Tribunal: TJES
Processo: 5002705-37.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RITO COMUM – CONSUMIDOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO CONTRATO - CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - DANO MORAL - VALOR PROPORCIONAL - TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – RECURSO DA TELEFÔNICA DESPROVIDO – RECURSO DE CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA PROVIDO EM PARTE
.

1.
Da análise dos autos, não há como se afirmar, tão somente da apresentação das telas sistêmicas da concessionária, que o serviço foi efetivamente contratado, não havendo sequer a apresentação de contrato escrito, ligação telefônica de contratação, ou qualquer outra prova da existência de relação contratual entre as partes. Logo, irretocável a sentença impugnada quanto à declaração de inexistência da contratação, do débito e determinação de retirada do nome da apelada dos órgãos de restrição.

2.
O enunciado da súmula 385 do c. STJ dispõe que
“da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento"
. Na hipótese, conforme se observa do extrato constante do id. 7233835, a autora não possuía, à época da inscrição, outro apontamento restritivo de crédito, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, caracterizando-se o dano moral presumido.

3.
Não obstante, o
quantum
fixado se mostra adequado ao caso e em sintonia à reiterada jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, devendo ser acolhido tão somente o pleito de fixação do termo inicial dos juros de mora a partir do evento danoso, formulado pela consumidora em seu recurso.

4.
Recurso da TELEFÔNICA BRASIL S.A. conhecido e desprovido. Recurso de CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002705-37.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA e outros

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RITO COMUM – CONSUMIDOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA – AUSÊNCIA DE JUNTADA DO CONTRATO - CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE - INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - DANO MORAL - VALOR PROPORCIONAL - TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – RECURSO DA TELEFÔNICA DESPROVIDO – RECURSO DE CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA PROVIDO EM PARTE
.

1.
Da análise dos autos, não há como se afirmar, tão somente da apresentação das telas sistêmicas da concessionária, que o serviço foi efetivamente contratado, não havendo sequer a apresentação de contrato escrito, ligação telefônica de contratação, ou qualquer outra prova da existência de relação contratual entre as partes. Logo, irretocável a sentença impugnada quanto à declaração de inexistência da contratação, do débito e determinação de retirada do nome da apelada dos órgãos de restrição.

2.
O enunciado da súmula 385 do c. STJ dispõe que
“da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento"
. Na hipótese, conforme se observa do extrato constante do id. 7233835, a autora não possuía, à época da inscrição, outro apontamento restritivo de crédito, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, caracterizando-se o dano moral presumido.

3.
Não obstante, o
quantum
fixado se mostra adequado ao caso e em sintonia à reiterada jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, devendo ser acolhido tão somente o pleito de fixação do termo inicial dos juros de mora a partir do evento danoso, formulado pela consumidora em seu recurso.

4.
Recurso da TELEFÔNICA BRASIL S.A. conhecido e desprovido. Recurso de CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da TELEFÔNICA S.A. e dar parcial provimento ao recurso da CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002705-37.2023.8.08.0047

APTE(S): TELEFÔNICA BRASIL S/A e CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA

APDO(S): CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA e TELEFÔNICA BRASIL S/A

RELATOR: DES.FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de dois recursos de apelação cível, sendo um interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A
e o outro por
CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA
, em razão da sentença de id. 7233859, proferida nos autos da
“ação pelo rito comum”,
que julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do débito que gerou a inscrição da autora nos cadastros de inadimplentes, de modo a impedir sua cobrança, de maneira judicial ou extrajudicial, determinando a remoção do nome desta dos referidos cadastros, bem como condenou a empresa demandada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais).

A apelante TELEFÔNICA BRASIL S/A alega (id. 7233861), em síntese: (i) a existência de relação comercial entre as partes, sendo regular a contratação nº 0367325236 vinculada à linha (27) 99646-4425; (ii) a consumidora deixou de adimplir as faturas com vencimentos nos meses de maio/2020 a junho/2020, totalizando R$101,27 (cento e um reais e vinte e sete centavos); (iii) a consumidora efetuou diversos pagamentos em dinheiro referentes à citada linha, corroborando a tese de que quem pratica atos fraudulentos não realiza pagamentos; (iv) apesar da ausência de contratação escrita, é cediço que nos dias atuais as empresas realizam contratação ode forma virtual, bastando a efetivação da transação e utilização dos serviços, sendo que a ausência de documento escrito não afasta a existência da contratação; (v) se houve fraude, a empresa não deve ser responsabilizada por fato de terceiro; (vi) reputam-se válidas as telas sistêmicas extraídas do sistema interno da operadora; (vii) a inexistência de dano moral, mas, caso não seja esse o entendimento do colegiado, deve o mesmo ser reduzido.

