Tribunal: TJES
Processo: 5010539-63.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços Hospitalares; Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PALIVIZUMABE. PREMATURIDADE E RISCO DE COMPLICAÇÕES RESPIRATÓRIAS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença da 5ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido de M.M., determinando a concessão de cinco doses de 75mg do medicamento "Palivizumabe" à autora. A autora, nascida prematuramente, desenvolveu bronquiolite e requereu o fornecimento do medicamento pelo plano de saúde.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há obrigação contratual da operadora do plano de saúde em fornecer o medicamento "Palivizumabe", considerando a Diretriz de Utilização nº 124 da ANS; (ii) determinar se a exclusão contratual para medicamentos "off label" se aplica ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O medicamento "Palivizumabe" encontra previsão no rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS, conforme a Diretriz de Utilização nº 124, que estabelece os critérios para sua concessão, dentre os quais se incluem prematuridade e doenças respiratórias.

4. No caso em análise, a autora preenche os critérios da ANS, uma vez que nasceu prematuramente e apresenta histórico de complicações respiratórias graves, comprovadas por laudo médico que evidenciou necessidade do medicamento para evitar novos riscos de reinfecção.

5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a operadora de plano de saúde não pode recusar a cobertura de tratamento prescrito pelo médico assistente, especialmente em casos de risco grave à saúde do paciente. Tal entendimento prevalece mesmo diante de alegações de uso "off label" do medicamento, desde que o fármaco possua registro na ANVISA.

6. A exclusão contratual de fornecimento do medicamento com fundamento em uso "off label" revela-se abusiva quando há expressa indicação médica para evitar risco à vida do paciente, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O plano de saúde deve fornecer o medicamento "Palivizumabe" para criança prematura com histórico de complicações respiratórias, desde que preenchidos os requisitos previstos na Diretriz de Utilização nº 124 da ANS.

2. É abusiva a recusa de fornecimento de medicamento com registro na ANVISA, ainda que em uso "off label", quando houver prescrição médica para tratamento de enfermidade coberta pelo plano.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 6º; Lei nº 9.656/98, art. 10, § 13; Código de Defesa do Consumidor, art. 51, IV, § 1º, II e III; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: TJSP, Agravo de Instrumento nº 2179613-77.2022.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 23/09/2022; TJRJ, AI 0049983-26.2024.8.19.0000, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 24/09/2024; STJ, AgInt no AREsp nº 2.195.403/MG, 4ª Turma, j. 13/05/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010539-63.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

APELADO: M. M.

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PALIVIZUMABE. PREMATURIDADE E RISCO DE COMPLICAÇÕES RESPIRATÓRIAS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra sentença da 5ª Vara Cível de Vitória, que julgou parcialmente procedente o pedido de M.M., determinando a concessão de cinco doses de 75mg do medicamento "Palivizumabe" à autora. A autora, nascida prematuramente, desenvolveu bronquiolite e requereu o fornecimento do medicamento pelo plano de saúde.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há obrigação contratual da operadora do plano de saúde em fornecer o medicamento "Palivizumabe", considerando a Diretriz de Utilização nº 124 da ANS; (ii) determinar se a exclusão contratual para medicamentos "off label" se aplica ao caso.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O medicamento "Palivizumabe" encontra previsão no rol de procedimentos de cobertura obrigatória da ANS, conforme a Diretriz de Utilização nº 124, que estabelece os critérios para sua concessão, dentre os quais se incluem prematuridade e doenças respiratórias.

4. No caso em análise, a autora preenche os critérios da ANS, uma vez que nasceu prematuramente e apresenta histórico de complicações respiratórias graves, comprovadas por laudo médico que evidenciou necessidade do medicamento para evitar novos riscos de reinfecção.

5. A jurisprudência é pacífica no sentido de que a operadora de plano de saúde não pode recusar a cobertura de tratamento prescrito pelo médico assistente, especialmente em casos de risco grave à saúde do paciente. Tal entendimento prevalece mesmo diante de alegações de uso "off label" do medicamento, desde que o fármaco possua registro na ANVISA.

6. A exclusão contratual de fornecimento do medicamento com fundamento em uso "off label" revela-se abusiva quando há expressa indicação médica para evitar risco à vida do paciente, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. O plano de saúde deve fornecer o medicamento "Palivizumabe" para criança prematura com histórico de complicações respiratórias, desde que preenchidos os requisitos previstos na Diretriz de Utilização nº 124 da ANS.

