Tribunal: TJES
Processo: 0006740-88.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-06-06

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE POSIÇÃO DE LIDERANÇA AO RÉU JOSÉ ALVES NETO. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. De acordo com a Corte da Cidadania, é “
perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração
” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia e a publicação da sentença integrativa, reconhece-se em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

2. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. Somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira.

9. Não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, não se justificando o encaminhamento à Justiça Eleitoral.

10. A alegação de que André Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

11. Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

12. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

13. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Juca Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

15. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada.

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

17. A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime para o acusado André Nogueira é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

18. Em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

19. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem.

20. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

21. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

22. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

23. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006740-88.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE CARLOS GRATZ e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA EM RELAÇÃO AO ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PREJUDICIALIDADE DAS DEMAIS TESES RECURSAIS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AOS ACUSADOS ANDRE NOGUEIRA E JOSÉ ALVES NETO. CONDENAÇÃO IMPERIOSA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS-BASES. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE POSIÇÃO DE LIDERANÇA AO RÉU JOSÉ ALVES NETO. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. De acordo com a Corte da Cidadania, é “
perfeitamente admissível o deslocamento do marco interruptivo da sentença condenatória para a data do julgamento dos embargos de declaração
” (STJ, AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022). Considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia e a publicação da sentença integrativa, reconhece-se em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

2. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

3. Conforme entendimento já solidificado por este colegiado no julgamento de ações conexas envolvendo o esquema das associações, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pelas Defesas não se sustenta. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

5. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

6. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

7. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

8. Somente após o conhecimento da Defesa acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira.

9. Não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso, não se justificando o encaminhamento à Justiça Eleitoral.

10. A alegação de que André Nogueira e Jucá Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

11. Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

12. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

13. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e Juca Alves, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

15. Houve fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime, pois a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano, sendo necessário que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada.

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

17. A fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime para o acusado André Nogueira é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

18. Em relação ao acusado André Nogueira o magistrado a quo agravou a pena em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança), e, na sequência, atenuou a pena no mesmo montante pela confissão, operando a compensação integral, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa.

19. O reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram bis in idem.

20. A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência pátria.

21. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

22. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

23. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER dos apelos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos defensivos, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus na iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP, absolvendo-os do delito previsto no art. 359-D do CP.

Os acusados José Carlos Gratz e André Nogueira foram condenados, cada qual, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já o réu José Alves Neto foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 295 (duzentos e noventa e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação à ré SOLANGE SIQUEIRA LUBE MARTINELLI, que recebeu a numeração 0011735-95.2019.8.08.0024, cuja punibilidade fora extinta, com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada ao acusado José Carlos Gratz pela valoração negativa das circunstâncias do delito, diante da necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de José Carlos Gratz pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva considerando a pena máxima abstratamente prevista para o delito, nos termos do art. 109, inciso II, c/c art. 115, ambos do CP. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelos corréus em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelos acusados
JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e
JOSÉ ALVES NETO
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda, para condenar os réus nas iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP, absolvendo-os do delito previsto no art. 359-D do CP.

Os acusados José Carlos Gratz e André Nogueira foram condenados, cada qual, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 348 (trezentos e quarenta e oito) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos. Já o réu José Alves Neto foi condenado à pena de 10 (dez) anos, 08 (oito) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 295 (duzentos e noventa e cinco) dias-multa, à razão de 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos.

Foi determinado o desmembramento do feito em relação à ré SOLANGE SIQUEIRA LUBE MARTINELLI, que recebeu a numeração 0011735-95.2019.8.08.0024, cuja punibilidade fora extinta, com fulcro no art. 107, inciso IV, do Código Penal.