A recorrente CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA apresentou recurso no id. 7233867, postulando tão somente a majoração dos danos morais arbitrados, com incidência de juros moratórios a partir do evento danoso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito dos recursos.

Pois bem.

Da análise dos autos, depreendo que a parte autora diz ter sido surpreendida pela negativação de seu nome junto aos órgãos de proteção ao crédito, em razão de cobranças indevidas realizadas pela concessionária de telefonia.

Assim, postulou a declaração de inexigibilidade do débito, com a retirada da negativação e, ainda, o recebimento de indenização por danos morais.

O Juízo
a quo,
ao julgar parcialmente procedentes os pedidos, assim fundamentou:

Pois bem, ao analisar os elementos probatórios colacionados aos autos, não há provas suficientes que a parte autora realizou contratação de serviços com a empresa requerida.

Os documentos de Id’s n.º 28331786 e 28331787 acostados pela empresa requerida apenas apresenta relatório de chamadas e uma fatura referente ao mês de 12/2019. Não há provas de dívida existente, tampouco documento fidedigno que comprove a existência de relação contratual firmado entres as partes, a demonstrar prestação de serviço telefônico contratado pela parte autora.

Assim, entendo suficientemente demonstrada a existência de
falha na prestação do serviço
pela parte requerida ao realizar cobranças de débito inexistente ante a não realização de negócio jurídico subjacente.

Também resta evidenciado o
dano extrapatrimonial
, pois este é
in re ipsa
, bem como o
nexo de causalidade
entre o dano e a falha na prestação do serviço, conforme resultado da consulta realizada pela requerente (Id n.º 25730835), na qual restou demonstrada a inscrição do nome da autora em um cadastro de proteção ao crédito. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. ORIGEM DA DÍVIDA NÃO COMPROVADA. DANOS MORAIS. CABIMENTO.
1) No caso versado, tendo a parte demandante negado a existência da dívida, cabia à companhia telefônica comprovar a higidez da dívida, contudo, não se desincumbiu de seu ônus probatório, eis que, não comprovou a veracidade e origem do débito que imputa ao demandante, em razão da aludida inversão. 2|)
A ré Telefônica Brasil limitou-se a apresentar telas do seu sistema interno informatizado e cópias de uma fatura que em nada contribuem para a solução do litígio, haja vista que nenhuma delas demonstram, efetivamente, a licitude do débito cobrado da autora, sem que a ré trouxesse outros documentos
físicos análogos
que estariam disponíveis, caso existente a relação.
Registra-se que nem mesmo pagamentos efetivados da fatura pela autora, restou provado. 3)
Com efeito, a situação ocorrida nos autos caracteriza como dano moral in re ipsa ou dano moral puro, tendo em vista que o sofrimento, a angústia e o transtorno causados pela ré é presumível levando a lesão a direito de personalidade, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de outras provas.
Vale dizer que o próprio fato já configura o dano. 4) Analisando as peculiaridades da situação posta em julgamento, a exemplo de inexistir registros de dívidas preexistentes ativas, bem como observando os parâmetros adotados normalmente pela Jurisprudência para a fixação de indenização em hipóteses semelhantes, entendo adequado o valor indenizatório de R$ 8.000,00. 5) O referido valor deverá ser atualizado monetariamente através do índice de correção monetária pelo IPCA e de juros de mora de 1% ao mês desde a data do evento danoso (data da inscrição) e, a contar do arbitramento, somente a taxa Selic, a título de atualização monetária e juros de mora. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. (TJRS; AC 5017234-42.2023.8.21.0001; Porto Alegre; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Eliziana da Silveira Perez; Julg. 27/07/2023; DJERS 31/07/2023)

Além disso, inaplicável ao presente caso a Súmula 385 do STJ
1
, considerando que não restou demonstrada qualquer inscrição pretérita do nome da parte autora nos cadastros de inadimplentes.

