Tribunal: TJES
Processo: 5000880-36.2022.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Cláusulas Abusivas
Data de julgamento: 2024-11-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. LAVRATURA DO TOI. VISTORIA UNILATERAL. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. DÉBITO AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO. DANO MORAL. .

1. Recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção
(TOI)
emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

2
.
A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância
acarreta
a nulidade do procedimento, tornando ilegal a
cobrança de valores referentes e a
interrupção
n
o fornecimento do serviço
por indébitos
.

3
.

Recurso de Sebastião Lopes Chaves. Conhecido e provido.
A
pesar de a tese atinente à teoria do desvio produtivo não ter sido ventilada no primeiro grau, esta não foi a única causa de pedir utilizada para robustecer a argumentação do pedido de indenização por danos morais pela parte apelante, razão pela qual, apesar de uma das causas de pedir configurar inovação recursal, o próprio pedido e a causa de pedir originária não o são. Diante disso, inexiste inovação recursal, tampouco supressão de instância.

4.
Reputa-se devida a condenação no tocante aos danos extrapatrimoniais experimentados, pois, além da ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, com cobrança de valor indevido, a concessionária interrompeu o fornecimento de energia elétrica, conduta que ultrapassa o mero aborrecimento, a justificar a condenação. Dano moral configurado.

5.

H
onorários sucumbenciais majorados
para
condenar a requerida/
apelante

a
o pagamento de 12% (doze por cento), já considerando os honorários recursais, a incidir sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §11 do Código de Processo Civil
.

6.
Recurso

de EDP, conhecido e desprovido. Recurso de Sebastião Lopes, conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000880-36.2022.8.08.0001

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: SEBASTIAO LOPES CHAVES e outros

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR DESIGNADO: HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. LAVRATURA DO TOI. VISTORIA UNILATERAL. INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. DÉBITO AFASTADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO. DANO MORAL CONFIGURADO.

1. Recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção
(TOI)
emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica.

2
.
A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância
acarreta
a nulidade do procedimento, tornando ilegal a
cobrança de valores referentes e a
interrupção
n
o fornecimento do serviço
por indébitos
.

3
.

Recurso de Sebastião Lopes Chaves. Conhecido e provido.
A
pesar de a tese atinente à teoria do desvio produtivo não ter sido ventilada no primeiro grau, esta não foi a única causa de pedir utilizada para robustecer a argumentação do pedido de indenização por danos morais pela parte apelante, razão pela qual, apesar de uma das causas de pedir configurar inovação recursal, o próprio pedido e a causa de pedir originária não o são. Diante disso, inexiste inovação recursal, tampouco supressão de instância.

4.
Reputa-se devida a condenação no tocante aos danos extrapatrimoniais experimentados, pois, além da ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, com cobrança de valor indevido, a concessionária interrompeu o fornecimento de energia elétrica, conduta que ultrapassa o mero aborrecimento, a justificar a condenação. Dano moral configurado.

5.

H
onorários sucumbenciais majorados
para
condenar a requerida/
apelante

a
o pagamento de 12% (doze por cento), já considerando os honorários recursais, a incidir sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §11 do Código de Processo Civil
.

6.
Recurso

de EDP, conhecido e desprovido. Recurso de Sebastião Lopes, conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer do recurso da EDP e negar-lhe provimento; e por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso de Sebastião Lopes Chaves.

Órgão julgador vencedor
:
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 19/03/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e apelação adesiva interposta por

SEBASTIÃO LOPES CHAVES
eis que irresignados com a sentença ID 6882707, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, “
para:
a) CONFIRMAR

a liminar de ID 16447000.
b) DECLARAR a inexistência do débito no valor de
R$
11.338,23

(onze mil, trezentos e trinta e oito reais e vinte e três centavos)

referente ao TOI
n°

3492517
.” Condenando a empresa apelante ao pagamento de custas processuais

e honorários advocatícios nos quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação.

Em suas razões, ID 6882709, a
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, tece argumentações quanto à comprovação de irregularidade; que a elaboração do TOI observou o procedimento contido na Resolução Aneel 414/2010; e que eventual suspensão do fornecimento de energia elétrica na unidade consumidora é exercício regular do direito por inadimplemento.

Contrarrazões no ID 6882713, pelo desprovimento do recurso.

No seu apelo adesivo, ID 6882714,
SEBASTIÃO LOPES CHAVES

pugna pela condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais, ante a irregularidade no procedimento administrativo que resultou na cobrança de R$ 11.338,23 (onze mil, trezentos e trinta e oito reais, e vinte e três centavos).

Contrarrazões no ID 6882720, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ (RELATOR):-

Consoante relatado, cingem-se os recursos à análise da juridicidade da sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária ajuizada em desfavor de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, na qual houve declaração de nulidade do TOI 3492517 e a cobrança de R$ 11.338,23 (onze mil, trezentos e trinta e oito reais e vinte e três centavos), indeferindo, contudo, o pagamento de indenização por danos morais.

1. Recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.

A jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Ademais, compulsando com acuidade os autos, verifica-se a inexistência de mínima prova de participação da parte autora durante a vistoria, que culminou com a elaboração do Termo de Ocorrência de Inspeção.

Não é demais ressaltar que o consumidor é hipossuficiente tecnicamente, que o torna incapaz de impugnar a existência da fraude indicada ou o valor do consumo recuperado.

Com isso, o STJ considera de forma unânime que o TOI não é prova de irregularidade no medidor de consumo, eis que elaborado de forma unilateral.

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...]

II – Solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; [...]

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, inclusive, o procedimento adotado fora a retirada do relógio medidor do local de instalação, cobrança de valores pretéritos e entendidos como devidos sem o devido aviso ao consumidor, condutas que vão de encontro à normatização alhures e que violam o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não houve realização da totalidade das diligências previstas na legislação pertinente, o que afasta a certeza quanto à irregularidade do equipamento apontada no documento elaborado.

