Tribunal: TJES
Processo: 0000884-54.2020.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público - Nomeação/Posse Tardia
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DO DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. A Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas pelo concurso público no transcurso de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação hábil e justificada para assim não proceder. Precedente do STF (Repercussão geral).

2. No que diz respeito aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, o Supremo Tribunal Federal, também em sede de repercussão geral, concluiu que
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
[...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

3. O candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo concurso público possui a mera expectativa de direito à nomeação, e não o direito líquido e certo. Precedentes do STJ.

4. Sem a devida comprovação da existência de cargo vago, nem da ocupação irregular por profissionais contratados temporariamente, não se pode reconhecer o direito à nomeação. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000884-54.2020.8.08.0026

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

APELADO: CAMILA MENDONCA SILVA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DO DIREITO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. A Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas pelo concurso público no transcurso de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação hábil e justificada para assim não proceder. Precedente do STF (Repercussão geral).

2. No que diz respeito aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, o Supremo Tribunal Federal, também em sede de repercussão geral, concluiu que
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
[...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

3. O candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas pelo concurso público possui a mera expectativa de direito à nomeação, e não o direito líquido e certo. Precedentes do STJ.

4. Sem a devida comprovação da existência de cargo vago, nem da ocupação irregular por profissionais contratados temporariamente, não se pode reconhecer o direito à nomeação. Precedentes do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000884-54.2020.8.08.0026

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM

ADVOGADO : PROCURADORIA MUNICIPAL

RECORRIDO : CAMILA MENDONCA SILVA

ADVOGADO : ADEMIR DA CUNHA ANDRADE JUNIOR

MAGISTRADO : ÉZIO LUIZ

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia diz respeito à pretensão de nomeação de candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas prevista no edital, em decorrência da alegada preterição pela contratação temporária de servidores.

A Impetrante, ora Apelada, foi aprovada em 39º lugar do concurso público deflagrado pelo Município de Itapemirim pelo Edital 001/2018, para o cargo de “Auxiliar de Serviços do Centro de Educação Infantil”. O edital previa a existência de 10 (dez) vagas, além de cadastro de reserva.

Alega, pois, que a existência de contratos temporários para a mesma função mantidos pelo ente público demonstra a preterição à nomeação.

Na r. sentença, o juízo de origem concedeu a segurança, o que ensejou a interposição da Apelação Cível pela municipalidade, que passo a apreciar.

Pois bem.

Como se sabe, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados
dentro

do número de vagas ofertadas pelo concurso público no transcurso de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação hábil e justificada para assim não proceder, como definido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse

edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos.

III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Nessa linha,
enquanto não transcorrido o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, mesmo dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação
, dependendo do juízo de
conveniência e oportunidade
da Administração Pública decidir o momento em que esta ocorrerá,
desde que
não caracterizada a preterição.

No que diz respeito aos candidatos aprovados
fora
do número de vagas ofertadas pelo edital, o Supremo Tribunal Federal, também em sede de repercussão geral, concluiu que
[...]
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
[...]
(STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Quanto às contratações temporárias ou nomeações transitórias realizadas durante o prazo de validade do concurso público, ou mesmo após, via de regra possuem a finalidade de atender à necessidade de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da CF/88,
não
possuindo o condão de,
por si só
, comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, tampouco a existência de cargos efetivos vagos.

Conforme a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, para que a contratação temporária se configure como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de atender os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, julgado sob a sistemática da repercussão geral, além de existir
prova
de que não se destina a suprir a vacância em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que
há cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
.

A título exemplificativo:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. FALTA DE COMPROVAÇÃO. ARGUMENTO TRAZIDO SOMENTE NAS RAZÕES DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública.

2.
Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado
.

3. No caso, a instrução processual, ônus da impetrante, não revelou prova inequívoca pré-constituída (1) de cargo público vago; (2) de que as contratações temporárias ocorreram em substituição ao provimento efetivo de cargo público e (3) de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

4. No que se refere à afirmação da agravante de que todas as contratações foram irregulares, haja vista o julgamento da ADI 5267, verifica-se que a alegação constitui verdadeira inovação recursal, porquanto não apresentada nas razões do mandado de segurança, nem do recurso ordinário. Como se sabe, a preclusão consumativa impede a análise da referida questão em sede de agravo interno.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 66.465/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 18/10/2021)

No caso em julgamento, a candidata Impetrante
fora do número de vagas
e não há prova de que os contratos temporários firmados pelo Município implicaram preterição da nomeação da mesma, para a qual possuíam mera expectativa de direito.

De fato, algumas circunstâncias justificam a conclusão, em especial: (i) a ausência de prova quanto à efetiva existência de cargos vagos em número que alcance a classificação da Impetrante; (ii) ausência de prova da manutenção das contratações e o tempo de permanência; e (iii) ausência de prova do desvirtuamento da contratação temporária, fundamentada apenas em listagem isolada juntada aos autos.

Dessa maneira, muito embora me sensibilize com a situação da Impetrante, não havendo prova pré-constituída sobre a violação de direito líquido e certo alegado, impõe-se a denegação da segurança.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso do Município, para denegar a segurança.

Custas
ex lege
pela Impetrante, ressalvada a suspensão da exigibilidade da obrigação em decorrência da concessão da gratuidade judiciária (fls. 134).

Sem honorários advocatícios.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)