Tribunal: TJES
Processo: 5018341-15.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018341-15.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: ANTONIO HENRIQUE ANTUNES e outros
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C/ INDENIZATÓRIA. MULTA POR ALTERAÇÃO CONTRATUAL/PORTABILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DETERMINAÇÃO DE ATIVAÇÃO DA LINHA TELEFÔNICA FIXA OBJETO DE PORTABILIDADE. DANO MORAL EVIDENCIADO.
QUANTUM
MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RESTITUIÇÃO DE FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado nos autos n°
5018341-15.2023.8.08.0024

Recorrente: TELEFÔNICA BRASIL S/A - VIVO

Recorrido: ANTONIO HENRIQUE ANTUNES, SILVANA MARA SCARAMUSSA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

V O T O

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual recebo-o apenas em seu efeito devolutivo, por não verificar risco de dano irreparável à parte recorrente, nos termos do art. 43 da Lei nº 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID. 6621171).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
, verifico que a parte recorrente sustenta, em síntese:
a)
que a sentença deve ser reformada;
b)
que não há falha na prestação do serviço, posto que a cobrança de multa é lícita;
c)
que não deve ocorrer a repetição do indébito;
d)
que não é cabível indenização por danos morais;
e)
excessividade e desproporcionalidade da multa diária fixada na sentença, no caso de descumprimento da obrigação de fazer
f)
que o presente recurso seja conhecido e provido, com a improcedência dos pleitos autorais, ou, subsidiariamente, a redução do
quantum
fixado a título de danos morais.

In casu
, verifico que a parte recorrida sustenta que a multa aplicada por rompimento de contrato de permanência foi indevida, ao argumento de que ocorreu apenas a troca de titularidade do contrato, sem nova contratação, bem como a ausência de habilitação de sua linha telefônica fixa no endereço de instalação após portabilidade junto à parte recorrente.

De maneira oposta, a parte recorrente alega a regularidade da cobrança em razão da alteração contratual, não se falando em falha na prestação do serviço.

Contudo, em que pese a alegação da parte recorrente, sigo o entendimento do juízo
a quo
no que tange a sua falha em demonstrar a regularidade da cobrança da multa de fidelização e de que a linha telefônica fixa pertencente à parte recorrida se encontrava ativa após a portabilidade da CLARO para a VIVO, devendo a sentença de 1º grau ser mantida nesse aspecto, pelos seus próprios fundamentos (art. 46 da Lei nº 9.099/95). Vejamos:

Em análise detida, observo que os Autores apontam falhas da operadora que motivaram prejuízos morais e materiais, encontrando-se sob apreciação 02 (dois) fatos controvertidos: a) cobrança indevida (paga em débito automático) sobre multa por alegado rompimento antecipado de pacto de permanência; b) ausência de devida habilitação do código de acesso portado, permanecendo os Autores sem a vinculação da linha fixa 27-3327-2279 e a sua ativação no endereço de instalação.

Quanto ao ponto ‘a’, observo que a Requerida não logrou êxito em demonstrar a regularidade da cobrança da multa de fidelidade (ônus que lhe competia, na forma do art. 14, §3º, I, CDC), deixando de comprovar a licitude de sua conduta ao se furtar à apresentação de gravação telefônica ou instrumento contratual relativo ao pacto de permanência pertinente, inexistindo qualquer apontamento do alegado benefício na nova contratação, que se tratou, em verdade, de simples mudança de titularidade de contrato (para viabilizar a portabilidade da linha fixa), permanecendo o cliente na base da Ré, de maneira que absolutamente inaplicável a multa por alegado rompimento antecipado de pacto de permanência, evidenciando-se descumprimento ao art. 57, §§ 2º e 3º da Res. 632/2014 da ANATEL.

[...]

Quanto aos serviços da linha nº 27-3327-2279, portada da CLARO para a Requerida, tenho que os Autores lograram demonstrar que ela não se encontra vinculada e ativa em seu contrato (plano família), encontrando-se ativa na residência dos Autores a linha 27-3094-2877, consoante gravação em vídeo feita pelos Requerentes, a infirmar a tese da Requerida de que se encontraria ativa e vinculada ao contrato dos Autores a linha portada nº 27-3327-2279.

Assim, é de se deferir o pedido autoral para ativação e atribuição do código de acesso portado e que sempre utilizaram, qual seja, 27 3327-2279, cabendo à Requerida providenciar os meios técnicos para a referida ativação no endereço de instalação dos Requerentes, sob pena de multa diária.

Dessa forma, entendo que a parte recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar ausência de falha na prestação de serviço, sendo prudente o entendimento do juízo de piso ao reconhecer a ilegalidade da cobrança da multa de fidelização, bem como determinar que a parte recorrente efetue a ativação da linha telefônica fixa (27-3327-2279) no endereço de instalação da parte recorrida, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 50,00 (cinquenta reais), limitada ao teto de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em relação às
astreintes
fixadas, não verifico qualquer excesso ou desproporcionalidade no
quantum
arbitrado, razão pela qual não merece qualquer reparo a sentença de 1º grau nesse aspecto.

Todavia, em relação à restituição em dobro do valor pago pela multa de fidelização (R$ 932,30
),
com a devida vênia do colega magistrado de origem, tenho que tal conclusão merece reparo.

A meu ver, a devolução pelos danos materiais sofridos pela parte recorrida deve ser feito
na sua forma simples,
visto que não restou comprovada eventual má-fé da empresa recorrente em sua cobrança.

No tocante a alegação de inexistência de dano moral, essa não deve prosperar, pois o dano moral pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem, injustamente, privando ou diminuindo aqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e outros afetos.

Outrossim, conforme asseverado pelo juízo
a quo
:
“Quanto aos danos morais, verifico a sua ocorrência na situação em apreço, tendo em vista as falhas constatadas (aplicação de relevante multa indevida cobrada em débito automático e inexistência de adequada ativação da linha portada na residência dos Autores), o que ensejou, ainda, grave perda de tempo útil dos consumidores, a demandar a ambos a adequada compensação pelos danos morais suportados)
” –
sic
– ID 6621163, negritei.

No que tange ao
quantum
fixado a título de danos morais, é
sabido que, pela natureza não patrimonial do bem violado, a doutrina tem indicado diversos parâmetros que devem ser seguidos pelo julgador quando da fixação, sendo eles: a razoabilidade; a proporcionalidade; a extensão do dano; o grau da culpa; e a capacidade financeira do ofensor e do ofendido; de forma que não seja irrisório nem importe enriquecimento da vítima.

Dessa forma, ao arbitrar o
quantum
indenizatório em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para cada recorrido, andou bem o colega sentenciante, fixando montante que não é considerado, pelas peculiaridades do caso, nem irrisório, nem excessivo.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S/A-VIVO
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença tão somente para determinar a restituição do valor pago a título de multa de fidelização (R$ 932,30
)
de forma simples, corrigido monetariamente a partir do efetivo pagamento e acrescido de juros legais de 1% ao mês a contar da citação,

mantendo incólume a sentença quanto aos demais termos.

Sem custas e honorários advocatícios ao recorrente, vez que a parte restou parcialmente vencedora em seu recurso.

É como voto.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Juiz de Direito - Relato
r

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)