Tribunal: TJES
Processo: 0003581-25.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Simples; Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003581-25.2018.8.08.0024

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA, JOÃO FREITAS SANTOS

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
R
ECURSO
S

MINISTERIAL E DA DEFESA
. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO PARA GARANTIR A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RESISTÊNCIA (ART. 329, DO CP). CABIMENTO.
FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. A condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

3. A quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. Precedentes STJ.

4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal, “é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

5. Além da natureza e quantidade de drogas, restou comprovada dedicação às atividades criminosas, eis que, de acordo com a prova testemunhal, um dos réus estava de posse de arma de fogo, a qual fora utilizada, inclusive, para disparar contra os agentes policiais, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, razão pela qual deve ser acolhida a pretensão ministerial, afastando-se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

6. Não é necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese. Precedentes STJ.

7. A configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, visto que, na hipótese em tese, restou devidamente comprovado através da prova testemunhal o efetivo emprego da arma de fogo na prática delitiva.

8. O Código Penal, em seu art. 329, define como crime de resistência a conduta de: "Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio". Do teor do dispositivo, depreende-se que a conduta prevista como crime se consuma quando o funcionário competente, ou quem lhe esteja prestando auxílio, efetua uma ordem legal e o agente opõe-se à execução do ato. Precedentes STJ.

9. Caso em que a prova testemunhal é firme e harmônica no sentido de que um dos réus ofereceu resistência no momento da abordagem, havendo efetuando disparos de arma de fogo contra as autoridades policiais e que, logo após, jogou a arma em um canal, de modo que comporta acolhimento a pretensão ministerial para condenar pela prática do crime de resistência.

10.

Recurso
ministerial a que se dá
provimento
e recurso da Defesa a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003581-25.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003581-25.2018.8.08.0024

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA, JOÃO FREITAS SANTOS

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
R
ECURSO
S

MINISTERIAL E DA DEFESA
. RECURSOS DEFENSIVO E MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO PARA GARANTIR A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE RESISTÊNCIA (ART. 329, DO CP). CABIMENTO.
FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

1. A condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

2. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

3. A quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa, que não pode simplesmente ser presumida. Precedentes STJ.

4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal, “é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Precedentes STJ.

5. Além da natureza e quantidade de drogas, restou comprovada dedicação às atividades criminosas, eis que, de acordo com a prova testemunhal, um dos réus estava de posse de arma de fogo, a qual fora utilizada, inclusive, para disparar contra os agentes policiais, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante, razão pela qual deve ser acolhida a pretensão ministerial, afastando-se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

6. Não é necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese. Precedentes STJ.

7. A configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, visto que, na hipótese em tese, restou devidamente comprovado através da prova testemunhal o efetivo emprego da arma de fogo na prática delitiva.

8. O Código Penal, em seu art. 329, define como crime de resistência a conduta de: "Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio". Do teor do dispositivo, depreende-se que a conduta prevista como crime se consuma quando o funcionário competente, ou quem lhe esteja prestando auxílio, efetua uma ordem legal e o agente opõe-se à execução do ato. Precedentes STJ.

9. Caso em que a prova testemunhal é firme e harmônica no sentido de que um dos réus ofereceu resistência no momento da abordagem, havendo efetuando disparos de arma de fogo contra as autoridades policiais e que, logo após, jogou a arma em um canal, de modo que comporta acolhimento a pretensão ministerial para condenar pela prática do crime de resistência.

10.

Recurso
ministerial a que se dá
provimento
e recurso da Defesa a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso ministerial e negar provimento ao recurso defensivo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003581-25.2018.8.08.0024

APELANTES: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA, JOÃO FREITAS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, pelo
MINIST
É
RIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO
e, o segundo, por
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA,
em face da r. Sentença (Id. 5735231, Vol. 02, pp. 183/209) proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo-se os réus Lucas Diogo Lellis da Matta e João Freitas Santos quanto à prática dos crimes previstos no art. 35, da Lei nº 11.343/06, e no art. 329, do Código Penal, na forma do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e os condenando pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às seguintes penas: a) Em relação a Lucas: 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, em regime fechado; e b) Em relação a João: 02 (dois) anos de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto.

O apelante
MINIST
É
RIO PÚBLICO ESTADUAL
postula: a) em relação ao apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
, a condenação nas sanções do art. 329, do Código Penal, bem como seja afastado o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, com a consequente reparação na pena imposta; e b) em relação a ambos os apelados,
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA

e
JOÃO FREITAS SANTOS
, a aplicação da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas.