Nesse sentido destaco conclusão tomada em análise similar por este Egrégio Tribunal. Confira-se, em parte:

[...]
I - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. II - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada. IV - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3341913 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010
. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032180001458, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO. [...]. 2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator:

WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL,

Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Nesse passo, resta constatada a nulidade na elaboração do TOI, que não observou a totalidade das diligências necessárias a comprovar o alegado consumo irregular, previstas na Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, em violação ao contraditório do usuário.

Ante o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, para manter a r. sentença.

É como voto.

2. Recurso de Sebastião Lopes Chaves.

Na inicial o autor pugnou pelo pagamento de indenização por danos morais em suma porque “
o

constrangimento público com a notificação de suspensão de energia elétrica por falta de pagamento, ainda que ocorra por poucas horas, enseja a reparação do dano moral.
”

Na r. sentença o d. Juízo assim decidiu:

(...)

Quanto ao pedido de condenação do requerido ao pagamento de indenização a título de danos morais, o mesmo não deve ser acolhido, uma vez que a mera alegação, sem conteúdo probatório suficiente, não configura dano moral, inexistindo nos autos elementos que conduzam ao entendimento de que a honra e/ou a dignidade do

autor foram atingidas, especialmente porque não há como afirmar que a suspensão no fornecimento de energia elétrica na sua instalação decorrera do débito que ora se discute.

(...)

Com isso, o autor pugna pela reforma da sentença, alegando a necessidade de condenação da requerida/apelada ao pagamento de indenização por danos morais, com base na teoria do desvio produtivo, já que o consumidor/recorrente teve que dispor de tempo para resolver a demanda criada pela fornecedora/apelada.

Pois bem.

De plano, volvendo os olhos ao caderno processual, percebe-se que
a tese recursal

não foi suscitada nos autos pelo

demandante
, havendo portanto indevida inovação recursal quanto ao tocante.

Este Tribunal já se manifestou inúmeras vezes sobre o assunto, afirmando que “
Segundo a técnica do CPC, é defeso as partes levantarem questões de fato não propostas no juízo inferior
”
2
. “l
evando-se em consideração o princípio da eventualidade ou da concentração, o recorrente não pode debater, em grau de recurso, aspectos novos e controversos, em face da impossibilidade de suprimir o primeiro grau de jurisdição, tendo em vista que lhe incumbe, no momento apropriado, no caso, em sua contestação, apresentar todos os argumentos de fato e de direito que entendesse relevante para o julgamento da questão posta em juízo, com caráter preclusivo, de forma que, transcorrido tal prazo, não mais lhe é lícito inová-la
”
3

Em reforço de entendimento, “
Aos litigantes, na fase recursal, é defeso inovar na causa de pedir, no pedido ou nas razões de defesa, sob pena de supressão da instância singela e ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, todos com sede constitucional, e do duplo grau de jurisdição
”
4
, não podendo, portanto, o apelante neste momento processual inovar visando a obtenção de seu pleito.

Nesse sentido, vejamos entendimento jurisprudencial:

[...] INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL – VÍCIO FORMAL NA CONSTITUIÇÃO DA CDA - INEXISTÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. Não é possível inovar em esfera recursal, suscitando matéria não arguida e tampouco debatida em primeiro grau de jurisdição, pena de indevida supressão de instância, assim como de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0020286-41.2014.8.08.0347, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 18/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTO NÃO APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1) É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na contestação e não enfrentadas na sentença, sob pena de inovação recursal. Precedentes. 2) Recurso não conhecido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0026550-45.2011.8.08.0035, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 13/06/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO ALEGADA EM APELAÇÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Enquanto na exordial o Apelante se restringiu a alegar a impossibilidade de pagamento do débito, posteriormente apresenta, em razões recursais, argumentos sobre excesso à execução, o que revela verdadeira inovação recursal. 2. As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância. 3. Inovação recursal reconhecida. Recurso não conhecido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0011918-96.2020.8.08.0035, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, Data: 17/07/2023).

Salienta-se que desnecessária a intimação do recorrente, com fito no artigo 10 do CPC, vez que trata-se de vício insanável, e tal dispositivo legal visa possibilitar que as partes possam lançar argumentos acerca de todas as matérias existentes nos autos e utilizadas para a formação do convencimento do julgador, mas não adiantar o resultado do julgamento ou das conclusões do julgador.

Diante disso, reporto-me ao entendimento doutrinário e jurisprudencial mencionados para, à luz do caso concreto, não se podendo inovar na apelação, vedada a arguição de fatos novos não debatidos no primeiro grau de jurisdição,
suscito e acolho de ofício preliminar de não conhecimento do recurso
do demandante.

É como voto.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, considerando a irregularidade no procedimento do TOI,
conheço
do recurso interposto pela
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A
e quanto ao mérito,
nego-lhe provimento
.

Já quanto aos
honorários sucumbenciais
, a teor do tema 1076 do STJ,
de ofício
reformo a sentença para condenar a requerida/apelante no pagamento de 12% (doze por cento), já considerando os honorários recursais, a incidir sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido.

Em relação ao apelo interposto por
Sebastião Lopes Chaves
, evidenciada inovação recursal,
não conheço do recurso.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 02/04/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Rememoro que, na última sessão desta Colenda Quarta Câmara Cível, pedi vista destes autos para melhor análise da matéria e, após detido exame dos autos, peço vênia para, respeitosamente, divergir do e. Desembargador Robson Luiz Albanez, quanto ao pagamento de indenização por danos morais.

Observa-se que o Douto Magistrado
a quo
julgou improcedente o pedido de pagamento de danos extrapatrimoniais indenizáveis, tendo entendido que
“a mera alegação, sem conteúdo probatório suficiente, não configura dano moral, inexistindo nos autos elementos que conduzam ao entendimento de que a honra e/ou a dignidade do autor foram atingidas, especialmente porque não há como afirmar que a suspensão no fornecimento de energia elétrica na sua instalação decorrera do débito que ora se discute.
” (id. 6882707).

Verifica-se que o recorrente requer, em sua apelação adesiva, a reforma da r. sentença, aduzindo que o constrangimento público decorrente da notificação de suspensão de energia elétrica por falta de pagamento enseja a reparação do dano moral sofrido, bem como que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica autoriza o pleito indenizatório.

Ademais, sustenta que a condenação se justifica em função da teoria do desvio produtivo, a qual deve ser considerada em função do tempo despendido pelo consumidor para resolver a demanda criada pela fornecedora, ora apelada.

Pois bem. Entendo que, apesar de a tese atinente à teoria do desvio produtivo não ter sido ventilada no primeiro grau, esta não foi a única causa de pedir utilizada para robustecer a argumentação do pedido de indenização por danos morais pela parte apelante, razão pela qual, apesar de uma das causas de pedir configurar inovação recursal, o próprio pedido e a causa de pedir originária não o são.

Diante disso, entendo pela inexistência de inovação recursal, tampouco pela ocorrência de supressão de instância, motivo pelo qual a presente apelação adesiva deve ser admitida em parte.

Com efeito, passo a analisar o mérito na parte em que conheço.

Analisando os autos, reputo devida a condenação no tocante aos danos extrapatrimoniais experimentados. Isso porque, além da ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, com cobrança de valor indevido, a concessionária interrompeu o fornecimento de energia elétrica, conduta que ultrapassa o mero aborrecimento, a justificar a condenação.

O dano moral consiste na lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem. Não afeta, em um primeiro momento, o patrimônio do lesado, embora nele possa vir a repercutir. Não consiste em apenas mero aborrecimento que atinge a figura do agente, mas sim em grave lesão a seus direitos de personalidade.

Dentre as diversas definições dadas ao dano moral, observemos o que diz Carlos Roberto Gonçalves: “
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359).

Cabe dizer, nesse ponto, que pequenos dissabores e contrariedades da vida moderna e em sociedade não podem dar ensejo à indenização, sob pena de banalização do instituto legal. Porém, observo que infortúnios como cortes de energia e cobranças indevidas geram de fato um constrangimento passível de indenização a parte autora pelos seu desgaste emocional, psíquico e moral.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Estadual:

(...)
Há dano moral indenizável, uma vez que a situação posta em análise não se trata de dissabor cotidiano, uma vez que sua conduta configura ato ilícito que transborda o mero aborrecimento, ante a ameaça de corte de energia e a angústia em receber faturas com valores exorbitantes configura evidente dano moral.
5 - Recurso improvido. (
TJES
, Apelação Cível, n. 042200001180, rel. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJES 15/03/2022).

(...)
III - A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES
(...) (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 0000364-13.2019.8.08.0032, Rel. Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/7/2022)

Com efeito, entendo por bem fixar o valor da indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Tal quantia se revela razoável, se sopesadas as particularidades do caso concreto. Ademais, tal quantia se encontra apta a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo. No que concerne ao
quantum
indenizatório fixado, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO. I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada. II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI.
V- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.
VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes. VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. TJES. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0006475-46.2019.8.08.0021 Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. Data: 19/09/2023.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL – INSUFICIÊNCIA – RESOLUÇÃO ANEEL 414/2010 ENTÃO VIGENTE – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR – OPORTUNIDADE À PRESENÇA DO USUÁRIO NÃO COMPROVADA – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO – OCORRÊNCIA DE DANO MORAL – AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. 1) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) Não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico. 3) Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.
4) Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 5.000,00), não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
5) Apelação cível conhecida e desprovida. TJES. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5000261-03.2022.8.08.0003 Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. APELAÇÃO. Data: 02/05/2023.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA ABUSIVA E DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO RESPECTIVO “QUANTUM”. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) Danos morais presumidos por falha na prestação de serviço público de natureza essencial. 4) Deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. 5) O valor da indenização por danos morais não deve se consubstanciar em enriquecimento sem causa, ao passo em que deve representar a função compensatória, ante o abalo sofrido.
Dessa forma, no que se refere ao “quantum” fixado, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, tendo em vista ainda os casos análogos já analisados por este Sodalício, entende-se por adequada a manutenção do valor da indenização por dano moral. 6) Recurso de apelação conhecido e improvido. TJEES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0001423-82.2019.8.08.0049 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Data: 17/11/2022.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). ASSINADO POR INCAPAZ. ATO UNILATERAL. OFENSA À RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANEEL Nº 414/2010. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se que a Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, §1º, I, prevê que na ocorrência de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para caracterizar eventual prova de irregularidade. 2. In casu, o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) Lavrado não adotou as devidas diligências para apurar a eventual irregularidade, uma vez que restou comprovado que foi ato unilateral da concessionária, já que o consumidor que assinou o documento se tratava de um incapaz, configurando, ainda, violação ao contraditório e à ampla defesa. 3. Com isso, o que se vislumbra dos autos é que a apelante não conseguiu se desincumbir do ônus de provar que houve efetiva fraude no relógio medidor, visto que o procedimento de emissão do Termo de Ocorrência e Inspeção, que evidenciaria eventual irregularidade, não observou as diligências necessárias capaz de constatar irregularidade na medição do consumo de energia elétrica do imóvel.
4. O corte indevido de fornecimento de energia elétrica ensejou dissabores que ultrapassam a barreira do mero aborrecimento e são passíveis de reparação. O valor da indenização, fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), obedece aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estando compatível com os parâmetros adotados por esta corte.
5. Recurso conhecido, mas não provido”. (TJES; AC 0017413-62.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 10/12/2019; DJES 13/01/2020).

Mediante tais fundamentos, rogando vênia ao e. Relator, divirjo do voto condutor para
DAR

PROVIMENTO
ao recurso de SEBASTIAO LOPES CHAVES para condenar a apelada EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. ao pagamento de indenização por danos morais, no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, com correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento), a incidir do momento da fixação.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença vergastada.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 09/04/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Convocada Heloísa Cariello para dar provimento ao recurso de Sebastião Lopes Chaves e, deste modo, condenar a apelada ao pagamento de danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil) reais.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Vieram-me os autos conclusos para análise, conforme estabelece o art. 942 do CPC/2015, diante da divergência inaugurada pela eminente
Desª Convocada Heloísa Cariello
que, em sessão pretérita, deu provimento ao recurso de
apelação adesiva
(Id 6882714) interposto por
Sebastião Lopes Chaves
a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, com seu arbitramento em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com isso discordando do eminente
Des. Robson Luiz Albanez
que, em seu judicioso voto,
não conheceu
do recurso adesivo.

No que se refere ao recurso principal (Id 6882709), interposto por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, não houve divergência em relação ao seu
desprovimento
, nos termos do voto do eminente Relator.

Pois bem. Após minuciosa conferência dos autos, desde já adianto minha conclusão em prol do desprovimento da
apelação cível
interposta pela concessionária de energia elétrica, em consonância com os fundamentos expostos pelo eminente Relator, os quais se harmonizam com o posicionamento que tenho adotado nas várias demandas dessa natureza que vêm sendo examinadas no âmbito deste Tribunal.

Com isso, limito-me a tratar do ponto em que reside a divergência, repito, o pedido de
indenização por dano moral
formulado pelo autor, que foi desacolhido no Juízo de 1º grau. Vejamos.

Como dito, entendera o eminente Relator – ao inadmitir o recurso adesivo – que o apelante inovou em sede recursal ao fundamentar a pretensão de reforma da sentença na chamada “Teoria do Desvio Produtivo”, uma vez que tivera de dispor de tempo para resolver a demanda criada pela concessionária de serviço público, o que constituiria tese não invocada na petição inicial; ao divergir, concluíra a eminente Des. Convocada Heloísa Cariello não ter ocorrido inovação em sede recursal, uma vez que “
apesar de a tese atinente à teoria do desvio produtivo não ter sido ventilada no primeiro grau,
esta não foi a única causa de pedir utilizada para robustecer a argumentação do pedido de indenização por danos morais pela parte apelante
, razão pela qual, apesar de uma das causas de pedir configurar inovação recursal, o próprio pedido e a causa de pedir originária não o são
” (destaquei).

A meu ver, o recurso deve ser conhecido, daí porque peço vênia, desde já, para dissentir do entendimento manifestado pelo eminente Relator.

Como bem observado no voto que inaugurou a divergência, a causa de pedir que enseja o pleito indenizatório está centrada nos prejuízos decorrentes da ameaça de corte do fornecimento de energia elétrica e do recebimento de cobranças desprovidas de lastro e, apesar de não ter sido invocada pela parte, num primeiro momento, a chamada Teoria do Desvio Produtivo, a devolutividade da matéria, que caracteriza a espécie recursal manejada, não exige que este Órgão Colegiado enfrente o ponto especificamente à luz da teoria invocada, e sim, de maneira ampla, a partir da narrativa contida na petição inicial.

Logo, apesar de o MM. Juiz não ter se pronunciado sobre a aludida teoria ao julgar improcedente o pedido, por não ter sido invocada na petição inicial, os fundamentos da sentença, na linha de que inexistem “
elementos que conduzam ao entendimento de que a honra e/ou a dignidade do autor foram atingidas...
” (Id 6882707, p. 3), encontram-se devidamente impugnados, a ensejar o conhecimento do recurso por este egrégio Órgão Julgador.

Em assim sendo, estando reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a examinar o pedido e, já antecipo, oriento-me pela sua procedência.

Apesar de não desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral,
posiciono-me no sentido de reconhecer

o direito à indenização ao consumidor submetido
,
de maneira

indevida
,
a cobranças desprovidas de lastro
, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, tendo em vista que as cobranças infundadas e, em alguns casos, inclusive, acompanhada da inscrição em cadastro de devedores, são situações sempre tormentosas e danosas para a parte lesada, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito.

Com isso, guardando coerência com o posicionamento que venho adotando em ações semelhantes, peço vênia ao eminente Relator para deles dissentir, de modo a condenar a concessionária de serviço público ao pagamento da indenização por dano moral ao autor, seja em virtude da cobrança cuja ilegalidade foi reconhecida, seja pela ameaça de corte do fornecimento de energia elétrica que, como se sabe, constitui
serviço essencial
, do qual o consumidor pode ser privado, tão somente, em hipóteses excepcionais.

No tocante ao valor a ser fixado a título de indenização, igualmente adiro à divergência capitaneada pela eminente Des. Convocada Heloísa Cariello, que propôs o seu arbitramento em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que, a meu ver, observa a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

Com tais considerações,
acompanho o eminente Relator
no que se refere ao desprovimento da
apelação cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, entretanto,
discordo de V. Exa. quanto a inadmissibilidade da
apelação adesiva
, da qual conheço e, no mérito,
lhe dou provimento
a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, arbitrando-a em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em harmonia com a divergência deflagrada pela eminente
Des. Convoc. Heloísa Cariello
.

É como voto
.

*

ts

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes M
1
aia Filho, Publicado em28/03/2019.

