Tribunal: TJES
Processo: 5010330-31.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3.
No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Desprovido o apelo das impetrantes. Recurso do Estado do Espírito Santo provido parcialmente
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança
.

Vitória, 30 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010330-31.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (5)

APELADO: MERCK S/A e outros (5)

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELO DAS IMPETRANTES DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A tese firmada no Tema 1093 da Repercussão Geral preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

2.
Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

3.
No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A cobrança, contudo, deve
respeitar
a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

6. Desprovido o apelo das impetrantes. Recurso do Estado do Espírito Santo provido parcialmente
para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança
.

Vitória, 30 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao apelo de Merck S/A e outra e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5010330-31.2022.8.08.0024

Apelante/apelado:

Estado do Espírito Santo

Apeladas/apelantes:
Merck S/A e outra

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e outro, na qual o Magistrado de origem concedeu a segurança. (ID. 6525782)

Em suas razões recursais, o Estado do Espírito Santo apelante alega basicamente que a modulação dos efeitos da ADI n. 5.469/DF, quando do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093)
“[...]autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal[...]”
, o que não exige a observância do princípio da anterioridade e/ou nonagesimal, ressaltando que a previsão da Lei Complementar nº 190/2022 que determina sua aplicação se revela inconstitucional. Alega que devem ser estendidos a esta demanda os efeitos da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar (nº 0001127-08.2022.8.08.0000), que manejou
“[...]objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01/01/2023, com a observância do princípio da anterioridade nonagesimal[...]”
. Além disso, sustenta
“[...]impossibilidade de restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos[...]”
para, a final, requerer a reforma da sentença e denegada a ordem. (ID. 6525786)

Merck S/A e outra interpuseram o apelo ID. 6525787, por meio do qual requerem a reforma da sentença exclusivamente para
“[...]que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sob discussão, em razão do depósito judicial, nos termos do art. 151, II, do CTN[...]”
.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes (IDs. 6525974 e 6525975).

Parecer Ministerial pela desnecessidade de intervenção (ID. 8064588).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 07 de maio de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 16/07/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra o Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo e outro, na qual o Magistrado de origem concedeu a segurança. (ID. 6525782)

Em suas razões recursais, o Estado do Espírito Santo apelante alega basicamente que a modulação dos efeitos da ADI n. 5.469/DF, quando do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093) “
[...]autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022, sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal[...]”
, o que não exige a observância do princípio da anterioridade e/ou nonagesimal, ressaltando que a previsão da Lei Complementar nº 190/2022 que determina sua aplicação se revela inconstitucional. Alega que devem ser estendidos a esta demanda os efeitos da decisão proferida no incidente de suspensão de liminar (nº 0001127-08.2022.8.08.0000), que manejou “
[...]objetivando a suspensão dos efeitos das decisões liminares proferidas pelos Juízos da Fazenda Pública Estadual que determinaram a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais da impetrante envolvendo mercadorias remetidas a consumidores finais situados neste Estado, apenas a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), com efeitos até 01/01/2023, com a observância do princípio da anterioridade nonagesimal[...]”
. Além disso, sustenta “
[...]impossibilidade de restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos[...]”
para, a final, requerer a reforma da sentença e denegada a ordem. (ID. 6525786)

Merck S/A e outra interpuseram o apelo ID. 6525787, por meio do qual requerem a reforma da sentença exclusivamente para “
[...]que seja reconhecida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sob discussão, em razão do depósito judicial, nos termos do art. 151, II, do CTN[...]”
.

Contrarrazões apresentadas por ambas as partes (IDs. 6525974 e 6525975).

Parecer Ministerial pela desnecessidade de intervenção (ID. 8064588).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

*

O SR. ADVOGADO HENRIQUE SILVEIRA:-

Eminente Presidente pela ordem. Sou Henrique Silveira advogado também constituído nos autos. Cumprimento todos os presentes; Desembargadores; colegas e servidores. Desejo um ótimo fim de tarde a todos.

O pano de fundo do caso é bem conhecido já por esta Corte e por todos os outros tribunais de justiça do País. Trata-se de um mandato de segurança impetrado pelas empresas, que são apelantes e apeladas, em que se discute a exigência do ICMS/DIFAL durante o ano de 2022.

As empresas defendem que durante o ano de 2022 não seria devido em respeito ao princípio da prioridade anual e nonogesimal, tendo em vista a publicação da Lei nº 190/2022, no início de janeiro e não antes disso, o que impede a cobrança da exação no mesmo ano em que foi instituída.

