Tribunal: TJES
Processo: 0016819-36.2007.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária; Regime inicial
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016819-36.2007.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ANA VENTORIM LOPES, GESS CARLOS PEREIRA LOPES, GILSON LUIZ BICAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 1º, INCISO
S I E
II, DA LEI Nº 8.137/90

–
TODOS OS RÉUS:

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 24 DO STF – RETROATIVIDADE
IN MALLAM PARTE
– JURISPRUDÊNCIA ANTERIOR PACÍFICA – APLICABILIDADE A FATOR OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA SÚMULA – PRECEDENTES –
TERCEIRO RÉU:

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEITADA –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA –
ALEGAÇÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – REJEITADA –
MÉRITO. RECURSO DO TERCEIRO RÉU:

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –

PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA
–
REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –
DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO
S
CONHECIDO
S, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, IMPROVIDOS
.

PRELIMINARES
.
PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE SÚMULA 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1.
Mesmo anteriormente à edição da Súmula Vinculante n. 24 pelo STF, em 2009, a jurisprudência pátria já era pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data da constituição do crédito tributário, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial de que sua aplicação não configura retroatividade
in mallam parte
. Precedentes. Preliminar rejeitada.
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
2.
Pela exordial acusatória, percebe-se claramente que os fatos delituosos atribuídos ao acusado foram relatados de forma objetiva, com narração de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, permitindo ao mesmo o exercício pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, não havendo que se cogitar em qualquer irregularidade. Ainda que assim não fosse, prevalece o entendimento de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Preliminar rejeitada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.
3.
A matéria constante da preliminar de ilegitimidade passiva, por discutir questões relacionadas à autoria delitiva, confunde-se com o mérito e com este deve ser analisada.
MÉRITO
. 4.
Estando a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, induvidosamente comprovadas pelas precisas declarações contidas nos autos, além da prova material lastreada pelo laudo contábil, descabido o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa.
5.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo.
6.
O ICMS é tributo de apuração e escrituração mensal, de modo que a cada omissão ou supressão há delito configurado e, se praticadas em sequência, sob as mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, atraem a incidência do instituto da continuidade delitiva.

7.
Recursos conhecidos, preliminares rejeitadas e, no mérito, improvidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016819-36.2007.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANA VENTURIN LOPES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016819-36.2007.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ANA VENTORIM LOPES, GESS CARLOS PEREIRA LOPES, GILSON LUIZ BICAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 1º, INCISO
S I E
II, DA LEI Nº 8.137/90

–
TODOS OS RÉUS:

PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 24 DO STF – RETROATIVIDADE
IN MALLAM PARTE
– JURISPRUDÊNCIA ANTERIOR PACÍFICA – APLICABILIDADE A FATOR OCORRIDOS ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA SÚMULA – PRECEDENTES –
TERCEIRO RÉU:

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEITADA –
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA –
ALEGAÇÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO – REJEITADA –
MÉRITO. RECURSO DO TERCEIRO RÉU:

ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE –

PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVA
–
REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
–
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS –
DECOTE DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO
S
CONHECIDO
S, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, IMPROVIDOS
.

PRELIMINARES
.
PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE SÚMULA 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1.
Mesmo anteriormente à edição da Súmula Vinculante n. 24 pelo STF, em 2009, a jurisprudência pátria já era pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data da constituição do crédito tributário, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial de que sua aplicação não configura retroatividade
in mallam parte
. Precedentes. Preliminar rejeitada.
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
2.
Pela exordial acusatória, percebe-se claramente que os fatos delituosos atribuídos ao acusado foram relatados de forma objetiva, com narração de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, permitindo ao mesmo o exercício pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, não havendo que se cogitar em qualquer irregularidade. Ainda que assim não fosse, prevalece o entendimento de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Preliminar rejeitada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.
3.
A matéria constante da preliminar de ilegitimidade passiva, por discutir questões relacionadas à autoria delitiva, confunde-se com o mérito e com este deve ser analisada.
MÉRITO
. 4.
Estando a autoria e materialidade do delito previsto no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, induvidosamente comprovadas pelas precisas declarações contidas nos autos, além da prova material lastreada pelo laudo contábil, descabido o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa.
5.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo.
6.
O ICMS é tributo de apuração e escrituração mensal, de modo que a cada omissão ou supressão há delito configurado e, se praticadas em sequência, sob as mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, atraem a incidência do instituto da continuidade delitiva.