2
TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Civel, 24990156093, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2010, Data da Publicação no Diário: 02/09/2010

3
TJES, Classe: Apelação Civel, 48070105944, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2010, Data da Publicação no Diário: 27/07/2010

4
TJ-MS - APL: 08003696920198120006 MS 0800369-69.2019.8.12.0006, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 26/08/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/09/2020

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO-VISTA

Rememoro que, na última sessão desta Colenda Quarta Câmara Cível, pedi vista destes autos para melhor análise da matéria e, após detido exame dos autos, peço vênia para, respeitosamente, divergir do e. Desembargador Robson Luiz Albanez, quanto ao pagamento de indenização por danos morais.

Observa-se que o Douto Magistrado
a quo
julgou improcedente o pedido de pagamento de danos extrapatrimoniais indenizáveis, tendo entendido que
“a
mera alegação, sem conteúdo probatório suficiente, não configura dano moral, inexistindo nos autos elementos que conduzam ao entendimento de que a honra e/ou a dignidade do autor foram atingidas, especialmente porque não há como afirmar que a suspensão no fornecimento de energia elétrica na sua instalação decorrera do débito que ora se discute.
” (id. 6882707).

Verifica-se que o recorrente requer, em sua apelação adesiva, a reforma da r. sentença, aduzindo que o constrangimento público decorrente da notificação de suspensão de energia elétrica por falta de pagamento enseja a reparação do dano moral sofrido, bem como que a unilateralidade da conduta da concessionária de energia elétrica autoriza o pleito indenizatório.

Ademais, sustenta que a condenação se justifica em função da teoria do desvio produtivo, a qual deve ser considerada em função do tempo despendido pelo consumidor para resolver a demanda criada pela fornecedora, ora apelada.

Pois bem. Entendo que, apesar de a tese atinente à teoria do desvio produtivo não ter sido ventilada no primeiro grau, esta não foi a única causa de pedir utilizada para robustecer a argumentação do pedido de indenização por danos morais pela parte apelante, razão pela qual, apesar de uma das causas de pedir configurar inovação recursal, o próprio pedido e a causa de pedir originária não o são.

Diante disso, entendo pela inexistência de inovação recursal, tampouco pela ocorrência de supressão de instância, motivo pelo qual a presente apelação adesiva deve ser admitida em parte.

Com efeito, passo a analisar o mérito na parte em que conheço.

Analisando os autos, reputo devida a condenação no tocante aos danos extrapatrimoniais experimentados. Isso porque, além da ilegalidade do procedimento levado a cabo pela EDP para aferição do débito a ser pago a título de recuperação de consumo, com cobrança de valor indevido, a concessionária interrompeu o fornecimento de energia elétrica, conduta que ultrapassa o mero aborrecimento, a justificar a condenação.

O dano moral consiste na lesão a direito personalíssimo produzida ilicitamente por outrem. Não afeta, em um primeiro momento, o patrimônio do lesado, embora nele possa vir a repercutir. Não consiste em apenas mero aborrecimento que atinge a figura do agente, mas sim em grave lesão a seus direitos de personalidade.

Dentre as diversas definições dadas ao dano moral, observemos o que diz Carlos Roberto Gonçalves: “
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 359).

Cabe dizer, nesse ponto, que pequenos dissabores e contrariedades da vida moderna e em sociedade não podem dar ensejo à indenização, sob pena de banalização do instituto legal. Porém, observo que infortúnios como cortes de energia e cobranças indevidas geram de fato um constrangimento passível de indenização a parte autora pelos seu desgaste emocional, psíquico e moral.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte Estadual:

(...)
Há dano moral indenizável, uma vez que a situação posta em análise não se trata de dissabor cotidiano, uma vez que sua conduta configura ato ilícito que transborda o mero aborrecimento, ante a ameaça de corte de energia e a angústia em receber faturas com valores exorbitantes configura evidente dano moral.
5 - Recurso improvido. (
TJES
, Apelação Cível, n. 042200001180, rel. MANOEL ALVES RABELO, Quarta Câmara Cível, DJES 15/03/2022).

(...)
III - A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES
(...) (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 0000364-13.2019.8.08.0032, Rel. Des. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/7/2022)

Com efeito, entendo por bem fixar o valor da indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Tal quantia se revela razoável, se sopesadas as particularidades do caso concreto. Ademais, tal quantia se encontra apta a mitigar os efeitos decorrentes da lesão a um direito de índole personalíssima, além de atender ao caráter didático punitivo.
No que concerne ao
quantum
indenizatório fixado, eis o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO. I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada. II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI.
V- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.
VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes. VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. TJES. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 0006475-46.2019.8.08.0021 Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA.
Data: 19/09/2023.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS – SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA UNILATERAL – INSUFICIÊNCIA – RESOLUÇÃO ANEEL 414/2010 ENTÃO VIGENTE – PRECEDENTES DO ÓRGÃO JULGADOR – OPORTUNIDADE À PRESENÇA DO USUÁRIO NÃO COMPROVADA – COBRANÇA DESPROVIDA DE LASTRO – OCORRÊNCIA DE DANO MORAL – AUSÊNCIA DE EXCESSO NA FIXAÇÃO DA INDENIZAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS – APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. 1) Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) Não há prova documental de que tenha sido franqueada a participação do apelado no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário, do que se deduz que a alegada fraude foi apurada unilateralmente, isto é, sem oportunizar ao usuário a contestação do resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico. 3) Apesar de não se desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos.
4) Quanto ao valor fixado na sentença a título de indenização por danos morais (R$ 5.000,00), não se identifica a excessividade alegada pela concessionária de serviço público, daí porque deve ser mantido, levando em conta a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.
5) Apelação cível conhecida e desprovida. TJES. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5000261-03.2022.8.08.0003 Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA.
APELAÇÃO.
Data: 02/05/2023.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA ABUSIVA E DANOS MORAIS. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DO RESPECTIVO “QUANTUM”. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
3) Danos morais presumidos por falha na prestação de serviço público de natureza essencial. 4) Deve-se reconhecer o direito à indenização ao consumidor submetido, de maneira indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. 5) O valor da indenização por danos morais não deve se consubstanciar em enriquecimento sem causa, ao passo em que deve representar a função compensatória, ante o abalo sofrido.
Dessa forma, no que se refere ao “quantum” fixado, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, tendo em vista ainda os casos análogos já analisados por este Sodalício, entende-se por adequada a manutenção do valor da indenização por dano moral. 6) Recurso de apelação conhecido e improvido. TJEES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 0001423-82.2019.8.08.0049 Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA.
Data: 17/11/2022.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). ASSINADO POR INCAPAZ. ATO UNILATERAL. OFENSA À RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANEEL Nº 414/2010. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se que a Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, §1º, I, prevê que na ocorrência de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para caracterizar eventual prova de irregularidade. 2. In casu, o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) Lavrado não adotou as devidas diligências para apurar a eventual irregularidade, uma vez que restou comprovado que foi ato unilateral da concessionária, já que o consumidor que assinou o documento se tratava de um incapaz, configurando, ainda, violação ao contraditório e à ampla defesa. 3. Com isso, o que se vislumbra dos autos é que a apelante não conseguiu se desincumbir do ônus de provar que houve efetiva fraude no relógio medidor, visto que o procedimento de emissão do Termo de Ocorrência e Inspeção, que evidenciaria eventual irregularidade, não observou as diligências necessárias capaz de constatar irregularidade na medição do consumo de energia elétrica do imóvel.
4. O corte indevido de fornecimento de energia elétrica ensejou dissabores que ultrapassam a barreira do mero aborrecimento e são passíveis de reparação. O valor da indenização, fixada em R$5.000,00 (cinco mil reais), obedece aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estando compatível com os parâmetros adotados por esta corte.
5. Recurso conhecido, mas não provido”. (TJES; AC 0017413-62.2017.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 10/12/2019; DJES 13/01/2020).

Mediante tais fundamentos, rogando vênia ao e. Relator, divirjo do voto condutor para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso de SEBASTIAO LOPES CHAVES para condenar a apelada EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. ao pagamento de indenização por danos morais, no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil) reais, com correção monetária e juros de mora de 1% (um por cento), a incidir do momento da fixação.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, mantendo inalterados os demais termos da r. sentença vergastada.

É como voto.

Vitória-ES, 22 de março de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000880-36.2022.8.08.0001

APTE/
APDA
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

AP
DO/
APTE
:
SEBASTIÃO LOPES CHAVES

RELATOR
: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cingem-se os recursos à análise da juridicidade da sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária ajuizada em desfavor de EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, na qual houve declaração de nulidade
do
TOI
3492517
e a cobrança de
R$
11.338,23
(onze mil, trezentos e trinta e oito reais e vinte e três centavos)
, indeferindo, contudo, o pagamento de indenização por danos morais
.

1. Recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.

A jurisprudência pátria, mormente desta Corte, é assente no sentido de que o denominado “TOI – Termo de Ocorrência e Inspeção” emitido pela Escelsa é insuficiente para subsidiar a cobrança por ela perseguida, na medida em que a inspeção do medidor é feita de maneira unilateral.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “
referido termo consiste na produção de prova unilateral por parte da ré, de modo que viola o direito ao contraditório e à ampla defesa, garantidos constitucionalmente, ainda que tenha contado com a assinatura do usuário do serviço de eletricidade.
1
”

Ademais,
compulsando com acuidade os autos
,
verifica-se
a inexistência de mínima prova de participação da parte
autora
durante a vistoria, que culminou com a elaboração do Termo de Ocorrência de Inspeção.

Não é demais ressaltar que o consumidor é hipossuficiente tecnicamente, que o torna incapaz de impugnar a existência da fraude indicada ou o valor do consumo recuperado.

Com isso, o STJ considera de forma unânime que o TOI não é prova de irregularidade no medidor de consumo, eis que elaborado de forma unilateral.

Para além disso, destaque-se que a Resolução Normativa n. 414/2010, da ANEEL delimita em seu artigo 129 o procedimento a ser adotado em caso de detecção de irregularidades na instalação do padrão para consumo de energia elétrica, permitindo ainda a realização de todas as providências para caracterização do consumo, entre elas a realização de perícia técnica. Confira-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos: [...]

II – Solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal; [...]

In casu
, não há demonstração de que a perícia técnica tenha ocorrido, inclusive, o procedimento adotado fora a retirada do relógio medidor do local de instalação, cobrança de valores pretéritos e entendidos como devidos sem o devido aviso ao consumidor, condutas que vão de encontro à normatização alhures e que violam o direito de defesa e do contraditório, pertencentes ao consumidor.

Vale dizer, pelo que consta nos autos, não
houve realização da totalidade das diligências
previstas n
a legislação pertinente,
o que
afasta a certeza quanto à
irregularidade do equipamento
apontada no documento elaborado
.

Nesse sentido destaco conclusão tomada em análise similar por este
E
grégio Tribunal. Confira-se, em parte:

[...]
I - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. II - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada. IV - Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3341913 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010
. [...].
(TJES, Classe: Apelação Cível, 032180001458, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 09/11/2020, Data da Publicação no Diário: 18/11/2020).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES AUSENTE COMUNICAÇÃO AO CONSUMIDOR ACERCA DA REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA RECURSO DESPROVIDO
. [...].
2- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Precedentes do TJES. 3- A concessionária não convocar o consumidor para participar da perícia administrativa que poderia revelar eventual fraude no medidor de energia também vai de encontro ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
4- Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190002671, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 27/07/2020, Data da Publicação no Diário: 07/08/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - DÉBITO POR SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR - DÉBITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DO TOI - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
[...]
2. A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica. 3. In casu, não se realizou perícia prévia, tampouco restou garantido ao Recorrido o exercício da ampla defesa e do contraditório no tocante à efetiva apuração da fraude no medidor, não havendo falar-se em presunção de legitimidade ao Termo de Ocorrência de Irregularidade. 4. A EDP tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança.
5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 069170013887, Relator
:
WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL
,
Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 27/02/2020).

