Tribunal: TJES
Processo: 5010599-36.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Consórcio
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010599-36.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ALESSANDRO NASCIMENTO RIBEIRO
RECORRIDO: EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5010599-36.2023.8.08.0024

RE
CORRENTE
:
ALESSANDRO NASCIMENTO RIBEIRO

REC
ORRIDA
:
EMBRACON ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR.
C
ONSORCIADO DESISTENTE.
CONTEMPLAÇÃO NO SORTEIO DOS EXCLUÍDOS. CONTROVÉRSIA ACERCA DO VALOR RESTITUÍDO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. DEDUÇÃO QUE DEVE SER LIMITADA PROPORCIONALMENTE AO PERÍODO DE PERMANÊNCIA DO AUTOR NO GRUPO. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO GRUPO
. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 7649582.

Contrarrazões no Id. 7649636.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 7649582), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

Também concedo ao Recorrente os benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que, de acordo com o art. 99, §3º, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência de recursos feita pela pessoa natural. Destaco ainda que, para o deferimento da gratuidade judiciária, não se faz necessária a demonstração de miserabilidade, mas sim que existam indícios que o pagamento das despesas processuais inviabilizará o sustento próprio do Recorrente e/ou de sua família, o que se verifica no caso dos autos.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 7649579), em que o ju
ízo

a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘
POSTO ISSO, DECLARO o advento da prescrição da pretensão autoral e JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do artigo 487, II, do Código de Processo Civil’’.

Trata-se de
ação declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c restituição de quantia paga,
sob argumento de que o Autor, após ser contemplado no sorteio dos excluídos relativo a um consórcio ao qual tinha aderido, teria recebido um valor muito inferior ao total investido, com descontos de multa e sem correção monetária.

Em suma,
a
magistrad
a sentenciante

entendeu
que o direito do Autor se encontra prescrito, uma vez que o prazo prescricional se daria a partir da desistência do consorciado sobre o grupo de consórcio,
fato ocorrido há quase dez anos da data da distribuição da ação.

O
Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r.
s
entença alegando
ausência de prescrição e necessidade de devolução do valor investido, descontando-se apenas as parcelas pagas a título de taxa de administração contratual, proporcional ao período realmente administrado pela Recorrida e a quantia já recebida.

Pois bem.

PRELIMINARMENTE

Q
uanto à aludida prescrição,
é importante destacar que o consórcio teve seu início em 12/05/2011, conforme documento de Id. 7649554, de modo que se aplica a ele os termos da lei 11.795/2008, ante a irretroatividade legal.

O art. 32, da referida lei, dispõe que:

Art. 32.
O encerramento do grupo deve ocorrer no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias
,
contado da data da realização da última assembléia de contemplação do grupo de consórcio
e
desde que decorridos, no mínimo, 30 (trinta) dias da comunicação de que trata o art. 31
, ocasião em que se deve proceder à definitiva prestação de contas do grupo, discriminando-se:

I – as disponibilidades remanescentes dos respectivos consorciados e participantes excluídos;

II – os valores pendentes de recebimento, objeto de cobrança judicial.

§ 1o Os valores pendentes de recebimento, uma vez recuperados, devem ser rateados proporcionalmente entre os beneficiários, devendo a administradora, até 120 (cento e vinte) dias após o seu recebimento, comunicar-lhes que os respectivos saldos estão à disposição para devolução em espécie.

§ 2º Prescreverá em 5 (cinco) anos a pretensão do consorciado ou do excluído contra o grupo ou a administradora, e destes contra aqueles, a contar da data referida no caput.

(
grif
o
s nossos
)

Assim, o termo inicial da ação do consorciado ou excluído/desistente contra o grupo é de 120 dias da data final da última assembleia.

Desta forma, como o plano era de 156 meses e a primeira assembleia ocorreu em 30/05/2011, a data prevista para a última assembleia seria 05/2024, estando portanto a pretensão não abrangida pelo prazo prescricional.

Por esse motivo,
voto pela
reforma da r. sente
n
ça
que julgou extinto o feito sem resolução de mérito.

Em relação à preliminar de incompetência por necessidade de perícia contábil
, reputo que o pedido da Recorrida deve ser rejeitado. As provas juntadas nos autos são suficientes para o julgamento da lide, não sendo necessária a realização de qualquer perícia.

Dito isso, estando o processo devidamente instruído, estabelecido o contraditório e ampla defesa,
aplic
o
a teoria da causa madura preconizada no artigo 1.013, §3º, I, do CPC
e passo ao mérito da lide, sem constituir supressão de instância.

MÉRITO

Cumpre registrar que a demanda deduzida nestes autos tem natureza evidentemente consumerista sendo aplicável, portanto, o Código de Defesa do Consumidor.

Assim, tratando-se de relação de consumo, imperiosa a determinação de inversão do ônus da prova a favor do consumidor, parte hipossuficiente, em evidente posição de desvantagem técnica e econômica em relação à empresa ora Recorrida cabendo-lhe provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, ora Recorrente, conforme preceitua o art. 333, II, do CPC c/c o art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor.

De plano, verifica-se que a contratação do consórcio para aquisição de imóvel, pagamento de parcelas, inadimplência do Recorrente, bem como sua contemplação no sorteio dos excluídos restaram incontroversas,
cingindo-se, portanto, a controvérsia dos autos, tão somente, ao valor a ser restituído ao
Autor
após ter sido contemplado no sorteio dos excluídos, bem como a
os
descontos relativos
à taxa de administração e à cláusula penal.

Vejamos.

Acerca da
taxa de administração
, a orientação da Súmula 538 do Superior Tribunal de Justiça é de que
''as administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento'',
cabendo registro de que esta verba se destina a remunerar os serviços prestados pela administradora de formação, organização e administração até o encerramento do grupo.

Cumpre observar que, no caso dos autos, a taxa de administração total estabelecida no contrato foi de 22% e sua dedução deve ser limitada proporcionalmente ao período de permanência do Autor no grupo, pois, se a retenção fosse no percentual total, haveria enriquecimento ilícito pela administradora em detrimento do consorciado, o que é vedado pelo ordenamento jurídico (art. 884 do Código Civil).

No caso dos autos, conforme documentos juntados
pelo
R
ecor
rente

(
Id.
7649554
)
,
este
permaneceu vinculado ao grupo pelo período de
25
(
vinte e cinco
) meses
,
desse modo
,
a taxa de administração proporcional a ser deduzida é de
3
,
52
%, aferível através de simples cálculo aritmético: [(
2
2
÷
156
meses) x
25
meses].
Assim,
determino que a
Recorrida
desconte
a taxa de administração de forma proporcional ao período em que o Autor esteve com o contrato ativo com a Ré, sendo de
0
,
14
% por mês, calculada sobre a quantia paga.

Relativamente à
cláusula penal
, em virtude da ausência de prova de eventual prejuízo suportado pela administradora em razão da desistência d
o

Reco
rrente
Alessandro
, ônus este que incumbia àquela, a teor do disposto no art. 373, II, do CPC e do art. 6º, VIII, do CDC, a imposição se mostra totalmente desarrazoada.

N
os termos do §2º, do art. 53, do CDC, nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a restituição das parcelas quitadas, deverá ter descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição,
os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo
, e, neste aspecto, considerando a falta de demonstração do efetivo prejuízo,
declaro a nulidade d
a referida cláusula.

Nesse contexto, traz-se à colação arestos do STJ:

''AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE PARCELAS PAGAS. CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. PRETENSÃO DE REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 7/STJ. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. TAXA DE ADESÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. 1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo depende da efetiva prova do dano sofrido
. [...] 4. Não apresentação pela parte agravante de argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada. 5. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1483513/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 26/04/2016).''

''AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. 1.
Nos termos da jurisprudência do STJ, “a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio.”
(REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012).

Finalmente,
sobre

a
correção monetária e juros de mora
, considerando a hipótese de devolução imediata dos valores, a restituição deve ser corrigida a partir da data de pagamento, com incidência de juros de mora de 1% ao mês a contar da citação.

A Súmula 35, do Superior Tribunal de Justiça vai ao encontro deste entendimento: “incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio”.

Assim, no que toca aos valores questionados pelo Recorrente, infere-se que razão lhe assiste pois, como afirmado alhures, a restituição fora feita a menor, vez que abatidos valores indevidos a título de taxa de administração e cláusula penal compensatória.

Nesse sentido, considerando que o prazo final para o encerramento do grupo foi em maio/2024,
condeno a Recorrida a restituir, imediatamente, ao Recorrente, o
s
valor
es por ele investidos, sendo acrescidos juros de mora de 1% a contar da citação e correção monetária a partir da data do pagamento.
Não haverá incidência da cláusula penal e a taxa de administração deve levar em conta o período em que o Autor esteve com contrato ativo com a Ré, sendo 0,14% ao mês, calculada sobre a quantia paga.
O

montante
já recebid
o
deve ser descontad
o
do valor da condenação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE CONFIRO PARCIAL

PROVIMENTO
para
reformar
a r. sentença impugnada e
afastar a declaração de prescrição
; e, no mérito, aplicada a teoria da causa madura, JULGAR PROCEDENTE, em parte, os pedidos, para:

a
)
DECLARAR
nula a CLÁUSULA PENAL, uma vez que não restou devidamente comprovado o prejuízo ao grupo de consorciados com a saída d
o Recorrente
;

b
)
CONDENAR
a Recorri
da a restituir, imediatamente, ao Recorrente, os valores por ele investidos, sendo acrescidos juros de mora de 1% a contar da citação e correção monetária a partir da data do pagamento.
Não haverá incidência da cláusula penal e a taxa de administração deve levar em conta o período em que o Autor esteve com contrato ativo com a Ré, sendo 0,14% ao mês, calculad
a sobre a quantia paga.
O

montante
já recebid
o
deve ser descontad
o
do valor da condenação.

Sem condenações em custas e honorários, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)