Tribunal: TJES
Processo: 0000153-67.2021.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000153-67.2021.8.08.0044

APELANTE: ANNY KAROLINE ALVES DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JESSICA PEREIRA MARINHO - ES31745-A, FABRICIO TONOLI - ES39319

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO
D
A DEFESA
.

TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE ENTORPECENTES.

PARTICIPAÇÃO PERMANENTE

N
O GRUPO
NÃO
CONFIGURADA.
MAJORANTE DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE ENTORPECENTES. CARACTERIZAÇÃO MEDIANTE ENVOLVIMENTO DO MENOR, A QUALQUER PRETEXTO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Para a caracterização do delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.340/06) exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade.

2. Em que pese tenha ficado comprovado que a ré foi responsável pelo transporte das drogas apreendidas até Santa Teresa, não foram produzidas provas no sentido de evidenciar que participava, com ânimo de estabilidade, de associação criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Em suma, não há provas de sua participação no grupo criminoso que envolve o corréu e demais adolescentes, mas, tão somente, de uma conduta isolada de transporte de material ilícito.

3. É irrelevante a comprovação da efetiva corrupção do adolescente para a caracterização do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, posto que é suficiente que haja prova de seu envolvimento na prática delituosa para que incida a majorante. Hipótese em que a ré foi encontrada com outros dois adolescentes, que participavam ativamente do tráfico na região. A quantidade de menores envolvidos (dois) é critério razoável para que a fração de aumento se afaste do patamar mínimo previsto em lei.

4. Considerando que o tráfico de drogas foi praticado em concurso de pessoas (embora, em relação à ré, sem prova do vínculo associativo permanente) e levando-se em consideração, ainda, a quantidade de drogas apreendidas, além de dinheiro em espécie em notas fracionadas, não se aplica ao caso a figura do tráfico privilegiado.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

6.
Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000153-67.2021.8.08.0044

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANNY KAROLINE ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000153-67.2021.8.08.0044

APELANTE: ANNY KAROLINE ALVES DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JESSICA PEREIRA MARINHO - ES31745-A, FABRICIO TONOLI - ES39319

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO
D
A DEFESA
.

TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
.
ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, DA LEI DE ENTORPECENTES.

PARTICIPAÇÃO PERMANENTE

N
O GRUPO
NÃO
CONFIGURADA.
MAJORANTE DO ARTIGO 40, VI, DA LEI DE ENTORPECENTES. CARACTERIZAÇÃO MEDIANTE ENVOLVIMENTO DO MENOR, A QUALQUER PRETEXTO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONCESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. HABITUALIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA.
GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Para a caracterização do delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.340/06) exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade.

2. Em que pese tenha ficado comprovado que a ré foi responsável pelo transporte das drogas apreendidas até Santa Teresa, não foram produzidas provas no sentido de evidenciar que participava, com ânimo de estabilidade, de associação criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Em suma, não há provas de sua participação no grupo criminoso que envolve o corréu e demais adolescentes, mas, tão somente, de uma conduta isolada de transporte de material ilícito.

3. É irrelevante a comprovação da efetiva corrupção do adolescente para a caracterização do artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, posto que é suficiente que haja prova de seu envolvimento na prática delituosa para que incida a majorante. Hipótese em que a ré foi encontrada com outros dois adolescentes, que participavam ativamente do tráfico na região. A quantidade de menores envolvidos (dois) é critério razoável para que a fração de aumento se afaste do patamar mínimo previsto em lei.

4. Considerando que o tráfico de drogas foi praticado em concurso de pessoas (embora, em relação à ré, sem prova do vínculo associativo permanente) e levando-se em consideração, ainda, a quantidade de drogas apreendidas, além de dinheiro em espécie em notas fracionadas, não se aplica ao caso a figura do tráfico privilegiado.