7.
Recursos conhecidos, preliminares rejeitadas e, no mérito, improvidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO, NEGAR provimento aos recursos, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016819-36.2007.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ANA VENTORIM LOPES, GESS CARLOS PEREIRA LOPES, GILSON LUIZ BICAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL SUSCITADA PELAS DEFESAS

Sustentam os apelantes a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, mormente pela inaplicabilidade da Súmula Vinculante n° 24 do Supremo Tribunal Federal a fatos ocorridos antes da sua edição.

Em detida análise ao feito, entendo não assistir razão aos recorrentes. Explico.

É sabido que “a contagem do prazo prescricional, em relação ao crime previsto no art. 1º, I a IV, da Lei n. 8.137/1990, inicia-se no momento da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante 24 do STF), ocasião em que é, efetivamente, consumado o delito e preenchida a condição objetiva de punibilidade necessária para a deflagração da ação penal” (AgRg no HC n. 460.261/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023).

Neste ponto, relembro que, mesmo anteriormente à edição da Súmula Vinculante n. 24 pelo STF, em 2009, a jurisprudência pátria já era pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data da constituição do crédito tributário, sendo uníssono o entendimento jurisprudencial de que sua aplicação não configura retroatividade
in mallam parte
. Nesse sentido:

[...] 3. O acórdão proferido pela Corte local deu-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior acerca do tema, no sentido da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 24 a fatos ocorridos anteriormente à sua edição, de maneira que, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e a do recebimento da denúncia, não transcorreu o lapso temporal pertinente ao reconhecimento da alegada prescrição da pretensão punitiva. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.035.334/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

E ainda:

4. Sobre a alegada ocorrência da prescrição, ressalta-se que mesmo anteriormente à edição da Súmula Vinculante n. 24 pelo Supremo Tribunal Federal, em 2009, a jurisprudência pátria já era pacífica no sentido de que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional é a data da constituição do crédito tributário, motivo pelo qual não deve ser considerada a data dos fatos (2008) como marco prescricional inicial. Assim, na hipótese, não decorreu o lapso de 4 anos entre os marcos interruptivos da prescrição (art. 109, IV, do CP), não havendo falar em extinção da punibilidade do agravante.
5. Esta Corte entende que "A incidência da Súmula Vinculante n. 24 a delitos cometidos antes de sua edição 'não se trata de aplicação retroativa de norma penal mais gravosa, o que, como cediço, encontra óbice no texto constitucional, mas de consolidação de entendimento jurisprudencial, que conferiu a correta exegese a dispositivos legais vigentes na data dos fatos, sendo a sua observância cogente para todos os órgãos do Poder Judiciário, não havendo se falar em retroatividade in malam partem. Precedentes (RHC 61.790/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016)" (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.739.913/SC, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 9/3/2021, DJe 24/3/2021). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.077.995/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Sendo assim, constituindo a Súmula Vinculante n° 24 mera consolidação de remansosa interpretação judicial, tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição, razão pela qual
REJEITO
a preliminar arguida.

É como voto.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU GILSON LUIZ BICAS

A Defesa do recorrente suscita a presente preliminar de inépcia da denúncia ao argumento de que a inicial acusatória não descreveu o
“indispensável elemento integrante do tipo”.

O art. 41 do Código de Processo Penal expõe categoricamente quais os requisitos que devem estar presentes na peça acusatória:

“
A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol de testemunhas”
.

Pela exordial acusatória, percebe-se claramente que os fatos delituosos atribuídos ao acusado foram relatados de forma objetiva, com narração de seus elementos essenciais e circunstanciais inerentes, permitindo ao mesmo o exercício pleno do direito de defesa, constitucionalmente assegurado, não havendo que se cogitar em qualquer irregularidade.

Ainda que assim não fosse, prevalece o entendimento de que, com a prolação da sentença condenatória, fica esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque se, após toda a análise do conjunto fático probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando,
ipso facto
, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual vício da peça inaugural.