Por sua vez, a Defesa do apelante
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA
pugna: a) pela absolvição, ante a insuficiência probatória, bem como em respeito ao princípio do
in dubio pro reo
; e b) Subsidiariamente, seja fixado o regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 5735231, Vol. 01, pp. 033/06) que, no dia 12 de fevereiro de 2018, por volta dos 09h22m, na Av. Leitão da Silva, Bairro Andorinhas, Vitória/ES, em local conhecido pelas intensas atividades relacionados ao tráfico de drogas, os denunciados associaram-se para transportar 13 (treze) pinos de cocaína, 01 (uma) bucha de maconha e 03 (três) bolas de haxixe, destinados ao consumo de terceiros, em típica atividade de tráfico de drogas. Além disso, o denunciado João portava uma arma de fogo municiada, de modo a garantir a pacífica comercialização de drogas ilícitas.

Ressai que os Policiais Militares, em patrulhamento preventivo, avistaram 03 (três) indivíduos em atitudes suspeitas, sendo que um deles empreendeu fuga ao avistar a aproximação da guarnição policial, enquanto os dois denunciados foram abordados, quando estavam sentados em um banco, sendo que entre eles havia uma sacola plástica contendo substâncias entorpecentes, devidamente embaladas e prontas para a comercialização, além da quantia de R$ 746,00 (setecentos e quarenta e seis reais), dividida em notas fracionadas, proveniente da venda ostensiva de drogas.

Consta, ainda, que, dado o comando para se colocarem em posição de abordagem, o denunciado João levantou-se rapidamente e sacou uma arma de fogo da cintura, ocasião em que mirou para trás (a ermo) e efetuou um disparo de arma de fogo, empreendendo fuga em seguida. Diante da injusta agressão, os policiais efetuaram um disparo de arma de fogo contra o denunciado João que, durante a fuga, dispensou o armamento que trazia consigo em um canal, rendendo-se em seguida. Ato contínuo, os denunciados foram presos e a arma de fogo utilizada pelo denunciado João não foi localizada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos pelo
MINIST
É
RIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA
, passando à análise do mérito.

A Defesa de
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA
arregimenta o pleito absolutório quanto à prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, na ausência de substrato probatório, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo.

Ora, no caso em testilha, a
materialidade
delitiva
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (Id. 5735231, Vol. 01, pp. 33/35), Boletim Unificado (Id. 5735231, Vol. 01, pp. 61/69); Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 5735231, Vol. 01, p. 37), Laudo de Exame Químico (Id. 5735231, Vol. 02, pp. 133/135) e prova oral.

No tocante à
autoria
delitiva
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o denunciado
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA
(Id. 5735231, Vol. 02, pp. 73/75)
negou a prática do crime, havendo declarado que
não era o dono da droga
; que não estava levando nenhuma droga; que viu a droga no local; que a droga estava com um rapaz e com uma menina, que estavam vendendo drogas;
que
ele e João f
oram ao local comprar drogas
; que foram até aquele local pois sabiam que era um ponto de venda de drogas; que não ficaram nem dez minutos no local;
que ficaram sentados
em um banco
esperando o rapaz trazer a droga
; que ele e João chegaram e se dirigiram ao rapaz, que estava em frente ao banco, e pediram uma bucha de maconha para os dois; que ficaram sentados esperado; que, uns três ou quatro minutos depois, o rapaz apareceu com a sacola, onde posteriormente foram encontradas as drogas;
que, quando
o
s policiais aparecera
m,
o tal rapaz soltou a sacola, que ca
i
u no banco ou e
m
frente do banco e ficou I
á
parado
; que o rapaz foi abordado; que não viu ninguém correndo; que ali próximo do banco só estavam ele, João, o rapaz e a menina;
que João não saiu correndo; que João nã
o estava armado; que J
oão
não efetuou disparo
; que a Polícia já chegou atirando, quando então ele e João se jogaram no chão, por ordem da Polícia; que o rapaz e a menina também se deitaram ao chão.

