Tribunal: TJES
Processo: 5002833-28.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-08

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Preliminar de
INOVAÇÃO RECURSAL.
ACOLHIDA. SEGURO DE ASSISTÊNCIA FUNERÁRIA. MORTE DA GENITORA SEGURADA.
PRAZO DE CARÊNCIA.
NECESSIDADE DE
DEMONSTRA
ÇÃO D
A CIÊNCIA INEQUÍVOCA
A

RESPEITO DA
E
STIPULAÇÃO
NO CONTRATO DE ADESÃO. NÃO COMPROVADA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTADA.
RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NA PARTE CONHECIDA,

DES
PROVIDO.

1)

Preliminar de inovação recursal
: a invocação de novas teses em grau de apelo configura indevida tentativa de inovação recursal, o que enseja o não conhecimento parcial da apelação.
Preliminar acolhida.

2
)
É lícita a estipulação de prazo de carência em contratos de seguro de vida (art. 797 do CC), desde que o segurado seja comprovadamente cientificado do mesmo, o que não se verificou na hipótese.

3
)
Cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do direito invocado e, ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, nos termos do art. 373 do CPC e, nesse sentido, a apelante não se desincumbiu do ônus de desconstruir a tese autoral, devendo prevalecer a informação fornecida pela atendente por meio do aplicativo
whatsApp
, utilizado para a contratação do seguro.

4
)
Danos morais inequívocos, ante a ausência da informação oportuna e correta acerca do contrato aderido pela consumidora, que se viu em situação de desvantagem em um momento extremamente delicado (falecimento de sua genitora), experimentando transtornos e angústia que extrapolaram o mero aborrecimento cotidiano ou o mero inadimplemento contratual.

5
)
Considerados os parâmetros supracitados e as peculiaridades do caso concreto, tem-se que a quantia de R$ 5.000,00 se afigura razoável a compensar os danos morais suportados, estando em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

6)
Deve ser rejeitado o pedido de condenação por litigância de má-fé, uma vez que este Sodalício possui entendimento uníssono no sentido de que para tanto é imprescindível a comprovação nos autos de atitude dolosa, ou o suposto prejuízo sofrido em consequência das alegações firmadas pelo litigante, o que aqui não se verifica.

7)
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002833-28.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SINAF PREVIDENCIAL CIA DE SEGUROS
APELADO: RAQUEL REGO NETO LAMOGLIA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

Preliminar de
INOVAÇÃO RECURSAL.
ACOLHIDA. SEGURO DE ASSISTÊNCIA FUNERÁRIA. MORTE DA GENITORA SEGURADA.
PRAZO DE CARÊNCIA.
NECESSIDADE DE
DEMONSTRA
ÇÃO D
A CIÊNCIA INEQUÍVOCA
A

RESPEITO DA
E
STIPULAÇÃO
NO CONTRATO DE ADESÃO. NÃO COMPROVADA.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. AFASTADA.
RECURSO
PARCIALMENTE CONHECIDO E,
NA PARTE CONHECIDA,

DES
PROVIDO.

1)

Preliminar de inovação recursal
: a invocação de novas teses em grau de apelo configura indevida tentativa de inovação recursal, o que enseja o não conhecimento parcial da apelação.
Preliminar acolhida.

2
)
É lícita a estipulação de prazo de carência em contratos de seguro de vida (art. 797 do CC), desde que o segurado seja comprovadamente cientificado do mesmo, o que não se verificou na hipótese.

3
)
Cabe ao autor comprovar o fato constitutivo do direito invocado e, ao réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente, nos termos do art. 373 do CPC e, nesse sentido, a apelante não se desincumbiu do ônus de desconstruir a tese autoral, devendo prevalecer a informação fornecida pela atendente por meio do aplicativo
whatsApp
, utilizado para a contratação do seguro.

4
)
Danos morais inequívocos, ante a ausência da informação oportuna e correta acerca do contrato aderido pela consumidora, que se viu em situação de desvantagem em um momento extremamente delicado (falecimento de sua genitora), experimentando transtornos e angústia que extrapolaram o mero aborrecimento cotidiano ou o mero inadimplemento contratual.

5
)
Considerados os parâmetros supracitados e as peculiaridades do caso concreto, tem-se que a quantia de R$ 5.000,00 se afigura razoável a compensar os danos morais suportados, estando em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

6)
Deve ser rejeitado o pedido de condenação por litigância de má-fé, uma vez que este Sodalício possui entendimento uníssono no sentido de que para tanto é imprescindível a comprovação nos autos de atitude dolosa, ou o suposto prejuízo sofrido em consequência das alegações firmadas pelo litigante, o que aqui não se verifica.

7)
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, acolher a preliminar de inovação recursal, a fim de conhecer parcialmente do recurso e, na parte conhecida, a ele negar provimento, para manter integralmente a sentença.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES:

–
INOVAÇÃO RECURSAL

Preliminarmente, a apelada sustenta que a seguradora inova ao alegar em sede recursal as seguintes teses:

(i)
que a conversa acostada à exordial fora montada;
(ii)
não possui vendedores, somente corretores.