Vale dizer, se houve condenação é porque já existiu prévia e ampla dilação probatória, na qual foi devidamente aferida a presença de elementos suficientes não apenas para o recebimento da denúncia, mas até para a condenação do recorrente. Outro não é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
[...] 1. A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a pretensão de reconhecimento de inépcia da denúncia. Súmula 83 do STJ. Precedentes. [...] 4. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 879.614/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 14/2/2020)

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
SUSCITADA PELA DEFESA DO RÉU GILSON LUIZ BICAS

A defesa do recorrente argui a presente preliminar de ilegitimidade passiva por não ter sido provada a
“pretensa participação do réu na aquisição de mercadorias e utilização de notas fiscais inidôneas”.

Salienta que não participava do quadro societário da empresa, tampouco teria sido demonstrada sua suposta função exercida.

Em que pesem as alegações perfilhadas na peça recursal, entendo pelo não acolhimento da preliminar.

Isto porque, a matéria constante da preliminar de ilegitimidade passiva, por discutir questões relacionadas à autoria delitiva, confunde-se com o mérito e com este deve ser analisada.

Ainda que assim não fosse, o fato de o réu não constar formalmente no contrato social da pessoa jurídica fiscalizada é irrelevante para fins de responsabilização criminal.

Assim como a mera condição de sócio não é suficiente, por si só, para a persecução penal, aquele que, de qualquer modo, concorre para os crimes definidos na Lei n° 8.137/90, responde pelos ilícitos praticados na medida de sua culpabilidade, conforme inteligência do artigo 11 do referido diploma legal.

Rechaço, pois, a presente preliminar arguida, passando à análise do mérito.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ANA VENTORIM LOPES, GESS CARLOS PEREIRA LOPES e GILSON LUIZ BICAS
, por irresignados com a r. sentença que os condenou nas sanções do artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, sendo-lhes imposta a pena definitiva de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e o pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa, para cumprimento em regime inicial aberto, sendo a reprimenda substituída por duas penas restritivas de direito.

Narra a denúncia, em síntese, que os denunciados, na qualidade de sócios e administradores da empresa A R MOVEIS LTDA, CNPJ 02.587.668/0001-02, creditaram indevidamente de ICMS mediante lançamento nos livros de registro de entrada de mercadorias de notas fiscais inidôneas entre os anos de 2002 a 2005, totalizando R$ 388.207.5550 (trezentos e oitenta e oito mil duzentos e sete reais e cinquenta e cinco centavos) com multa já acrescentada (cálculo em 07/11/2014).

Ademais os denunciados omitiram informação de modo a suprimir ou reduzir o pagamento do ICMS, bem como prestaram declarações inverídicas, com a inserção de elementos inexatos em documento exigido por lei, com o mesmo fim.

Em suas razões recursais, a defesa dos réus
ANA VENTORIM LOPES
e
GESS CARLOS PEREIRA LOPES
requer a extinção da punibilidade dos recorrentes pela prescrição da pretensão punitiva em abstrato, salientando que não se aplica ao caso a Súmula Vinculante n. 24/STF, pois os fatos ocorreram antes de sua edição, de modo que o prazo da constituição do crédito tributário não pode ser considerado como marco prescricional inicial.

A defesa do réu
GILSON LUIZ BICAS
, em suas razões recusais, também pleiteia, preliminarmente, pelo reconhecimento da prescrição. Ainda em sede preliminar, sustenta a nulidade da denúncia por inépcia da inicial acusatória, bem como pugna pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva

do recorrente
.
No mérito, requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, a redução da pena-base e o decote da continuidade delitiva.

Pois bem
. Passo ao pleito absolutório formulado pelo recorrente
GILSON
.

A materialidade delitiva restou comprovada pela Representação fiscal para fins penais de fls. 13/18, Lançamento de Crédito Tributário/Auto de Infração de fls. 258/259, Perícia Contábil de fls. 123/126 e demais provas documentais acostadas às fls. 19/57 dos autos originários.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Ao ser ouvido em juízo, o Auditor-fiscal da Receita Estadual
Marcos Antônio Oliari
narrou com precisão a dinâmica dos fatos:

