Tribunal: TJES
Processo: 0002394-75.2014.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão julgador: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Indução, Instigação ou Auxílio ao Uso de Drogas; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-29

Ementa:
APELAÇÕES CRIMINAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANTIDA. VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/3 PARA REDUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 – Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2 – Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade de droga apreendida (51 papelotes de cocaína), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

3- Pena-base mantida diante da correta valoração de três circunstâncias judiciais.

4- A condenação por fato posterior não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado. As ações penais em curso também não obstam a aplicação da minorante.

5- A quantidade e natureza das drogas foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

6- Reconhecido o tráfico privilegiado para os réus utilizando a fração de 1/3, em razão do envolvimento de três adolescentes.

7- Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0002394-75.2014.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE MACHADO GARCIA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MANTIDA. VALORAÇÃO DE TRÊS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICADA A FRAÇÃO DE 1/3 PARA REDUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 – Os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2 – Diante do contexto fático da apreensão e da quantidade de droga apreendida (51 papelotes de cocaína), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

3- Pena-base mantida diante da correta valoração de três circunstâncias judiciais.

4- A condenação por fato posterior não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado. As ações penais em curso também não obstam a aplicação da minorante.

5- A quantidade e natureza das drogas foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

6- Reconhecido o tráfico privilegiado para os réus utilizando a fração de 1/3, em razão do envolvimento de três adolescentes.

7- Recursos conhecidos e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Desa. Rachel Durão Correia Lima.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Conhecimento e Provimento Parcial
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
PAULO HENRIQUE MACHADO GARCIA, JOEL RIBEIRO PIMENTA JUNIOR E JOSIMAR GONÇALVES,
inconformados com a r. Sentença de fls. 422/434, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou os apelantes pela prática do crime de tráfico de drogas, presente no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06, sendo Paulo e Joel à pena de 10 (dez) anos de reclusão e ao pagamento de 1.000 (mil) dias-multa, e Josimar à pena de 12 (doze) anos de reclusão e ao pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, todos com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa dos acusados Paulo e Josimar em ID. 4930502, pugna pela absolvição dos acusados por ausência de provas, ou então, pela desclassificação de suas condutas para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Alternativamente, requer o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Por fim, pleiteia pela detração penal.

A defesa do acusado Joel em ID. 5165872, pugna, preliminarmente, pela nulidade da sentença devido a não individualização da pena, acarretando cerceamento de defesa, quanto ao crime de associação para o tráfico.

Requer também pela absolvição do acusado por ausência de provas, ou então, pela desclassificação de sua conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Contrarrazões em ID. 5250273, pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial em ID. 5526702, pelo parcial provimento do recurso, apenas no que se refere ao reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao apelante Josimar.

É o relatório.

À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Pedi vista dos autos após ouvir atentamente o voto proferido pelo Eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que deu parcial provimento ao recurso dos réus apenas para reconhecer o tráfico privilegiado ao réu Josimar, redimensionando sua pena para 08 (oito) anos de reclusão.

No que tange à irresignação dos réus, acompanho na integralidade o voto do Relator, eis que as provas dos autos comprovam a autoria e materialidade, não sendo o caso de acolher o pleito de absolvição.

No entanto, entendo que é caso de reconhecimento do tráfico privilegiado para os réus.

O magistrado negou o redutor de pena, nos seguintes termos:

“(...) Por fim, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que o réu
PAULO HENRIQUE MACHADO GARCIA
foi condenado na Ação Penal nº 0000042-08.2018.8.08.0006, pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, transitada em julgado em 16/08/2019, ao passo que o acusado
JOEL RIBEIRO PIMENTA JUNIOR
responde à Ação Penal nº 0002702-09.2017.8.08.0006, sob imputação do crime de ameaça, e ao Termo Circunstanciado nº 0004004-23.2020.8.08.0021, sob imputação de crime de trânsito.

Já em relação ao denunciado
JOSIMAR GONÇALVES
, embora não identificada a existência de outros procedimentos criminais em seu desfavor, a natureza (cocaína) e quantidade de drogas (51 papelotes) indicam que não se tratava de tráfico de drogas eventual, impedindo, da mesma forma, a aplicação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06. (...)”

Primeiramente, quanto ao réu Paulo Henrique, vale destacar que o STJ vem entendendo que a condenação por fato posterior não pode ser utilizada para afastar o tráfico privilegiado.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A negativa da a minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos presentes autos constitui flagrante violação ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019).

III - In casu, o afastamento da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi estabelecido com base na existência de uma condenação transitada em julgado, pelo mesmo crime, por fato ocorrido posteriormente ao delito em apreço, fundamento em desacordo com a jurisprudência desta Corte.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.431/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.) GRIFEI.

No que tange ao réu Joel, em consonância com jurisprudência do STJ, entendo que as ações penais em curso não obstam a aplicação da minorante.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Também é o caso de reconhecimento do tráfico privilegiado ao réu Josimar, uma v
ez
a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar bis in idem.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO. PLEITO DE UTILIZAÇÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS PARA ELEVAR A PENA BASE E MODULAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SIMULTÂNEAMENTE. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É possível a "[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 1º/6/2022).

2. No caso em análise, as instâncias ordinárias utilizaram a quantidade e natureza das drogas apreendidas para elevar a pena-base. A utilização de tal vetor para também modular a fração de diminuição decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado caracteriza bis in idem. Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 808.841/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ AVALIADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do réu em atividade criminosa, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, tendo em vista que a grande quantidade de entorpecente apreendido já fora valorada na primeira fase da dosimetria.

2.
A propósito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.056.007/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu.

2. Constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.139.803/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 2/5/2023.)GRIFEI.

Assim, reconheço o tráfico privilegiado para os réus Josimar, Joel e Paulo Henrique, utilizando a fração de 1/3, nos termos do voto do Relator, em razão do envolvimento de três adolescentes.

Desta forma, redimensiono as penas dos réus Paulo Henrique e Joel para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, mantendo o regime inicial fechado pela valoração negativa das circunstâncias judiciais. Redimensiono ainda a pena do réu Josimar para 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, mantendo o regime inicial fechado pela valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Pelo exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator, conheço dos recursos e dou-lhes parcial provimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002394-75.2014.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE MACHADO GARCIA, JOEL RIBEIRO PIMENTA JUNIOR, JOSIMAR GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JAMILSON MONTEIRO SANTOS - ES20056-A
Advogado do(a) APELANTE: GILBERTO SEBASTIAO CORREA ROSA - ES7931
Advogado do(a) APELANTE: JAMILSON MONTEIRO SANTOS - ES20056-A

VOTO

Adiro ao relatório.

PRELIMINAR

Preliminarmente, requer a defesa pela nulidade da sentença devido a não individualização da pena, acarretando cerceamento de defesa quanto ao crime de associação para o tráfico.

Desde já esclareço que a magistrada de primeiro grau absolveu todos os acusados quanto ao crime de associação para o tráfico, motivo pelo qual não há o que se discutir acerca de uma suposta nulidade do processo no que tange a não individualização da pena.

Portanto, em virtude de fato que todos os acusados já tenham sido absolvidos no crime de associação para o tráfico, sigo para análise de mérito quanto ao crime de tráfico de drogas.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

De forma sucinta, descreve a denúncia que, no dia 27/02/2014, na Barra do Sahy, Aracruz/ES, os denunciados, na companhia de 03 (três) adolescentes, traziam consigo, para fins de tráfico, 51 (cinquenta e um) papelotes da droga conhecida popularmente como “cocaína”, 15 (quinze) frascos contendo a droga conhecida popularmente como “loló”, e posteriormente, mais 09 (nove) papelotes de “cocaína”, próximo ao muro, sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamente.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado aos réus o direito ao contraditório e à ampla defesa, foram os mesmos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas.

De acordo com laudo de exame químico (fls. 297/298), as 51 (cinquenta e uma) porções da substância em pó, envoltas individualmente por plástico, pesando o total de 36,6 gramas, correspondem ao entorpecente “cocaína” (benzoilecgonina).

Autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência (fls. 25/26), auto de prisão em flagrante (fls. 35/37), auto de apreensão (fl. 24) e termos de declaração (fls. 08/17), senão vejamos:

“(...) Que tais indivíduos foram identificados como sendo: Paulo Henrique Machado Garcia, Josimar Gonçalves, Joel Ribeiro Pimenta Junior e os adolescentes Mateus Miranda Lopes, Maycon Garcia da Silva e Fernando Augusto Gonçalves dos Santos; Que após a abordagem foi encontrada do outro lado do muro uma sacolinha contendo 09 papelotes de substâncias semelhante a Cocaína; Que ao verificar o veículo Fiat/Pálio, de cor vermelha, de placas 0VK5505, com características idênticas as passadas pelo denunciante foi possível visualizar embalagens plásticas contendo substância semelhante a "loló",e uma sacolinha contendo substância semelhante a cocaína no banco do condutor; Que logo após receberem a informação que o veículo seria guinchado Carlos Henrique Barbosa Garcia, assumiu a propriedade do veículo comprovado através do CRLV e entregou a chave que estava em sua posse; Que foi feita uma busca minuciosa no veículo e foram encontrados no console 15 frascos de contendo substâncias semelhante a loló; Que no banco do motorista foi encontrado duas sacolinhas contendo papelotes de substância semelhantes a cocaína e atrás do banco do motorista mais uma sacolinha com a mesma substância, totalizando 51 papelotes, Que com os nacionais e os adolescentes foram arrecadados a quantia de R$125,00 em espécie. (...)” (Depoimento do policial militar Mardehon Ferreira Gomes, em sede policial – às fls. 10/11).

“(...) Que afirma que quando chegou a viatura policial, e abordou o informante e seus amigos foi encontrado atrás de um muro e dentro do carro fiat Palio de propriedade de Paulo Henrique várias sacolas - contendo cocaína e vários frascos com loló; (...)” (Depoimento do adolescente Mateus Miranda Lopes, em sede policial – à fl. 14).

“(...) Que afirma que nesta data encontrava-se em companhia de Paulo Henrique Machado Garcia, Josimar Gonçalves, Joel Ribeiro Pimenta Junior e os adolescentes Felipe Augusto Gonçalves dos Santos e Mateus Miranda Lopes; Que afirma que quando chegou a viatura policial, e abordou o informante e seus amigos foi encontrado atrás de um muro e dentro do carro fiat Palio de propriedade de Paulo Henrique várias sacolas contendo cocaína e vários frascos com loló (...)” (Depoimento do adolescente Maycon Garcia da Silva, em sede policial – à fl. 16).

Cumpre salientar que o depoimento do policial militar Mardehon foi corroborado pelo condutor e policial militar Vagner Gotler Sampaio, na qual ambas as declarações foram confirmados em juízo, em total harmonia com aqueles prestados em esfera administrativa.

Vale destacar que, por mais que o adolescente Maycon tenha assumido toda posse da droga para consumo pessoal, restou evidente ao longo de todo processo, por meio dos depoimentos e ainda mais pela forma de embalo e quantidade dos entorpecentes encontrados, 51 (cinquenta e um) papelotes, que se tratatava de inequívoco tráfico de drogas.

Assim, pela quantidade da droga e circunstâncias dos fatos, resta inquestionável que os acusados estavam transportando o entorpecente para fins de comercialização.

Nesse sentido, ainda que a defesa dos apelantes tenha sustentado que não estava o mesmo praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, que os apelantes incorreram nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Nesse sentido, manifestou-se esta Primeira Câmara Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DOSIMETRIA - ADEQUAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
O depoimento do policial que realizou a prisão em flagrante do réu, somado às palavras do adolescente que com ele cometeu a infração, comprovam de forma peremptória a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, constituindo, assim, fonte legítima para subsidiar uma sentença penal condenatória, o que impede o acolhimento da pretensão da defesa absolutória.
Justificado o recrudescimento da pena-base relativa ao crime de tráfico de drogas, em consideração à natureza e variedade de drogas apreendidas. Mantém-se a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei Antidrogas por restar evidenciado no feito que o réu se utilizou de um adolescente para cometer os ilícitos que lhe foram imputados. (TJ-ES - APL: 00007683720148080033, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 09/03/2016, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/03/2016)

Ademais, já se consolidou na jurisprudência dos tribunais que não é necessária a prova flagrancial do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "trazer consigo", do que se conclui ter incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita e culpável.