De fato, analisando acuradamente o feito, verifica-se que tais fatos e fundamentos não foram apresentados em sede de contestação.

Ao revés, extrai-se da contestação a afirmativa de que “
a autora (aqui apelada), através de contato telefônico (WhatsApp), efetivamente contratou seguro com cobertura de assistência funeral junto à contestante em 25/02/2021
...” (Id. 5249537 – pág. 4).

Com efeito, prefalados argumentos não devem ser analisados em grau recursal, por se tratar de inovação da lide, sendo, por conseguinte, vedado seu conhecimento em razão do efeito devolutivo do recurso (art. 1.013 do CPC).

Nesse sentido, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha, invocando Barbosa Moreira, afirmam a
"impossibilidade de inovar a causa no juízo da apelação, em que é vedado à parte pedir o que não pedira perante o órgão a quo (inclusive declaração incidental), ou - sem prejuízo do disposto no art. 462, aplicável também em segundo grau - invocar outra causa petendi, sendo irrelevante a anuência do adversário."
(Curso de Direito Processual Civil, volume 3, 3ª edição, 2007).

Sobre o tema, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É firme nesta Corte o entendimento jurisprudencial no sentido de que não se pode inovar em sede de apelação, sendo proibido às partes a alteração da causa de pedir ou do pedido
.
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1114023/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE LAUDO COMPLEMENTAR DATADO DE 1982 RECONHECENDO GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE. TESE NÃO VENTILADA NA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. LAUDO DE 1982 RECONHECENDO INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. REVISÃO. INVIABILIDADE. VERBETE SUMULAR N. 07/STJ. LAUDO ANTERIOR A 2007. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. I - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pelo Agravante. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. II -
A tese relativa à existência de laudo complementar datado de 1982 reconhecendo grau máximo de insalubridade foi apresentada apenas nas razões de apelação, configurando inadmissível inovação recursal.
[...] (AgRg no REsp 1545534/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 29/10/2015)

Do exposto,
acolho a preliminar de inovação recursal, a fim de

não conhe
cer
do apelo
em relação às teses
de
que a conversa acostada à exordial fora ‘montada’,
bem como
acerca d
o argumento de que a corretora não possui

vendedores, somente corretores.

É como voto.

MÉRITO

Segundo se depreende, as partes entabularam contrato de seguro com cobertura de assistência funeral, em 25/02/21, inteiramente de forma remota – via aplicativo
whatsapp
–, constando das conversas que o seguro modalidade “especial” possui cobertura total para a hipótese de morte natural,
após 04 parcelas pagas
(Id. 8274350).

Sem embargo, cinco dias após o pagamento da quarta parcela, a genitora da apelada – uma das seguradas (Id. 10794074) – veio a óbito, no entanto, o auxílio-funeral fora negado, sob o argumento de que o sinistro ocorrera em período de vigência da carência.

Pois bem.

A hipótese em discussão se regula pelos princípios que regem as relações de consumo, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 8.078/90, uma vez que a seguradora está na condição de fornecedora de serviço e a autora/apelada de consumidora, por ser destinatária final.

Nesses termos, dispõe o Código de Defesa do Consumidor, no § 4º do art. 54, que as cláusulas restritivas nos contratos de adesão devem ser apresentadas de forma clara e destacada, como subsegue:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

[...]

§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Fincada tal premissa, nesta Corte o entendimento é pacífico no sentido da
validade
do prazo de carência constante do contrato de adesão (art. 797 do Código Civil), desde que
o segurado tenha

ciência inequívoca
de seu teor:

CONSUMIDOR – APELAÇÃO – SEGURO DE VIDA – QUALIDADE DE CONSUMIDORA DA BENEFICIÁRIA – ESTIPULAÇÃO DE PRAZO DE CARÊNCIA – LEGALIDADE – DEVER DE INFORMAÇÃO DA SEGURADORA – BOA-FÉ OBJETIVA – VIOLAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DE CIÊNCIA DE QUADRO DE METÁSTASE CANCERÍGENA – DEVER DE INDENIZAR – NÃO EXIGÊNCIA DE EXAMES PRÉVIOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]
2. É lícita a estipulação de prazo de carência em contratos de seguro de vida (art. 797 do CC), desde que o segurado contratante seja devidamente informado do mesmo
. [...] (TJES, Classe: Apelação, 21110018989, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2017, Data da Publicação no Diário: 10/05/2017)