“
(...) que se recorda dos fatos contidos nos autos; que apesar do tempo decorrido esclarece que por ocasião de cada fiscalização o depoente deve se dirigir a pessoa cadastrada perante a fazenda pública Estadual, sejam sócios ou contadores, como representantes da empresa perante o órgão; que apenas visualizando os dados que possui no cadastro seria possível declinar quem era o responsável pela empresa e assinou a intimação; que esta foi a única fiscalização que o depoente, pessoalmente, realizou na empresa AR MÓVEIS LTDA; que referida fiscalização gerou mais de um auto de infração; que não sabe dizer se outros auditores fiscalizaram a mesma empresa em outras oportunidades; que perguntado ao depoente se sabe dizer se restaram identificadas fraudes no lançamento de notas fiscais falsas no livro de entrada de mercadorias, para fins de creditação de ICMS, disse que apenas a vista do procedimento de fiscalização poderia afirmar quais foram os fatos geradores tributários alcançados na referida empresa; que a fiscalização na referida empresa foi decorrente de ordens superiores, como de costume; que reconhece como sua a assinatura aposta no documento de fl. 17; que se recorda que realizou a fiscalização sozinho; que apenas manuseando os autos do procedimento fiscalizatório teria condições de declinar o valor apurado como devido pela empresa a título de multa e/ou outros encargos; que esclarece que AIDF não é normalmente juntado aos procedimentos administrativos de fiscalização, uma vez que se trata de documento desnecessário diante do respectivo número da AIDF que consta no rodapé da referida nota fiscal, bem como o regulamento não impõe a juntada da AIDF no lançamento do auto de infração. (...) que analisando os documentos (notas fiscais) de fls. 23 e 32, o depoente pode afirmar que os valores lançados na nota de fl. 23 não coincidem com os valores da nota de fl. 32, uma vez que na primeira nota fiscal o valor é maior e na segunda o valor é menor;
que a fraude é fácil de ser identificada, pois no documento de fl. 23 consta o telefone da empresa PRO MÓVEIS como sendo 2226365 e na nota de fl. 32 como sendo 3226365; que além dos referidos números de telefone o depoente verificou outros detalhes que demonstram que as notas fiscais referidas são inidôneas, contudo precisa de olhar o processo administrativo fiscal para indicar esses outros detalhes, onde constam as vias originais e não cópias
; que AIDF significa AUTORIZAÇÃO DE IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS; que não sabe afirmar, pois não está na posse dos documentos administrativos fiscais, se foram juntados os AIDFs das notas fiscais verdadeiras;
que o depoente jamais atestaria que uma nota fiscal é inidônea sem que tivesse feito consulta prévia aos AIDFs do emitente da nota;
q
ue não sabe dizer se os AIDFs das notas fiscais verdadeiras foram juntados nestes autos (processo criminal); que no processo administrativo que originou o presente processo criminal só foi investigada a empresa AR MÓVEIS; que no processo administrativo, salvo engano, existem documentos referentes a nota 4361, fl. 33 destes autos, que comprovam que a venda referida foi realizada tendo como destinatário a prefeitura municipal de Vitória; que com relação a essas notas fiscais verdadeiras não se faz necessário a abertura de auditoria fiscal, dada a veracidade do documento; que somente olhando o processo administrativo fiscal, o depoente tem como afirmar se juntou ou não o livro de registros e saídas da empresa autuada; que só olhando o processo administrativo fiscal, o depoente tem como afirmar se foram juntados aos referidos autos o livro de apuração de ICMS, mas que esta juntada não se faz necessário, em decorrência do fato gerador; que não tem como informar se as gráficas que fizeram as notas fiscais idôneas e inidôneas foram fiscalizadas, mesmo porque não são contribuintes do ICMS; que com relação ao nome das gráficas que emitiram as referidas notas (PAPIROS ARTES GRÁFICAS LTDA e GRÁFICO EDITORA TVILLE), não houve as fiscalizações das mesmas, em decorrência de não serem contribuinte do ICMS e não ser da alçada do depoente tal fiscalização; que sabe informar que DIEF significa – DOCUMENTOS INFORMAÇÕES ECONOMICAS FISCAIS; que é de praxe da fiscalização instruir o procedimento fiscal com todos os documentos que o auditor julga necessário e obedecendo ao regulamento; que não é a defesa que junta aos autos os documentos que dão origem a abertura do procedimento fiscal; que é oportunizado a defesa juntar documentos necessários para apresentar as contras provas;(...)”

Por ocasião do seu interrogatório, o apelante negou a prática do crime descrito na denúncia. Mencionou se recordar que, pelo menos três vezes, a empresa foi autuada por sonegação fiscal. Por fim,
confirmou
ser o responsável, juntamente ao corréu GESS, pelas compras e vendas de mercadorias.