2. É abusiva a recusa de fornecimento de medicamento com registro na ANVISA, ainda que em uso "off label", quando houver prescrição médica para tratamento de enfermidade coberta pelo plano.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 6º; Lei nº 9.656/98, art. 10, § 13; Código de Defesa do Consumidor, art. 51, IV, § 1º, II e III; CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada: TJSP, Agravo de Instrumento nº 2179613-77.2022.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 23/09/2022; TJRJ, AI 0049983-26.2024.8.19.0000, 14ª Câmara de Direito Privado, j. 24/09/2024; STJ, AgInt no AREsp nº 2.195.403/MG, 4ª Turma, j. 13/05/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta por
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por
M.M.
na ação em epígrafe, para condenar a Apelante a conceder 05 (cinco) doses de 75mg (setenta e cinco miligramas) do medicamento “Palivizumabe” à autora/Apelada.

Em seu recurso, a Apelante aduz, em síntese, que: i) o contrato firmado entre as partes não impõe ao plano de saúde a obrigação de fornecer a medicação pleiteada; ii) não foram atendidos os requisitos previstos na Diretriz de Utilização n. 124 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); e iii) não há cobertura contratual para fornecimento de medicamento
off label
.

Contrarrazões, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, que opina pela negativa de provimento ao apelo.

Pois bem.

Para fins de contextualização, rememoro que a infante, nascida prematuramente em 04/01/2023, ora Apelada, propôs a presente demanda em face da operadora de plano de saúde Apelante, com o fito de compelir a ré a fornecer 05 (cinco) doses de 75mg do medicamento “Palivizumabe”, considerando o quadro de bronquiolite desenvolvido, bem como a não exigir o cumprimento do prazo de carência do contrato.

Haja vista o desinteresse das partes na produção de outras provas, o magistrado de piso procedeu ao julgamento antecipado do mérito, ocasião em que rechaçou a tese de inaplicabilidade do período de carência, ao passo em que acolheu a pretensão autoral no que toca à disponibilização do fármaco, sendo este o ponto objeto de irresignação recursal.

Inconformada, a Apelante interpôs o presente recurso, onde afirma que
“a Autora ora Recorrida não possui direito ao fornecimento do medicamento pleiteado por dois motivos principais, quais sejam: i) inobservância dos requisitos previstos na Diretriz de Utilização nº 124 da ANS; ii) ausência de cobertura contratual para o fornecimento de medicamento off label (uso experimental)”
.

Todavia, compartilho do entendimento externado pelo
Parquet
, no sentido de que o recurso deve ser conhecido, mas não merece provimento, pelos motivos que passo a delinear.

Conforme precisa pontuação da Procuradoria de Justiça, o
“Palivizumabe- Synagis® de acordo com a bula é um medicamento utilizado para combater o vírus sincicial respiratório, causador da bronquiolite e da pneumonia, indicado principalmente para o tratamento de bebês prematuros”
.

Outrossim, é fato que a terapia imunoprofilática com palivizumabe encontra-se prevista no rol de procedimentos e eventos em saúde de cobertura obrigatória, elaborado pela ANS, consoante informação extraída de site oficial governamental1
.

De fato, no ato normativo elaborado pela ANS consta a informação de que a cobertura da medicação deve observar a diretriz de utilização (DUT n. 124), que atualmente prevê:

Termo descritivo: TERAPIA IMUNOPROFILÁTICA COM PALIVIZUMABE PARA O VÍRUS SINCICIAL RESPIRATÓRIO - VSR (COM DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO)

DUT vigente:

1. Cobertura obrigatória para prematuros e crianças quando preenchido pelo menos um dos seguintes critérios:

a. Crianças com menos de 1 ano de idade e que nasceram prematuras com idade gestacional menor ou igual a 28 semanas;

b. Crianças com até dois anos com doença pulmonar crônica;

c. Crianças com até dois anos com doença cardíaca congênita com repercussão hemodinâmica demonstrada.

Ora, em meu sentir, a situação da infante Apelada atende aos critérios previstos no mencionado ato normativo, o que reforça a obrigatoriedade de cobertura.

No caso em comento, resta incontroverso que a Apelada, que nasceu prematuramente, com 37 semanas, apresenta histórico problemas pulmonares, tendo sido inclusive internada em UTI neonatal em virtude de grave quadro de bronquiolite viral, consoante laudo médico anexado ao processo; decerto que a Apelante não questiona, em grau recursal, o quadro clínico apresentado pela menor.

