Tribunal: TJES
Processo: 0002295-69.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria por Invalidez Acidentária; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES – INACUMULABILIDADE DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-ACIDENTE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI 8.213/1991. FATO ALEGADO NA APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA DE DIREITO MATERIAL CARACTERIZADA. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DA TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA – INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA – ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Não é caso de saneamento de nenhum dos vícios genericamente aventados, mesmo porque, não houve apontamento de quais proposições contidas no acórdão estariam inconciliáveis entre si ou com a conclusão, ou quais estariam obscuras.

2. A questão referente à inacumulabilidade de benefícios previdenciários decorre de previsão legal, de modo que deve ser examinada, inclusive, de ofício, tratando-se de questão de ordem pública, passível de ser corrigida pelo Judiciário a qualquer momento. Precedentes.

3. Tratando-se o pedido de devolução de parcelas pagas em caso de revogação da tutela de urgência originado de situação criada já na sentença – o deferimento da tutela de urgência – também não se verifica nenhum vício, nem mesmo de premissa fática ou jurídica equivocada, a permitir o acolhimento dos presentes aclaratórios, não havendo se falar em inovação recursal.

4. Aclaratórios rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002295-69.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: GENILDO MARVILA FERREIRA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE INEXISTENTES – INACUMULABILIDADE DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-ACIDENTE. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NA LEI 8.213/1991. FATO ALEGADO NA APELAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL - QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA DE DIREITO MATERIAL CARACTERIZADA. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS POR FORÇA DA TUTELA DE URGÊNCIA REVOGADA – INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA – ACLARATÓRIOS REJEITADOS.

1. Não é caso de saneamento de nenhum dos vícios genericamente aventados, mesmo porque, não houve apontamento de quais proposições contidas no acórdão estariam inconciliáveis entre si ou com a conclusão, ou quais estariam obscuras.

2. A questão referente à inacumulabilidade de benefícios previdenciários decorre de previsão legal, de modo que deve ser examinada, inclusive, de ofício, tratando-se de questão de ordem pública, passível de ser corrigida pelo Judiciário a qualquer momento. Precedentes.

3. Tratando-se o pedido de devolução de parcelas pagas em caso de revogação da tutela de urgência originado de situação criada já na sentença – o deferimento da tutela de urgência – também não se verifica nenhum vício, nem mesmo de premissa fática ou jurídica equivocada, a permitir o acolhimento dos presentes aclaratórios, não havendo se falar em inovação recursal.

4. Aclaratórios rejeitados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

GENILDO MARVILA FERREIRA
opõe
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
contra acórdão juntado ao evento 5695545 desta colenda Câmara Cível, no qual houve parcial provimento ao recurso do Instituto Nacional de Seguro Social – INSS.

Alega o embargante a existência de contradição e obscuridade, uma vez que (i) a autarquia, em sua peça de defesa (fls.37/40), limitou-se a genericamente contestar os pedidos formulados na inicial, não apresentando pedido específico formulado ao magistrado a quo no que se refere à devolução dos valores supostamente auferidos pela parte autora, representando tal requerimento inovação recursal da embargada, apresentada apenas após a prolação da sentença; (ii) também afirma que a Autarquia Previdenciária não arguiu como motivo para a cessação do benefício de aposentadoria por invalidez do embargante, só o fazendo após a prolação da sentença de primeiro grau, onde se discutia apenas a regularidade ou não da intimação do embargante para o comparecimento ao ato pericial, em sede de embargos declaratórios, e que as teses veiculadas na apelação não foram, em momento algum, suscitadas no decorrer da fase instrutória e, portanto, não foram submetidas ao contraditório, à ampla defesa e, principalmente, ao crivo do D. Juízo a quo.

Contrarrazões apresentadas alegando, em suma, que pretende, na verdade, com seus aclaratórios, o Embargante enriquecer-se ilicitamente para receber de forma acumulada benefícios inacumuláveis por disposição legal.

Como se sabe, além das hipóteses expressamente previstas no diploma processual civil (CPC, artigo 1.022), quais sejam, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I), suprir omissão (inciso II), corrigir erro material (inciso III), os embargos de declaração são também admitidos, em caráter excepcional, nos casos em que o julgado embargado se der com base em premissa fática ou jurídica equivocada mas relevante para a solução da lide.

A contradição que autoriza o manejo dos aclaratórios é aquela que ocorre entre os fundamentos adotados ou entre esses e o dispositivo final, ou seja, a
contradição

interna
manifestada pelo
descompasso entre as premissas adotadas pelo acórdão recorrido e sua conclusão
. (EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.742.990/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022, g.n.), ao passo que o vício da
obscuridade
reponta na dificuldade de elaboração do pensamento ou na sua expressão.

Pelo relatório das premissas argumentativas dos embargos é possível extrair que nitidamente não é caso de saneamento de nenhum dos vícios genericamente aventados, mesmo porque, não houve apontamento de quais proposições contidas no acórdão estariam inconciliáveis entre si ou com a conclusão, ou quais estariam obscuras.

Afirma o embargante, em suma, que houve acolhimento de argumentos e pedidos formulados pela autarquia apelante no julgamento pretérito que não foram previamente suscitados, o que configura inovações recursais não passíveis de análise por este Tribunal ad quem.

Não ignoro que o apelo do INSS abordou matéria que não foi trazida a exame judicial com a contestação. Todavia, entendo que, a questão referente à inacumulabilidade de benefícios previdenciários decorre de
previsão legal
, de modo que deve ser examinada, inclusive,
DE OFÍCIO,
tratando-se de questão de ordem pública, passível de ser corrigida pelo Judiciário a qualquer momento.

Nesse mesmo sentido, cito:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA.
CUMULAÇÃO DE DUAS APOSENTADORIAS POR INVALIDEZ CONCEDIDAS PELO MESMO REGIME DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ARTIGO 124, II, DA LEI 8.213/1991.
FATO ALEGADO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA DE DIREITO MATERIAL CARACTERIZADA.
NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO.
JUROS DE MORA E ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/1997 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009. CONDENAÇÃO DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. ANÁLISE PREJUDICADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, PROVIDO. 1. A questão recursal consiste em saber se o fato de o segurado cumular duas aposentadorias por invalidez, no mesmo regime de previdência, é questão de ordem pública de direito material, passível de ser examinada pelo Tribunal a quo em sede de embargos de declaração. 2. Em preliminar, rejeita-se a alegada violação do artigo 535 do CPC/1973, porque o Tribunal a quo enfrentou o pedido contido nos embargos de declaração, concluindo que o tema da cumulação de aposentadorias estaria precluso para o debate. 3. O artigo 124 da Lei 8.213/1991 contém norma expressa de vedação de cumulação de aposentadorias. É uma norma de exceção, que veda o recebimento simultâneo das prestações ali elencadas. Condiz a uma vedação de conduta. 4. Questão de ordem pública é uma questão que constitui matéria de interesse público. Deve ser verificada sob diferentes enfoques, em distintas disciplinas jurídicas e em cada ramo do Direito. Isto porque, cada disciplina jurídica possui seu próprio núcleo de regras e princípios fundamentais e, em cada disciplina será contextualizada a violação à ordem pública. 5. Quanto aos consectários, o acolhimento do pedido principal gera prejudicialidade na análise. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STJ, 2ª Turma, Recurso Especial n. 1.411.526/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 24/5/2018)

EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO.
INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CARACTERIZADA. AUXÍLIO-ACIDENTE. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA CONCEDIDA APÓS A LEI 9.528/97. IMPOSSIBILIDADE.
CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. ÍNDICES NEGATIVOS DE INFLAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. A questão da inacumulabilidade de benefícios previdenciários decorre de previsão legal, de modo que deve ser examinada inclusive de ofício no momento da concessão da aposentadoria por idade. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a cumulação do auxílio-suplementar/acidente com a aposentadoria, desde que ambos os benefícios sejam anteriores à vigência da Lei n. 9.528/97, porquanto não pode a Lei nova ser aplicada em desfavor do segurado, face ao princípio da irretroatividade das leis. Tratando-se, porém, de auxílio-acidente e aposentadoria concedidos após a vigência da Lei 9.528/97, não é possível a cumulação. 3. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, sem modulação de efeitos. 4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E. 5. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29/06/2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança. 6. Se, por um lado, a natureza jurídica do instituto da correção monetária está jungida à noção de recomposição do poder de compra, em face do fenômeno da corrosão inflacionária que avilta o padrão monetário, por outro, essa idéia-força não pode ser erigida a ponto de imunizar o indexador adotado como fator de atualização, quanto à ocorrência de deflação mensal em sua série histórica. Nessa perspectiva, dito percentual negativo deve ser considerado na variação global do índice, sem que se possa ver nisso ofensa aos princípios da irredutibilidade e da preservação do valor real dos benefícios, garantias que, segundo o Supremo Tribunal Federal, têm conteúdo jurídico, e não econômico. Entendimento da Terceira Seção desta Corte (EINF 2004.71.15.003651-4). 7. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado perante a Justiça Estadual do RS. (TRF4, AC 5003304-11.2021.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 23/07/2021).

Rememoro que, no julgamento pretérito da apelação da autarquia federal esta colenda Câmara Cível concluiu que o autor (e ora embargante) faz jus ao restabelecimento da aposentadoria por invalidez desde a data da cessação, haja vista a sua indevida cessação decorrente da ausência de prova da prévia intimação pessoal do segurado para a revisão do referido benefício e perícia médica.

Todavia, foi ressalvado que as parcelas de tal benefício somente poderiam ser pagas até a data de concessão do auxílio-acidente, a não se permitir a inacumulabilidade estabelecida por lei e matéria de ordem pública. Vejamos:

“Ocorre que o Magistrado
a quo
não observou que,
em novembro de 2018,
houve deferimento administrativo
do benefício de auxílio acidente, ativo até o presente momento, conforme comprovou o INSS à fl.44
.

Sendo assim, atualmente, o apelado se encontra em
gozo de dois benefícios inacumuláveis
(
auxílio acidente concedido administrativamente e a aposentadoria por invalidez concedida na sentença, e cujas parcelas já estão sendo pagas por força da tutela de urgência deferida)
.

A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, não vedava a cumulação do auxílio-acidente com aposentadoria, tendo o referido diploma legal sofrido
alteração na redação de seu art. 86 com o advento da Medida Provisória n.º 1.596-14, com aplicação desde 10 de novembro de 1997, posteriormente convertida na Lei n.º 9.528/97
,
que proibiu a cumulação de auxílio-acidente com aposentadoria
.

Após a alteração, o art. 86, § 2º da Lei n.º 8.213/91 passou a deter a seguinte redação:

'Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando,após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

(...)

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado,
vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria
. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)'.

Registro o posicionamento pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o auxílio-acidente não pode ser cumulado com qualquer aposentadoria que tenha sido concedida depois de 11/11/1997, a teor da
Súmula nº 507
de 26.03.2014, e
Tema Repetitivo nº 555
de 2012:

Tese 555/STJ: “
A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, apta a gerar o direito ao auxílio-acidente, e a concessão da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991, promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/1997”
.

Súmula 507/STJ: “
A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/1997, observado o critério do artigo 23 da Lei 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.

No presente caso, tratam-se de benefícios concedidos muito após novembro de 1997 e originados da mesma premissa fática ou lesão incapacitante do apelado. Em novembro/2018, quando submeteu-se à perícia médica autárquica, esta avaliou o quadro do apelado – o qual possui sequelas da amputação de falanges e quirodáctilos – e concluiu que o mesmo estava apto para voltar a exercer atividade laborativa (laudo médico fl.53 e verso), fazendo jus, a partir de então, ao
auxílio acidente
concedido pelo INSS com
DIB
em
09.11.2018 e ainda ativo – fl.44.

