Tribunal: TJES
Processo: 5039082-13.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5039082-13.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MANOELA BARBARA BARELLA
RECORRIDO: ASSOCIACAO PETROBRAS DE SAUDE - APS
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5039082-13.2022.8.08.0024

RECORRENTE:
MANOELA BARBARA BARELLA

RECORRIDO:
ASSOCIACAO PETROBRAS DE SAÚDE - APS

JUIZ SENTENCIANTE: FABRÍCIA BERNARDI GONÇALVES

RELATOR: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO À SAÚDE. NEGATIVA DE PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. NÃO APLICAÇÃO DO CDC. DITAMES GERAIS DOS CONTRATOS. DEVER DE COBERTURA. PROVAS ROBUSTAS SOBRE EFICÁCIA DO TRATAMENTO. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA (EMT). ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS. SENTENÇA REFORMADA. PLEITO INICIAL DEFERIDO.

V O T O

Conheço do recurso apenas em seu efeito devolutivo, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Trata-se de ação de obrigação de fazer em que o Requerente, requer que seja a Requerida condenada na obrigação de fazer de proceder com a autorização do tratamento solicitado pela médica que assiste ao requerente, quais sejam, inicialmente 60 (sessenta) sessões de Estimulação Magnética Transcraniana (ETM), tendo em vista que atualmente sofre de Depressão Grave e Ansiedade com crises de Pânico (CID10: F33.2 e F41.1), com baixa resposta ao tratamento medicamentoso, apresentando grave impacto nas atividades da vida diária e laboral.

No ID 7226093 foi concedida a tutela antecipada pretendida e determinada que a Requerida autorize a realização do tratamento de saúde solicitado, qual seja, realização de Estimulação Magnética Transcraniana (60 sessões), em favor da parte Autora Manoela Barbara Barella - CPF nº 096.543.097-93, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Assim, no ID 7226119 a requerida plano de saúde ofereceu contestação alegando: i) preliminar de inaplicabilidade do CDC por ser um plano de autogestão; ii) inexistência do dever de cobertura; iii) eficácia do tratamento e nova lei nº 14.454/22. Por fim requer a improcedência dos pedidos da inicial.

A sentença assim concluiu (ID 7226126):

Ante o exposto, reconheço a incompetência do Juizado Especial para julgamento desta causa,
diante da complexidade representada pela necessidade manifesta de realização de prova pericial para esclarecimento de questão fática relevante, e declaro extinto o feito sem apreciação do mérito, com fundamento no artigo 51, inciso II, da Lei 9.099/95.

Revogo a liminar concedida.

Inconformada a autora ingressou o recurso pleiteando a reforma da sentença, em síntese, pelos seguintes motivos: i) não foi considerada a resolução do Conselho Federal de Medicina, quanto à eficácia do tratamento; ii) bem como não foi considerada a jurisprudência mais atual sobre o caso.

Compreendo que as alegações da parte autora prosperam.

Primeiro, compreendo que o caso dos autos não é complexo ao ponto de ser afastada a competência do Juizado especial na forma da Lei 9099/95. Isso porque os documentos carreados aos autos são capazes de promover uma solução do caso, posto que autora busca uma obrigação de fazer pautada na documentação carreadas aos autos (ID 7226088 e seguintes) e a requerida trouxe a contraprova nos ID’s 7226117 e 7226120,
assim na forma do art. 5º e 35 da Lei 9099/95, motivo pelo qual compreendo que o mérito mostra-se apreciável no presente caso.

Em que pese o contrato firmado entre as partes, não esteja sujeito às regras consumeristas (Súmula 608 do STJ), inegável o fato de o contrato estar sujeito ao Código Civil e seus ditames contratuais como a própria função social do contrato, prevista no art. 421 do Código Civil.

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. ABUSIVIDADE. INCIDÊNCIA DO CDC AOS PLANOS DE SAÚDE DE AUTOGESTÃO. ACÓRDÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ.