Sendo assim, entendo não assistir razão às defesas ao pugnarem pela absolvição, uma vez que restaram evidenciados que os mesmos traficavam drogas.

Pelos mesmos motivos expostos acima, quantidade da droga, 51 (cinquenta e um) papelotes, e de forma devidamente individualizada e embalada para o comércio, afasto o pedido das defesas pela desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal, presente no art. 28,
caput
, da Lei 11.343/06.

Desse modo, por não haver motivos para modificar a sentença, mantenho inalterada a condenação dos mesmos como incursos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/06.

Passo a análise para o redimensionamento da pena-base dos acusados Paulo e Josimar.

Observa-se que, tanto para o acusado Paulo, quanto para o acusado Josimar, o magistrado de primeiro grau fixou devidamente a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, na qual foram valoradas negativamente 03 (três) circunstâncias judiciais, sendo elas, a culpabilidade, as circunstâncias do crime e a natureza e quantidade da droga.

Verifica-se da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Deste modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação, bem como a existência das 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis, que foram muito bem pormenorizadas e analisadas pelo magistrado.

Por conseguinte, encontra-se dentro da discricionariedade jurídica, a qual foi devidamente fundamentada, observando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação do ato, de modo que não há reparos a serem realizados na pena-base. (AgRg no REsp n. 1.908.034/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

Dando continuidade, ainda requer a defesa de ambos pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, denominada “tráfico privilegiado”.

Vejamos quais foram os motivos aplicados pelo magistrado em sentença para afastar o privilégio:

“(...) Por fim, não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, $4°, da Lei 11.343/06, uma vez que o réu
PAULO HENRIQUE MACHADO GARCIA
foi condenado na Ação Penal n° 0000042-08.2018.8.08.0006, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, transitada em julgado em 16/08/2019, ao passo que o acusado JOEL RIBEIRO PIMENTA JUNIOR responde à Ação, Penal n° 0002702-09.2017.8.08.0006, sob imputação do crime de ameaça, e ao Termo Circunstanciado n° 0004004-23.2020.8.08.0021, sob imputação de crime de trânsito. Já em relação ao denunciado
JOSIMAR GONÇALVES
, embora não identificada a existência de outros procedimentos criminais em seu desfavor, a natureza (cocaína) e quantidade de drogas (51 papelotes) indicam que não se tratava de tráfico de drogas eventual, impedindo, da mesma forma, a aplicação do art. 33, $4° da Lei 11.343/06 (...)”.

Entendo merecer prosperar parcialmente o pleito defensivo, visto que somente a quantidade e natureza da droga apreendida, não tem o condão de afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 ao acusado Josimar.

Por outro lado, acerca do acusado Paulo, nota-se que o mesmo não cumpre todos os requisitos para aplicação de tal benesse, pois se verifica que não possui bons antecedentes e se dedica às atividades criminosas.

Isto posto, por satisfazer todos os requisitos legais, aplico o privilégio apenas ao acusado Josimar, todavia, em fração intermediária de 1/3 (um terço), visto que as circunstâncias do crime, como a presença de adolescentes, e a quantidade e natureza da droga apreendida, afastam a aplicação de tal benesse em patamar máximo.

Inexistindo demais causas de aumento ou diminuição de pena a serem analisadas na terceira fase,
fixo a pena definitiva de Josimar em

08 (oito) anos de reclusão.

Por fim, quanto ao pedido de detração penal para os acusados Paulo e Josimar, o tempo de prisão provisória de ambos, cerca de pouco mais de 04 (quatro) meses, não altera o regime inicial de cumprimento de pena,
motivo pelo qual mantenho em regime fechado
, conforme art. 33, §2º, “a”, do CP, quanto a Paulo e conforme art. 33, §3º do CP, quanto a Josimar, visto as circunstâncias do crime perpetrado.

Mantenho inalterado todos os demais termos da sentença.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA