Tribunal: TJES
Processo: 0004961-21.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA INTERVENIENTE – GRUPO ECONÔMICO – TEORIA DA APARÊNCIA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Por integrarem a promitente vendedora e a sua representante um mesmo grupo ou conglomerado econômico, há de ser reconhecida a legitimidade passiva da Apelante sob o influxo da teoria da aparência, amplamente aceita na jurisprudência pátria.

2. É abusiva a cobrança de comissão de corretagem sem amparo contratual e à revelia do direito do consumidor à informação adequada.

3. Inexistindo comprovação da má-fé da Apelante, a repetição do indébito deverá ocorrer de forma simples, devendo ser observada, na espécie, a modulação dos efeitos do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp n.º 676.608/RS.

4. Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0004961-21.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DIRECIONAL ENGENHARIA S/A
APELADO: JULIANO QUEDEVEZ MARTINELLI
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA INTERVENIENTE – GRUPO ECONÔMICO – TEORIA DA APARÊNCIA – COMISSÃO DE CORRETAGEM – INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO SIMPLES DO INDÉBITO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Por integrarem a promitente vendedora e a sua representante um mesmo grupo ou conglomerado econômico, há de ser reconhecida a legitimidade passiva da Apelante sob o influxo da teoria da aparência, amplamente aceita na jurisprudência pátria.

2. É abusiva a cobrança de comissão de corretagem sem amparo contratual e à revelia do direito do consumidor à informação adequada.

3. Inexistindo comprovação da má-fé da Apelante, a repetição do indébito deverá ocorrer de forma simples, devendo ser observada, na espécie, a modulação dos efeitos do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp n.º 676.608/RS.

4. Recurso conhecido e provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal

VOTOS VOGAIS

004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por DIRECIONAL ENGENHARIA S.A. contra a sentença de fls. 329/332 (id 3419901), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão indenizatória deduzida por JULIANO QUEDEVEZ MARTINELLI, a fim de condenar a construtora requerida, ora Apelante, a restituir ao requerente, aqui Apelado, a importância de R$ 7.783,50 (sete mil setecentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos), correspondente ao dobro da comissão de corretagem indevidamente cobrada, a ser atualizada com juros a contar da citação e correção monetária a partir do desembolso.

Em seu arrazoado recursal (fls. 339/354), a Apelante reitera as teses defensivas atinentes à sua ilegitimidade passiva e à validade da cobrança da comissão de corretagem, pugnando, ao final, pelo provimento da vertente insurgência para que, com a reforma da sentença objurgada, seja o feito extinto na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil ou julgados integralmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Subsidiariamente, protesta a Apelante que a repetição do indébito se dê de forma simples,
“vez que além de inexistente ilicitude nesta toada, como visto, não há comprovação, sequer indícios, de má-fé da parte Apelante”
(fls. 354).

Conquanto intimado, o Apelado deixou transcorrer
in albis
o prazo para oferecimento de suas contrarrazões (fls. 364, frente e verso).

É o relatório.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por DIRECIONAL ENGENHARIA S.A. contra a sentença de fls. 329/332 (id 3419901), da lavra do douto Juízo de Direito da 2ª Vara Cível de Serra, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão indenizatória deduzida por JULIANO QUEDEVEZ MARTINELLI, a fim de condenar a construtora requerida, ora Apelante, a restituir ao requerente, aqui Apelado, a importância de R$ 7.783,50 (sete mil setecentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos), correspondente ao dobro da comissão de corretagem indevidamente cobrada, a ser atualizada com juros a contar da citação e correção monetária a partir do desembolso.

Em seu arrazoado recursal (fls. 339/354), a Apelante reitera as teses defensivas atinentes à sua ilegitimidade passiva e à validade da cobrança da comissão de corretagem, pugnando, ao final, pelo provimento da vertente insurgência para que, com a reforma da sentença objurgada, seja o feito extinto na forma do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil ou julgados integralmente improcedentes os pedidos formulados na exordial.

Subsidiariamente, protesta a Apelante que a repetição do indébito se dê de forma simples,
“vez que além de inexistente ilicitude nesta toada, como visto, não há comprovação, sequer indícios, de má-fé da parte Apelante”
(fls. 354).

Conquanto intimado, o Apelado deixou transcorrer
in albis
o prazo para oferecimento de suas contrarrazões (fls. 364, frente e verso).

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade do recurso de apelação cível, passo à análise individualizada das questões devolvidas a este Egrégio Tribunal de Justiça em ordem de prejudicialidade.

1. DA LEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DA APELANTE

Sustenta a Apelante, em suas razões, que
“
a relação jurídica que originou a irresignação da parte Autora foi firmada entre tal parte e a DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA.
,
não havendo qualquer outra documentação nos autos que sustente a relação desta lide para com a DIRECIONAL ENGENHARIA S/A
, razão pela qual merece a mesma ser excluída destes autos, considerando se tratar de
PESSOAS JURÍDICAS NOTORIAMENTE DISTINTAS
”
(fls. 342).

A arguição preliminar em apreço foi rejeitada pelo douto Juízo da causa, que assim se pronunciou a esse respeito:

“[...] ao compulsar os presentes autos, verifico que a parte figura no negócio jurídico, posto que os documentos pelo autor e por ela mesmo apresentados demonstram que o contrato firmado e os demais documentos pré-contratuais foram realizados juntamente com a Direcional Engenharia, ora parte passiva da presente demanda (fls. 51, 200/204), razão pela qual rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela ré.” [fls. 329-verso]

Com efeito, os documentos adunados aos autos evidenciam a ostensiva participação da Apelante no negócio jurídico submetido ao crivo do Poder Judiciário, conforme se depreende do próprio Contrato de Promessa de Compra e Venda firmado com o Apelado, de cujo Quadro Resumo colhe-se a seguinte cláusula:

“
I – DAS PARTES

Promitente Vendedora: DIRECIONAL CONSTRUTORA VALPARAÍSO LTDA
, com sede na Av. Iriri, n. 339, Bairro Valparaíso, na cidade de Serra/ES, inscrita no CNPJ sob o n. 09.253.118/0001-04, denominada simplesmente
PROMITENTE VENDEDORA
,
neste ato representada por sua sócia
DIRECIONAL ENGENHARIA S.A.
, empresa com sede em Belo Horizonte – MG, endereço na Rua Grão Pará, 466, sobreloja, bairro Santa Efigênia, CEP 30150-340 e inscrita no CNPJ sob o nº 16.614.075/0001-00, [...]” [fls. 52]

Ademais, por integrarem a promitente vendedora e a sua representante um mesmo grupo ou conglomerado econômico, há de ser reconhecida a legitimidade passiva da Apelante sob o influxo da teoria da aparência, amplamente aceita na jurisprudência pátria.

2. DA COMISSÃO DE CORRETAGEM

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 938/STJ), considerou válida a cláusula contratual que transfere ao comprador de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária o ônus de arcar com a comissão de corretagem, desde que previamente informado o preço total da aquisição do imóvel com o devido destaque do valor da obrigação acessória. Confira-se a ementa daquele julgado:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. VENDA DE UNIDADES AUTÔNOMAS EM ESTANDE DE VENDAS.
CORRETAGEM
.
CLÁUSULA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR
.
VALIDADE
.
PREÇO TOTAL
.
DEVER DE INFORMAÇÃO
. SERVIÇO DE ASSESSORIA TÉCNICO-IMOBILIÁRIA (SATI). ABUSIVIDADE DA COBRANÇA.

I – TESE PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

1.1. Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária,
desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma
,
com o destaque do valor da comissão de corretagem
.

[...]

III – RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

(STJ, REsp N.º 1599511/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24.08.2016, DJe 06.09.2016)”

Na mesma ocasião, o Tribunal da Cidadania definiu a controvérsia afeta ao Tema Repetitivo n.º 939, afirmando a
“
legitimidade passiva ‘ad causam’ da incorporadora
, na condição de promitente-vendedora,
para responder a demanda em que é pleiteada
pelo promitente-comprador
a restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem

[...]
, alegando-se prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor”
(STJ, REsp N.º 1551968/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24.08.2016, DJe 06.09.2016).

No caso dos autos, o pagamento da comissão de corretagem não foi expressamente atribuído ao promitente comprador no pacto entabulado entre as partes (fls. 52/65), não se prestando o documento de fls. 200, ademais, à prova da transferência do encargo ao Apelado, como bem observou o douto Juízo
a quo
no seguinte excerto da sentença hostilizada:

“[...] o documento apontado pela ré como prova de ciência do autor acerca do valor relativo a comissão (fl. 200) não se refere especificadamente acerca da comissão de corretagem, apenas intitulando a cobrança como ‘COMISSÃO TOTAL’, no valor de R$ 7.783,50 (sete mil, setecentos e oitenta e três reais e cinquenta centavos).

Infere-se do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III – a informação adequada e clara sobre as diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem coma sobre os riscos que apresentem;

Extrai-se dai a necessidade – e o direito do consumidor – da informação clara e precisa acerca da negociação e de seu objeto, não se admitindo, assim, quaisquer referências indeterminadas e/ou obscuras, que impeça ou seja excessivamente dificultoso ao consumidor chegar a exata compreensão do que efetivamente esta se obrigando naquele pacto contratual. [...]

Acrescente-se, por oportuno, que a “proposta de compra” adunada a fls. 200 consiste em documento apócrifo e unilateral cuja autenticidade foi expressamente impugnada pelo Apelado em sua réplica à contestação (fls. 219/237), não ostentando, portanto, eficácia probatória capaz de influenciar o deslinde da controvérsia.

Além disso, o recibo do valor atinente ao “sinal”, conquanto emitido pela imobiliária implicada no suposto serviço de intermediação (fls. 17 e 205), não faz menção alguma à destinação de parte da verba ao pagamento da correlata comissão de corretagem, impondo-se, nesse contexto, reconhecer a inexistência de prova da alegada observância do direito à informação a que alude o artigo 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

3. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Em que se pese o acerto da sentença ao determinar a restituição da aludida importância, a fixação da forma em que deve ocorrer a repetição do indébito, ao contrário do que entendeu o douto Juízo da causa, não prescinde da análise da má-fé do Apelante, traduzida em ação dolosa praticada no intuito de prejudicar o consumidor, devendo ser observada, na espécie, a modulação dos efeitos do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp n.º 676.608/RS.

Veja-se, a propósito, o seguinte aresto desta Colenda Primeira Câmara Cível:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. PREVISÃO EM CONTRATO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DEVIDA. DEVOLUÇÃO SIMPLES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

4.
Cobrança anterior à publicação do EAREsp 676608/RS
.
Inexistindo comprovação da má-fé da apelada, a devolução deverá ocorrer de forma simples
, sendo cabível a compensação com o débito em aberto, nos termo do art. 368 do Código Civil.

[...]

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Apelação Cível n.º 0000037-59.2015.8.08.0048, Relatora: Desa. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgada em 06.12.2022)”

Posto isso, à míngua de efetiva demonstração do elemento volitivo, não há que se falar em devolução em dobro, razão pela qual deve a sentença ser reformada nesse ponto a fim de se determinar que a repetição se dê de forma simples.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para reformar em parte a sentença fustigada a fim de determinar, tão somente, que a devolução dos valores cobrados indevidamente a título de comissão de corretagem ocorra de forma simples.

É como voto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02 a 06.09.2024
Voto: Acompanho o eminente relator.
Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões