Tribunal: TJES
Processo: 5004130-28.2023.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004130-28.2023.8.08.0006

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: VIVO S.A. e outros (2)

RECORRIDO: PATRICIA RANGEL GUILHERME

RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Voto servindo como ementa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5004130-28.2023.8.08.0006

RECORRENTES: FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA, TELEFÔNICA BRASIL S/A e TIM S/A

RECORRIDO: PATRICIA RANGEL GUILHERME

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. GRECIO NOGUEIRA GREGIO

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. GOLPE
“SIM SWAP”
. PORTABILIDADE NÃO SOLICITADA. INVASÃO DE REDES SOCIAIS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E FACEBOOK. DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA MANTIDA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
PATRICIA RANGEL GUILHERME
em face de
FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA, TELEFÔNICA BRASIL S/A
e
TIM S/A,
aduzindo a requerente que é influenciadora digital, utilizando o Instagram @patriciaxrangel para divulgação de seu trabalho como personal trainer. Destaca que na data de 29/07/2023 sua linha parou de funcionar, sendo vítima do golpe “sim swap”, onde terceiros realizaram a portabilidade de sua linha administrada pela 2ª requerida (TELEFÔNICA) para a TIM (3ª requerida), sem sua autorização, acessando suas redes sociais. Busca, assim, sejam as requeridas compelidas a lhe devolver a titularidade da linha telefônica nº (27) 99906-8407, além de danos materiais e morais.

Em contestação (ID 7874653), a 2ª requerida destaca apenas que cumpriu com a solicitação de portabilidade da 3ª requerida, não podendo ser responsável pela invasão de redes sociais.

Em contestação (ID 7874663), a 3ª requerida apenas informa que houve a portabilidade para sua cartela de clientes sem qualquer indício de erro ou fraude.

Em contestação (ID 7874675), o 1º requerido aduz que tudo ocorreu em razão da troca de linha pela operadora de telefonia sem o consentimento da autora e, por consequência, houve o comprometimento de suas contas por terceiro, sem qualquer relação com Facebook Brasil.

A sentença (ID 7874691) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, confirmando a decisão liminar a seu tempo deferida, condenando as requeridas, solidariamente, a pagarem a parte autora, o valor de R$9.500,00 (nove mil e quinhentos reais), a título de reparação pelos danos materiais. Juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data do evento.

Ainda, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar as requeridas, solidariamente, a pagarem a parte autora o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA-e, em conformidade com o RE 870942-STF, julgado 20/11/2017, a partir do presente arbitramento, em conformidade com a Súmula 362, do STJ.

JULGO EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, conforme o disposto no art. 487, inciso I, do CPC
”.

Irresignadas, as requeridas interpuseram Recurso Inominado (ID’s 7874695, 7874700 e 7874702), reiterando basicamente ausência de falha na prestação dos serviços.

A autora apresentou contrarrazões (ID’s 7874698, 7874701 e 7874703), requerendo a manutenção da sentença.

É a síntese do necessário.

VOTO

Em relação ao recurso interposto pela
TIM S/A
, observo que o mesmo se encontra deserto, ante a não comprovação de pagamento da guia recursal (Enunciado 80 do FONAJE), o que inclusive foi certificado no ID 7874708. Assim sendo, deixo de conhecê-lo.

Em sequência, conheço dos Recursos interpostos pelo
FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA
e
TELEFÔNICA BRASIL S/A
, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo apenas em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses para concessão de efeito suspensivo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença
.

Analiso os recursos de forma conjunta, eis que em vários aspectos tratam do mesmo tema.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação. Milita, por conseguinte, em favor da recorrida os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º, da Lei nº 8.078/90 (CDC).

No mérito, extrai-se dos autos que os fatos alegados pela autora como constitutivos do direito restaram incontroversos.

De fato, o problema enfrentado começou quando a operadora telefônica (TIM) solicitou uma portabilidade sem qualquer prova de ter sido realizada pela autora para a operadora TELEFÔNICA, que também realizou o procedimento sem verificar a autenticidade do pedido.

A falha na prestação do serviço, por óbvio, consiste no fato de realizar portabilidade que não foi solicitada pelo titular da linha. Inclusive, na forma do art. 14, § 3º do Código de Defesa do Consumidor, incumbe ao prestador de serviços o ônus da prova quanto à inexistência de defeito. Ou seja, não há falar em culpa exclusiva de terceiro porque as recorrentes TELEFÔNICA e TIM não proporcionaram segurança necessária para evitar portabilidade não autorizada pelo titular.

Logo, considerando que as requeridas (TIM e TELEFÔNICA) não comprovaram que foi a autora quem solicitou a portabilidade, não restou provada hipótese excludente de responsabilidade.

Em sequência, evidencia-se falha de segurança nos aplicativos (Whatsapp e Instagram) ao permitirem nova instalação e acesso em aparelho diverso, sendo que a autora deixou de movimentar sua conta e terceiros passaram a oferecer investimentos (ID 7874322). Neste ponto, o recorrente FACEBOOK não apresenta nenhum elemento demonstrando a segurança e confiabilidade do sistema de instalação e acesso dos aplicativos, notadamente quando se trata de conta já existente e instalada em determinado aparelho.

Não se pode olvidar, ademais, que, na forma do art. 14 do CDC, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços. Ou seja, a responsabilidade é de natureza objetiva, devendo as recorrentes responder pelos danos causados, tanto materiais quanto morais.

Em relação ao prejuízo patrimonial, o entendimento do magistrado sentenciante é irretocável:

“Entendo que a autora não comprovou suficientemente toda a extensão do dano material alegado.

Consta da inicial que a parte autora teria ficado sem acesso a seu perfil no Instagram no dia 29/07/2023 e que teria contratado um profissional para recuperar referida conta.

Posteriormente, na petição ID 31417595, afirma que recuperou acesso a conta em 02/08/2023, ou seja, apenas ficou 4 (quatro) dias sem acesso ao seu perfil, de modo que parte dos danos materiais requeridos restam prejudicados.

Não há que se falar em lucros cessantes tomando por base a média de ganhos mensais da autora tendo em vista que apenas ficou 4 dias sem acesso a seu perfil e assim deveria comprovar os prejuízos sofridos em decorrência destes 4 dias e não uma média mensal, já que se trata de pequeno lapso temporal.

Da mesma forma não há comprovação de prejuízos advindos da não participação da autora na 24ª Expo Aracruz 2023, sendo que recuperou seu perfil em 02/08/2023 e a referida exposição ocorreu em 03/08/2023 e nos dias seguintes.

Os lucros cessantes não podem ser presumidos, pelos ganhos que autora possivelmente deixou de auferir, precisa de prova mais robusta dos prejuízos experimentos, o que não há nos autos.

Quanto ao contrato juntado no ID nº 29240768, entendo devida a reparação uma vez que a campanha publicitária, conforme contratado, ocorreria entre os dias 29/07/2023 e 31/07/2023, e em todo o período a autora não teve acesso ao seu perfil.

Da mesma forma o contrato juntado no ID 29240766, tinha parte da campanha publicitaria ocorrendo nos dias em que autora não teve acesso ao seu perfil, e como se verifica do documento juntado no ID 31418154, o contratante diante da invasão no perfil da autora optou com rescindir o contrato.

Assim entendo devido o valor de R$9.500,00 (nove mil e quinhentos reais) que corresponde a soma dos contratos não cumpridos em razão da invasão objeto dos autos”.

Quanto aos danos morais, a autora teve sua imagem utilizada de forma indevida. Os aplicativos permitiram que golpistas postassem imagens e dialogassem como se fossem a autora, fato que deu aparência de legitimidade e enganou seus seguidores. Não há como negar que esse fato causou grave dano à sua credibilidade e imagem, que é influenciadora digital (personal trainer).

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem causar enriquecimento indevido da autora, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir as Requeridas a adotarem posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”
.
Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Por fim, quanto ao valor arbitrado a título de astreintes para cumprimento da obrigação de fazer (R$ 3.000,00 fixo), não há cabimento a alegação de que foi fixada em valor exorbitante, vez que se trata de medida coercitiva de cumprimento de decisão judicial fixada em absoluta adequação.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos pelo
FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA
e
TELEFÔNICA BRASIL S/A
e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo intocado o comando sentencial. Condeno os recorrentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

Em sequência,
NÃO CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela
TIM S/A
, face à deserção. Condeno a recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários que fixo em 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 30 de abril de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)