A Acusação em seu recurso, busca a majoração da pena-base estipulada ao acusado José Carlos Gratz pela valoração negativa das circunstâncias do delito, diante da necessidade de maior recrudescimento na valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

A Defesa de José Carlos Gratz pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva considerando a pena máxima abstratamente prevista para o delito, nos termos do art. 109, inciso II, c/c art. 115, ambos do CP. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Defesa do acusado José Alves Neto reitera as nulidades suscitadas pelos corréus em suas razões de apelação, aduzindo, ainda, que houve violação ao Juiz Natural, porquanto há indícios de infrações penais eleitorais, a atrair a competência da Justiça Eleitoral. Alega que sua responsabilidade penal também foi apurada de forma subjetiva, sem demonstração do dolo, requerendo ao final sua absolvição. Subsidiariamente, questiona a pena aplicada, aduzindo que houve valoração inidônea das circunstâncias judiciais na primeira fase e que deve ser afastada a majorante do art. 327, § 2º, do CP, uma vez que o acusado era agente político, figura que não é, a seu ver, contemplada pela causa de aumento.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do apelo Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento dos recursos defensivos.

Pois bem.

De plano, devo acatar o pedido da Defesa de José Gratz de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

O magistrado
a quo
, revogando decisão anterior, rejeitou a referida pretensão em juízo de retratação do RESE interposto pelo
Parquet
, sob o fundamento de que deveria ser considerada a pena em abstrato ante a ausência do trânsito em julgado para a acusação e a pendência de julgamento de apelação do Ministério Público, inexistindo o decurso do prazo prescricional entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, mantendo a condenação do apelante nas iras do art. 312, c/c art. 327, § 2º, do CP.

No entanto, a jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Neste sentido:

É cabível a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP) se, entre a sentença condenatória e o julgamento dos embargos de declaração, o réu atinge a idade superior a 70 anos, tendo em vista que a decisão que julga os embargos integra a própria sentença condenatória. (STJ. 6ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1.877.388-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 2/5/2023 - Info 773 -
https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Informjuris20/article/view/12855/12960
).

Referida interpretação do art. 115 do CP está em conformidade com a inferência segundo a qual, “
’como a decisão que julga os embargos de declaração passa a incorporar sentença ou acórdão esclarecido, explicado ou completado, formando com este um conjunto uniforme e incindível, é de concluir que antes do julgamento dos embargos de declaração não há uma decisão integral apta a produzir efeitos’ (BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual de recursos penais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 338)
” (AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022).

No mesmo sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.167.515/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023
.

Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida em 08 de abril de 2020, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP.

O crime de peculato atribuído ao acusado José Carlos Gratz, considerando a causa de aumento de pena, prescreve em 10 (dez) anos, nos termos do art. 109, I, c/c art. 115, do CP.

Assim sendo, transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia (2009) e a sentença integrativa (2020), reconheço em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

Assim, acolho a pretensão defensiva e
JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE
, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado
JOSÉ CARLOS GRATZ
em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Consequentemente, julgo prejudicadas as demais teses veiculadas na apelação do referido acusado
.

Volto-me à apreciação dos recursos da Acusação e das Defesas de André Nogueira e José Alves Neto.

Esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, representando a Mesa Diretora da Assembleia, entre os anos de 1999 e 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados à SOLANGE SIQUEIRA LUBE MARTINELLI, à época candidata a vice-prefeita de Viana.

Transcrevo parcialmente a inicial acusatória, quanto aos fatos imputados aos réus:

A presente denúncia diz respeito apenas a processos de pagamentos a favor de associações comunitárias, cujos valores foram desviados para a conta bancária da denunciada SOLANGE SIQUEIRA LUBE MARTINELLI. DOS FATOS. Conforme se verifica nos inclusos documentos (docs. 01 a 65), extraídos da representação fiscal da Delegacia da Receita Federal, cujo relatório (sem os anexos) subsidia a presente peça acusatória, os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, o "JUCA ALVES", propiciaram que desvios de recursos públicos fossem consumados em beneficio de diversas pessoas, dentre elas a denunciada SOLANGE SIQUEIRA LUBE MARTINELLI, fatos ocorridos nos idos de 1999 a 2000, causando prejuízo ao erário estadual. No caso específico da ora denunciada SOLANGE SIQUEIRA LUBE MARTINELLI, que à época era candidata a vice-prefeita de Viana, os recursos públicos foram desviados da Assembléia Legislativa, mediante depósito, em sua conta bancária (Itaú, agência 1424, c/c 01.292-8), dos valores de cheques emitidos pela ALES (Banestes/ag. 0104), conforme se demonstra: a) cheque n° 012296, de 11.10.00, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), emitido, de início, sem indicação do beneficiário (doc. MP-U/12). O processo teve início com pedido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), supostamente formulado pela Associação e Moradores do Bairro Grama Cuba, do município de Afonso Cláudio, para realização da festa na comunidade nos dias 13 e 14 de novembro de 1999. Aprovada a solicitação pelo denunciado José Carlos Gratz, foram emitidas notas de empenho em 11.11.99 e de liquidação em 18.11.99. A nota de pagamento, contudo, foi emitida somente em 11 de outubro de 2000 (fls.01/10). b) cheque 011970, de 04.09.00, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), emitido inicialmente sem indicação do beneficiário (doe. MP- 24/25). O processo teve início com pedido de R$ 10.000,00 (dez mil reais), supostamente formulado pela Associação dos Moradores do Conjunto Residencial Ivo Martins, do município de Castelo, para realização da festa na comunidade nos dias 12 e 13 de agosto de 1999. A solicitação foi aprovada pelo denunciado José Carlos Gratz, o qual, junto com o denunciado José Alves Neto, autorizou a emissão da nota de empenho e o pagamento (fls.13/23). c) cheque 012651, de 01.11.00, no valor de R$ 13.000,00 (treze mil reais), emitido inicialmente sem indicação do beneficiário (doc. MP-37/38). O processo teve início com pedido de R$ 13.000,00 (treze mil reais), formulado pela Associação de Moradores de São Bento, do município de Mimoso do Sul, para realização de festa nos dias 23 e 24 de setembro de 2000. A solicitação foi aprovada pelo denunciado José Carlos Gratz, o qual, junto com o denunciado José Alves Neto, autorizou a emissão da nota de empenho e o pagamento (fls. 26/36). d) cheque 012659, de 01.11.00, no valor de R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), emitido inicialmente sem indicação de beneficiário (doe. MP-50/51). O processo teve início com pedido R$ 17.000,00 (dezessete mil reais), formulado pela Associação Rural de Vila Fartura, do município de São Gabriel da Palha, para realização de festa na comunidade nos dias 23 e 24 de setembro de 2000. A solicitação foi autorizada por José Carlos Gratz. O empenho e o pagamento foram autorizados pelos denunciados José Carlos Gratz e José Alves Neto (fls. 39/49). A emissão de cheques sem a indicação do beneficiário era uma das práticas usadas pelo esquema montado pelos denunciados José Carlos Gratz e André Nogueira, conforme se deflui do depoimento prestado nas dependências do GETI (doe. MP-52), onde o Sr. Antônio Agostinho Anholetti, servidor comissionado da ALES, declarou ter recebido ordem do denunciado André Nogueira para que fosse ao BANESTES sacar o valor de um cheque, cujo campo destinado ao nome do beneficiário se encontrava em branco, o que foi providenciado no momento do saque. Isso explica a razão dos cheques depositados na conta da denunciada Solange Siqueira Lube Martinelli, estarem com os campos destinados ao nome do beneficiário em branco, sendo preenchidos no momento da apresentação ao banco, não havendo dúvida de que era uma prática adotada pelos denunciados. André Nogueira controlava a distribuição dos recursos, conforme ele mesmo declarou em depoimento prestado ao Juízo da Central de Inquéritos de Vitória (doc. MP-53/65). DA PARTICIPAÇÃO DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. Evidenciada está a participação dos denunciados José Carlos Gratz e André Luiz Cruz Nogueira. O primeiro, por ter aprovado os requerimentos e autorizado os empenhos e pagamentos, inclusive assinando os cheques. O segundo, por ter aderido à fraude montada na ALES, dando andamento aos procedimentos fraudulentos, além de assinar, junto com o denunciado Gratz, os cheques. O denunciado JOSÉ ALVES NETO, o 'Juca Alves', teve participação importante nos desvios representados pelos cheques números 011970, 012651 e 012659, eis que, à época, como 2o Secretário da Mesa Diretora da ALES, autorizou, junto com o denunciado José Carlos Gratz, o empenho e pagamento referentes aos procedimentos abertos para atender aos pedidos da Associação dos Moradores do Conjunto Residencial Ivo Martins, Associação dos Moradores de São Bento e Associação Rural de Vila Fartura, cujos valores foram parar na conta corrente da denunciada Solange Siqueira Lube Martinelli. Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSÉ ALVES NETO e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, além de desviarem recursos públicos em proveito de terceiros, ordenaram a realização de despesas conscientes de que tais despesas contrariavam a lei.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas às nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, “O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal.” (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a “alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu” (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus “laranjas”, não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de os recorrentes afirmarem que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Verifico, outrossim, que somente após o conhecimento da Defesa de José Alves acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que “a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta” (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