A empresa por sua natureza, uma empresa que comercializa produtos em todo o Brasil, optou, no caso, diversas remessas de produtos a não contribuintes do ICMS localizados no estado do Espírito Santo, a fim de manter sua regularidade fiscal perante o Estado, a empresa optou por depositar mês a mês, nos meses de março até dezembro de 2022, todos os valores que seriam supostamente devidos a título de ICMS/DIFAL.

Na ação originária a empresa não fez um pedido liminar com base no artigo 151, inciso IV do CTN, mas ela requereu o reconhecimento da suspensão da exigibilidade do tributo por força do artigo 151, inciso II do CTN, que é expresso ao dispor que o depósito do montante integral do débito, suspende a exigibilidade de crédito tributário e não a decisão liminar como é o caso do inciso IV do CTN.

Em primeiro grau, na sentença, as empresas deixam claro que não há qualquer insurgência quanto ao mérito do tema decidido pela sentença, que foi estritamente conforme os pedidos pleiteados pela empresa na petição Inicial, que reconheceu a impossibilidade de cobrança do ICMS/DIFAL durante o ano de 2022. A única questão posta aqui em debate, que obrigou com que as empresas manejassem o recurso de apelação, é o fato de que ao longo da sentença, o juiz de primeiro grau apesar de conceder integralmente a segurança, dispôs que seria desnecessária as providências dos depósitos judiciais realizados pelos impretantes e: razão pela qual fica indeferido as impetrantes depositarem judicialmente os valores cobrados a título de ICMS/DIFAL.

Excelências, apenas sobre esse ponto em que as empresas se insurgem nesse momento. Não é papel do juiz de primeiro grau indiferir o direito das impetrantes, ora apelantes e apeladas, de realizar o depósito judicial dos valores em discussão dos autos. Essa é uma faculdade dos contribuintes já reconhecida não só pelo artigo por disposição expressa do 151, inciso II do CTN, como pela jurisprudência reiterada do STF, do STJ e também deste egrégio Tribunal de Justiça do estado Espírito Santo.

As empresas não podem ser impedidas, não podem ter esse direito interferido por parte do juiz de primeiro grau, como foi feito por ocasião da sentença. Vale ainda ressaltar que o tributo sujeito ao lançamento por homologação, como é o caso do ICMS e ICMS/DIFAL, no presente caso, o depósito dos autos e sua respectiva materialização da obrigação acessória correlata junto ao Fisco Estadual, que foi o que foi feito pelas empresas, culminada com o depósito que foi feito mês a mês e comprovado nos autos desde a realização de cada um dos depósitos, isso já constitui o débito tributário na forma do lançamento por homologação. E pela consequência desses valores constituídos pela empresa estarem devidamente depositados em juízo e comprovados nos autos, o que vale aqui fazer um destaque para que em março do ano passado a empresa compilou todos os depósitos e apresentou nos autos, depois disso sobreveio a sentença que teria indeferido o direito das empresas de realizar esse depósito, que com a devida vênia, não procede porque é um direito do contribuinte realizar o depósito judicial dos valores que são controversos, no caso de ter a suspensão da exibilidade não pelo depósito, mas, sim, pela própria demonstração de que os valores foram depositados. É uma disposição expressa do 151, II do CTN.

Por isso, excelências, é que a empresa não pleiteou a suspensão da exigibilidade desses valores com base no inciso IV do artigo 151, mas ela pleiteou o reconhecimento da suspensão da exigibilidade, o que não foi provido pelo juízo de primeiro grau, apesar do acerto quanto ao mérito. Ou esse depósito teria sido indeferido pelo juízo de primeiro grau, que não nos filiamos nesse entendimento, por óbvio.

Apenas já caminhando para o final, se mantida a sentença de primeiro grau nesses termos, especialmente quanto ao suposto indeferimento do depósito judicial, poderíamos chegar ao absurdo do estado do Espírito Santo, por esse indeferimento, entender que os valores não estariam garantidos e a suspensão da exigibilidade não estar efetivada na forma do artigo 151, II. E chegaríamos ao absurdo do estado do Espírito Santo interpretar que ele poderia promover a cobrança desse ICMS/DIFAL que já está depositado nos autos.

Então, haveria cobrança de tributos depositados em juízo com base nesse entendimento de um suposto indeferimento do direito da empresa, que é manifestamente reconhecido pelo dispositivo do CTN e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e também deste Tribunal de Justiça do estado do Espírito Santo.

Rogamos novamente pela reforma da sentença apenas nessa questão relacionada ao depósito judicial e a manutenção integral da sentença em relação ao mérito. Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Eminente Presidente peço o retorno dos autos, especialmente em relação ao pedido de depósito judicial.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
30/07/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (RELATORA):-

Considerando a pertinência temática, passo a análise de ambos os recursos de forma simultânea:

É cediço que no julgamento da ADI 5469 o Plenário do STF decidiu que
“Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015”
(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

De igual teor:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022) (g. n.)

Nesse viés, é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, posto que a Lei Complementar n. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Além disso, não bastasse a presunção de constitucionalidade do art. 3º, da LC nº 190/2022 que evidentemente foi considerada no julgamento do caso, certo é que a questão foi efetivamente apreciada pelo excelso STF no julgamento conjunto das ADI’s 7066, 7070 e 7078, em 29/11/2023, com publicação em 06/05/2024, cuja ementa assim restou lançada:

“
Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes.” (Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

No que diz respeito à compensação de valores, em que pese ter manifestado entendimento diverso em demandas similares, altero meu entendimento para aderir à orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que
“[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
, o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.

Quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado pelas apelantes Merck S/A e outra, conquanto seja possível a providência nas hipóteses previstas no art. 151, II, do CTN, tenho que diante dos termos do presente julgamento, fundado inclusive em jurisprudência do e. STF sobre o tema, aliada à decisão proferida no incidente de suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, cujos efeitos foram estendidos a todas as demandas com matéria idêntica, como a dos autos, resta inviabilizada a pretensão recursal, no pormenor.

Diante do exposto,
neg
o provimento
ao apelo de Merck S/A e outra e
dou parcial provimento
à apelação do Estado do Espírito Santo para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, bem como indeferir o pedido de compensação dos valores atinentes ao ICMS-DIFAL versado nos autos.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora
.

*

O SR. DESEMBARGADOR JULIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Voto no mesmo sentido.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Considerando a pertinência temática, passo a análise de ambos os recursos de forma simultânea:

É cediço que no julgamento da ADI 5469 o Plenário do STF decidiu que
“Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015”
(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, é necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, §2º, XII da CF.

Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceitua que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

No dia 04/01/2022 foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado do Espírito Santo a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não majorou nem instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

Sobre o tema, esta Corte vem reconhecendo a prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

De igual teor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022) (g. n.)

Nesse viés, é possível a exigência do DIFAL/ICMS no ano-calendário 2022, posto que a Lei Complementar n. 190/2022 não majorou nem instituiu tributo, tendo alterado apenas a destinação do produto da arrecadação, que antes era integralmente devido ao Estado de origem e atualmente é dividido entre dois sujeitos ativos.

A cobrança, contudo, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF.

Além disso, não bastasse a presunção de constituci
onalidade do art. 3º, da LC nº 190/2022 que evidentemente foi considerada no julgamento do caso, certo é que a questão foi efetivamente apreciada pelo excelso STF no julgamento conjunto das ADI’s 7066, 7070 e 7078, em 29/11/2023, com publicação em 06/05/2024, cuja ementa assim restou lançada:

“Ementa: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes.” (Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

No que diz respeito à compensação de valores, em que pese ter manifestado entendimento diverso em demandas similares, altero meu entendimento para aderir à orientação jurisprudencial proveniente do e. STJ e encampada por este sodalício, no sentido de que
“[...]"O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (Súmula 213 do STJ). Entretanto, em razão da regra disposta no art. 170 do CTN, o magistrado somente poderá declarar o direito à compensação de indébito tributário se houver lei específica do ente tributante autorizando o encontro de contas.[...]” (AgInt no REsp n. 2.099.319/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 25/4/2024.)
, o que não se verifica no caso do Estado do Espírito Santo.

Quanto ao pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado pelas apelantes
Merck S/A e outra, conquanto seja possível a providência nas hipóteses previstas no art. 151, II, do CTN, tenho que diante dos termos do presente julgamento, fundado inclusive em jurisprudência do e. STF sobre o tema, aliada à decisão proferida no incidente de suspensão de liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, cujos efeitos foram estendidos a todas as demandas com matéria idêntica, como a dos autos, resta inviabilizada a pretensão recursal, no pormenor.

Diante do exposto,
nego provimento
ao apelo de
Merck S/A e outra
e
dou parcial provimento
à apelação do Estado do Espírito Santo para reformar em parte a sentença e conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, bem como indeferir o pedido de compensação dos valores atinentes ao ICMS-DIFAL versado nos autos.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual 10.06.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão 30/07/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.