Por sua vez, interrogado em Juízo (Id. 5735231, Vol. 02, pp. 69/71), o denunciado
JOÃO FREITAS SANTOS
negou a prática delitiva, havendo declarado que
não era
o
propriet
á
rio da droga
; que não estava na posse de nenhuma droga; que realmente foi apreendida droga no local; que viu quando os policiais encontraram a droga e realmente a droga estava em cima do banco; que havia acabado de chegar junto com Lucas próximo ao banco; que a Polícia apareceu; que havia uma pessoa sentada no banco que seria o vendedor de drogas; que sabia que o homem que estava sentado no banco era vendedor de drogas porque tinha mais gente comprando drogas no local, mas uma pessoa conseguiu correr; que a pessoa que correu era a que estava sentada no banco, vendendo drogas; que outras pessoas foram abordadas pela Polícia; que eram mais dois rapazes e depois foram liberados; que chegou próximo ao homem que estava sentado no banco e pediu uma “dola” de maconha; que uma “dola” custa R$ 5,00 (cinco reais); que tinha R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais) na bermuda; que o homem não chegou a lhe entregar a droga porque não deu tempo;
que não é verdade que estava portando arma de fogo; que não efetuou o disparo de arma de fogo; que o policial foi quem efetuou o disparo; que não correu; que o policial efetuou o disparo porque o rapaz que estava sentado no banco correu
; que trabalha como ajudante de pedreiro; que estava com R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais) no bolso porque tinha saído com R$ 500,00 (quinhentos reais) para gastar no baile funk e ficar bêbado; que havia recebido o dinheiro porque havia trabalhado com o sogro, como ajudante de pedreiro; que, quando chegou, viu a sacola no banco e viu o tal homem conversando com outros rapazes;
que não viu droga na m
ã
o desse tal homem; que acredit
a
que a droga que estava no banco era a droga que seria vendida
.

Em que pese os denunciados tenham negado a autoria delitiva, a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que os acusados eram os proprietários dos entorpecentes encontrados no interior de uma sacola que estava sobre um banco.

Nesse sentido, sabatinada em Juízo (Id. 5735231, Vol. 02, p. 11), a testemunha Policial Militar DALTON VETTORACI declarou que foi possível ver os dois acusados sentados em um banco, cada um de um lado, sendo que a sacola com a droga estava no meio dos dois;
que chegara
m por trás
e, logo que u
m
dos elementos percebeu a chegada dos militares, já virou para trás atirando; que
o
s disparos
ocorreram no
momento que
os
policiais anunciaram a abordagem
;
que o elemento
que efetuou o disparo jogou a ar
ma
dentro de u
m
canal,
deitou ao chão e se rendeu; que o outro elemento também se rendeu; que
inclusive o
C
orpo de
B
ombeiros foi acionado para que a equipe de mergulhadores pudesse fazer a apreens
ã
o da arma de fogo,
mas
fora
m
informados pelos bombeiros
de
que a água estava muito turva, suja e co
m muito lixo, sendo que ta
l apreensão n
ã
o poderia ser feita
; que apreendeu a sacola e no interior da referida tinha droga; que, no momento em que se aproximaram dos dois denunciados, havia uma terceira pessoa próxima aos dois, mas que aparentava ser morador de rua; que não se recorda se alguém tentou fugir da abordagem; que aquela terceira pessoa também foi abordada, mas foi liberada por não estar próxima dos dois e não ter caracterizado um vínculo entre eles.

De igual modo, em Juízo (Id. 5735231, Vol. 02, p. 13), a testemunha Policial Militar PATRICK HORTENCIO LIMA declarou que,

quando se aproximaram do local, houve uma correria e viu quando
os
dois elementos se viraram para a guarniç
ã
o, sendo que um deles portava uma arma de fogo e, ao levantar a sua m
ã
o, houve um disparo; que quando ocorreu esse disparo pelo elemento, seu colega revidou; que esse elemento jogou a arma no canal
;
que inclusive a equipe de bombeiros foi chamada, mas n
ã
o foi poss
í
vel fazer a apreens
ã
o
; que se recorda que
tinha uma sacola no chão, no local pr
ó
ximo ao que os elementos estavam; que tinha drogas nessa sacola
.

À vista disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo,
deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Impende pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Desta feita, ao contrário do que sustenta a Defesa do apelante
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA
, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, razão pela qual o
desacolhimento da
tese absolutória
é medida que se impõe
.

Ultrapassado tal ponto, o
MINIST
É
RIO PÚBLICO ESTADUAL
postula, em relação ao apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
, seja afastado o redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Nesse contexto, insta salientar que o Juízo sentenciante concedeu a benesse do tráfico privilegiado, sob o fundamento de que, diante da ausência de reincidência e maus antecedentes, bem como considerando inexistirem elementos que atestem que o acusado João Freitas Santos se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, resta possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11. 343/06.