Ainda que assim não fosse, no mérito da questão, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos apelantes, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de perpetuarem no Poder os participantes do esquema criminoso.

Logo, “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moares, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

Quanto ao pleito absolutório, como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatária final, na prática, Solange Lube, à época candidata à vice-prefeita de Viana.

Como consignado na sentença, “
os presentes autos tratam do desvio de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), representados por cheques da Assembleia Legislativa
”.

Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados aos acusados, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.

A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo sentenciante, pelas razões que passo a expor.

Conforme apurado nos autos, o caso em comento foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao recorrente André Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

O representante de uma das associações supostamente beneficiadas pelos pedidos de subvenção, Sebastião Carlos Soares, prestou depoimento (fls. 2.023), informando que, embora tenha assinado um requerimento para a Assembleia, nunca recebeu as quantias descritas nos cheques, tampouco assinou qualquer recibo dos valores supostamente recebidos.

Já o acusado André Nogueira, em declaração judicial nos presentes autos (fls. 2.040/2.041), confirmou que o pai da denunciada Solange Lube foi deputado e recebia uma cota para destinação a entidades sem fins lucrativos assistenciais, mesmo após ter deixado o cargo, pois era ligado ao grupo liderado por José Carlos Gratz, o qual destinava tais subvenções como forma de manter o apoio dos parlamentares. Asseverou, igualmente, que, a pedido dos próprios deputados, nem sempre os cheques eram nominais às entidades, e que o Presidente da ALES tinha conhecimento disso.

Por sua vez, suas declarações prestadas nos autos da ação penal nº 0008910-43.2003.8.08.0024 (fls. 2.230/2.233), tomadas como prova emprestada, evidenciam a confissão quanto a seu envolvimento no esquema criminoso.

Recordo, neste ponto, que “
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

Da mesma forma, a denunciada Solange, na fase inquisitorial (fls. 15/16), relatou que José Carlos Gratz e André Nogueira contribuíram financeiramente para a campanha de seu genitor, autorizando o repasse de valores para a conta da depoente através de cheques, mas que não conhecia as entidades assistenciais mencionados nos autos e não fez qualquer solicitação de ajuda financeira em favor das referidas.

Não bastasse isso, a testemunha Nelsani, funcionária da Assembleia, em sede judicial, também confirmou que André Nogueira era um dos principais integrantes do “esquema das associações” e que a maioria dos cheques relacionados ao referido esquema eram entregues ao réu, que analisava os procedimentos e determinava os pagamentos. Ressaltou, ainda, que o referido acusado enviava para a tesouraria uma lista na qual as associações que estivessem marcadas em “x” deveriam receber cheques não nominais, como no caso em voga, já que os cheques desviados para Solange Lube tiveram o campo do destinatário preenchido a mão com o nome dela.

É evidente que o apelante André Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

A mesma conclusão deve ser alcançada em relação à autoria imputada ao réu José Alves Neto, conhecido como “Juca Alves”, o qual exercia a função de 2º Secretário da Mesa, autorizando o empenho e pagamento das subvenções em processos administrativos desviados de sua finalidade original para objetivo escuso.

Sua participação no esquema criminoso e o dolo em sua conduta é evidenciado pelas declarações de André Nogueira, prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, no sentido de que Juca Alves recebia uma “mesada” no valor de R$ 25.000,00 (vinte cinco mil reais), advinda do “esquema das associações”, por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques.

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por André Nogueira nos autos da ação nº 024.03.008910-6 – cópia à fls. 2.230/2.233, o qual foi apresentado pelo Ministério Público aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Além das declarações prestadas pelo corréu, o envolvimento de José Alves Neto nos desvios é corroborado por testemunha ouvida nos presentes autos, além de provas testemunhais derivadas de outras ações penais, tomadas nestes autos, igualmente, como prova emprestada.