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE SEGURO DE VIDA – PREDETERMINAÇÃO DOS RISCOS – TRAÇO INERENTE À NATUREZA DO NEGÓCIO JURÍDICO – CC, ART. 757 – NECESSIDADE DE ESTIPULAÇÃO DE FORMA CLARA – ART. 54 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – ESTIPULAÇÃO DOS PERÍODOS DE CARÊNCIA – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NA APÓLICE - CONTRATO DE ADESÃO CDC – INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR – PRECEDENTES DO STJ – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO A QUO – DATA DA CONTRATAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2)
Deveras, em obséquio ao princípio da boa-fé objetiva, é necessário que a alocação de riscos seja veiculada com a clareza necessária a viabilizar sua fácil compreensão, compatibilizando o contrato com as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, mesmo porque se está diante de uma inconfutável relação de consumo.
3) Na hipótese destes autos, o segurado, companheiro da apelada, veio a óbito em decorrência de um ¿edema cerebral moderado, hemorragia suprarrenais bilaterais e meningite bacteriana aguda¿, 02 (dois) dias antes de expirado o prazo de carência de 30 (trinta) dias indicado no item 6.1 das condições gerais do seguro contratado. 4)
Acontece que não consta da apólice de seguro fornecida ao segurado a indicação de qualquer prazo de carência, circunstância apta a evidenciar um flagrante descompasso entre dita restrição e a regra hospedada no art. 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor, legitimando uma interpretação favorável consumidor, conforme precedentes do STJ.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 012120035196, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/09/2017, Data da Publicação no Diário: 29/09/2017)

In casu
, a seguradora confirma em sede de contestação que a venda do seguro ocorrera por “telefone”, por meio do termo de aceite para débito do seguro acostado no Id. 5249538 – pág. 05, bem como quando afirma que
a autora (aqui apelada), através de contato telefônico (WhatsApp), efetivamente contratou seguro com cobertura de assistência funeral junto à contestante em 25/02/2021
...” (Id. 5249537 – pág. 4) e, embora apresente cópia das condições gerais do segurado, não apresenta nenhuma prova de que tenha dado prévia ciência à consumidora quanto às condições do contrato, levando a crer que a recorrida desconhecia a cláusula que prevê 120 dias de carência contratual.

Note-se, inclusive, que no Manual do Segurado de Id. 5249539, não consta nenhuma assinatura da recorrida, o que denota que a documentação não é hábil a embasar o argumento de que as informações foram previamente prestadas à consumidora, o que, a toda evidência viola o princípio da boa-fé objetiva e o dever de informação e transparência, que devem nortear as relações contratuais, como estabelecem os artigos 6º e 30 do CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[....]

III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

[...]

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Desse modo, conclui-se que a seguradora não demonstrou a observância ao dever de informação, não se desincumbindo de ônus que lhe cabia na forma do inciso II do art. 373 do CPC.

Dessarte, como bem assentara o douto magistrado primevo, “
d
eve ser considerado que não havia mais prazo de carência vigente, em virtude da informação prestada pela representante da requerida, via aplicativo de mensagem, por se tratar de informação escrita, fidedigna e clara, passível de vinculação da fornecedora (fl. 02 do Id n.º 8274350), nos termos do artigo 48 do CDC.
Consta a seguinte informação da requerida, no contato telefônico: ‘22/02/2021 08:25 – Atendente Sinaf: Quarta parcela paga morte natural
.’”

Em relação aos danos morais, estes são inequívocos, ante a ausência da informação oportuna e correta acerca do contrato aderido pela consumidora, que se viu em situação de desvantagem em um momento extremamente delicado (o falecimento de sua genitora), experimentando transtornos e angústia que extrapolaram o mero aborrecimento cotidiano ou o mero inadimplemento contratual.

No tocante ao
quantum
indenizatório, é cediço que o julgador deve estimar quantia que não seja tão elevada a ponto de ensejar enriquecimento sem causa para a vítima do dano, nem tão reduzido que não se revista de caráter preventivo e pedagógico para o seu causador. Assim, considerados os parâmetros supracitados e as peculiaridades do caso concreto, tem-se que a quantia de R$ 5.000,00 se afigura razoável a compensar os danos morais suportados, estando em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, rejeito o pedido de condenação do recorrente por
litigância de má-fé,

uma vez que este Sodalício possui entendimento uníssono no sentido de que para tanto
é
imprescindível a comprovação nos autos d
e
atitude dolosa, ou o suposto prejuízo sofrido em consequência das alegações firmadas pelo litigante, o que
aqui
não se verifica:

DIREITO CIVIL CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PORTA DO ÔNIBUS QUE PRENSA O PASSAGEIRO MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ART. 85, §2º, DO CPC MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM INSTÂNCIA RECURSAL ART. 85, §11º, DO CPC RECURSO PROVIDO. (...)
5.
Para haver condenação por litigância de má-fé, torna-se imprescindível a comprovação, nos autos, de qualquer atitude dolosa ou o suposto prejuízo sofrido pela apelada em consequência das alegações firmadas pelo litigante. Precedentes do STJ.
6. A fixação dos honorários advocatícios deve seguir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, os critérios previstos no § 2º, do art. 85 do CPC, tais como o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo patrono da parte e o tempo exigido para o seu serviço, bem como os limites fixados pela jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça ao se deparar com situações semelhantes. 7. Com a procedência do recurso, torna-se impositiva a majoração dos honorários de sucumbência, por força do disposto no § 11º, do art. 85, do CPC. 8. Recurso provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 13 de março de 2018. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 30130113043, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

Por conseguinte, imperiosa a manutenção da sentença vergastada.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
parcialmente

do recurso e,
na parte conhecida,
a ele nego provimento.

V
ia de consequência,
majoro os honorários advocatícios
para
15%, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.