Tribunal: TJES
Processo: 0018966-42.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
0018966-42.2020.8.08.00024

APELANTE/
APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO/
APELANTE
:
GROWTH SUPPLEMENTS PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. Preliminar de julgamento extra petita afastada.

2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

3.
O
E. STF no mesmo Tema 1093 declarou válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 que estabelecem o ICMS/DIFAL nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, não produzindo efeitos enquanto não editada a Lei Complementar Federal dispondo sobre a matéria, motivo pelo qual a Lei Estadual nº 11.181/2020, que introduziu no RICMS o regramento sobre o DIFAL, teve sua validade assegurada.

4.
Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em
11/11/2020
.

5
.
Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

6. A
s normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7.
N
o tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários.
Precedente do STJ.

8
.
Recursos conhecidos, negado provimento ao de
Growth Supplements
e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar parcial provimento ao recurso e reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 05 de março de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018966-42.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1. Preliminar de julgamento extra petita afastada.

2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

3.
O
E. STF no mesmo Tema 1093 declarou válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 que estabelecem o ICMS/DIFAL nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, não produzindo efeitos enquanto não editada a Lei Complementar Federal dispondo sobre a matéria, motivo pelo qual a Lei Estadual nº 11.181/2020, que introduziu no RICMS o regramento sobre o DIFAL, teve sua validade assegurada.

4.
Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em
11/11/2020
.

5
.
Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

6. A
s normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7.
N
o tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, registro que o provimento mandamental/condenatório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de lei específica para autorizar a compensação entre créditos tributários.
Precedente do STJ.

8
.
Recursos conhecidos, negado provimento ao de
Growth Supplements
e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
dar parcial provimento ao recurso e reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 05 de março de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, negar provimento ao recurso de Growth Supplements e reformar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
0018966-42.2020.8.08.00024

APELANTE/
APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APEL
ADO/
APELANTE
:
GROWTH SUPPLEMENTS PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de

REMESSA NECESSÁRIA e de
recurso
s
de APELAÇÃO CÍVEL interposto
s
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e por
GROWTH SUPPLEMENTS PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI

em face da sentença proferida
às fls.
76/78 integrada pelo julgamento dos embargos de declaração às fls.

97/99
pelo Juízo da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
que concedeu parcialmente a segurança para declarar o direito de afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pela Impetrante, até que sobrevenha Lei Complementar
regulamentando o disposto na EC nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar; bem como para declarar
o direito da Impetrante a compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, dese que comprovados os requisitos legais.

A apelante GROWTH SUPPLEMENTS PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI requer a reforma da sentença tão somente para que seja declarado o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente relativos aos últimos cinco anos que antecedeu a impetração do mandado de segurança e o que foi recolhido durante a tramitação processual.

Por sua vez,
e
m suas razões, o Estado apelante suscita, em sede preliminar, a nulidade da sentença por configurar julgamento
extra petita
.

No mérito, sustenta que a jurisprudência pacífica do STF define a desnecessidade de edição de Lei Estadual para regular a matéria após a entrada em vigor da Lei Complementar.

Argumenta que no tocante ao
deferimento
compensação tributária, é necessária a comprovação de que a impetrante suportou o encargo financeiro relativo ao ICMS, conforme art. 166, do CTN e artigo 87, da Lei Estadual nº 7.000/2001, não cabendo a restituição de tributo indireto, na forma do disposto nas Súmulas nº 71 e 549 do STF.

Diante do exposto, requer o provimento do recurso para julgar improcedente o pedido de compensação/restituição, e que conste na decisão que eventual direito da impetrante tem como marco final a data de edição da Lei Complementar nº 190/2022.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA –
EXTRAPETITA

Arguiu o Estado Apelante a nulidade da sentença por ter incluído em seu dispositivo questão que não foi objeto do pedido (irregularidade após a LC nº 190/2022), o que a torna
extra petita
.

REJEITO
a preliminar suscitada
uma vez que a inovação legislativa em relação à questão jurídica objeto dos autos deve ser considerada pelo magistrado por ocasião da prolação da sentença, motivo pelo qual não há que se falar em julgamento extrapetita.

É como voto.

MÉRITO

Passo à apreciação

do mérito de ambos os recursos em conjunto com o reexame necessário previsto no artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009
.

O

julgamento dos

recurso
s e da remessa necessária
demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

Ademais, o

E. STF
no
mesmo
Tema 1093 declarou válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 que estabelecem o ICMS/DIFAL nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, não produzindo efeitos enquanto não editada a Lei Complementar Federal dispondo sobre a matéria, motivo pelo qual a Lei Estadual nº 11.181/2020, que introduziu no RICMS o regramento sobre o DIFAL, teve sua validade assegurada.

Com efeito, na esteira do entendimento pacificado tanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal
a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão
.

(STJ, TP, AG. Reg. na Recl. 3.632-4/AM, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 02.02.2006 e STF, Rcl 3473 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005, DJ 09-12-2005).

Desta feita, em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em
03.03.2021

(Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021),
incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em
11/11/2020.

Outrossim
, i
mporta consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a
Lei Complementar Federal nº 190/2022

para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo

E. STF
, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes

as

Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e
reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,

caput
,
da LC nº 190/2022.

Por fim, no tocante à compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
registro que o provimento mandamental/condenat
ório requerido vai de encontro à previsão estabelecida no artigo 170 do CTN que exige a edição de
lei específica
para autorizar a compensação entre créditos tributários (Cf. STJ; AgInt-AgRg-RMS 42.719; Proc. 2013/0159678-9;
ES
; Primeira Turma; Rel. Min. Sérgio Kukina; DJE 22/11/2016).

Igualmente, a pretensão veiculada de ordem de restituição do ICMS mediante compensação possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a
concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração
, a saber:

Súmula 269.
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271.
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Nesse particular, no caso vertente, a determinação de repetição do indébito tributário ou da compensação tributária
do imposto recolhido
nos cinco anos anteriores à impetração não se coaduna com a
ratio decidendi
dos julgados que deram origem ao enunciado sumular nº 213 do STJ (
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
), haja vista que adequação da via mandamental reconhecida pela Corte da Cidadania diz respeito à hipótese de pedido de declaração de que determinado tributo é compensável com outro, de acordo com o regramento tributário próprio, ou seja, impetração em face de ato que examina pleito de compensação tributária.

Tal conclusão se justifica na medida em que o procedimento administrativo de compensação tributária deve observar as diversas regras previstas em Lei, não podendo o Judiciário tolir o dever do Fisco Estadual de examinar a regularidade da compensação tributária, considerando que o efeito da compensação é a
extinção
do crédito tributário (artigo 156, II, do CTN).

Portanto, concluo que deve ser concedida
parcialmente
a segurança, nos termos do entendimento fixado no Tema nº
1093
, do STF, para
afastar a exigência do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo destinatário final não contribuinte do imposto, desde a impetração do
mandamus
até os noventa dias após a entrada em vigor da LC nº 190/2022,
d
evendo
impetrante
com base no título judicial requerer administrativamente a compensação tributária ou a repetição do indébito, ou ainda ingressar com ação ordinária de cobrança em relação às diferenças recolhidas anteriormente à impetração.

Por tais razões,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
DE
GROWTH SUPPLEMENTS PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI
e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e em sede de REMESSA NECESSÁRIA reformo

a sentença para conceder parcialmente a segurança
e
declara
r
a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo,
desde a impetração do
mandamus
até os noventa dias após a entrada em vigor da LC nº 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 05/03/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.