Tribunal: TJES
Processo: 0000237-88.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO.
DEFENSIVO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE
.
NÃO CABIMENTO

DO
TRÁFICO
PRIVIL
EGIADO.
DETRAÇÃO.
ABRANDAMENTO
DE REGIME.
ISENÇÃO
DA PENA DE MULTA E JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CABIMENTO.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS
AO DATIVO. CONCEDIDO
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Presentes a materialidade e autoria de conduta materialmente típica, ilícita e culpável, não há que se falar em absolvição. 2. A pena-base fixada encontra-se devidamente fundamentada, sendo que o quantum de exasperação proporcional e razoável. 3. Diante do cenário e das condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não sendo possível se tratando o caso em tela de um delito eventual praticado pelo réu. 4. Recurso parcialmente provido, apenas para arbitrar honorários advocatícios pela atuação do patrono nomeado na qualidade de defensor dativo do réu.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000237-88.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO.
DEFENSIVO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE
.
NÃO CABIMENTO

DO
TRÁFICO
PRIVIL
EGIADO.
DETRAÇÃO.
ABRANDAMENTO
DE REGIME.
ISENÇÃO
DA PENA DE MULTA E JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CABIMENTO.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
HONORÁRIOS
AO DATIVO. CONCEDIDO
.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Presentes a materialidade e autoria de conduta materialmente típica, ilícita e culpável, não há que se falar em absolvição.

2. A pena-base fixada encontra-se devidamente fundamentada, sendo que o quantum de exasperação proporcional e razoável.

3. Diante do cenário e das condições em que se desenvolveu a ação policial deixam assente a mercancia da substância ilícita, não sendo possível se tratando o caso em tela de um delito eventual praticado pelo réu.

4. Recurso parcialmente provido, apenas para arbitrar honorários advocatícios pela atuação do patrono nomeado na qualidade de defensor dativo do réu.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000237-88.2023.8.08.0047

APELANTE: JONATHAN DOS SANTOS SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JONATHAN DOS SANTOS SILVA,
em face da sentença, proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que:

[...] Na data de 25 de janeiro de 2023, na Rua Trinta e Dois, bairro Guriri – Norte, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, associado com indivíduos ainda não determinados, vendiam, mantinham em depósito e guardavam, para os fins de tráfico, 02 (dois) papelotes de cocaína, 40 (quarenta) buchas de maconha e 104 (cento e quatro) pedras de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inicialmente, por meio de suas razões, a defesa do apelante pugna pela absolvição, ao argumento de que não existem provas suficientemente robustas para ensejar o édito condenatório.

Em relação à
materialidade

do delito de tráfico de drogas, verifico que se apresenta devidamente comprovada por meio do auto de apreensão nº 2090.3.10514/2023 à fl. 19, auto de constatação provisório de substância entorpecente à fl. 20 e Laudo Pericial de Exame Químico à fl. 39.

Já a
autoria

foi reforçada nos depoimentos dos agentes miliares que, atuaram na prisão em flagrante do acusado, elucidando de forma pormenorizada e uníssona como se efetivou a prisão do apelante, senão vejamos:

POLICIAL MILITAR ANDERSON DE OLIVEIRA MERLO
(EM JUÍZO)
:
[...] informou que se recorda do flagrante.
Disse que as ruas 32 e 39 são todas do mesmo cara.
Disse que segundo informações, os indivíduos usavam essas ruas para o tráfico de drogas e davam disparos com arma de fogo. Disse que no dia dos fatos, deixaram a viatura distante e foram a pé pela mata. Disse que deu para ouvir alguém conversar. Disse que foi por outro lado com o Sargento Magno, e chegando perto algum indivíduo avistou os policiais.
Disse que ouviram os disparos, tendo os policiais respondido os disparos. Disse que 03 (três) indivíduos conseguiram fugir. Disse que nas ocorrências sempre são os mesmos acusados. Confirmou o depoimento prestado em esfera policial.
Às perguntas da defesa, respondeu que não se recorda se foi o acusado que efetuou os disparos de arma de fogo contra os policiais.
Disse que as drogas apreendidas foram encontradas pelo Sargento, tendo ele relatado que estavam no chão. Disse que quando ele e o policial Magno chegaram, o Sargento já estava com o acusado rendido.

POLICIAL MILITAR GABRIEL CUSTÓDIO
(EM JUÍZO):
informou que se recorda dos fatos. Disse que o local é utilizado para vendas de drogas. Disse que o local é no final da rua, em uma área de vegetação. Disse que quando os indivíduos percebem a presença da viatura policial, empreendem fuga para a mata e se esconde.
Disse que há vários dias estavam recebendo denúncias de que os indivíduos estavam armados e a população estava com medo. Disse que no dia do fato, receberam várias ligações, e os policiais montaram uma operação para fazer um cerco no local. Disse que fizeram a incursão a pé, tendo sua equipe se dividido.
Disse que ele se deparou com 04 (quatro) indivíduos, sendo que 02 (dois) estavam com armas nas mãos e havia 01 (uma) mulher juntamente deles.
Disse que quando os indivíduos avistaram os policiais, efetuaram disparos para se evadir do local, logrando êxito na fuga 03 (três) deles. Disse que o local até hoje é utilizado, pois é de difícil acesso. Disse que conseguiu ver o acusado. Disse que o acusado estava na área de vegetação junto dos outros indivíduos, que conseguiram fugir. Disse que o acusado não conseguiu sair na mesma direção que os outros indivíduos, tendo ele saído por outra rua, oportunidade em que foi detido.
Disse que durante a abordagem não foi encontrado nada com o acusado. Disse que não sabe dizer quem efetuou os disparos contra os policiais. Disse que não se recorda se o acusado atirou contra os policiais.
Disse que tinham informações de que os indivíduos realizavam traficância no local, e que o acusado era o responsável por fazer a entrega das drogas e recolher o dinheiro. Disse que o acusado confessou durante a abordagem que as drogas não eram suas, e sim do “MK”. Disse que o acusado informou que poderia comprovar através de mensagens via Whatsapp.
Disse que tinham informações há muito tempo, dando conta de que o acusado estava realizando traficância no local. Às perguntas do Ministério Público,
respondeu que no local foram encontradas drogas. Disse que o acusado não conseguiu se evadir, pois ele correu para o lado aonde estava sendo feito o cerco policial. Disse que as drogas estavam fracionadas. Disse que o local é conhecido como ponto de drogas. Disse que as drogas foram encontradas no local em que os indivíduos estavam e correram.
Disse que pela dinâmica dos fatos, acredita que o acusado tinha chegado no local há poucos minutos para fazer a entrega das drogas e recolher o dinheiro, sendo essa a tarefa do acusado.

Vale ressaltar que o fato de o apelante não ter sido flagrado comercializando-as não impede sua condenação.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos “ter em depósito”, “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Registro, por fim, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa, o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Desta forma, ante a prova coletada, coerente e harmônica, mantenho a prolação do édito condenatório em desfavor do recorrente.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa busca o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de que nenhuma circunstância do artigo 59 do Código Penal foi considerada como desfavorável ao apelante.

No que tange à dosimetria, noto que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão.

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto.

Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06, que possui a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Todavia, verifica-se na sentença, ora combatida, que a majoração de 01 (um) ano do
quantum
mínimo se deu em razão da valoração negativa da quantidade e variedade de drogas analisadas na primeira fase dosimétrica, com fundamento no artigo 42 da Lei 11.343/06.

Deste modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença considerado a elevada quantidade e variedade de drogas, apreendida.

Assim, mantenho a pena-base tal como fixada na sentença de primeira instância, por entender que a fundamentação utilizada é adequada, possuindo o condão de exasperar a pena acima do mínimo legal.

No que se refere ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, entendo que melhor sorte não assiste à defesa, uma vez que das circunstâncias em que ocorreram a investigação e instrução criminal, é possível concluir que o réu possui dedicação a atividades criminosas, não preenchendo, desta feita, os requisitos para a concessão do benefício
,
como bem fundamentou a magistrado sentenciante, senão vejamos:

Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em favor do réu, considerando a reiteração delitiva, conforme certidão de fl. 64, possuindo o acusado em seu desfavor
01 (uma) condenação criminal nos autos do processo de n° 0004939-82.2020.8.08.0047, transitada em julgado na data de 14 de fevereiro de 2022, a qual afasta sua primariedade, bem como, somado às circunstâncias do caso concreto, demonstram sua dedicação na prática de atividades criminosas.

Continuando, a defesa busca, ainda, a realização da detração penal, alegando que a redução da pena somada à detração “nesta data, já daria o direito ao regime semiaberto”.

Cumpre ressaltar que a detração não guarda relação com a progressão de regime. Aqui, o Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo.

Seguindo esse raciocínio, noto que o desconto do período em que o réu ficou custodiado, de forma cautelar, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, especialmente, diante da reincidência do mesmo.

Portanto, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, §2º, do Código de Processo Penal, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Quanto aos pedidos de isenção da pena de multa e gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a concessão de tal pleito, uma vez é entendimento sedimentado de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal, que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de execução penal.

Por fim, quanto à fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

Assim, entendo que o valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao
quantum
fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação na defesa dos réus neste grau de jurisdição, o valor total de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais) a título de honorários advocatícios em favor da Dr. ANCELMO MARTINS, OAB/ES 25.811.

Diante das razões acima expostas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso,
apenas para arbitrar honorários advocatícios pela atuação do patrono nomeado na qualidade de defensor dativo dos réus.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.