5. O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Precedentes.

6.
Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000153-67.2021.8.08.0044

APELANTE: ANNY KAROLINE ALVES DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JESSICA PEREIRA MARINHO - ES31745-A, FABRICIO TONOLI - ES39319

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
ANNY KAROLINE ALVES DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Santa Teresa (id. 6121613, vol. 04, pp. 23/67), por meio da qual a apelante foi condenada pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, VI, todos da Lei 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, vol. 04, pp. 111/127, a apelante pugna pela absolvição quanto ao delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, argumentando que não há provas suficientes para a condenação. Requer, ainda, o afastamento da majorante prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06 ou a redução da fração aplicada, bem como o reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado, além da isenção de custas processuais.

Emerge da Denúncia que, no dia 18/02/2021, no Bairro Centenário, em Santa Teresa, os réus Anny Karoline Alves dos Santos e Daniel dos Santos da Cruz se associaram para praticar o tráfico de drogas na região, sendo presos em flagrante delito por, acompanhados dos adolescentes Y. V. D. S. A. e D. L. D. J., trazerem consigo, guardarem e venderem entorpecentes.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento no Bairro Dois Pinheiros, em Santa Teresa, quando avistaram duas mulheres que, ao perceberem a presença da viatura, demonstraram alteração de comportamento.

Diante disso, foi realizada a abordagem e uma das suspeitas foi identificada como D. L. D. J., sendo com ela encontrada uma bucha de substância análoga à maconha. Indagada sobre a droga, disse que a adquiriu com dois indivíduos no Morro do Tadeu.

Ato contínuo, a guarnição se dirigiu ao local indicado, onde identificaram Y. V. D. S. A., Daniel dos Santos da Cruz, além da apelante Anny Karoline Alves dos Santos.

Realizada busca no local, os policiais encontraram uma mochila contendo 109 (cento e nove) pinos de substância análoga à cocaína, R$ 244,00 (duzentos e quarenta e quatro reais), 13 (treze) buchas grandes de substância análoga à maconha, 79 (setenta e nove) buchas pequenas da mesma substância, duas lanternas e um simulacro de pistola.

Os réus afirmaram que trouxeram drogas do Município da Serra para serem comercializadas em Santa Teresa.

De acordo com a peça acusatória, a adolescente D. L. D. J. também traficava no local, mostrando aos agentes de polícia uma outra sacola preta, esta contendo 13 (treze) buchas pequenas de material comumente conhecido como maconha, além de 35 (trinta e cinco) pedras de crack.

Ademais, segundo a exordial, o adolescente Y. V. D. S. A. e o réu Daniel mudaram-se para Santa Teresa para controlar o tráfico no Morro do Tadeu, enquanto a ré Anny foi quem trouxe as drogas de Serra.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, a apelante foi condenada pela prática dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, em concurso material.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Noutro giro, para a caracterização do delito de
associação para o tráfico
(art. 35 da Lei nº 11.340/06), conforme entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade
.

Esse entendimento, inclusive, é o adotado por este Egrégio Tribunal, no sentido de que o crime de associação para o tráfico depende de comprovação da
estabilidade e permanência do vínculo associativo
entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
e § 1º, e 34, da Lei nº 11.343/03. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. Estabilidade e permanência comprovadas. (...).
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional.
Na hipótese vínculo associativo ficou comprovado, tendo em vista que são primos e residiam na mesma casa, onde eram guardadas as substâncias ilícitas. (...). 5. Recurso desprovido. À unanimidade, nego provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0003496-84.2019.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 26/01/2022; DJES 03/02/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE PRESENTES. RECURSOS IMPROVIDOS.
1. É importante ter em mente que para a configuração do delito de associação para o tráfico se exige que a coligação entre os agentes tenha caráter de estabilidade e permanência, ou seja, deve haver é um vínculo psicológico entre os envolvidos, de se associarem com intenção de realizar o tráfico de drogas de forma estável e permanente, que não pode ser confundida com a exigência de que o comércio de drogas seja realizado por longo período de tempo para caracterizar o tipo penal do artigo 35 da Lei de Drogas.
(...).
(TJES; APCr 0007929-68.2018.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022)

“
(...)
Para a configuração do tipo penal previsto no artigo 35 da lei de drogas, é necessário provas de uma divisão muito bem orquestrada de tarefas, que se prolongue no tempo, o que denota seu caráter de estabilidade e permanência
”.

(TJES, Classe: Apelação, 050170010354, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019).

Na hipótese vertente, a apelante não se insurge contra a condenação relativa ao tráfico de drogas, mas somente no tocante à condenação pelo crime do artigo 35, da Lei de Entorpecentes.

Destarte, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Auto de Apreensão (vol. 01, pp. 65/67), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vol. 01, pp. 69/71), no Boletim Unificado (vol. 01, pp. 83/103), no Laudo de Exame de Arma de Pressão (vol. 02, pp. 251/257) e no Laudo de Exame Químico (vol. 02, pp. 265/267).

No tocante à
autoria
, passo a examinar as provas constantes dos autos.

Oportuno salientar que um dos policiais que atuou na apreensão das drogas, Michael Fernandes da Costa, prestou depoimento em juízo e, em que pese tenha mencionado conhecer algumas das pessoas flagranteadas em razão do comércio de entorpecentes na região,
disse não conhecer a ré Anny de outras abordagens
. Confira-se trecho do seu depoimento:

Que confirma o depoimento prestado na fase investigativa. (...). Que já conhecia a Dhieny e Marcela.
Que todos que conhecia era em razão do tráfico de drogas. Que não está lembrado de Anny.
Que pelo que sabe, quem trouxe a droga de Vitória foi Dheny. (...). Que no momento da abordagem, fez a revista pessoal. Que no momento que abordaram os indivíduos, não havia outras pessoas nas ruas. Que as drogas estavam perto dos indivíduos abordados. (...).

A testemunha Eliane Antunes de Souza também declarou em juízo não conhecer a ré, não tendo o seu depoimento, portanto, relevância para o deslinde do caso. Por sua vez, a testemunha Marcela Ferregethi da Silva disse não saber se Anny era traficante. Nada obstante, relatou que ficou sabendo que Anny transportou as drogas da Serra para Santa Teresa porque a própria mencionou.

A ré, em interrogatório, admitiu que trouxe as Drogas a pedido de Daniel.

Assim, em que pese tenha ficado comprovado que Anny foi responsável pelo transporte das drogas apreendidas até Santa Teresa, não foram produzidas provas no sentido de evidenciar que a ré participava, com ânimo de estabilidade, de associação criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Em suma, não há provas de sua participação no grupo criminoso que envolve o corréu Daniel e demais adolescentes, mas, tão somente, de uma conduta isolada de transporte de material ilícito.

Diante do exposto, não havendo lastro probatório idôneo para confirmação da autoria delitiva, é medida que se impõe a absolvição em relação ao crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343/2006.

Nada obstante, em relação ao crime de tráfico de drogas e, mais especificamente, à majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/2006, há provas de que a traficância envolveu adolescentes, na medida em que restou apurado que a ré foi encontrada com outros dois adolescentes, que participavam ativamente do tráfico na região. Nesse contexto, é irrelevante a comprovação da efetiva corrupção do adolescente, posto que é suficiente que haja seu
envolvimento
na prática delituosa para que incida a majorante. Em outros termos, o núcleo verbal “envolver” impõe a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas,
a qualquer pretexto
(TJES; APCr 0001439-49.2018.8.08.0056; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 25/5/2022; DJES 06/6/2022).

Ademais, considerando que dois adolescentes estavam envolvidos no ilícito, é razoável que a fração de aumento se afaste do patamar mínimo (1/6), sendo razoável o patamar de 1/3 (um terço) escolhido pelo juízo.

Quanto ao requerimento para fins de reconhecer a benesse do tráfico privilegiado, deve-se destacar que não somente a primariedade do agente é requisito para a sua concessão, mas também a constatação de não se dedicar a atividades criminosas.

Nesse diapasão, a dedicação a atividade criminosas está evidenciada no fato de o tráfico de drogas ter sido praticado em concurso de pessoas (embora, em relação à ré,
sem prova do vínculo associativo permanente
) e levando-se em consideração, ainda, a quantidade e variedade de drogas apreendidas, além de dinheiro em espécie em notas fracionadas.

Desse modo, decotada a pena relativa ao crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343/2006, a pena da ré será de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Por derradeiro, no que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais”
(STJ, AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para absolver a ré da prática do delito previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, mantendo-se os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)