A corré Ana Venturim Lopes, durante seu interrogatório em juízo, narrou:

“[...] que na época dos fatos narrados nos autos a interrogando trabalhava no departamento pessoal da empresa AR MÓVEIS; que a referida empresa tinha como um dos sócios o marido da interroganda chamado GESS CARLOS PEREIRA LOPES; que nunca participou dos processos de compras e vendas de mercadorias e nem da parte contábil da referida empresa; que não tem como afirmar se realmente a empresa AR MÓVEIS L TDA sonegou ICMS na época descrita nos autos; que não responde a outros processos criminais; que possui como dependente sua genitora; que é pessoa de idade avançada; que nada tem a declarar contra as testemunhas do MP ouvidas nesta data;
que os denunciados GESS CARLOS e GILSON eram as pessoas responsáveis pela compra e venda de mercadorias da AR MÓVEIS e também pela parte contábil; que as pessoas mencionadas eram os administradores da empresa AR MÓVEIS LTDA; (...)”

No mesmo sentido foi o depoimento da corré Rita de Cássia Gaspar que, muito embora tenha falecido no decorrer da instrução processual, declarou na esfera policial que:

“nada sabe dizer, até porque era responsável pelo Departamento Pessoal, cabendo as explicações que o caso requer GESS CARLOS PEREIRA LOPES, cônjuge da declarante, GILSON LUIS BICCAS, cônjuge da sócia RITA DE CASSIA GASPAR BICAS, já que eles eram os responsáveis pelas compras da empresa AR MOVEIS LTDA e também aos contadores do Escritório de Contabilidade CECATO”.

Ora, conforme bem apontado pelo Ministério Público em sede de contrarrazões,
Gess e Gilson
“
eram os responsáveis diretos pelo setor de compra e venda de mercadorias, departamento da empresa que lidava com as notas fiscais que foram remetidas ao escritório de contabilidade para o registro no livro pertinente”.

Assim, diante do vasto arcabouço probatório produzido, entendo que a condenação do recorrente foi fundamentada através de robustas evidências, não havendo espaço para a reforma da r. sentença condenatória e acolhimento do pleito absolutório.

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, constato que não merece nenhuma alteração a pena imposta ao réu, tendo em vista que o magistrado seguiu fielmente as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal ao valorar o apenamento basal do réu, estando a reprimenda imposta em patamar compatível com os atos praticados pelo ora recorrente, até porque, o mesmo ostenta em seu desfavor o vetor das circunstâncias do crime, e em assim sendo, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da reprimenda no mínimo legal previsto em lei.

Neste sentido:

1. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal. (Acórdão 1190588, 20180110364365APR, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Revisor: SEBASTIÃO COELHO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 1/8/2019, publicado no DJE: 07/08/2019. Pág.: 190/193)”.

Por fim, requer o recorrente o decote da continuidade delitiva. Contudo, de igual modo, sem razão.

Ressalta-se que o ICMS é tributo de apuração e escrituração mensal, de modo que a cada omissão ou supressão há delito configurado e, se praticadas em sequência, sob as mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, atraem a incidência do instituto da continuidade delitiva, inexistindo mácula na r. sentença condenatória. Sobre o tema:

[...] APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. ACERVO FIRME. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/1990). AFASTADA. PORTARIA 150/2019-DF. CRIME ÚNICO. NÃO CONFIGURADO. ICMS. APURAÇÃO MENSAL. CONTINUIDADE DELITIVA. ADEQUAÇÃO. REPARAÇÃO DE DANOS. DÉBITO INSCRITO NA DÍVIDA ATIVA. BIS IN IDEM. [...] V -
O ICMS constitui tributo de apuração mensal, de modo que a sonegação em quatro meses distintos, nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução, configura a continuidade delitiva(art. 71 do CP) e não crime único.
[...] (Acórdão 1681595, 00024246120198070007, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 30/3/2023, publicado no PJe: 14/4/2023. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
INTERPOSTO
S
,
REJEITO AS PRELIMINARES ARGUIDAS E, NO MÉRITO N
EGO-LHE
S
PROVIMENTO
, mantendo intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do E. Relator no sentido de conhecer dos recursos e negar-lhes provimento.