Atento aos parâmetros que norteiam a fixação do dano extrapatrimonial (extensão, gravidade e natureza do dano; condição das partes envolvidas; proporcionalidade e razoabilidade), compreendo como suficiente a compensar o dano extrapatrimonial sofrido pela requerente o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Registro que tal montante além de possibilitar a compensação integral do dano sofrido, impede/evita o enriquecimento ilícito da parte autora.

Nesse cenário, adianto que também alcancei conclusão de que não há qualquer elemento probante a demonstrar
a existência de relação jurídica entre as partes.

É certo, como asseverado pela recorrente, que nos dias atuais as contratações podem ocorrer por meio virtual. Todavia, mister se faz um mínimo de plausibilidade e de segurança jurídica, não devendo prosperar a alegação de que basta a efetiva utilização dos serviços para se comprovar a negociação, cabendo, de conseguinte, à concessionária, o ônus de trazer aos autos a forma como foi firmada a relação contratual, também não se prestando para tal as telas dos sistemas da empresa de telefonia.

Ademais, a defesa de que foram realizados pagamentos em dinheiro para quitação de faturas anteriores não se mostra apta a comprovar a contratação, na medida em que não há como se vincular o adimplemento dos boletos à recorrida, podendo ter sido realizado por terceiro de má-fé, agindo indevidamente em nome dela.

Nesse sentido, extraio da jurisprudência da egrégia 4ª Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA –
SERVIÇOS DE TELEFONIA – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – APARENTE CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CARACTERIZADA – ART. 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
– ALEGADO FATO DE TERCEIRO – INOCORRÊNCIA – EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO DESCORTINADA – RISCO DO EMPREENDIMENTO –
INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ACERTADAMENTE DECLARADA – DEVIDA EXCLUSÃO DO NOME DO CONSUMIDOR DOS CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO – DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA
– APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO PRODUTIVO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DESCABIDOS – LIMITE MÁXIMO DE 20% ATINGIDO – APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”, isto é, estabelece um dever imperativo de qualidade, que se expande para alcançar todos aqueles que estejam na cadeia de fornecimento, impondo a solidariedade de todos os fornecedores da cadeia, sejam diretos ou indiretos. 2) As telas extraídas do sistema da operadora de telefonia não comprovam, por si sós, que os serviços vinculados à linha telefônica foram contratados pelo autor, dada a ausência de juntada de contrato escrito ou qualquer elemento de prova do qual seja possível aferir, com a segurança necessária, que o serviço decorrera de livre manifestação de vontade do autor. Por sua vez, o autor demonstrou ter adotado providências com o escopo de se eximir das cobranças indevidamente perpetradas em seu desfavor, tais como a realização de contato telefônico com a requerida, que teria se comprometido a efetuar o cancelamento do contrato, sem efetivamente fazê-lo; providenciou ainda o registro da ocorrência perante a autoridade policial, além de ter produzido prova documental de que as faturas dos serviços não solicitados contêm endereços distintos do seu, os quais provavelmente foram utilizados por fraudador visando lograr a contratação do serviço em seu nome. 3) O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pela operadora de telefonia, isto é, o chamado risco do empreendimento (ou da atividade), que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aparentemente aperfeiçoou-se mediante utilização indevida de dados pessoais do autor/apelado e, por tal razão, é escorreita a sentença que declarou a inexistência de relação jurídica entre as partes e dos débitos imputados ao autor/apelado relacionados à utilização da linha telefônica. 4) O argumento da apelante de que os serviços foram utilizados e, inclusive, ocorreram pagamentos, não descortinam a alegada regularidade da contratação, na medida em que as telas sistêmicas exibidas apenas registram a utilização dos serviços e os pagamentos efetuados, mas não se prestam a demonstrar que o autor solicitou a linha telefônica e beneficiou-se dos serviços prestados pela operadora de telefonia, e sim, provavelmente, algum indivíduo agindo indevidamente em seu nome. 5) À falta de contrato escrito e não sendo esclarecida pela apelante a modalidade pela qual aperfeiçoou-se a contratação da linha telefônica, é presumido que tenha ocorrido mediante utilização de algum dos canais que disponibiliza e, como bem se sabe, o fornecedor de serviços que aufere lucro mediante a ampliação de seus canais de atendimento (internet, telefone, aplicativos para smartphone etc.), visando a fomentar sua atividade empresarial, deve ser responsabilizado quando ocorrerem fraudes que causem danos aos usuários, notadamente a utilização de dados pessoais de seus clientes ou mesmo de terceiros para contratação de serviços. 6) Ainda que se adotasse o entendimento de que a contratação de serviços de forma fraudulenta, mediante utilização indevida do nome do consumidor, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral por ser necessária a comprovação de circunstâncias que justifiquem a condenação do fornecedor de serviços, incidiria ainda a chamada Teoria do Desvio Produtivo, que possui aplicabilidade quando o consumidor, diante de uma situação por ele não criada, precisa desperdiçar seu tempo, que poderia ser dedicado a uma atividade necessária ou simplesmente por ele preferida, para se dedicar à solução de um problema. 7) Levando-se em consideração os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais) arbitrada na sentença a título de indenização por danos morais, daí porque deve ser inalterada também neste particular. 8) Apelação cível conhecida e desprovida.
Data: 15/Dec/2023.
Órgão julgador: 4ª Câmara Cível.
Número: 0012691-14.2019.8.08.0024.
Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA.
Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Logo, irretocável a sentença vergastada quanto à declaração de inexistência de contratação, do débito cobrado e a determinação de retirada do nome da consumidora dos órgãos de restrição ao crédito.