A testemunha Nelsani Maria Rigo, à época funcionária da Tesouraria da ALES (fls. 2036), sob o crivo do contraditório, afirmou que José Alves Neto integrava a mesa diretora e tinha poder para assinar cheques juntamente ao Presidente, contradizendo o referido apelante em seu interrogatório judicial.

Quanto à prova emprestada, o magistrado sentenciante cita o depoimento do policial militar João Carlos Ferrugini Costa, atuante no gabinete de José Alves Neto, prestado no bojo da ação penal de nº 0027354-51.2008.8.08.0024, em que disse ter sacado cheques de associações por ordem de Juca Alves.

O cunhado de Juca Alves, Célio Pereira da Cunha, também afirmou perante o Ministério Público que trabalhou na ALES, lotado no gabinete de seu cunhado, e sacava cheques, entregando o dinheiro para André Nogueira, que separava a parte do deputado Juca Alves, o qual dizia que tais recursos eram repassados a título de empréstimo. Relata, ainda, que os valores dos cheques depositados em sua conta foram sacados e entregues a Juca Alves e que, ao saber das denúncias de desvio de dinheiro na ALES pela imprensa, ficou preocupado, pois verificou a ilegalidade da sua conduta.

Diante disso, a alegação de que André Nogueira e Juca Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Portanto, é evidente que os apelantes não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Tal conclusão já foi colimada por esta Corte em situação análoga, envolvendo caso derivado do mesmo esquema criminoso:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Quanto ao argumento dos apelantes de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo
, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada aos acusados André Nogueira e José Alves Neto, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação dos recorrentes pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria da pena relativo ao crime pelo qual ao apelantes foram condenados (art. 312 c/c 327, §2º do CP – peculato).

O Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base de André Nogueira em 07 (sete) anos e de José Alves Neto em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, valorando negativamente, quanto ao primeiro, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências do crime e, em relação ao segundo, as mesmas circunstâncias judiciais, com exceção do motivo do delito, a saber:

ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

JOSÉ ALVES NETO

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o modus operandi empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, não ficaram claros nos autos, ou pelo menos, não se demonstrou qualquer fator que extrapole o que se espera do tipo penal, de modo a não haver o que se valorar.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Da leitura dos excertos supratranscritos, entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Quanto ao recorrente André Nogueira, a fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que “
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como as penas-bases foram estipuladas em 07 (sete) anos de reclusão diante de quatro circunstâncias judiciais negativas e em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão decorrente da negativação de três vetores, verifico que o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e (três) três meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra os acusados três e duas circunstâncias judiciais negativas, respectivamente, redimensiono as penas-bases para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, quanto ao André Nogueira, e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, quanto ao Juca Alves.

Constato que, na segunda fase, em relação ao acusado André Nogueira o magistrado
a qu
o agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Destaco que o reconhecimento da agravante do art. 62, I, do CP deriva do papel de liderança do acusado no esquema criminoso, enquanto a incidência da majorante do art. 327, § 2º, do CP deriva da ocupação, pelo acusado, de cargo de direção no Poder Legislativo, circunstâncias que não se confundem e que, portanto, não configuram
bis in idem
. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ, HC n. 498.750, Ministro Felix Fischer, DJe de 14/05/2019
.

Não obstante, entendo que, embora haja provas do envolvimento de Juca Alves no esquema criminoso, não há elementos nos autos que permitam inferir sua atuação na posição de liderança, razão pela qual afasto a agravante em comento.