Nesse passo, resta constatada a nulidade na elaboração do TOI, que não observou a totalidade das diligências necessárias a comprovar o alegado consumo irregular, previstas na Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, em violação ao contraditório do usuário.

Ante o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
, para manter a r. sentença.

É
como voto.

2. Recurso de Sebastião Lopes Chaves.

Na inicial o autor pugnou pelo pagamento de indenização por danos morais em suma porque “
o
constrangimento público com a notificação de suspensão de energia elétrica por falta de pagamento, ainda que ocorra por poucas horas, enseja a reparação do dano moral.
”

Na r. sentença o d. Juízo assim decidiu:

(...)

Quanto ao pedido de condenação do requerido ao pagamento de indenização a título de danos morais, o mesmo não deve ser acolhido, uma vez que a mera alegação, sem conteúdo probatório suficiente, não configura dano moral, inexistindo nos autos elementos que conduzam ao entendimento de que a honra e/ou a dignidade do

autor foram atingidas, especialmente porque não há como afirmar que a suspensão no fornecimento de energia elétrica na sua instalação decorrera do débito que ora se discute.

(...)

Com isso, o autor pugna pela
reforma da sentença, alegando a necessidade de condenação da requerida/apelada ao pagamento de indenização por danos morais, com base na
teoria do desvio produtivo
,
já que o consumidor/recorrente teve que dispor de tempo para resolver a demanda criada pela fornecedora/apelada.

Pois bem.

De plano, v
olvendo os olhos ao caderno processual
,
percebe-se
que
a
tese recursal

não foi
suscitada nos autos pel
o
deman
dante
, havendo portanto indevida inovação recursal quanto ao tocante.

Este Tribunal já se manifestou inúmeras vezes sobre
o assunto
, afirmando que “
Segundo a técnica do CPC, é defeso as partes levantarem questões de fato não propostas no juízo inferior
”
2
. “l
evando-se em consideração o princípio da eventualidade ou da concentração, o recorrente não pode debater, em grau de recurso, aspectos novos e controversos, em face da impossibilidade de suprimir o primeiro grau de jurisdição, tendo em vista que lhe incumbe, no momento apropriado, no caso, em sua contestação, apresentar todos os argumentos de fato e de direito que entendesse relevante para o julgamento da questão posta em juízo, com caráter preclusivo, de forma que, transcorrido tal prazo, não mais lhe é lícito inová-la
”
3

Em reforço de entendimento,
“
Aos litigantes, na fase recursal, é defeso inovar na causa de pedir, no pedido ou nas razões de defesa, sob pena de supressão da instância singela e ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, todos com sede constitucional, e do duplo grau de jurisdição
”
4
,
não podendo, portanto,
o
apelante
neste momento processual inovar visando a obtenção de seu pleito.

N
esse sentido, vejamos entendimento jurisprudencial:

[...] INOVAÇÃO EM SEDE RECURSAL – VÍCIO FORMAL NA CONSTITUIÇÃO DA CDA - INEXISTÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. Não é possível inovar em esfera recursal, suscitando matéria não arguida e tampouco debatida em primeiro grau de jurisdição, pena de indevida supressão de instância, assim como de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0020286-41.2014.8.08.0347, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível, Data: 18/08/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTO NÃO APRESENTADO EM CONTESTAÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1) É vedado o conhecimento, em sede recursal, de matérias não arguidas na contestação e não enfrentadas na sentença, sob pena de inovação recursal. Precedentes. 2) Recurso não conhecido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0026550-45.2011.8.08.0035, Magistrado: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, 4ª Câmara Cível, Data: 13/06/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO ALEGADA EM APELAÇÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Enquanto na exordial o Apelante se restringiu a alegar a impossibilidade de pagamento do débito, posteriormente apresenta, em razões recursais, argumentos sobre excesso à execução, o que revela verdadeira inovação recursal. 2. As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância. 3. Inovação recursal reconhecida. Recurso não conhecido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0011918-96.2020.8.08.0035, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível, Data: 17/07/2023).

Salienta-se que
desnecessária a intimação do recorrente, com fito no
artigo 10 do CPC,
vez que trata-se de vício insanável, e tal dispositivo legal visa
possibilitar que as partes possam lançar argumentos acerca de todas as matérias existentes nos autos e utilizadas para a formação do convencimento do julgador,
mas não adiantar o resultado do julgamento ou das conclusões do julgador.

Diante disso, r
eporto-me ao entendimento doutrinário e jurisprudencial mencionados para, à luz do caso concreto, não se podendo inovar na apelação, vedada a arguição de fatos novos não debatidos no primeiro grau de jurisdição,
suscito e acolho
de ofício preliminar de não conhecimento do recurso
d
o
deman
dante.

É
como voto.

C
ONCLUSÃO

Ante todo o exposto, considerando a
irregularidade no procedimento do
TOI,
conheço
do recurso interposto
pela
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A

e
quanto ao mérito,
nego-lhe provimento
.

Já quanto
aos
honorários
sucumbenciais
, a teor do tema 1076 do STJ,
de ofício

reformo a sentença para condenar a requerida/apelante no pagamento de 12% (doze por cento), já considerando os honorários recursais, a incidir sobre o valor atualizado do
proveito econômico
obtido.

E
m relação ao apelo interposto por
Sebastião Lopes Chaves
,
evidenciada inovação recursal,
não conheço do recurso.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
STJ - AREsp 649672, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Publicado em28/03/2019.

