Tribunal: TJES
Processo: 5002475-39.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Eletrônico
Data de julgamento: 2024-07-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO NA LICITAÇÃO SOB A MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIORES EM AMBIENTE DIVERSO DO EXIGIDO. VEROSSIMILHANÇA DA ILEGALIDADE DO ATO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A impetrante apresentou Atestado de Capacidade Técnica que não que comprova a sua qualificação técnica como exigido no edital Pregão Eletrônico 3003/2022 do Banestes, porquanto ausente demonstração de sua capacidade técnica em serviço SaaS.

2. Após diligência permitida na antiga lei de licitações e no Regulamento de licitações do Banestes restou esclarecido que o Atestado apresentado pela recorrente refere-se a execução de serviços prestados em ambiente diverso do exigido no edital.

3. Em que pese o art. 13, V e art. 92 do Regulamento de licitações do Banestes mencionar que o Pregoeiro deve “receber os recursos, apreciar sua admissibilidade e encaminhá-los à Autoridade Competente, na hipótese de não se reconsiderar a decisão”, não se deve interpretar tal comando como limitação das atribuições do Pregoeiro a apenas exame da admissibilidade recursal – na acepção processual da palavra admissibilidade-, afinal, ele deve imiscuir ao mérito recursal para concluir acerca da reconsideração ou não de seu
decisum
anterior e informar a autoridade que proferirá a “decisão final” em segunda instância administrativa, na forma do parágrafo único do art. 92 do mesmo regulamento.

4. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "
a chamada técnica da fundamentação per relationem (também denominada motivação por referência ou por remissão) é autorizada e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como legítima e compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal
" (AgRg no AREsp n. 529.569/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/4/2016).

5. Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002475-39.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: GLOBAL RED TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA

AGRAVADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO NA LICITAÇÃO SOB A MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EXECUÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIORES EM AMBIENTE DIVERSO DO EXIGIDO. VEROSSIMILHANÇA DA ILEGALIDADE DO ATO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A impetrante apresentou Atestado de Capacidade Técnica que não que comprova a sua qualificação técnica como exigido no edital Pregão Eletrônico 3003/2022 do Banestes, porquanto ausente demonstração de sua capacidade técnica em serviço SaaS.

2. Após diligência permitida na antiga lei de licitações e no Regulamento de licitações do Banestes restou esclarecido que o Atestado apresentado pela recorrente refere-se a execução de serviços prestados em ambiente diverso do exigido no edital.

3. Em que pese o art. 13, V e art. 92 do Regulamento de licitações do Banestes mencionar que o Pregoeiro deve “receber os recursos, apreciar sua admissibilidade e encaminhá-los à Autoridade Competente, na hipótese de não se reconsiderar a decisão”, não se deve interpretar tal comando como limitação das atribuições do Pregoeiro a apenas exame da admissibilidade recursal – na acepção processual da palavra admissibilidade-, afinal, ele deve imiscuir ao mérito recursal para concluir acerca da reconsideração ou não de seu
decisum
anterior e informar a autoridade que proferirá a “decisão final” em segunda instância administrativa, na forma do parágrafo único do art. 92 do mesmo regulamento.

4. Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, "
a chamada técnica da fundamentação per relationem (também denominada motivação por referência ou por remissão) é autorizada e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como legítima e compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal
" (AgRg no AREsp n. 529.569/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/4/2016).

5. Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e sob igual votação, julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO

interposto por
GLOBAL RED TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA.

contra decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do ato coator praticado pelo Pregoeiro responsável pelo Pregão Eletrônico nº. 3003/2022 e pelo Diretor Administrativo e Financeiro do BANESTES S.A. - Banco do Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais, a empresa agravante sustenta:
1)
participou como licitante do Pregão Eletrônico, regido pelo Edital nº. 3003/2022 do BANESTES, destinado a“adquirir a solução de ‘Application performance monitoring - APM’, incluindo serviço de instalação, configuração e treinamento, consultoria e suporte técnico”;
2)
embora tenha apresentado a melhor proposta, sendo classificada em primeiro lugar, foi posteriormente inabilitada, uma vez que o Corpo Técnico identificou desconformidades na proposta e na documentação encaminhada pela impetrante, com relação aos atestados de capacidade técnica;
3)
apresentou recurso administrativo insurgindo-se contra a inabilitação, mas o Pregoeiro manteve a inabilitação da empresa, mesmo após realizada diligência, tendo-se apresentado Declaração da Fabricante da solução a ser fornecida atestando a capacidade técnica da agravante para o objeto licitado;
4)
o próprio r. Pregoeiro, ao se pronunciar sobre o atestado de capacidade técnica emitido pelo BRB, em favor da Agravante, reconheceu a similitude entre os serviços prestados pela ora Recorrente à mencionada Instituição Financeira com aqueles exigidos no Ato Convocatório;
5)
houve extrapolação de competências, pois o r. Pregoeiro a um só tempo figurou como prolator e julgador do próprio ato objurgado, em violação ao art. 13, V e art. 92 do Regulamento de Licitações do Banestes, o qual limita a competência do Pregoeiro a analisar a admissibilidade dos recursos interpostos contra suas próprias decisões, e não imergir ao mérito; 6) a autoridade superior indeferiu o recurso da empresa sem motivar o ato, e utilizando a denominada motivação/fundamentação per relationem ou aliunde, em violação a lei 9.784/99; 7) com a sua inabilitação, a empresa AR2 Tecnologia da Informação LTDA, segunda classificada, que apresentou proposta no valor de R$ 12.850.000,00, acabou habilitada.

Assim, requereu em antecipação dos efeitos da tutela recursal o sobrestamento o procedimento licitatório - Pregão Eletrônico nº 3003/2022-, determinando ao BANESTES que se abstenha de adjudicar o objeto em favor da licitante AR2 Tecnologia da Informação LTDA, ou, com ela não aperfeiçoe o respectivo contrato administrativo, e no mérito, provimento do recurso.

Decisão indeferindo o pedido liminar – evento 4546780.

Agravo Inter
n
o
interposto pela ora agravante GLOBAL RED TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA-EPP insurgindo-se contra a decisão monocrática proferida com reiteração de argumentos expostos nas razões do agravo de instrumento.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentadas pelo Banestes SA afirmando: i) foram verificadas 03 (três) desconformidades da proposta técnica da empresa recorrente com o edital, a saber, (a) irregularidade no atestado de capacidade técnica emitida pelo Banco de Brasília S/A – BRB, (b) irregularidade no atestado de capacidade técnica emitida pelo Banco do Nordeste – BN, e, por fim, (c) a indicação de quantitativo inferior ao exigido pelo Edital, no que concerne às licenças de “monitoramento de usuário final”; ii) Quanto ao atestado de capacidade técnica emitido pelo Banco do Nordeste – BN (em anexo), verifica-se que em momento algum foi afirmado que a empresa impetrante teria sequer prestado serviços referentes à “Solução de Monitoramento de Performance de Aplicações baseada em Computação de Nuvem (Cloud Computing) no formato Software como Serviço (Software as a Service – SaaS)”; iii) ao analisar a íntegra do referido atestado, não se verifica qualquer menção à prestação do serviço objeto do pregão realizado pelo BANESTES S/A , em verdade, o que se depreende do referido documento é que a prestação do serviço versava sobre SERVIÇOS DE TELEFONIA; iv) há previsão constante expressamente do edital, conforme Item 12.7.3, inciso I, no sentido de que o serviço deveria ser prestado na modalidade Software como Serviço (Software as a Service – SaaS), o que não restou comprovado em nenhuma das certidões, impondo a inabilitação do agravante; v) ausência de vícios procedimentais a ensejar a concessão da tutela vindicada.

Contrarrazões ao Agravo Interno também apresentadas pelo Banco Banestes SA aduzindo a ausência de dialeticidade do recurso, e no mérito, reitera os argumentos das contrarrazões previamente apresentadas.

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça juntado ao evento 8081085 opinando pela manutenção da decisão recorrida.

Inicialmente, destaco que, muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), seja passível de agravo interno, na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o processamento
do referido recurso. Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento colegiado e, especialmente, porque os argumentos ventilados no agravo interno (os quais em sua maioria reprisam as razões do agravo de instrumento) serão analisados.

Assim, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, e já antecipo que em que pesem os combativos argumentos tecidos pela recorrente nos autos, mantenho a conclusão externada em meu pronunciamento primevo de que o recurso interposto pela empresa Global Red merece desprovimento.