A tese segundo a qual o art. 327, § 2º, do CP não se aplica a agentes políticos não encontra amparo na jurisprudência do STF:

Habeas corpus. 2. Peculato praticado por agente público graduado (Governador de Estado). Condenação. 3. Legalidade da dosimetria da pena aplicada. 3.1. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em virtude da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis: culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. 3.2. Causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do Código Penal que se aplica aos detentores de mandato eletivo. Precedentes. 3.3. Crime comprovadamente praticado de forma reiterada. Caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal). 4. Impossibilidade, no caso, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pois o quantum de pena aplicado (acima de 4 anos) já afasta os requisitos objetivos dos arts. 44, inciso I, e 33, § 2º, alínea c, todos do Código Penal. 5. Constrangimento ilegal inexistente. Ordem denegada. (STF - HC 130389, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 30-09-2016 PUBLIC 03-10-2016)

No mesmo sentido já decidiu a Corte Especial do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. IMPUTAÇÃO DE MAIS DE UMA SOLICITAÇÃO DE VANTAGENS INDEVIDAS EM MOMENTOS E MONTANTES DIVERSOS. DELITO CONSUMADO NO ATO DA ÚLTIMA SOLICITAÇÃO. CÔMPUTO, PARA O CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO, DA EVENTUAL MAJORANTE ESPECÍFICA IMPUTADA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º. DO CP. APLICABILIDADE AO GOVERNADOR DE ESTADO. APLICABILIDADE AOS CASOS DE SOLICITAÇÃO INDEVIDA ANTES DA ASSUNÇÃO DA FUNÇÃO PÚBLICA, SE O PEDIDO ESTÁ BASEADO NO FUTURO EXERCÍCIO DE ALGUM DOS CARGOS OU FUNÇÕES DESCRITOS NO DISPOSITIVO. A PENA MÁXIMA ATRIBUÍDA AO CRIME À ÉPOCA DOS FATOS, COM A CAUSA DE AUMENTO IMPUTADA, ERA DE 10 ANOS E 8 MESES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM 16 ANOS (ART. 109, II DO CP). INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. O crime de corrupção passiva descrito na denúncia teria envolvido mais de uma solicitação de vantagens pecuniárias, em montantes e momentos distintos. Embora, nessa hipótese, não ocorra concurso de crimes, pois ambas as supostas demandas se referem à mesma contrapartida ilícita, a renovação da solicitação - especialmente para aumentar o valor da exigência indevida - gera um novo momento consumativo. 2. Fixa-se, portanto, na data da última solicitação de vantagem indevida o dia em que o crime de corrupção passiva se consumou, sendo este primeiro termo a quo fixado no Código Penal para o início do prazo prescricional (CP, art. 111, I). 3. Para se calcular o valor máximo da pena privativa de liberdade, para fins de verificação da prescrição, antes da sentença condenatória, deve ser computado, também, o aumento decorrente da eventual majorante específica imputada. Precedentes. 4. Possibilidade de imputação da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal ao Governador de Estado. Precedente do Pleno do STF. 5. Aplicabilidade da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do Código Penal à solicitação indevida efetuada antes da assunção da função pública, se o pedido está baseado no futuro exercício de algum dos cargos ou funções descritos no dispositivo. Decorrência lógica da tipicidade da corrupção em casos de solicitação de vantagem indevida formulada antes de o agente assumir a função pública. 6. No caso concreto, o lapso prescricional se esgotará em 2019 ou, no mínimo, em 2018. Inocorrência da prescrição da pretensão punitiva. 7. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg na APn n. 827/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relatora para acórdão Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 7/6/2017, DJe de 25/8/2017)

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 1/4 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de quatro condutas criminosas nestes autos, e de 1/5 no que se refere a Juca Alves, pela prática de três condutas criminosas.

Assim, arbitro a pena definitiva de André Nogueira em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 280 (duzentos e oitenta), e de José Alves Neto em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa.

Mantenho a valoração dos dias-multa em 05 (cinco) salários-mínimos, vigente à época do fato, tendo em vista a situação econômica dos réus (art. 60 do CP).

Fixo o regime inicial fechado para o início e cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atenta ao art. 33, § 3º, do CP.

No que se refere ao apelo ministerial, restou prejudicado o pleito relativo ao acusado José Carlos Gratz.

Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
NEG
AR

PROVIMENTO
ao recurso ministerial e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos defensivos, a fim de: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP; ii) REDIMENSIONAR a pena do acusado ANDRÉ NOGUEIRA para 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 280 (duzentos e oitenta) dias-multa, e iii) REDIMENSIONAR a pena imputada ao acusado JOSÉ ALVES NETO para 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 225 (duzentos e vinte e cinco) dias-multa.

É como voto.