Tribunal: TJES
Processo: 5008293-31.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Competência Tributária
Data de julgamento: 2024-06-28

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – ICMS-DIFAL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

O embargante sustenta em suas razões recursais que o Acórdão é omisso e contraditório, pois ao realizar o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF reconheceu que os efeitos da LC 190/2022 devem respeitar princípio da anterioridade nonagesimal, salientando que ainda não houve formalização/disponibilização do respectivo acórdão pelo STF, fazendo-se, assim, essencial o sobrestamento do presente feito. A contradição, por sua vez, se deu “com relação à necessidade de edição de norma estadual posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/22, instituindo a exigência do ICMS-Difal nas aquisições realizadas por consumidores finais não-contribuintes do ICMS”.

Embora apontada a existência dos vícios de omissão e contradição no acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008293-31.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VOTORANTIM CIMENTOS S.A. e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – ICMS-DIFAL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO.

O embargante sustenta em suas razões recursais que o Acórdão é omisso e contraditório, pois ao realizar o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF reconheceu que os efeitos da LC 190/2022 devem respeitar princípio da anterioridade nonagesimal, salientando que ainda não houve formalização/disponibilização do respectivo acórdão pelo STF, fazendo-se, assim, essencial o sobrestamento do presente feito. A contradição, por sua vez, se deu “com relação à necessidade de edição de norma estadual posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/22, instituindo a exigência do ICMS-Difal nas aquisições realizadas por consumidores finais não-contribuintes do ICMS”.

Embora apontada a existência dos vícios de omissão e contradição no acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.

Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de embargos de declaração interposto por

VOTORANTIM CIMENTOS S/A e VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A
contra o v. Acórdão de ID
7262766
, proferido por esta Colenda Terceira Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu do recurso de apelação interposto e, no mérito, lhe
negou
provimento.

Nas razões recursais de ID
7381848
, o embargante alega, em síntese, que o Acórdão é
omisso
, pois
em 19/11/2023, ao realizar o julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078, o STF reconheceu que os efeitos da LC 190/2022 devem respeitar princípio da anterioridade nonagesimal, salientando que ainda não houve formalização/disponibilização do respectivo acórdão pelo STF, fazendo-se, assim, essencial o sobrestamento do presente feito para fins de análise dos fundamentos chancelados pela Suprema Corte e seus desdobramentos
até o julgamento definitivo das referidas ADIs
.

Sustenta, ainda, que há contradição no Acórdão recorrido, “com relação à necessidade de edição de norma estadual posterior à publicação da Lei Complementar nº 190/22, instituindo a exigência do ICMS-Difal nas aquisições realizadas por consumidores finais não-contribuintes do ICMS”.

Pugna, assim, que sejam sanados os vícios apontados.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões.

É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Embora apontada a existência dos vícios de omissão e contradição no v. Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário, que expressamente decidiu:

(...)

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Restou consignado ainda, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).

Logo,
não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL
.

(...)

No que concerne à observância da anterioridade anual, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a criação ou majoração de tributo, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988, in verbis:

(...)

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente, “[...] substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” (ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066 (publicação no DJE em 20/05/2022), o Exmo. Relator, Ministro Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

(...)

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF), esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a própria Lei Complementar nº 190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação
, confira-se:

(...)

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, sem a criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual.
Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022)
.

(...)

Extrai-se da análise dos autos que não houve qualquer omissão contradição no Acórdão recorrido, tendo sido devidamente apreciada as questões pontuadas no recurso.

Ademais, não há que se falar em sobrestamento do presente feito em razão da não conclusão definitiva do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078,
a um
pois já houve o trânsito em julgado do julgamento da ADI 7078 e a dois pois inexiste/inexistiu qualquer determinação do Supremo Tribunal Federal no sentido.

Nesse sentido, é certo que o embargante, inconformado com o resultado do julgamento do apelo interposto, pretende tão somente a reapreciação das razões do Acórdão proferido, uma vez que inexistentes os vícios de omissão e contradição apontado, não destoando tal conclusão do mais recente e firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1022 do CPC. 2. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito
. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. OMISSÃO NÃO CONSTATADA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 3.
A parte embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria, já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios prevista no art. 1022 do CPC
. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no AREsp 1131270/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018).

Firme nas razões expostas,
CONHEÇO
dos embargos de declaração interpostos e
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o v. Acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER dos aclaratórios e
NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo intacto o acórdão guerreado.