Portanto, deve-se reconhecer o direito do autor quanto ao restabelecimento de sua aposentadoria por invalidez indevidamente cessada – em razão da inexistência de provas de sua intimação para revisão do benefício - desde a data da cessação, porém,
perdurando o benefício tão somente até a data na qual concedido
administrativamente
o auxílio acidente
que está sendo pago mensalmente ao segurado recorrido, a evitar a ilegal acumulação, ou seja,
até 09.11.2018
(cf. fl.44)”. Destacado.

Não há vícios a justificar a reforma do acórdão nesse ponto, portanto.

Também se insurge o embargante contra o pedido de devolução ou compensação dos valores recebidos administrativamente pelo autor, sob a mesma premissa de que se trata de inovação recursal ou pedido formulado exclusivamente na apelação do INSS.

Contudo, esclareço que tal pedido foi expressamente formulado ao juízo a quo mediante embargos de declaração (fls.65/66) opostos contra a sentença que também deferiu tutela de urgência – determinando imediato restabelecimento do benefício de aposentadoria por invalidez.

Em seus aclaratórios, o INSS informou que, como o juízo
deferiu a tutela de urgência na sentença
, diante da possibilidade de modificação da conclusão e da atual jurisprudência, deveria o juízo a quo se pronunciar sobre a possibilidade de que
os valores recebidos por força de decisão judicial em antecipação de tutela posteriormente revogada pudessem ser restituídos
em favor da
autarquia
. Tal pedido foi reiterado em apelação e acolhido no acórdão, aos seguintes fundamentos registrados no voto de minha lavra:

“Por fim, forçoso reconhecer que também merece ser provido o pedido que a autarquia federal havia formulado ao magistrado a quo, no que se refere à devolução dos valores auferidos após a tutela de urgência deferida na sentença proferida , e que ora se propõe a revogar nesta instância revisora, isso, em razão da tese firmada no
Tema 692
pelo colendo Superior Tribunal de Justiça,
a qual foi reafirmada, em maio de 2022, in verbis: “
A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”.

A tese supracitada vai ao encontro da tese sedimentada em repercussão geral pelo STF no Tema 799:
“
Possibilidade da devolução de valores recebidos em virtude de tutela antecipada posteriormente revogada”.

O apelado teve o benefício da aposentadoria por invalidez irregularmente cessado em 30 de setembro/2018, mas já em 09 de novembro/2018 houve a concessão do auxílio acidente. Portanto, restando mantida a condenação da autarquia a devolver o valor atinente à aposentadoria por invalidez apenas nesse pequeno interregno até o início de novembro/18, como ora se propõe, competirá ao recorrido
devolver as prestações recebidas a partir do cumprimento da tutela de urgência - ocorrido em janeiro de 27.01.2020
, conforme documento de fl.69/70.”

Sendo assim, tratando-se de pedido originado de situação criada já na sentença – o deferimento da tutela de urgência – também não se verifica nenhum vício, nem mesmo de premissa fática ou jurídica equivocada, a permitir o acolhimento dos presentes aclaratórios, inexistindo, afinal, deferimento (ou indeferimento) de tutela provisória previamente, mediante decisão interlocutória, passível de ser atacada por agravo de instrumento, no qual a autarquia poderia discutir a matéria repetitória desejada.

Esclarece-se que, os aclaratórios não se prestam a sanar o inconformismo da parte com o julgamento ou a pretensão de rediscussão da matéria já decidida. (STJ. AgRg no ARESp 681.659/SP, Relatora Ministra Isabel Gallotti, 4ª Turma, julgado em 12/05/2015, publicado em 19/05/2015).

Pelo exposto,
rejeito
os aclaratórios.

É como voto.