1. O fato de não ser aplicável a legislação consumerista aos contratos de plano de saúde sob a referida modalidade não atinge o princípio da força obrigatória do contrato, sendo imperiosa a incidência das regras do Código Civil em matéria contratual, tão rígidas quanto às da legislação consumerista, notadamente acerca da boa-fé objetiva e dos desdobramentos dela decorrentes.

2. Compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica.

3. A natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS é desimportante à análise do dever de cobertura de medicamentos para o tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução normativa" (AgInt nos EREsp n. 2.001.192/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).

Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.050.072/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/12/2023, DJe de 8/2/2024.)

O exame solicitado ao requerido não partiu da vontade da parte recorrida, mas é, na verdade, meio necessário à manutenção das condições plenas de saúde da paciente (ID 7226091 e 7226087). Logo, é descabido que o plano de saúde imponha restrições ao procedimento eleito pelo médico.

Ainda, em julgado do STJ sobre a taxatividade de exames elenca possibilidades de exceção, a depender do caso, EREsp nº 1886929/SP, com isso o argumento da parte recorrente não subsiste. Tanto que no referido leading case o tratamento analisado foi justamente o que perseguido pela autora nestes autos, veja-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO.

[...]

12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos – o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos.

13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. (STJ, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.886.929 - SP (2020/0191677-6) RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO, 08 de junho de 2022)

Oportuno frisar que diante da controvertida matéria de cobertura de exames /
cirurgias / procedimentos fora do rol da ANS pelos planos de saúde, no âmbito jurisprudencial, houve a publicação e da Lei nº 14.454/2022 que alterou a Lei
LEI Nº 9.656, DE 3 DE JUNHO DE 1998
estabelece que o rol da ANS não é taxativo alterando a Lei:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Os laudos técnicos de ID 7226088, 7226089 e 7226090 comprovam a necessidade do tratamento e sua eficácia. Como se não bastasse o COnselho Federal de Medicina assim se manifesta sobre o caso RESOLUÇÃO CFM 1.986/2012:

Reconhecer a Estimulação Magnética Transcraniana (EMT) superficial como ato médico privativo e cientificamente válido para utilização na prática médica nacional, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas nas esquizofrenias e planejamento de neurocirurgia. A EMT superficial para outras indicações, bem com a EMT profunda, continua sendo um procedimento experimental.

Art. 1º Reconhecer a Estimulação Magnética Transcraniana (EMT) superficial como ato médico válido para utilização na prática médica nacional, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas nas esquizofrenias e planejamento de neurocirurgia.

Inconteste se mostra a validade do tratamento pleiteado pela autora e seu reconhecimento como meio hábil para o tratamento.

Outrossim, tem-se a remansosa jurisprudência do TJES:

GRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO – CONSUMIDOR - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE - ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA - ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO – NEGATIVA DE COBERTURA – ILEGALIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentou que nos contratos de adesão, consoante o art. 54, § 4º, do CDC, a cláusula restritiva a direito do consumidor, para ser exigível, deverá ser redigida com destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão. 2. Na hipótese, não existe cláusula expressa limitando a cobertura do procedimento denominado estimulação magnética transcraniana, indicado pela médica da segurada como tratamento de moléstia que a acomete, por sua vez compreendida dentre as doenças com cobertura de tratamento pelo plano. 3. O rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS possui caráter meramente exemplificativo, prevendo somente a cobertura mínima obrigatória, não podendo servir, portanto, de amparo para a negativa de cobertura contratual. Precedentes do STJ. 4. Comprovada a imprescindibilidade do tratamento de estimulação magnética transcraniana, procedimento terapêutico consagrado nos meios científicos para tratamento de depressões e incorporado ao acervo de recursos médicos, de uso corrente em todo país (Resolução nº 1.986/2012 do Conselho Federal de Medicina), o plano de saúde tem o dever de autorizar e cobrir as despesas com tal tratamento, sendo abusiva a cláusula contratual que veda tal cobertura. 5. Julgado o mérito do agravo de instrumento, resta prejudicado o agravo interno interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso de agravo de instrumento. 6. Agravo de instrumento desprovido. Agravo interno prejudicado. (TJES, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5000546-73.2020.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data: 21/Sep/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL (EMT). ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. PRESCRIÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DO TRATAMENTO DEMONSTRADA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Os planos e seguros privados de assistência à saúde regem-se, para além do disposto na Lei nº 9.656/1998, pela legislação consumerista (Súmula nº 496, STJ). 2. A avaliação sobre a necessidade e a adequação da estratégia de tratamento do paciente incumbe exclusivamente ao profissional médico por ele responsável (mesmo não conveniado), não devendo prevalecer avaliação realizada unilateralmente pelo plano de saúde, ainda que, por exemplo, mediante empresa terceirizada. 3. Houve adequada e suficiente demonstração quanto à necessidade do tratamento médico pleiteado, inexistindo óbice legal ou contratual válido a que seja judicialmente exigida a sua prestação. Malgrado não haja a previsão da estimulação magnética transcraniana superficial (EMT) como procedimento mínimo ou obrigatório dos planos de saúde em instrumento normativo editado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), põe-se em relevo orientar a jurisprudência pátria (sabidamente não unânime) que ”a natureza do rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS é meramente exemplificativa” (STJ, AgInt no REsp 1914921/SP, publicado em 28/10/2021), aspecto já ponderado por este egrégio Tribunal de Justiça em julgamento voltado ao fornecimento do mesmo tratamento médico. 4. O direito à saúde tem como essência a proteção da vida, bem último a ser resguardado pelo ordenamento jurídico e, nesse sentido, mesmo no âmbito das relações privadas adquire relevância social a fundamentar a intervenção estatal. 5. Considerando a análise perfunctória e provisória típica da fase processual em que se encontra o feito de origem, e sopesando, ainda, a possibilidade de reversibilidade da cognição por ocasião do enfrentamento definitivo da pretensão, correto o entendimento do Juízo de Primeiro Grau quanto à concessão da tutela de urgência. Em atenção aos requisitos previstos no artigo 300 do CPC, aferiu-se, tal como o julgador primevo, a probabilidade do direito. A urgência e o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação, foram apurados mediante afirmação do médico que acompanha a agravada. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5001263-51.2021.8.08.0000, Magistrado: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data: 10/Dec/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. ESTIMULAÇÃO MAGNÉTICA TRANSCRANIANA SUPERFICIAL (EMT). TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. PRESCRIÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE E URGÊNCIA DO TRATAMENTO DEMONSTRADOS. REQUISITOS DO ART. 300 CPC PREENCHIDOS. RECURSO PROVIDO. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. 1. Este Tribunal tem entendido pela possibilidade de fornecimento de tratamento não previsto no rol da ANS quando o mesmo se mostre necessário à saúde do segurado, especialmente porque “ao plano de saúde, a despeito de poder estabelecer as doenças que terão cobertura, não é lícito fixar o tipo de tratamento para as enfermidades, sendo a escolha prerrogativa do médico.” Precedentes. 2.O tratamento de estimulação magnética transcraniana (EMT) já foi regulado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução nº 1.986/2012), tendo a ANVISA aprovado o uso de equipamentos de estimulação magnética (Registros nº 10304540057 e 80969860026). Existindo cobertura no plano de saúde contatado para a enfermidade que acomete o agravante – mormente a depressão-, além de restar evidenciada a ineficácia dos diversos medicamentos convencionais combinados que o mesmo fez uso durante dez anos de tratamento de sua depressão mista severa e resistente, sem obtenção de melhora ou remissão, resta comprovada a necessidade e urgência do tratamento prescrito. 3. Inexistindo notícias do cumprimento da ordem liminar, e na forma do art. 537 do CPC, forçoso o arbitramento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5001660-76.2022.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 01/Jun/2022)

A luz do exposto, conheço do recurso, CONCEDENDO-LHE PROVIMENTO para determinar que a Requerida autorize a realização do tratamento de saúde solicitado, qual seja, realização de Estimulação Magnética Transcraniana (60 sessões), em favor da autora.

Na forma do art. 55 da Lei no 9.099/95, sem custas e honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)