À vista disso, o
Parquet
assevera que as circunstâncias do art. 42, da Lei de Drogas, quando não utilizadas para a exasperação da pena na primeira fase (ante o princípio do
no bis in ide
m
), são idôneas a justificar o afastamento da modalidade privilegiada do tráfico na terceira fase dosimétrica, por evidenciar a
dedicação do acusado às atividades criminosas.

Diante de tal panorama, nos termos do entendimento esposado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“a quantidade de drogas, isoladamente, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado,
sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa
, que não pode simplesmente ser presumida”. (AgRg no HC n. 891.784/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 5/4/2024.)

É de se pontuar, ainda,
que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar
elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa
”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

No caso vertente, além da natureza e quantidade de drogas, restou comprovado que o apelado João se dedicava às atividades criminosas, eis que, de acordo com a prova testemunhal, estava de posse de arma de fogo, a qual fora utilizada, inclusive, para disparar contra os agentes policiais, o que é indicativo de um maior envolvimento com o narcotráfico e não condiz com o perfil do pequeno traficante,
razão pela qual deve ser
acolhida a pretensão ministerial,
afasta
ndo-se a
causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado,
em relação ao apelado JOÃO FREITAS SANTOS.

Suplantada tal tese, o
MINIST
É
RIO PÚBLICO ESTADUAL
postula, em relação a ambos os apelados
a aplicação da causa de aumento do art. 40,
inciso
IV, da Lei de Drogas
.

Sobreleva registrar que o Juízo sentenciante afastou a incidência da referida majorante, sob o fundamento de que existe dúvida quanto à utilização de arma de fogo por parte dos acusados e de que o citado armamento era utilizado para o auxílio da distribuição de substâncias entorpecentes, ou seja, de que tinha a função de evitar eventual ação policial ou proteger o ponto de venda de drogas de outros traficantes.

Frente a tal cenário, impende salientar que
a prova testemunhal é firme no sentido de que houve disparo de arma de fogo contra os policiais e
de
que a arma fo
ra
lançada dentro de um canal, tendo sido
acionado
o
C
orpo de
B
ombeiros,
a fim de que a
equipe de mergulhadores pudesse fazer a apreens
ã
o da arma de fogo,
no entanto, dadas a
s
condiç
ões
da água (
turva, suja e co
m muito lixo
), não foi possível localizar o armamento
.

Em consonância com o posicionamento adotado pela Corte Superior de Justiça,
“não
é
necessária a apreensão e a realização de perícia da arma de fogo para incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, quando houver nos autos outros meios de provas suficientes que atestem o uso de armamento como meio de intimidação difusa ou coletiva, como ocorreu na hipótese”. (AgRg no HC n. 804.128/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)

Digno de nota salientar, ainda, que, de acordo com o Laudo de Perícia Criminal (Id. 5735231, Vol. 02, p. 112) não foram encontrados resíduos de chumbo e bário, provenientes de disparo de arma de fogo, no material colhido nas mãos de JOÃO FREITAS SANTOS. No entanto, consoante restou consignado no referido laudo, o resultado da perícia não exclui a possibilidade do apelado João ter efetuado disparos com armas de fogo, uma vez que a experiência revela que pode ocorrer a ausência destes resíduos, mesmo em casos indubitáveis do emprego de armas de fogo.

Nesse diapasão, como bem restou consignado no Parecer Ministerial (Id. 5802471)
“
O fato de ter sido registrado nos autos não constarem registros de chumbo e outros materiais evidenciando a ocorrência de disparos de arma de fogo por parte dos acusados, que foi apontado pelo magistrado para fundamentar seu convencimento, também não se mostra adequado para tanto no presente caso. Isso porque, no momento em que os acusados foram detidos, já tinham dispensado a arma de fogo utilizada em curso d’água, ação que, evidentemente, removeria eventuais resíduos de suas mãos, vez que se presume que entraram em contato com a água”.

Assim sendo, a configuração da majorante atinente ao emprego de arma de fogo prescinde de apreensão da arma e de realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, visto que, na hipótese em tese, restou devidamente comprovado através da prova testemunhal o efetivo emprego da arma de fogo na prática delitiva.

Destaque-se, outrossim, que, de acordo com a orientação do Tribunal da Cidadania,
“
A causa de aumento de uso de arma de fogo, em relação ao delito de roubo caracteriza circunstância objetiva, a qual se comunica a todos os coautores do crime. Outrossim, para rever o aludido entendimento a fim de afastar a majorante seria necessário o reexame das provas dos autos, providência que não se coaduna com a via do writ”. (AgRg no HC n. 867.811/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

Denota-se, portanto, que
o acervo probatório é suficiente para sustentar o acolhimento do pleito ministerial
, devendo ser reconhecida, em relação a ambos os apelados, a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
.

Superada tal aresta, o primeiro apelante,
MINIST
É
RIO PÚBLICO ESTADUAL
, postula a condenação do apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
pela prática do crime de resistência, previsto no art. 329, do Código Penal.

Ora, na esteira do entendimento perfilhado pelo c. STJ,
“O Código Penal, em seu art. 329, define como crime de resistência a conduta de: "Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio". Do teor do dispositivo, depreende-se que a conduta prevista como crime se consuma quando o funcionário competente, ou quem lhe esteja prestando auxílio, efetua uma ordem legal e o agente opõe-se à execução do ato”. (HC n. 712.710/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

No caso vertente, é de se pontuar que a prova testemunhal é firme e harmônica no sentido de que o apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
ofereceu
resistência no momento da
abordagem, havendo
efetuando disparos de arma de fogo contra as autoridades policiais
e que, logo após, jogou a arma em um canal
.

Sendo assim, entendo que assiste razão ao Ministério Público, razão pela qual
REFORMO
a Sentença, a fim de
condenar
o apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
pela prática
da
conduta delitiva inserta no
art. 329, do Código Penal.

Tecidas tais considerações, passo ao
refazimento da dosimetria
.

No tocante ao apelado
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA
,

quanto ao crime previsto no
art. 33, da Lei nº 11.343/06,
na primeira fase do cálculo dosimétrico, a pena-base fora fixada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, inexistem circunstâncias atenuantes. Reconhecida a agravante da reincidência, a pena fora majorada na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conduzindo-se a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de diminuição a serem aquilatadas. Reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando
a reprimenda definitiva em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa.

Diante da pena estabelecida e considerando a reincidência, não há como acolher a pretensão recursal de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

Assim sendo, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

No tocante ao apelado
JOÃO FREITAS SANTOS,
quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06
, na primeira fase do cálculo dosimétrico, a pena-base fora fixada no patamar mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes atenuantes e agravantes a serem abalizadas.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição, visto que fora afastada a benesse do tráfico privilegiado. Reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando
a reprimenda definitiva
quanto ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06,
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em relação ao
crime
de RESISTÊNCIA
, previsto
no
art. 329, do Código Penal,
procedo à realização da dosimetria.

Registro que a pena do crime de resistência é de detenção, de 02 (dois) meses a 02 (dois) anos.

Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
não excede o tipo penal. Os
motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são neutros e inerentes ao crime.
Os
antecedentes
são
imaculados.
Não há elementos que demonstrem
conduta social
inadequada perante a sociedade e a família, diverso do ínsito ao tipo penal, tampouco foi questionada na instrução. Quanto à
personalidade
, entendo que não cabe ao julgador a atribuição de valorar a
psiqué
de um jurisdicionado, vez que o magistrado não conta com o saber das ciências mentais para desvalorar a índole de alguém. Caso contrário, estar-se-ia incorrendo em um nefasto
direito penal do autor,
ao punir um indivíduo por quem ele é, e não pela exteriorização de uma conduta delituosa. O
comportamento da vítima
é irrelevante, no caso.

Considerando favoráveis todas as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base no mínimo legal de
02 (dois)
meses
de detenção
,
que torno definitiva
, ante a ausência de atenuantes e agravantes a serem aquilatadas, bem como de causas de diminuição e de aumento a serem abalizadas.

Reconhecido o concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, procedo ao somatório das penas, impondo ao apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
a PENA DEFINITIVA
de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 02 (dois)
meses
de detenção e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Assim sendo, fixo o regime inicial
SEMIABERTO
para o cumprimento da pena, a teor do disposto no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
DEFENSIVO DO APELANTE
LUCAS DIOGO LELLIS DA MATTA e
DOU PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL
,
para condenar o apelado
JOÃO FREITAS SANTOS
pela prática do crime previsto no art.
329, do Código Penal,
bem como para majorar as reprimendas impostas aos apelados João e Lucas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)