Acerca da condenação da empresa de telefonia ao pagamento de indenização por danos morais, em virtude da negativação indevida, tenho que o pleito de afastamento também não comporta acolhimento.

Com efeito, o enunciado da súmula 385 do c. STJ dispõe que
“da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento"
.

Na hipótese, conforme se observa do extrato constante do id. 7233835, a autora não possuía, à época da inscrição, outro apontamento restritivo de crédito, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos, caracterizando-se o dano moral presumido.

Não obstante, entendo que o
quantum
fixado se mostra adequado ao caso, porquanto em sintonia com os reiterados julgados deste egrégio Tribunal de Justiça, devendo, porém, ser acolhido tão somente o pleito de fixação do termo inicial dos juros de mora a partir do evento danoso, formulado pela consumidora em seu recurso.

Veja-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. ÔNUS DA PROVA DO FORNECEDOR. AUSÊNCIA DE JUNTADA DO CONTRATO. CONTRATAÇÃO VIA TELEFONEMA.
INEXISTÊNCIA DE GRAVAÇÃO DA LIGAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA NÃO AFASTADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL IN RE IPSA. VALOR PROPORCIONAL. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA 54 DO STJ.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Havendo determinação de inversão do ônus da prova, incumbia à fornecedora comprovar a ausência do fato constitutivo do direito do autor, isto é, ao menos que a contratação foi regularmente realizada pelo mesmo. 2. Ao contrário disso, a Recorrente sequer acostou aos autos gravação da alegada ligação telefônica para sua central de atendimento, que, segundo afirma, foi utilizada pelo consumidor para realizar a contratação. Somente com a análise da citada prova, que não foi apresentada nos presentes autos pela empresa, poderia ser constatada ou afastada a regularidade da contratação. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a inscrição ou manutenção indevida de nome em cadastros de inadimplência acarreta dano moral presumido (in re ipsa). Precedentes. 4.
Não há desproporcionalidade no montante indenizatório fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que se encontra em consonância com os valores mantidos por este e. Tribunal em casos similares. Precedentes TJES.
5. A modificação de ofício do termo inicial dos juros de mora, por constituir matéria de ordem pública, não configura reformatio in pejus (AgRg no REsp 1.415.714/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe de 15/3/2016). 6.
O termo inicial para a incidência dos juros moratórios na indenização por danos morais em caso de responsabilidade extracontratual é a data do evento danoso. Súmula nº 54 do Superior Tribunal de Justiça.
7. Recurso conhecido e não provido. Sentença parcialmente reformada, de ofício. Data: 12/Jul/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 0004272-93.2020.8.08.0048. Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR. Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Por todo exposto, sendo despiciendas outras considerações,
CONHEÇO
de ambos os recursos,
NEGO
provimento ao manejado pela TELEFÔNICA BRASIL S.A. e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao de CRISTIANE TIMBOHIBA DE OLIVEIRA, apenas para fixar como termo inicial para a incidência dos juros moratórios a data do evento danoso.

Logo, na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na origem em desfavor da Telefônica Brasil S.A.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, integramente, o voto exarado pelo douto relator.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar parcial provimento ao recurso.