O direito líquido e certo é aquele que pode ser comprovado por prova pré-constituída, mediante exibição, desde logo, de elementos de prova que conduzam à certeza e à liquidez dos fatos que amparam o direito, dispensando dilação probatória. Todavia, i
n casu
, não obstante as razões lançadas pela impetrante, não se reputa comprovada a alegada violação a direito líquido e certo.

Como relatado supra, a agravante impetrou mandado de segurança que objetiva a anulação da sua inabilitação da licitação na modalidade Pregão Eletrônico para Registro de Preços, regido pelo Edital nº. 3003/2022 do BANESTES, destinado a
“adquirir a solução de ‘Application performance monitoring - APM’, incluindo serviço de instalação, configuração e treinamento, consultoria e suporte técnico, conforme especificações do Anexo I”.

Compulsando os autos, verifico que a inabilitação da empresa ocorreu por dois motivos, inicialmente:

1.
“(...) Banco de Brasília (BRB), de fato é de uma ferramenta Dynatrace e que atende amplamente o exigido pelo Edital. Porém,
em nenhum momento no atestado está demonstrada a capacidade de serviço na modalidade SaaS (Software as a Service) conforme exigido pelo item 12.7.3
”.

2. “
A proposta da empresa Global Red apresenta quantitativo inferior no item 2, pois foram exigidas 147 milhões de sessões no item 1.3 - 2 do Edital, enquanto a proposta dispõe apenas 37 milhões. Quanto à capacidade técnica, foram apresentados 2 atestados. Banco do Nordeste, não corresponde em nada ao objeto da licitação
”.

Após interposição do Recurso Administrativo contra a sua inabilitação, o segundo vício, a respeito de quantitativo supostamente inferior ao exigido, foi superado e considerado atendido, remanescendo apenas a ausência de capacidade técnica da empresa em serviço SaaS a motivar a manutenção da inabilitação da empresa.

De acordo com o item
12..7.3 do Edital
do certame colacionado ao ID origem 22397043 supostamente desatendido (chamando atenção ao fato de que todos dos documentos anexados aos autos originários estão com denominação trocada/equivocada) :

“
12.7.3 Qualificação Técnica I.

Atestado de Capacidade Técnica, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado,
devidamente assinado e em papel timbrado da empresa ou órgão tomador do serviço,
no qual fique comprovado que tenha prestado Serviços de Licenciamento, Implantação e Implementação para Solução de Monitoramento de Performance de Aplicações
baseada em Computação em Nuvem (Cloud Computing) no formato Software como Serviço (Software as a Service – SaaS)
”.
Grifei.

Ao que posso observar, tal exigência, em cognição superficial e perfunctória, não parece ser desarrazoada, desproporcional ou excessiva, tendo em vista que o objeto pretendido e a ser contratado pelo BANESTES será serviços de licenciamento e implementação de solução em nuvem, na modalidade
Software as a Service – SaaS
(“Cloud Computing”), como se constata do Termo de Referência e das Especificações Técnicas do objeto. Vejamos:

“
Anexo I – Termo de Referência.

1.5.
As subscrições de software deverão ser ofertadas na modalidade de SaaS (Software as Service)
, ou seja,
a CONTRATADA deverá prover a infraestrutura para armazenamento da informação e consoles de consulta em estrutura própria com acesso pela internet
.

1.6. O software deverá ser ofertado em sua última versão estável;

“
9. DA CONTINUIDADE.

A contração é baseada em licenciamento (subscrição) de solução no formato de Software como Serviço (Software as a Service – SaaS).

Desse modo, para a continuidade é necessária a contratação e renovação periódica do licenciamento enquanto a solução estiver em uso. Sem contrato não há continuidade.

10. TRANSIÇÃO CONTRATUAL A contração é baseada em
licenciamento (subscrição)
de solução no formato de Software como Serviço (Software as a Service – SaaS)
considerado “Software de Prateleira”, isto é, não é necessária transição contratual, apenas renovação periódica do licenciamento para viabilizar a continuidade do uso da solução.

2. ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS:

“
O Licenciamento deverá ser disponibilizado por meio de uma Conta Corporativa em nome da CONTRATANTE no Portal (website) do Fabricante (Provedor de SaaS)
da solução por meio da qual a CONTRATANTE terá acesso às licenças que solicitar durante a vigência do Contrato. Os Serviços de Implantação e Implementação deverão ser executados de modo remoto (a distância em ambiente virtual) por meio de videoconferência.
Os Serviços de Treinamento deverão ser executados de modo remoto (a distância em ambiente virtual) por meio de videoconferência
.
Os Serviços de Consultoria deverão ser executados de modo remoto
(a distância em ambiente virtual) por meio de videoconferência.

A Conta Corporativa em nome da CONTRATANTE no Portal (website) do Fabricante da Solução (Provedor de SaaS), deverá ser disponibilizada

em até 10 (dez) dias corridos a partir da assinatura do Contrato. Por meio dessa Conta Corporativa a CONTRATANTE terá acesso ao Licenciamento e fará o acompanhamento do quantitativo de licenças disponíveis;

2.17.21.
O serviço de suporte técnico deverá ser prestado pela CONTRATADA ou pelo Fabricante da Solução (Provedor de SaaS).

2.21.1.
A Solução deve apresentar alta disponibilidade
, conforme especificado neste documento, garantindo a continuidade do serviço em níveis aceitáveis para o negócio da CONTRATANTE, em eventuais cenários de crise ou indisponibilidade do serviço prestado,
e o
Fabricante da Solução (Provedor de SaaS) deve possuir estratégias de continuidade e contingência de negócios adequados para garantir o fornecimento dos serviços
contratados
, estendendo a obrigatoriedade às empresas para as quais o serviço tenha sido quarteirizado, se ocorrer.

2.24.37.
Permitir a atualização automática do serviço prestado
na plataforma SaaS.

2.21.5.
O Fabricante da Solução (Provedor de SaaS) deve manter estratégias de backup
e/ou retenção capazes
de garantir a recuperação de informações necessárias, conforme os critérios pertinentes à prestação do serviço e de acordo com o objeto do contrato

2.3. Recebimento do Objeto:
Para recebimento do
Licenciamento a CONTRATADA deverá informar por e-mail a disponibilização da Conta Corporativa em nome da CONTRATANTE no Portal (website) do Fabricante da Solução (Provedor de SaaS)
para recebimento e gerenciamento do licenciamento juntamente com as respectivas instruções para acesso através do endereço
licenciamento@banestes.com.br
.. (Grifei).

Visando comprovar sua qualificação técnica, a impetrante/agravante apresentou o Atestado de Capacidade técnica emitido pelo Banco do Nordeste, que declarou que a empresa prestou serviços de qualidade à Instituição, em conformidade às especificações do edital Pregão Eletrônico 2010/153 de 15.03.2011, listando os serviços prestados pela agravante – ID 22397509.

Todavia, tal Atestado não pode ser considerado a qualificar o agravante para a licitação em análise, porquanto nitidamente não atesta a execução de serviços semelhantes ao licitado, mas de serviços de solução de telefonia.

Também fora apresentado Atestado de Capacidade Técnica emitido pelo BRB – Banco de Brasília S/A atestando a execução pela agravante de serviços “provenientes do Pregão Eletrônico 041/2020, cujo o Objeto é a aquisição de solução de monitoramento de performance de aplicação (APM), para monitoração de desempenho fim a fim das aplicações corporativas”, firmado em 16.12.2020, indicando como solução de gerenciamento o produto da fabricante Dynatrace.

Como tal atestado não menciona se o serviço fora ou não executado na modalidade exigida na licitação (SaaS), levando a entender que se trata de solução implantada na modalidade tradicional (on-premise), o Pregoeiro da licitação do Banestes, visando esclarecer a dúvida, promoveu
diligência
permitida no art. 47, parágrafo único do Regulamento de Pregão Eletrônico, no art. 43, §3º da Lei 8.666/93 e no parágrafo único do art. 13 do Regulamento de Licitações do Banestes
1
.

Foi então apresentada Declaração emitida em 8.02.2023 pela Fabricante da solução mencionada no Atestado da BRB e que se encontra juntada ao ID origem 22397520,
verbis
:

“Considerando que a Global Red Tecnologia Da Informação LTDA, inscrita sob o CNPJ 07.430.151.0001/29 e (...), tem consigo firmado, válido e vigente, contrato de “Value Added Reseller”, por meio do qual lhe é concedida a habilitação devida para fornecer, instalar, ativar, suportar e prestar assistência técnica dos produtos/softwares da Dynatrace, em todo o território brasileiro;

Considerando que a DYNATRACE BRASIL é fabricante de software de Solução de “Application Performance Management” (APM), denominado simplesmente “DYNATRACE”;

Considerando que a Global Red Tecnologia Da Informação LTDA, na qualidade de “Value Added Reseller” da DYNATRACE BRASIL, forneceu, instalou, ativou e prestou os serviços de suporte e assistência técnica da solução “DYNATRACE”, na execução do contrato administrativo entabulado com o Banco de Brasília S.A., tendo o efetivo comprimento das prestações obrigacionais pela Global Red sido delineado no atestado de capacidade técnica que lhe foi fornecido pelo Banco de Brasília S.A., para encartasse junto com os demais documentos de habilitação exigidos no Edital nº 3003/2002, tendo como objeto a aquisição, pelo Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES S.A., de solução de "Application performance monitoring - APM", incluindo serviço de instalação, configuração treinamento, consultoria e suporte técnico;

Considerando que o Termo de Referência que integra o Ato Convocatório Referenciado, previu expressamente as funcionalidades, especificações e características devem ser atendidas pelas ferramentas de APM objeto do certame de ulterior contrato administrativo a ser pactuado;

Considerando que a DYNATRACE BRASIL recebeu solicitação da GLOBAL RED para que sejam prestadas informações referentes à similaridade e equiparação do nível de complexidade de todos os serviços principais que são exigidos no Edital do processo licitatório do Banco do Estado do Espírito Santo - BANESTES S.A, quais sejam, licenciamento, implementação e implantação da solução Dynatrace na modalidade SaaS, em comparação aos que pela mesma foram executados durante a prestação dos serviços ao BRB S.A
,
conforme o atestado de capacidade técnica apresentado
, vem à presença de Vossa Senhoria, na qualidade de fabricante e desenvolvedora da solução especificada como DYNATRACE, expor e declarar o que segue:

A DYNATRACE DO BRASIL ratifica que o licenciamento, implementação e implantação da sua única solução denominada DYNATRACE, conforme apresentada pela parceira Global Red Tecnologia da Informação Ltda, comprova sua capacidade técnica de implementar a solução DYNATRACE no modelo de acomodação de Computação em Nuvem (Cloud Computing) do tipo Software como Serviço (Software as a Service – SaaS).

Esclarecemos que para um parceiro realizar qualquer tipo de implementação DYNATRACE é necessário que o parceiro tenha realizado treinamentos técnicos e certificações que garantam a qualidade, alto nível de exigência e conformidade com as políticas da DYNATRACE, de forma que
endossamos que Global Red Tecnologia da Informação Ltda afigura-se como em sendo um dos nossos parceiros que possuem habilitação e certificação para tanto.

Ratificamos também que,
para que os serviços fossem implementados junto ao BRB S.A., pela parceira Global Red Tecnologia da Informação LTDA, as habilidades

técnicas que dela foram exigidas se perfizeram superiores àquelas que são requisitadas no Edital do BANESTES, dada a maior complexidade que envolve o processo de instalação e implantação da solução de "Application performance monitoring - APM", em detrimento da verificada no modelo de acomodação de Computação em Nuvem (Cloud Computing) do tipo Software como Serviço (Software as a Service – SaaS)
,
uma vez que esta, como de amplo conhecimento, carece de uma quantidade maior de pessoal qualificado, in loco, para que seja devidamente implementada
.

Informamos ainda que, desde o início do nosso ano fiscal 2021, que iniciou em Abril de 2020, visando alinhar o formato do licenciamento de nossos produtos com as práticas mais modernas e seguir o padrão atual de mercado, a política mundial de licenciamento da DYNATRACE sofreu alterações. Tais mudanças alteraram as modalidades de licenciamento praticadas pela DYNATRACE BRASIL, sendo que,

a partir de abril p.p., as licenças são outorgadas na modalidade de Subscrição [assinaturas]
. Tal alteração se mostrou necessária, inclusive, para que a DYNATRACE BRASIL pudesse ofertar aos seus clientes todas as funcionalidades de seus produtos, já que
muitas dessas funcionalidades só podem ser contratadas no formato Software as a Service [SaaS]
– nuvem da DYNATRACE em parceria global com a AWS, Azure e Google Cloud Platform
”. Destaquei.