2
TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Ap Civel, 24990156093, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2010, Data da Publicação no Diário: 02/09/2010

3
TJES, Classe: Apelação Civel, 48070105944, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/07/2010, Data da Publicação no Diário: 27/07/2010

4
TJ-MS - APL: 08003696920198120006 MS 0800369-69.2019.8.12.0006, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 26/08/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/09/2020

Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Convocada Heloísa Cariello para dar provimento ao recurso de Sebastião Lopes Chaves e, deste modo, condenar a apelada ao pagamento de danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil) reais.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Vieram-me os autos conclusos para análise, conforme estabelece o art. 942 do CPC/2015, diante da divergência inaugurada pela eminente
Desª Convocada Heloísa Cariello
que, em sessão pretérita, deu provimento ao recurso de
apelação adesiva
(Id 6882714) interposto por
Sebastião Lopes Chaves
a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, com seu arbitramento em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com isso discordando do eminente
Des. Robson Luiz Albanez
que, em seu judicioso voto,
não conheceu
do recurso adesivo.

No que se refere ao recurso principal (Id 6882709), interposto por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, não houve divergência em relação ao seu
desprovimento
, nos termos do voto do eminente Relator.

Pois bem. Após minuciosa conferência dos autos, desde já adianto minha conclusão em prol do desprovimento da
apelação cível
interposta pela concessionária de energia elétrica, em consonância com os fundamentos expostos pelo eminente Relator, os quais se harmonizam com o posicionamento que tenho adotado nas várias demandas dessa natureza que vêm sendo examinadas no âmbito deste Tribunal.

Com isso, limito-me a tratar do ponto em que reside a divergência, repito, o pedido de
indenização por dano moral
formulado pelo autor, que foi desacolhido no Juízo de 1º grau. Vejamos.

Como dito, entendera o eminente Relator – ao inadmitir o recurso adesivo – que o apelante inovou em sede recursal ao fundamentar a pretensão de reforma da sentença na chamada “Teoria do Desvio Produtivo”, uma vez que tivera de dispor de tempo para resolver a demanda criada pela concessionária de serviço público, o que constituiria tese não invocada na petição inicial; ao divergir, concluíra a eminente Des. Convocada Heloísa Cariello não ter ocorrido inovação em sede recursal, uma vez que “
apesar de a tese atinente à teoria do desvio produtivo não ter sido ventilada no primeiro grau,
esta não foi a única causa de pedir utilizada para robustecer a argumentação do pedido de indenização por danos morais pela parte apelante
, razão pela qual, apesar de uma das causas de pedir configurar inovação recursal, o próprio pedido e a causa de pedir originária não o são
” (destaquei).

A meu ver, o recurso deve ser conhecido, daí porque peço vênia, desde já, para dissentir do entendimento manifestado pelo eminente Relator.

Como bem observado no voto que inaugurou a divergência, a causa de pedir que enseja o pleito indenizatório está centrada nos prejuízos decorrentes da ameaça de corte do fornecimento de energia elétrica e do recebimento de cobranças desprovidas de lastro e, apesar de não ter sido invocada pela parte, num primeiro momento, a chamada Teoria do Desvio Produtivo, a devolutividade da matéria, que caracteriza a espécie recursal manejada, não exige que este Órgão Colegiado enfrente o ponto especificamente à luz da teoria invocada, e sim, de maneira ampla, a partir da narrativa contida na petição inicial.

Logo, apesar de o MM. Juiz não ter se pronunciado sobre a aludida teoria ao julgar improcedente o pedido, por não ter sido invocada na petição inicial, os fundamentos da sentença, na linha de que inexistem “
elementos que conduzam ao entendimento de que a honra e/ou a dignidade do autor foram atingidas...
” (Id 6882707, p. 3), encontram-se devidamente impugnados, a ensejar o conhecimento do recurso por este egrégio Órgão Julgador.

Em assim sendo, estando reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade recursal, passo a examinar o pedido e, já antecipo, oriento-me pela sua procedência.

Apesar de não desconhecer o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral,
posiciono-me no sentido de reconhec
er
o direito à indenização ao consumidor submetido
,
de
maneira
indevida
,
a cobranças desprovidas de lastro
, por ser presumido o agravo moral em tais casos.

Isso porque o sofrimento moral é uma consequência presumida do ato lesivo em comento, tendo em vista que as cobranças infundadas e, em alguns casos, inclusive, acompanhada da inscrição em cadastro de devedores, são situações sempre tormentosas e danosas para a parte lesada, rompendo-lhe o equilíbrio psicológico e a paz de espírito.

Com isso, guardando coerência com o posicionamento que venho adotando em ações semelhantes, peço vênia ao eminente Relator para deles dissentir, de modo a condenar a concessionária de serviço público ao pagamento da indenização por dano moral ao autor, seja em virtude da cobrança cuja ilegalidade foi reconhecida, seja pela ameaça de corte do fornecimento de energia elétrica que, como se sabe, constitui
serviço essencial
, do qual o consumidor pode ser privado, tão somente, em hipóteses excepcionais.

No tocante ao valor a ser fixado a título de indenização, igualmente adiro à divergência capitaneada pela eminente Des. Convocada Heloísa Cariello, que propôs o seu arbitramento em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que, a meu ver, observa a razoabilidade, o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato.

Com tais considerações,
acompanho o eminente Relator
no que se refere ao desprovimento da
apelação cível
interposta por
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, entretanto,
discordo de V. Exa. quanto a inadmissibilidade da
apelação adesiva
, da qual conheço e, no mérito,
lhe dou provimento
a fim de julgar procedente o pedido de indenização por dano moral, arbitrando-a em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em harmonia com a divergência deflagrada pela eminente
Des. Convoc. Heloísa Cariello
.

É como voto
.

DESª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA