Tribunal: TJES
Processo: 0020646-62.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento
Data de julgamento: 2024-04-12

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
ANULATÓRIA
– AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE –
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DESFAVOR DE FILIAL BAIXADA – IRRELEVÂNCIA – ERRO DE CAPITULAÇÃO – INEXISTENTE
–
DECADÊNCIA – AFASTADA –
RETROATIVIDADE BENIGNA – REDUÇÃO DA MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
“
Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração
” (STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019)

2.
“
A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz
” (REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.)

3
. O artigo 75 do RICMS foi revogado pela Lei n.º 10.647, de 05/05/2017, com efeitos a partir de 01/09/17, tendo, portanto, a redação anterior, produzidos efeitos até 31/08/17. Assim, levando-se em consideração que as infrações indicadas refere-se aos períodos de 2012 a 2016, inexiste erro de capitulação.

4
. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito, como no caso dos autos, não havendo que se falar em início da contagem a partir do fato gerados como pretende o apelante.

5
. Em atenção ao disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN, o recorrente faz jus a aplicação da norma mais benéfica.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020646-62.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NOV WELLBORE TECHNOLOGIES DO BRASIL EQUIPAMENTOS E SERVICOS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
ANULATÓRIA
– AUTO DE INFRAÇÃO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE –
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DESFAVOR DE FILIAL BAIXADA – IRRELEVÂNCIA – ERRO DE CAPITULAÇÃO – INEXISTENTE
–
DECADÊNCIA – AFASTADA –
RETROATIVIDADE BENIGNA – REDUÇÃO DA MULTA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
“
Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração
” (STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019)

2.
“
A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz
” (REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.)

3
. O artigo 75 do RICMS foi revogado pela Lei n.º 10.647, de 05/05/2017, com efeitos a partir de 01/09/17, tendo, portanto, a redação anterior, produzidos efeitos até 31/08/17. Assim, levando-se em consideração que as infrações indicadas refere-se aos períodos de 2012 a 2016, inexiste erro de capitulação.

4
. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito, como no caso dos autos, não havendo que se falar em início da contagem a partir do fato gerados como pretende o apelante.

5
. Em atenção ao disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN, o recorrente faz jus a aplicação da norma mais benéfica.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020646-62.2020.8.08.0024

APELANTE: NOV WELLBORE TECHNOLOGIES DO BRASIL EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
NOV WELLBORE TECHNOLOGIES DO BRASIL EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA
em face da r. sentença de fls. 169/174 que, nos autos da
ação anulatória
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em razões de fls. 176/201, aduz a apelante, em síntese, que (i) a pessoa jurídica apontada no ato administrativo de lançamento fiscal datado de 28/11/2017 já se encontrava extinta por liquidação voluntária à época da lavratura do auto de infração; (ii) o auto de infração é nulo em razão do erro na capitulação legal; (iii) as cobranças relativas as competências de outubro de 2012 e novembro de 2012 encontram-se fulminadas pela decadência, na forma do art. 156, inciso V do Código Tributário Nacional — CTN, pois ultrapassado o lapso temporal quinquenal para que a fiscalização pudesse proceder o lançamento tributário; (iv) a lei posterior previu uma sanção mais benéfica, de modo que deve ser aplicada diante da retroatividade benigna; e (v) a exigência de duas multas concomitantemente, oriundas do mesmo fator incorre na prática do
bis in idem
.

Contrarrazões apresentados às fls. 204/218.

Pois bem.

Para propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

NOV WELLBORE TECHNOLOGIES DO BRASIL EQUIPAMENTOS E SERVICOS LTDA
ajuizou a presente ação anulatória em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
aduzindo, em síntese, que o lançamento tributário foi lavrado em 18/11/2017 contra pessoa jurídica VARCO (filial da requerente), com ciência no dia 05/12/2017.

No entanto, sustenta que a autuação é visivelmente equivocada, pois deflagrada contra pessoa jurídica extinta pelo encerramento da liquidação voluntária ao tempo do lançamento, já que a filial teve seu pedido de baixa deferido em 29/03/2017 e efetivamente baixada perante a SEFAZ desde 12/07/2017.

Alega, outrossim, que o auto de infração fundamenta-se em dispositivo legal revogado e que ocorreu decadência parcial.

Diante basicamente de tais fatos, requer a anulação do auto administrativo de lançamento tributário e cancelamento do auto de infração nº 5.038.262-2; ou ao menos seja reconhecida a ocorrência da decadência em relação aos fatos geradores ocorridos no período compreendido entre outubro e novembro de 2012, que a penalidade seja reduzida em razão da aplicação da retroatividade benigna, que seja excluída a multa aplicada em duplicidade e que seja excluída a indevida atualização do valor originário da penalidade aplicada.

Após regular tramite processual, sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Destarte, como ato administrativo que é, o auto de infração é dotado de presunção de veracidade, configurando-se como ônus do autor afastar a aludida presunção, apresentando elementos capazes de ensejar a anulação do documento em questão.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

(...) Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade,
incumbindo à parte autuada produzir contraprova à presunção, demonstrando, de forma inequívoca, a incoerência da infração capitulada ou a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração
(STJ, RESP 1795788/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 11/10/2019)
grifei

_______________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ÔNUS DA PROVA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. A EMPRESA APELANTE NÃO DE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE CABIA, QUAL SEJA, DE PROVAR A ILEGITIMIDADE E INVERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃOLAVRADO EM SEU DESFAVOR, CONFORME DISPÕE O ART. 373, INC. I, DO CPC, VEZ QUE ESTE POSSUI PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE
. II. O VALOR DA MULTA APLICADA O FORA NO PATAMAR MÍNIMO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO, ENCONTRANDO-SE ANCORADO NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE, NÃO PODENDO O PODER JUDICIÁRIO, PORTANTO, IMISCUIR-SE NESTE ASPECTO, HAJA VISTA QUE A QUANTIA NÃO VULNERA O CARÁTER PEDAGÓGICO DA SANÇÃO E NEM MESMO IMPORTA EM ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. III - Apelação conhecida e desprovida.
(TJES; AC 0027438-33.2015.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 06/07/2021; DJES 28/07/2021)

grifei

Na hipótese vertente, verifico que a apelante foi autuada por “
deixar de registrar na Escrita Fiscal Digital – EFD, notas fiscais de entradas relacionadas em demonstrativo anexo, parte integrante deste auto de infração
”, restando capitulado no artigo 758-A, § 2º, I do RICMS/ES, que possui a seguinte previsão:

Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15).

(...)

§ 2.º O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I - livro Registro de Entradas de Mercadorias;

A sanção prevista no auto de infração é aquela disposta no artigo 75, § 4º-A, II, “a”, da Lei nº 7.000/2001. Vejamos:

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo.

(...)

§ 4º
-A. Faltas relativas à Escrituração Fiscal Digital - EFD:

(...)

II - deixar de escriturar ou escriturar fora do prazo regulamentar o documento, emitido ou recebido, na EFD, ou escriturá-lo fora das especificações do leiaute estabelecido na legislação:

a) multa de 20% (vinte por cento) do valor constante do documento, quando encontrado em arquivo do contribuinte, nunca inferior a 10 (dez) VRTEs por documento não escriturado;

No que se refere à alegação de que a pessoa jurídica (filial) apontada no ato administrativo de lançamento fiscal datado de 28/11/2017 já se encontrava extinta por liquidação voluntária à época da lavratura do auto de infração, o que ensejaria a nulidade, entendo que não merece prosperar pois, uma vez extinta a filial, a matriz passa a responder seus débitos, diante da unidade patrimonial.

Nesse sentido, cito os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA MATRIZ
. PENHORA, PELO SISTEMA BACEN-JUD, DE VALORES DEPOSITADOS EM NOME DAS FILIAIS. POSSIBILIDADE.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL COMO OBJETO DE DIREITOS E NÃO COMO SUJEITO DE DIREITOS. CNPJ PRÓPRIO DAS FILIAIS. IRRELEVÂNCIA NO QUE DIZ RESPEITO À UNIDADE PATRIMONIAL DA DEVEDORA
.

1.
No âmbito do direito privado, cujos princípios gerais, à luz do art. 109 do CTN, são informadores para a definição dos institutos de direito tributário, a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz. Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária. Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o empresário ou sócio para exercer suas atividades.

2.
A discriminação do patrimônio da empresa, mediante a criação de filiais, não afasta a unidade patrimonial da pessoa jurídica, que, na condição de devedora, deve responder com todo o ativo do patrimônio social por suas dívidas, à luz de regra de direito processual prevista no art. 591 do Código de Processo Civil, segundo a qual "o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei".

3. O princípio tributário da autonomia dos estabelecimentos, cujo conteúdo normativo preceitua que estes devem ser considerados, na forma da legislação específica de cada tributo, unidades autônomas e independentes nas relações jurídico-tributárias travadas com a Administração Fiscal, é um instituto de direito material, ligado à questão do nascimento da obrigação tributária de cada imposto especificamente considerado e não tem relação com a responsabilidade patrimonial dos devedores prevista em um regramento de direito processual, ou com os limites da responsabilidade dos bens da empresa e dos sócios definidos no direito empresarial.

4.
A obrigação de que cada estabelecimento se inscreva com número próprio no CNPJ tem especial relevância para a atividade fiscalizatória da administração tributária, não afastando a unidade patrimonial da empresa, cabendo ressaltar que a inscrição da filial no CNPJ é derivada do CNPJ da matriz.

5.
Nessa toada, limitar a satisfação do crédito público, notadamente do crédito tributário, a somente o patrimônio do estabelecimento que participou da situação caracterizada como fato gerador é adotar interpretação absurda e odiosa
. Absurda porque não se concilia, por exemplo, com a cobrança dos créditos em uma situação de falência, onde todos os bens da pessoa jurídica (todos os estabelecimentos) são arrecadados para pagamento de todos os credores, ou com a possibilidade de responsabilidade contratual subsidiária dos sócios pelas obrigações da sociedade como um todo (v.g. arts. 1.023, 1.024, 1.039, 1.045, 1.052, 1.088 do CC/2002), ou com a administração de todos os estabelecimentos da sociedade pelos mesmos órgãos de deliberação, direção, gerência e fiscalização. Odiosa porque, por princípio, o credor privado não pode ter mais privilégios que o credor público, salvo exceções legalmente expressas e justificáveis.

6. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08.

(REsp n. 1.355.812/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe de 31/5/2013.)

__________________

PROCESSUAL CIVIL.
TRIBUTÁRIO. PESSOA JURÍDICA. ESTABELECIMENTOS. CONTRIBUINTES AUTÔNOMOS. PERSONALIDADE JURÍDICA. FILIAL BAIXADA
. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. O estabelecimento constitui instituto do direito empresarial que, segundo a definição dada pelo art. 1.142, do Código Civil, consiste no complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária. -
A existência de mais de um estabelecimento (matriz e filiais) não confere personalidade jurídica própria a cada um desses estabelecimentos, muito embora cada uma tenha seu próprio registro no CNPJ. - Embora a filial e a matriz tenham CNPJs diversos, não formam várias pessoas jurídicas, mas uma só, posto que integrantes da mesma empresa
. - Realmente, no tocante à responsabilidade patrimonial em execução fiscal, no RESP n 1.355.812/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, o Eg. STJ, na sistemática dos recursos representativos de controvérsia, no regime do artigo 543-C do CPC/1973, disciplinou a matéria, ao entender que o fato de haver vários CNPJs é irrelevante no que diz respeito à unidade patrimonial da devedora. - Todavia, no âmbito tributário, os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica podem ser tratados como contribuintes autônomos, para aferição do fato gerador do imposto, ainda que a responsabilidade pelo pagamento do tributo seja da empresa, entendimento que decorre do disposto no art. 127 do CTN. - Não obstante, conforme constam dos documentos juntados aos autos principais, a filial de Caçapava foi baixada. - Em relação a este ponto, dispõe o art. 28 da
IN

RFB nº 1.863/2018: Art. 28. A entidade relacionada no Anexo VI desta Instrução Normativa que estiver com seu QSA desatualizado fica impedida de baixar sua inscrição no CNPJ, tendo em vista o disposto no § 7º do art. 27. 1º O impedimento a que se refere o
caput

não se aplica à baixa: I. decorrente de incorporação, fusão ou cisão total da entidade, quando a sucessora for entidade domiciliada no Brasil. II. de estabelecimento filial, ficando suas pendências fiscais sob responsabilidade da entidade. (grifei) - Dessa maneira, a r. decisão agravada deverá ser reformada, na parte em que determinou a exclusão dos créditos decorrentes de autuação ocorrida em Caçapava. - Agravo de instrumento provido.
(TRF 3ª R.; AI 5031193-54.2022.4.03.0000; SP; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Mônica Autran Machado Nobre; Julg. 03/04/2023; DEJF 14/04/2023)

___________________

APELAÇÃO. Execução fiscal. ISS não pago. Serviços de transporte. Exercícios de 2000 e 2001. Exceção de pré-executividade acolhida para reconhecer ilegitimidade passiva da devedora originária e dos sócios.
Distribuição da execução contra filial já encerrada. Irrelevância. Ainda que baixada antes do ajuizamento, matriz e filiais são a mesma pessoa jurídica. Possibilidade de prosseguimento da cobrança contra Matriz
. Sentença reformada, nessa parte. Honorários Advocatícios. Redução. Inadmissibilidade, conforme entendimento da maioria, ressalvada posição deste Relator quanto à fixação da verba por equidade. Recurso do Município provido e adesivo não conhecido por ausência de preparo recursal.
(TJSP; AC 0067429-89.2007.8.26.0114; Ac. 16770440; Campinas; Décima Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. João Alberto Pezarini; Julg. 11/05/2023; DJESP 30/05/2023; Pág. 2424)

Ademais, a própria legislação Estadual estipula que respondem pelo crédito tributário todos os estabelecimentos do mesmo titular (art. 45, IV, da Lei nº 7.001/2001).

Com relação ao suposto erro de capitulação por suposta revogação do dispositivo indicado, melhor sorte não assiste à apelante.

Pelo que se denota, o artigo 75 do RICMS foi revogado pela Lei n.º 10.647, de 05/05/2017, com efeitos a partir de 01/09/17, tendo, portanto, a redação anterior, produzido efeitos até 31/08/17. Assim, levando-se em consideração que as infrações indicadas referem-se aos períodos de 2012 a 2016, o ente público agiu de forma correta ao aplicar a norma revogada.

Em prosseguimento, alega a recorrente que as cobranças relativas as competências de outubro de 2012 e novembro de 2012 encontram-se fulminadas pela decadência, na forma do art. 156, inciso V do Código Tributário Nacional — CTN, pois ultrapassado o lapso temporal quinquenal para que a fiscalização pudesse proceder o lançamento tributário.

Notadamente, o Código Tributário Nacional estipula, em seu artigo 150, § 4º, c/c 173, I, o prazo de 05 (cinco) anos para a homologação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, contados da ocorrência do fato gerador, mas que a contagem iniciará no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Vejamos:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

_____________________

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

Nesse passo, registra-se que nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, a contagem do prazo decadencial na forma do art. 173, inc. I, do CTN é reservada às hipóteses em que não há declaração do débito, como no caso dos autos, não havendo que se falar em início da contagem a partir do fato gerados como pretende o apelante.

A propósito, cito:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO. CABIMENTO.

1. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ.

2. O Tribunal de origem assentou que não foi comprovada nos autos a existência de pagamentos parciais, de modo que não há que falar na aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN.

(...)

(AgInt no AREsp n. 1.812.989/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/11/2023, DJe de 23/11/2023.)

__________________

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.
DECADÊNCIA PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO
A QUO
. SÚMULA 555/STJ. ALTERAÇÃO DE PREMISSAS FÁTICAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

(...)

4.
O acórdão de origem encontra-se em consonância com a orientação pacificada pela Primeira Seção do STJ, no REsp 973.733/SC, da lavra do Ministro Luiz Fux (DJe 18.9.2009), pelo rito dos Recursos Repetitivos (art. 543-C do CPC/1973). Fixou-se que o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário, na hipótese de lançamento de ofício, conta-se exclusivamente do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo não ocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.

Aplicável, ainda, o entendimento consolidado na Súmula 555 do STJ: "Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa".

5.

(AgInt no REsp n. 2.062.409/MS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.)

Por conseguinte, contando-se o prazo decadencial de 05 (cinco) anos a partir do primeiro dia do exercício financeiro seguinte (01/01/2013), tendo o auto de infração sido lavrado em 28/11/2017, não há que se falar em decadência.

Em continuidade, aduz o apelante que a lei posterior previu uma sanção mais benéfica a qual deve ser aplicada diante da retroatividade benigna.

Analisando o auto de infração, verifica-se que foi aplicada a multa punitiva de 20% (vinte por cento) estabelecida no artigo 75, §4º-A, inciso II, “a”, da Lei 7.000/01. Vejamos:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 4.º-A. Faltas relativas à Escrituração Fiscal Digital - EFD:

(...)

II - deixar de escriturar ou escriturar fora do prazo regulamentar o documento, emitido ou recebido, na EFD, ou escriturá-lo fora das especificações do leiaute estabelecido na legislação:

a) multa de 20 % (vinte por cento) do valor constante do documento, quando encontrado em arquivo do contribuinte, nunca inferior a 10 (dez) VRTEs por documento não escriturado; ou

No entanto, posteriormente foi editada a Lei nº 11.119/2020 que introduziu alterações no mencionado artigo, acarretando na redução na penalidade para 10% (dez por cento). Vejamos:

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1.º a 8.º deste artigo.

(...)

§ 4.º Faltas relativas à escrituração fiscal:

I - deixar de escriturar, escriturar fora do prazo ou das especificações previstas na legislação:

1. multa de 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 VRTEs por período de apuração;

Portanto, em atenção ao disposto no artigo 106, II, “c”, do CTN, a recorrente faz
jus
a aplicação da norma mais benéfica, ou seja, à multa de 10% (dez por cento).

Nesse sentido, cito:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282, 356, AMBAS DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO ALINHADO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

(...)

IV -
A Corte de origem bem analisou a controvérsia com base nos seguintes fundamentos: " (...) Nesta senda, considerando o principio da retroatividade da lei mais benéfica (art. 106, do Código Tributário Nacional), bem como a regular declaração do imposto devido, deve incidir a multa no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do imposto não recolhido, com fundamento no art. 75-A, § 1°, I, "b", da referida Lei Estadual n°. 10.647/2017, do Estado do Espírito Santo."

(...)

(AgInt no AREsp n. 2.157.856/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

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PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. DIF-PAPEL IMUNE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. MULTA. NORMA TRIBUTÁRIA SUPERVENIENTE DE CARÁTER PUNITIVO, PORÉM MAIS BENIGNA. ART. 106 DO CTN. RETROATIVIDADE.

(...)

II - É pacífico nesta Corte o entendimento segundo o qual a superveniência de lei tributária punitiva mais benéfica retroage para alcançar fatos pretéritos, a teor do disposto no art. 106 do CTN, posicionamento esse aplicável ao inadimplemento de obrigação acessória (DIF-Papel Imune). Precedentes.

(...)

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.371.305/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 11/10/2016, DJe de 25/10/2016.)

Por fim, em relação à argumentação de que a exigência de duas multas concomitantemente, oriundas do mesmo fator incorre na prática do
bis in idem
, melhor sorte não assiste à recorrente pois tratam-se de multas aplicadas por fatos geradores distintos, sendo o primeiro em razão de deixar de escriturar notas fiscais no livro de registro de entrada e o segundo diante da presunção da ausência de emissão de receita, comprovada pela falta de escrituração das notas fiscais relacionadas no demonstrativo anexo ao auto de infração.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de que a multa aplicada seja reduzida de 20% (dez por cento) para 10% (dez por cento), diante da aplicação da retroatividade benigna.

Via de consequência, em razão da sucumbência recíproca, condeno o ente público a restituir 50% (cinquenta por cento) das custas iniciais e à parte autora ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas remanescentes.

Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, arbitro, em favor do causídico da parte autora, o percentual de 12% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, qual seja, a redução em 50% (cinquenta por cento) do valor da multa aplicada e, em favor ao advogado dos requeridos, o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), nos termos do REsp 1.931.669-SP, Rel. Min. Raul Araujo, julgado em 5/12/2023.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator.

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento parcial ao recurso.