Muito embora a Fabricante tenha atestado que a agravante possui capacidade técnica para executar o objeto licitado pelo Banestes, constata-se que a declaração atesta a qualificação técnica da empresa por esta ter executado, perante a BRB, serviços que julga serem de complexidade maior que aquelas licitadas no edital em voga –
não afirma que os serviços outrora executados foram em SaaS, portanto
-, e ainda informa que,
somente a partir de abril (de 2020?) é que suas licenças passaram a ser outorgadas por assinatura e que ofertará aos clientes todas as funcionalidades de seus produtos que só poderiam ser contratadas no formato SaaS
.

Em análise ao que foi declarado e ao recurso administrativo da empresa, o Pregoeiro (subsidiado pelo Setor de Tecnologia da Informação da Instituição Financeira) manifestou-se da seguinte forma:

“O outro ponto técnico do recurso busca fazer com que a comprovação de implantação da solução em ambiente on-premise (no datacenter do cliente) seja aceita como atestado de capacidade técnica que atenda ao objeto. Para fundamentar tal pedido, a recorrente aduz: ‘Quanto ao atestado fornecido pelo Banco de Brasília, cabe destacar que o mesmo atende em absoluto às exigências contempladas no Edital, pois somente existe uma espécie de ferramenta de solução da Dynatrace no mercado capaz de atender a demanda de modo que o produto em questão a despeito de encontrar-se especificado como em tendo de ser fornecido na modalidade “SaaS” ao fim e ao cabo representa a mesma ferramenta ou solução’.

‘Outrossim, cumpre asseverar que a modalidade na qual se deu a implementação do serviço disposto no atestado de capacidade fornecido pelo BRB afigura-se de complexidade superior à requestada no ato convocatório visto que demandou a presença de pessoal técnico especializado da ora Irresignante para que houvesse sua instalação no citado banco bem como a monitoração em loco do sistema até o fim da pactuação que destaque-se ainda está vigente’.

Nas razões recursais não foi gerada nenhuma prova e sequer argumentado sobre essa alegação da “complexidade superior”.

Salienta-se que foi feito pedido de esclarecimento pela empresa CSI SOLUÇÕES, antes da apresentação das propostas, e que tratava da possibilidade de aceitação da documentação de venda do software para cumprir a exigência de comprovar expertise na implantação da solução. Em resposta, como já indicado, foi indicado que apenas apresentar a venda do software não seria suficiente para comprovar a capacidade técnica em fornecer implantação e implementação da solução, em formato nuvem SaaS. Ou seja, no esclarecimento anterior à apresentação de propostas, foi ratificada a exigência de que o atestado deveria comprovar que já prestou o serviço objeto do contrato NA MODALIDADE CLOUD COMPUTING - SAAS.

Embora o questionamento fosse em relação a apresentação de licenças, ficou evidenciada a necessidade de que o serviço prestado a ser comprovado no atestado seja na modalidade SaaS.

Em diligência, obtivemos cópia do contrato BRB 2020/245 aludido no atestado de capacidade, vemos que de fato o contrato prevê não apenas a venda do software, mas também a implantação e implementação da solução: Porém, como indicado no atestado de capacidade técnica apresentado, aquele Edital não previa que o serviço seria em nuvem e sim em ambiente on-premise
.

Em diligência adicional, buscamos verificar junto ao Fabricante Dynatrace se o licenciamento, implementação e implantação da sua solução no modelo on premise, conforme apresentado pelo licitante em seu atestado de capacidade técnica, comprovaria a capacidade técnica de implementar a solução Dynatrace no modelo de acomodação de Computação em Nuvem (Cloud Computing) e do tipo Software como Serviço (Software as a Service - SaaS).

Foi então apresentada uma declaração emitida pela Dynatrace indicando, entre outros aspectos, que: [não é possível ver a transcrição].

Vemos que o próprio fornecedor da solução informa que “MUITAS DESSAS FUNCIONALIDADES SÓ PODEM SER CONTRATADAS NO FORMATO SOFTWARE AS A SERVICE [SaaS].

Então, ainda que o fornecedor tenha atestado a capacidade do licitante recorrente em implementar em SaaS, não foi isso que ficou comprovado na própria declaração.

Ao contrário. Visitando o website do fornecedor da solução, temos:

[novamente, o documento não permite a visualização da transcrição, print, anexo etc].

Vemos que corroborando ao que o fornecedor indicou em sua declaração, a ferramenta possui deploy flexível, podendo ser em formato SaaS ou gerenciado.

Logo, são implementações diferentes
.

As ferramentas não são iguais pois há MUITAS funcionalidades que só estão disponíveis na versão nuvem (como informado pelo fabricante)
, e além disso as implementações também são diferentes.

Vemos que o site apresenta
dois modelos de implantação do software, SaaS ou Managed.

Fica evidente que há diferenças substanciais inclusive entre um software e outro, ainda que do mesmo fabricante.

E mais ainda quanto à implementação e implantação.

Além disso, para opinar tecnicamente quanto ao recurso,
não podemos desconsiderar que a acomodação em nuvem exige diferentes habilidades em relação à implementação on premise
.

Ao fornecer sua solução na modalidade SaaS, o recorrente deverá contratar um provedor de nuvem ou um broker, para que possa acomodar a solução e suportá-la.

O provedor lhe entregará um catálogo de serviços, e o recorrente selecionará dentro daquele catálogo os itens que achar necessários para a implementação. Porém, deverá trabalhar a conexão entre a aplicação Dynatrace e a infraestrutura monitorada dentro do BANESTES
.

Essa inclusive é uma das diferenças cruciais entre a implementação on-premise e SaaS.

Além das questões de segurança que irão envolver essa comunicação entre Nuvem e Ambiente Interno do banco, há ainda a importante tarefa do licitante em trabalhar a latência em que essa troca de dados ocorrerá
. A latência do serviço de nuvem é o tempo que um serviço de nuvem leva para responder a uma solicitação de um usuário. Como a ferramenta em questão visa justamente o monitoramento das aplicações,
há uma relevante diferença entre a acomodação on premise e a acomodação em cloud computing - SaaS, ainda que a ferramenta fosse idêntica
.

No website da Dynatrace, temos como exemplo para uma instalação on-premise:

[imagem ou transcrição não disponível]

Já em ambiente SaaS, temos, segundo o mesmo website uma implementação diferente:

[imagem ou transcrição não disponível]

Concluímos que não ficou comprovado que o recorrente tenha prestado Serviços de Licenciamento, Implantação e Implementação para Solução de Monitoramento de Performance de Aplicações baseada em Computação em Nuvem (Cloud Computing) no formato Software como Serviço (Software as a Service - SaaS)
.

Logo, como o recorrente apresentou um atestado de capacidade técnica que não atende ao exigido no Edital, esta área técnica se manifesta pelo desprovimento do recurso da GLOBAL RED TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA – EPP.

PREGOEIRO: Respondidos todos os pontos do recurso da recorrente GLOBAL RED TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA – EPP.pela equipe técnica e considerando que o recurso foi baseado totalmente em questões técnica, não há outro decisão ser tomada pelo Pregoeiro que não seja de acompanhá-lo. Diante dos motivos alegados pela recorrente não se vislumbra que os fatos apresentados possam motivar a REVISÃO, sendo assim mantida a decisão do pregoeiro em declarar VENCEDORA do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 3003/2022 a empresa declarada vencedora AR2 - TECNOLOGIA DA INFORMACAO LTDA”.Grifei.

Após diligência, esclareceu-se, portanto, a dúvida que havia anteriormente: o Atestado da BRB refere-se a execução de serviços prestados no ambiente “on-premise” e não no ambiente em nuvem - SaaS-,
o que restou evidenciado através
da exibição do
contrato firmado com o BRB, mencionado na decisão do Pregoeiro.

Não houve, portanto, comprovação de qualificação técnica pela empresa, eis que o Atestado apresentado não demonstra a sua experiência anterior na prestação de serviços idênticos ou semelhantes.

Outrossim, como registrado em minha decisão anterior, a declaração da Fabricante foi preterida pelo setor técnico da agravada mediante fundamentação que se mostra crível e razoável a esta julgadora, ainda que leiga.

Esclarece-se que o fato de a Fabricante da solução/software (a qual, por sinal, tem interesse em qualificar sua parceira, e portanto, não se trata de pessoa jurídica absolutamente isenta) atestar a existência de capacidade técnica em SaaS da agravante, não significa que a empresa cumpriu a exigência editalícia, a qual requer a demonstração da experiência efetiva da empresa, ou seja, demonstração de que a mesma já prestou o mesmo serviço ou serviço semelhante ao pretendido a outra pessoa jurídica de direito público ou privado.

Ainda que a empresa insista ter comprovado a prestação de serviços semelhantes ao licitado, pois relacionados à “solução de ‘Application performance monitoring - APM’, incluindo serviço de instalação, configuração e treinamento, consultoria e suporte técnico”, e que a diferença de modalidades não deveria ter o condão de desqualificá-la tecnicamente, o setor especializado da agravada licitante refutou fundamentadamente tal assertiva, mormente, com base nas diferenças entre as modalidades, e como tal distinção poderia repercutir na execução do contrato a ser celebrado, o que se mostra factível, em virtude das especificações técnicas que fiz questão de detalhar supra.

Aliás, questiono se a estreita via do Mandamus – a qual não prescinde de prova pré-constituída do direito demandado, restando inviável a dilação provatória-, estaria adequada a promover o convencimento do julgador de direito leigo de matéria, cujo exame demande análise de questões eminentemente técnicas afetas à Tecnologia da Informação.

Na hipótese, ao menos, a agravante não colaciona elementos suficientes a demonstrar a ilegalidade do ato atacado.

Acerca da decisão do Pregoeiro, cito o regulamento do Pregão Eletrônico – Decreto 10.024 de 20.09.2019 (que revogou o Decreto 5.450):

Art. 13.
Caberá à autoridade competente,
de acordo com as atribuições previstas no regimento ou no estatuto do órgão ou da entidade promotora da licitação:

I -
designar o pregoeiro
e os membros da equipe de apoio;

IV -
decidir os recursos contra os atos do pregoeiro
,
quando este mantiver sua decisão
;

Art. 17.
Caberá ao pregoeiro, em especial
:

VII –
receber
,
examinar
e
decidir os recursos e encaminhá-los à autoridade competente quando mantiver sua decisão;

Observa-se dos autos em referência que o Pregoeiro, subsidiado pelo setor técnico da agravada, concluiu por não exercer a reconsideração, mantendo a sua decisão de inabilitar a agravante, e em seguida, encaminhou o Recurso à autoridade Superior – Diretor de Administração -, que negou provimento ao recurso.

Em que pese o art. 13, V e art. 92 do Regulamento de licitações do Banestes mencionar que o Pregoeiro deve “receber os recursos, apreciar sua admissibilidade e encaminhá-los à Autoridade Competente, na hipótese de não se reconsiderar a decisão”, não se deve interpretar tal comando como limitação das atribuições do Pregoeiro a apenas exame da admissibilidade recursal – na acepção processual da palavra admissibilidade-, afinal, ele deve imiscuir ao mérito recursal para concluir acerca da reconsideração ou não de seu
decisum
anterior e informar a autoridade que proferirá a “decisão final” em segunda instância administrativa, na forma do parágrafo único do art. 92 do mesmo regulamento.

Por fim, no que tange à arguição de ilegalidade da motivação
per relationem
contida na decisão

sobre o Recurso administrativo proferida pelo

Diretor da Sociedade de Economia Mista agravada
,
razão não assiste ao recorrente, na medida em que é permitida a utilização da técnica. Nesse sentido, destaca-se que
"
a chamada técnica da fundamentação per relationem (também denominada motivação por referência ou por remissão) é autorizada e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como legítima e compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal
"
(AgRg no AREsp n. 529.569/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 18/4/2016).

Dessa forma, em que pesem as combativas razões do recorrente, entendo que faltam elementos a comprovar a verossimilhança do direito vindicado, inexistindo motivos para alteração do decisum que indeferiu o pedido liminar formulado pela empresa impetrante/agravante.

Pelo exposto, conheço e
nego provimento
ao agravo de instrumento, julgando prejudicado o agravo interno.

É como voto.