Tribunal: TJES
Processo: 0000402-79.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-06-12

Ementa:
EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR ACOLHIDA. PRECLUSÃO LÓGICA DO DIREITO DE RECORRER.

FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE AUTORA. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1.
Recurso
interposto pelo Estado parcialmente não conhecido, por preclusão lógica diante da expressa renúncia ao direito de recorrer feito à fl. 104.
2.
Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.
3.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (Tema 1.099), assentou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
4.
Mais recentemente, no âmbito da ADC nº 49, o STF se manifestou novamente sobre a matéria, nos seguintes termos: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final” (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
5.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
6.
Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000402-79.2019.8.08.0014

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: CIA IGUACU CAFE SOLUVEL

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR ACOLHIDA. PRECLUSÃO LÓGICA DO DIREITO DE RECORRER.

FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS ADIANTADAS PELA PARTE AUTORA. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STF E STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1.
Recurso
interposto pelo Estado parcialmente não conhecido, por preclusão lógica diante da expressa renúncia ao direito de recorrer feito à fl. 104.
2.
Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.
3.
O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do leading case ARE 1255885 (Tema 1.099), assentou que “não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.
4.
Mais recentemente, no âmbito da ADC nº 49, o STF se manifestou novamente sobre a matéria, nos seguintes termos: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final” (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
5.
Recurso parcialmente conhecido e desprovido.
6.
Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NECESSÁRIO / APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000402-79.2019.8.08.0014

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CIA IGUAÇU CAFÉ SOLÚVEL

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de fls. 92/93 (integrada pela decisão de fl. 106) que concedeu a segurança pleiteada “
a fim de reconhecer o direito de a Impetrante realizar transferências de bens e de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais (matriz-filial ou filial-filial) sem a incidência de ICMS
”.

Em suas razões recursais (fls. 111/132) o Estado
pugna pela reforma da sentença, alegando, em síntese:
(i)
impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as transferências de mercadorias da Agravada;
(ii)
que, havendo circulação de bens entre estabelecimentos situados em estados distintos, em que o destinatário é contribuinte do ICMS, não há como deixar incidir o ICMS;

(iii)
que, em se tratando de mercadorias que são negociadas, vendidas e entregues por um estabelecimento, mas que são oriundas de outro estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado, o ICMS é devido ao Estado de onde saiu a mercadoria para o adquirente; e
(iv)
impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Sustenta, ainda, a impossibilidade de condenação do ente público ao pagamento de custas, ante a isenção prevista no artigo 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013.

Em sede de contrarrazões (fls. 134/149) a Apelada arguiu, preliminarmente, a preclusão lógica do direito do Apelante de recorrer, ante a manifesta renúncia ao direito recursal. Quanto ao mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

Os autos ainda subiram a esta instância por força do reexame necessário previsto no artigo 496 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, passo a analisar a preliminar arguida pela Apelada.

De acordo com o artigo 1.000 do Código de Processo Civil:

Art. 1.000.
A parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer.

Parágrafo único.
Considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer.

No presente caso, o MM Juiz proferiu sentença acolhendo a pretensão autoral e concedendo a segurança pleiteada pela Impetrante.

Na sequência, a Impetrante opôs embargos de declaração (fls. 96/98) afirmando que a sentença teria sido omissa quanto à condenação do ente público ao ressarcimento das custas processuais por ela adiantadas.

Ato contínuo, o Estado peticionou nos autos (fl. 104) tomando ciência da sentença e afirmando que
não iria interpor recurso
, conforme autorização administrativa.

Os aclaratórios foram julgados e acolhidos pela decisão de fls. 106/106-v, condenando o Estado do Espírito Santo à restituição do valor de R$ 900,00 (novecentos reais), referente às custas processuais iniciais pagas pela parte Impetrante.

Logo após, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso, no âmbito do qual se insurge tanto quanto ao mérito da ação, como também em relação à condenação ao ressarcimento das custas adiantadas pela parte contrária.

Pois bem. Entendo que a hipótese é de conhecimento parcial do presente apelo.

Conforme narrado nos parágrafos anteriores, após a prolação da sentença, o Estado do Espírito Santo peticionou nos autos
renunciando expressamente
ao seu direito de recorrer.

Nos termos da legislação acima reproduzida, trata-se de ato incompatível com a vontade de recorrer, acarretando em preclusão da referida faculdade processual. No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL.
RENÚNCIA EXPRESSA AO DIREITO DE RECORRER. ART. 1.000 DO CPC/2015. APLICABILIDADE. PRECLUSÃO LÓGICA
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. APELO DO INSS NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1
- Estabelece o art. 1.000, do Código de Processo Civil de 2015, que "a parte que aceitar expressa ou tacitamente a decisão não poderá recorrer. Considera-se aceitação tácita a prática, sem nenhuma reserva, de ato incompatível com a vontade de recorrer". 2 - No presente caso, à fl. 230, o ente autárquico assinalou "que, diante das provas produzidas, não tinha interesse em interpor recurso de apelação". Contudo, em sequência, protocolou apelo, às fls. 233/243, o qual nos exatos termos do dispositivo supra, não deve ser conhecido. 3 - Em outras palavras, trata-se de evidente hipótese de preclusão lógica. A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que "A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica)"
, in Código de Processo Civil Comentado, Editora RT, 11ª edição, p. 738. [...] (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2222907 - 0006153-10.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 23/09/2019, e-DJF3 Judicial 1
DATA:02/10/2019
)

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. AVERBAÇÃO. TERMO INICIAL DA REVISÃO FIXADO NA DER. CONSECTÁRIOS LEGAIS. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO. APELAÇÃO DO INSS NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.
1. Não conhecida a apelação interposta pelo INSS, diante da preclusão consumativa, em decorrência do pedido de renúncia ao direito de recorrer feito às fls. 280/281
. [...] (TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2217498 - 0002181-32.2017.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO, julgado em 29/04/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/05/2019 )

No expediente de ID 6931230 o Estado alega que foram “
opostos Embargos de Declaração pela Requerente, com a prolação de nova sentença (fl. 106), emergindo nova situação fática e jurídica, de forma a restabelecer o interesse recursal da Fazenda Pública
”.

Ocorre que, conforme narrado, os embargos foram opostos pela Impetrante e tiveram por objeto
apenas e tão somente
a omissão da sentença acerca da restituição das custas iniciais pagas pela parte autora, diante da sucumbência do ente público.

Desta forma, ainda que a decisão que julgou os embargos seja integrativa da sentença proferida nos autos, nada dispôs em relação ao mérito da demanda, sobre o qual o Estado pretende discutir nessa instância e que já havia se manifestado no sentido de não ter interesse em recorrer.

Diante de tal cenário, entendo que a hipótese é necessariamente de conhecimento parcial do recurso, sendo conhecidas apenas as razões recursais relativas à matéria decidida na decisão de fls. 106/106-v, que julgou os aclaratórios.

Sobre este ponto, sustenta o Apelante a
impossibilidade de condenação do ente público ao pagamento de custas, ante a isenção prevista no artigo 20 da Lei Estadual nº 9.974/2013.

O
meu entendimento sobre o tema, como se sabe, é o de que, nos termos do art. 39 da Lei n.º 6.830/80, a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento das custas, devendo, apenas quando vencida, ressarcir as despesas efetuadas pela parte contrária.

Este tem sido o entendimento da jurisprudência majoritária deste Egrégio Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL EXECUÇÃO FISCAL CANCELAMENTO DA CDA - EXTINÇÃO DO PROCESSO CUSTAS PROCESSUAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBÊNCIA PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE VALOR EXORBITANTE REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da aplicabilidade do disposto no art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), em favor da Fazenda Pública Municipal, que deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta.
2. A condenação ao pagamento de honorários advocatícios e das despesas processuais se dá em virtude do princípio da sucumbência, sendo certo que este deve ser aplicado em consonância com o princípio da causalidade, segundo o qual as despesas processuais e honorários advocatícios devem ser suportados por quem deu causa à instauração do processo. (TJES, Apelação Cível, 100200061503, Relator: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 01/03/2021).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CITAÇÃO DETERMINADA ANTES DA EDIÇÃO DA LC Nº 118/2005 AUSÊNCIA DE MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO CUSTAS CONDENAÇÃO INDEVIDA RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
5. Conforme art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80, a Fazenda Pública está dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos processos judiciais de execuções fiscais, somente ficando obrigada a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024030175830, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/03/2021).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS SUPORTADAS PELO EMBARGANTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
IV. O artigo 39, da Lei de Lei Federal nº 6.830/80, disciplina que a Fazenda Pública esta dispensada do recolhimento de custas e emolumentos nos Processos Judiciais de Execuções Fiscais,

ficando obrigada, no entanto, a ressarcir o valor das despesas efetuadas pela parte contrária, caso sucumbente.
V.
Na espécie, vencida a Fazenda Púbica Municipal, deve esta responder pelas custas processuais suportadas pelo Recorrido
. VI. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 024080257009, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 24/11/2020).

No presente caso, o Estado restou sucumbente. Além disso, conforme DUA de fl. 51, verifica-se que a Impetrante procedeu ao recolhimento de custas iniciais no valor total de R$ 900,00 (novecentos reais).

Neste sentido, conforme disposto no já citado artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais, a Fazenda Pública quando vencida, deve restituir as despesas feitas pela parte contrária, razão pela qual mantenho a sentença, nesse capítulo.

Por fim, analisando a juridicidade da sentença em sede de reexame necessário, entendo que deve ser a mesma mantida, porquanto a questão ora discutida encontra-se alinhada ao entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 259), segundo o qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, tese esta, inclusive, que deu ensejo á Súmula nº 166 da referida Corte.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do
leading case
ARE 1255885 (Tema 1.099), assentou que
“não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Não bastasse, mais recentemente, no âmbito da ADC nº 49, o STF se manifestou novamente sobre a matéria, nos seguintes termos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Por fim, destaco que a modulação de efeitos determinada nos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49
não se aplica ao presente caso, porquanto a ação já havia sido ajuizada antes da data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19/04/2021.

Face o exposto:
(i)

CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E A ELE NEGO PROVIMENTO e
(ii)
CONFIRMO a sentença de fls.
92/93 (integrada pela Decisão de fls. 106/106-v).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida negar provimento e, em reexame necessário, confirmar a sentença.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.