Ressalto que, do laudo constante no ID 8833695, é possível depreender com clareza que o medicamento em questão é essencial, para que não haja novo risco de reinfecção, não sendo imprecisa a afirmação do juiz sentenciante ao afirmar que
“a requerente não possui quadro isolado de bronquiolite, mas sim histórico longo de problemas pulmonares e alto fator de risco de contrair doenças respiratórias graves, que poderão levá-la a óbito, o que somente pode ser evitado com a utilização do medicamento pleiteado”
.

Sendo assim, entendo que a Apelada faz jus à medicação pleiteada, na esteira do entendimento jurisprudencial que segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – Negativa de custeio de medicamento para atender às necessidades de tratamento de criança nascida prematuramente e que passou longo tempo em UTI – Demonstrada a necessidade premente de receber o tratamento – Tutela de urgência mantida – Recurso desprovido.

[...]

11. Vê-se que o medicamento indicado não é uma vacina, mas sim uma imunoglobulina que são anticorpos que induzem a imunização passiva, protegendo o paciente que possui dificuldades pulmonares, de enfrentar maiores complicações. 12. A própria agravante aponta que a ANS prevê a necessidade do uso do medicamente para casos específicos. Vejamos: "Ocorre que considerando o ROL da ANS (RN 465/2021), há DUT n. 124
PALAVIZUMABE (SYNAGIS)
- Somente há previsão de fornecimento do medicamento nas seguintes indicações: - Crianças prematuras nascidas com idade gestacional - 28 semanas (até 28 semanas e 6 dias) com idade inferior a 1 ano (ate 11 meses e 29 dias); - Crianças com idade inferior a 2 anos (até 1 ano, 11 meses e 29 dias) com doença pulmonar crônica da prematuridade, displasia broncopulmonar, ou doença cardíaca congênita com repercussão hemodinâmica demonstrada." (fls. 4).
13. Consultando sobre o significado de doença crônica, encontramos que se trata e enfermidade que persiste por período longo, ou seja, não se resolve em curto espaço de tempo. 14. Exatamente o que ocorre no presente caso. Ora, no curto período de vida do menor agravado, este passou longo tempo internado ou em cuidados essenciais com o seu quadro respiratório frágil, portanto, pode ser considerado que ostenta um quadro crônico a exigir o tratamento medicamentoso indicado para o fim de evitar maiores complicações dos que a já vivenciadas.
[...] (TJSP; 2179613-77.2022.8.26.0000, 2ª Câmara de Direito Privado; Des. Rel. José Carlos Ferreira Alves, Data: 23/09/2022)

Nessa conjuntura, concluo que a relação contratual mantida entre as partes faz surgir, para a Apelante, a obrigação de fornecer o medicamento conforme prescrição médica, posição que encontra respaldo na jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 117565045. PJE) QUE DEFERIU A TUTELA ANTECIPADA PARA DETERMINAR À RÉ QUE AUTORIZASSE E COBRISSE, NO PRAZO DE 48H, A LIBERAÇÃO E FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO, NOS MOLDES DO LAUDO MÉDICO ADUNADO PELO AUTOR, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 5.000,00, LIMITADA INICIALMENTE A R$ 50.000,00 (CINQUENTA MIL REAIS). Recurso da ré ao qual se nega provimento.
No caso em exame, foi demonstrado (pje n. 117291276, processo principal), que a paciente, nascida prematuramente, apresenta risco de contrair o vírus sincicial respiratório que ocasionaria quadro severo de bronquiolite, com risco de complicações graves. In casu, extrai-se que do rol de procedimentos obrigatórios da ans que a terapia imunoprofilática com palivizumabe, visando combater o vírus sindical respiratório, é de cobertura obrigatória, conforme se lê do item 124 do citado rol. A reclamada, contudo, alega inexistir obrigatoriedade contratual e legal de custeio do tratamento, porquanto a consumidora não preencheria os critérios das diretrizes de utilização da ans para a terapia imunoprofilática com o citado fármaco.
Na espécie, a autora comprovadamente nasceu prematura e, na data que pleiteou o tratamento, dispunha de um ano e dois meses. Conquanto haja previsão legal, segundo a qual o tratamento ou procedimento prescrito por médico assistente não figure no rol de procedimentos da ans, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora (art. 10, §13, Lei n. 9.656/98), porquanto o rol é meramente exemplificativo (ERESP. N. 1.886.929 e n. 1.889.704 e Lei n.14.454/2022). O caso em exame guarda semelhança com a negativa de cobertura pelas operadoras de planos de saúde, sob a justificativa de que o medicamento indicado pelo profissional seria de utilização off label, e, conforme entendimento do Superior Tribunal de justiça: -o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ans" (agint no RESP n. 2.034.025/SP, relator ministro moura Ribeiro, terceira turma, julgado em 6/3/2023, dje de 9/3/2023) e -é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear medicamento com registro na anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de fármaco off label ou de caráter experimental" (agint no RESP 2.053.703/SP, relator ministro João Otávio de noronha, quarta turma, julgado em 29/4/2024, dje de 2/5/2024). Ademais, o fármaco prescrito pelo médico consta do rol de procedimentos obrigatórios da ans, sendo abusiva a recusa com fundamento na falta de enquadramento nos critérios das diretrizes de utilização da agência. Precedentes. Vale salientar, ainda, orientação constante do verbete sumular n. º 340 desta corte: -ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento da doença coberta pelo plano. Insta consignar que, na hipótese de conflito entre o contrato de plano de saúde e a prescrição médica que tem por escopo a otimização do tratamento da requerente, cabe privilegiar a indicação do médico assistente, em prestígio do status constitucional do direito à saúde, consoante o artigo 6º da CRFB. Malgrado a diretriz de utilização do medicamento não abranja a idade da reclamante, por três meses, a indicação médica deve prevalecer, porquanto o médico assistente tem melhores condições de avaliação e decisão a respeito da eficácia do tratamento. Outrossim, insta salientar que, em se tratando de tutela que envolve fornecimento de medicamento, o direito à saúde toma relevância sobre os demais, já que se trata de tutelar a própria vida do paciente, função primordial e preponderante do contrato de assistência à saúde. [...] (TJRJ; AI 0049983-26.2024.8.19.0000; Rio de Janeiro; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Arthur Narciso de Oliveira Neto; DORJ 24/09/2024; Pág. 631)

PLANO DE SAÚDE – OBRIGAÇÃO DE FAZER – NEGATIVA DE COBERTURA –
Menor recém-nascida prematura e com problemas respiratórios com risco de contrair infecções graves como a pneumonia causada por Vírus Sincicial Respiratório (VSR), assim como episódios de bronquiolite - Expressa indicação médica do medicamento Palivizumabe (Synagis) - Recusa de cobertura sob a justificativa de expressa exclusão contratual – Recusa abusiva – Existência de expressa indicação médica – Utilização dos medicamentos que não pode ser obstada pela operadora de plano de saúde - Escolha do tratamento que compete exclusivamente ao médico – Negativa ao custeio que restringe obrigação inerente à natureza do contrato
- Afronta ao artigo 51, IV, parágrafo 1º, II e III do CDC – Decisão mantida em todos os seus termos - Honorários Recursais devidos -RECURSO DESPROVIDO. (TJS; 1006018-09.2017.8.26.0007, 9ª Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Angela Lopes, Data: 14/08/2018)

Sublinho, por fim, que, conforme demonstrado, não há de se falar em uso da medicação
off label
no caso em voga
,
considerando tratar-se de medicação prevista para tratamentos tais como o que necessita a Apelante.

De toda sorte, registro ser assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à abusividade de recurso de fornecimento de tratamento pautado em tal argumento, a saber:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO. USO OFF LABEL. RECUSA. ABUSIVIDADE. TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEV NCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. .
As operadoras de planos de saúde podem limitar as doenças a serem cobertas pelo contrato, mas não podem limitar os tipos de procedimentos a serem prescritos para o tratamento da enfermidade.
2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear medicamento com registro na Anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de fármaco off label
.
[...] (AgInt no AREsp n. 2.195.403/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

Por todo o arrazoado, deve ser integralmente mantida a sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença vergastada, a qual julgou parcialmente procedente o pedido autoral.

Consoante a regra prevista no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 02% (dois por cento), de forma que o percentual devido a título de verba honorária passará a totalizar 12% (doze por cento).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

1https://www.gov.br/ans/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-da-sociedade/atualizacao-do-rol-de-procedimentos/copy_of_Anexo_I_Rol_2021RN_465.2021_RN610.pdf)

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/09/2024 às 16:53:34, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53438527092024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.