Tribunal: TJES
Processo: 5018161-67.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS E INSUMOS HOSPITALARES. UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) COMO BASE DE CÁLCULO. ERRO NA APURAÇÃO DO TRIBUTO. COBRANÇA EXCESSIVA. CÔMPUTO EQUIVOCADO DA QUANTIDADE DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS NAS NOTAS FISCAIS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA NÃO CABÍVEL. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em Ação Ordinária, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.041.242-2, que cobrava o valor de R$ 49.718.251,06 a título de ICMS devido sob regime de substituição tributária em operações com medicamentos e insumos hospitalares.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o Auto de Infração é inválido em razão da utilização incorreta da base de cálculo do ICMS-ST com base no Preço Máximo ao Consumidor (PMC); (ii) definir se a fixação equitativa dos honorários advocatícios seria adequada à luz do valor elevado da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ admite a utilização, para fins tributários, do PMC nas operações envolvendo medicamentos, desde que determinado por órgão competente (PMC) na composição da base de cálculo presumida do ICMS em regime de substituição tributária, conforme previsto no art. 8º, §§ 2º e 3º, da LC n. 87/1996.

4. No caso concreto, a perícia concluiu que houve recolhimento a maior e, ainda, que o levantamento fiscal apurou valores indevidos, relativamente à quantidade de produtos comercializados e sujeitos à tributação, o que compromete a validade do lançamento tributário.

5. Não suficiente, o Estado do Espírito Santo reconheceu expressamente a existência de erro material no cálculo do tributo, corroborando a nulidade do Auto de Infração.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o valor da causa é elevado, o que impede a fixação equitativa com base no §8º do art. 85 do CPC/2015, devendo ser observados os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, conforme a tese firmada no Tema 1076 do STJ.

7. A sentença de primeiro grau não considerou adequadamente o escalonamento previsto no §3º, incisos I a IV, do art. 85 do CPC/2015, impondo-se sua reforma para fixação dos honorários nos percentuais mínimos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento:

1. A utilização do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS-ST é admissível quando fixado por órgão competente na composição da base de cálculo do ICMS, mas sua aplicação deve observar a realidade dos fatos e das provas, sob pena de nulidade do lançamento tributário.

2. A fixação de honorários advocatícios em causas de alto valor deve seguir os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015, sendo inaplicável a equidade nesses casos.

Dispositivos relevantes citados
: LC 87/1996, art. 8º, §§ 2º e 3º; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 8º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.782.455/AL, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 26.04.2021; STJ, AgInt no PUIL 3.674/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 17.10.2023; STJ, Tema Repetitivo 1076.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5018161-67.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CIRURGICA CONFIANCA LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS E INSUMOS HOSPITALARES. UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC) COMO BASE DE CÁLCULO. ERRO NA APURAÇÃO DO TRIBUTO. COBRANÇA EXCESSIVA. CÔMPUTO EQUIVOCADO DA QUANTIDADE DE PRODUTOS COMERCIALIZADOS NAS NOTAS FISCAIS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EQUITATIVA NÃO CABÍVEL. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente o pedido formulado em Ação Ordinária, declarando a nulidade do Auto de Infração nº 5.041.242-2, que cobrava o valor de R$ 49.718.251,06 a título de ICMS devido sob regime de substituição tributária em operações com medicamentos e insumos hospitalares.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o Auto de Infração é inválido em razão da utilização incorreta da base de cálculo do ICMS-ST com base no Preço Máximo ao Consumidor (PMC); (ii) definir se a fixação equitativa dos honorários advocatícios seria adequada à luz do valor elevado da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STJ admite a utilização, para fins tributários, do PMC nas operações envolvendo medicamentos, desde que determinado por órgão competente (PMC) na composição da base de cálculo presumida do ICMS em regime de substituição tributária, conforme previsto no art. 8º, §§ 2º e 3º, da LC n. 87/1996.

4. No caso concreto, a perícia concluiu que houve recolhimento a maior e, ainda, que o levantamento fiscal apurou valores indevidos, relativamente à quantidade de produtos comercializados e sujeitos à tributação, o que compromete a validade do lançamento tributário.

5. Não suficiente, o Estado do Espírito Santo reconheceu expressamente a existência de erro material no cálculo do tributo, corroborando a nulidade do Auto de Infração.

6. Quanto aos honorários advocatícios, o valor da causa é elevado, o que impede a fixação equitativa com base no §8º do art. 85 do CPC/2015, devendo ser observados os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, conforme a tese firmada no Tema 1076 do STJ.

7. A sentença de primeiro grau não considerou adequadamente o escalonamento previsto no §3º, incisos I a IV, do art. 85 do CPC/2015, impondo-se sua reforma para fixação dos honorários nos percentuais mínimos legais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento:

1. A utilização do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS-ST é admissível quando fixado por órgão competente na composição da base de cálculo do ICMS, mas sua aplicação deve observar a realidade dos fatos e das provas, sob pena de nulidade do lançamento tributário.

2. A fixação de honorários advocatícios em causas de alto valor deve seguir os percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC/2015, sendo inaplicável a equidade nesses casos.

Dispositivos relevantes citados
: LC 87/1996, art. 8º, §§ 2º e 3º; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º, 8º e 8º-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no AREsp 1.782.455/AL, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 26.04.2021; STJ, AgInt no PUIL 3.674/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, j. 17.10.2023; STJ, Tema Repetitivo 1076.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento parcial ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018161-67.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: CIRURGICA CONFIANCA LTDA

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Conforme já relatoriado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, acompanhado de REMESSA NECESSÁRIA, em face de sentença proferida pelo Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, em AÇÃO ANULATÓRIA ajuizada por CIRURGICA CONFIANCA LTDA, cujo
decisum
julgou procedente a pretensão exordial para “
DECLARAR NULO o Auto de Infração nº 5.041.242-2
”, oportunidade em que condenou o demandado/apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em seu voto, o e. Relator, Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR., não conheceu da emenda à apelação cível inserta no Id. 6283654 e, no mérito, por reconhecer
a
insubsistência da autuação fiscal
em virtude da c
obrança excessiva decorrente do cômputo equivocado da quantidade de produtos comercializados nas notas fiscais,
manteve a desconstitui
ção do lançamento tributário determinada em sentença, bem como a condenação aos ônus sucumbenciais, em atenção ao princípio da causalidade,
posição que acompanho na íntegra.

Por outro lado, entendeu o e. Relator pelo parcial provimento do recurso para reformar a sentença com o fito de estabelecer “
os honorários advocatícios sucumbenciais mediante apreciação equitativa, no montante equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais)
”, valor que considerou “
razoável e proporcional ao litígio
”.

Justificou tal posicionamento por reputar que “
a decisão proferida pelo STJ (no Tema 1076), muito embora vinculante (até ulterior deliberação em sentido contrário), não transitou em julgado e pende de análise perante o STF
”, o qual teria admitido a repercussão geral sobre o assunto no Tema 1255.

Paralelamente, mencionou que “
a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários. Isso porque o pagamento dos honorários em valor desproporcional e injusto pela Fazenda Pública pode ‘comprometer (...) a execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais’
” (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021).

Citou, ainda, a compreensão firmada pelo e. STF na ACO 2988 ED, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, julgada pelo Tribunal Pleno em 21/02/2022; na ACO 3254 AgR-terceiro, de Relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, julgada pelo Tribunal Pleno em 02/03/2022; e na ACO 868 AgR-ED, de Relatoria do Ministro NUNES MARQUES, Relator p/ Acórdão o Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgada pelo Tribunal Pleno em 30/10/2023.

Salientou, por fim, que “
os honorários de sucumbência devem sempre ser fixados com fundamento: (i) Como regra geral, no Art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC (STJ, Tema 1.076); (ii) De forma excepcional, no Art. 85, § 8º, do CPC, quando a condenação: a) for ‘desproporcional e injusta’ (STF, ACO 2988); ou b) ‘comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro’ (STF, ACO 637).
”

Firme nessas premissas, concluiu o e. Relator que “
o caso retrata demanda à qual foi atribuído valor inicial de quase R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais), de maneira que o arbitramento de honorários advocatícios nos termos da r. sentença implicaria quantia equivalente a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões reais) (...), de maneira que o arbitramento da verba honorária no referido patamar se mostra desproporcional e injusto, sendo inadequado às circunstâncias que envolvem o litígio
”, no que procedeu ao arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais mediante apreciação equitativa, no montante equivalente a R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Feito este breve histórico,
registro minha divergência pontual, afeta, unicamente, à fixação da verba honorária sucumbencial por equidade,
e assim o faço pelos motivos a seguir delineados.

Especificadamente no que pertine à divergência, repise-se, restrita à parametrização dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo demandado/apelante,
ao apreciar o alcance da norma inserta no §8º do artigo 85, do CPC/15,
o
e. STJ, no Tema Repetitivo 1076,
fixou a tese de que
“
i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação:
(a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b) o valor da causa for muito baixo
”,
precedente
que deverá ser observado por este colegiado, a teor do disposto no artigo 927, inciso III, do CPC/15
.

Na hipótese,
a demanda foi ajuizada pel
a apelada vindicando a anulação de débito fiscal
inserto no Auto de Infração nº 5.041.242-2,
no
valor
de
R$ 49.718.251,06 (quarenta e nove milhões, setecentos e dezoito mil, duzentos e cinquenta e um reais e seis centavos)
,
quantia
idêntic
a

à
atribuíd
a
à causa
e que
, nos termos do Tema Repetitivo 1076, do e. STJ, não admite o arbitramento por equidade disciplinado no artigo 85, §8º, do CPC/15.

Necessário destacar que, embora não desconheça a existência de
julgados isolados
e, portanto,
não vinculantes,
proferidos em sentido contrário pelo e. STF,
a exemplo dos mencionados pelo e. Relator,
estes não preponderam sobre a tese firmada no precedente qualificado do e. STJ (Tema 1076), haja vista a uniformidade jurisprudencial,
segurança jurídica e pacificação social
preconizada
s
pelo artigo 927, do CPC/15.

Mister salientar que, ainda que assim não fosse, a fixação da verba honorária sucumbencial em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), tal como apresentada
pelo e. Relator
, destoa do
§ 8º-A
, do artigo 85, do CPC/15, incluído Lei 14.365/22, segundo o qual, “
Na hipótese do §8º deste artigo,
para fins de fixação equitativa de honorários sucumbenciais
,

o juiz deverá observar os valores recomendados pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil a título de honorários advocatícios ou o limite mínimo de 10% (dez por cento) estabelecido no § 2º deste artigo,
aplicando-se o que for maior.
”

Desta forma, caso se entendesse pela superação da aplicação imediata dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º, do artigo 85, do CPC/15, em favor da apreciação equitativa prevista no §8º, esta, necessariamente, deveria observar os critérios do §8º-A, eis que referido comando legal, incluído pela Lei 14.365/22 (DOU 03.06.2022), encontrava-se plenamente vigente à época da prolação do comando sentencial.

Note-se que a observância de referido marco temporal se faz necessária pois “
o marco temporal para a aplicação das normas do CPC/2015 a respeito da fixação e distribuição dos ônus sucumbenciais é a data da prolação da sentença ou, no caso dos feitos de competência originária dos tribunais, do ato jurisdicional equivalente à sentença
” (
STJ
; Corte Especial. EDcl na MC 17.411/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 27/11/2017).

Menciono, por fim, idêntica conclusão alcançada pelo
e. STJ em caso análogo ao presente: AgInt no REsp n. 2.045.056/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.

Estabelecida a necessidade de observância aos limites percentuais prescritos no §2º, do artigo 85, do CPC/15, seja pela aplicação do Tema 1076, seja pelo §8º-A, impõe-se a reforma da sentença para que a verba honorária sucumbencial observe o escalonamento previsto nos incisos do §3º, uma vez que a sucumbência recaiu sobre a Fazenda Pública, medida que não foi observada pelo Juízo
a quo
.

Repise-se: nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários advocatícios devidos pela parte sucumbente deverá observar, além dos critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º, o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa para efeito de enquadramento nas faixas percentuais estabelecidas nos incisos do §3º, do artigo 85, do CPC/15.

Posto isto,

data maxima venia
,
inauguro divergência parcial, restrita, exclusivamente, à fixação da verba honorária sucumbencial, para conhecer e
dar parcial
provimento ao recurso
com o fito de fixar os honorários devidos aos patronos da demandante/apelada nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do artigo 85, do CPC/15, a
o passo em que julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018161-67.2021.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO: CIRÚRGICA CONFIANCA LTDA

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

VOTO – VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA, em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em
ação anulatória
ajuizada por CIRURGICA CONFIANCA LTDA, cujo
decisum
julgou procedente a pretensão exordial para
“DECLARAR NULO o Auto de Infração nº 5.041.242-2”
, oportunidade em que condenou o demandado/apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O eminente Relator não conheceu da emenda à apelação cível inserta no id. 6283654 e, no mérito, por reconhecer a insubsistência da autuação fiscal em virtude da cobrança excessiva decorrente do cômputo equivocado da quantidade de produtos comercializados nas notas fiscais, manteve a desconstituição do lançamento tributário determinada na sentença, bem como a condenação aos ônus sucumbenciais, em atenção ao princípio da causalidade, conclusão esta que, assim como o culto Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, acompanho na íntegra.

No tocante ao critério de fixação da verba honorária, o Desembargador Relator entendeu, em síntese, que
“a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários. Isso porque o pagamento dos honorários em valor desproporcional e injusto pela Fazenda Pública pode ‘comprometer (...) a execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais’”.

Por sua vez, em sentido divergente, o preclaro Desembargador Jorge Henrique considerou que
“embora não desconheça a existência de julgados isolados e, portanto, não vinculantes, proferidos em sentido contrário pelo e. STF, a exemplo dos mencionados pelo e. Relator, estes não preponderam sobre a tese firmada no precedente qualificado do e. STJ (Tema 1076), haja vista a uniformidade jurisprudencial, segurança jurídica e pacificação social preconizadas pelo artigo 927, do CPC/15
”.

Pois bem.

Quanto ao tema objeto de divergência, tenho me posicionado no sentido de que deve ser observada a orientação vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no âmbito dos Recursos Especiais nºs. 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema nº 1.076), no sentido de que:
“A fixação dos honorários por apreciação
equitativa

não é permitida

quando
os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda
forem elevados
.
É obrigatória
nesses casos a
observância
dos percentuais previstos nos
§§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Portanto, considerando que a decisão do recurso repetitivo tem caráter vinculativo, conforme artigo 1.039 do CPC, e tendo em vista que o Pretório Excelso ainda não firmou tese obrigatória sobre a matéria, não vislumbro possibilidade de adotar compreensão dissociada daquela firmada no voto divergente, no sentido de que os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos I, II, III e IV, do § 3º, do artigo 85, do CPC.

De conseguinte, acompanho o voto divergente proferido pelo Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, para dar parcial provimento ao recurso, nos termos delineados por Sua Excelência.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5018161-67.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : CIRURGICA CONFIANCA LTDA

ADVOGADO : RODRIGO FIGUEIRA SILVA - OAB ES17808-A

MAGISTRADO : SAYONARA COUTO BITTENCOURT

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

1. PRELIMINAR. INADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O Estado do Espírito Santo interpôs Apelação Cível conforme ID 6283653. Na sequência, entretanto, apresentou pedido de emenda recursal, nos termos da petição ID 6283654.

A empresa Recorrida, por sua vez, afirmou a impossibilidade de conhecimento do segundo recurso/aditamento.

Com razão a Apelada.

De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, baseada no princípio da unirrecorribilidade, apenas o primeiro recurso deve ser apreciado, sendo inadmissível aditamento/emenda recursal, uma vez que operada a preclusão consumativa advinda do ato praticado.

Nessa linha, veja:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. INTERPOSIÇÃO DE ADITAMENTO AO AGRAVO INTERNO CONTRA A MESMA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO ADITAMENTO. 2. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015. 3. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.

1.
É inadmissível o conhecimento do aditamento ao agravo interno interposto, pois, em observância ao princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, só se admite um recurso contra uma única decisão judicial, salvo os embargos de declaração e o recurso extraordinário
. Em ocasião anterior assentou-se nesta Corte que "
é manifestamente incabível o segundo e o terceiro recursos interpostos pela mesma parte, contra a mesma decisão, em razão da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade
" (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.701.567/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019).

2. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/2015, cabe à parte agravante, nas razões do agravo interno, trazer argumentos suficientes para contestar a decisão agravada. A ausência de fundamentos válidos para impugnar a decisão proferida no agravo em recurso especial implica o não conhecimento do recurso.

3. Agravo interno não conhecido.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.845.885/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADOS. AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Na hipótese em exame, aplica-se o Enunciado 3 do Plenário do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC." 2.
A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões.
3. É inviável o agravo interno que deixa de impugnar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC/2015, art. 1.021, § 1º). 4. O recurso mostra-se manifestamente inadmissível, a ensejar a aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC, no montante equivalente a 1% sobre o valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito da respectiva quantia, nos termos do § 5º do citado artigo de lei. 5. Agravo interno não conhecido, com aplicação de multa. (AgInt no AREsp 877.655/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 14/09/2016)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE OFENSA AO DISPOSITIVO LEGAL INVOCADO. SÚMULA N. 284/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1.
Em respeito ao princípio da unirrecorribilidade recursal, interpostos dois recursos contra uma única decisão pela mesma parte, apenas do primeiro deve se conhecer, pois operada a preclusão consumativa em relação ao segundo.
2. Inexiste afronta ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido analisou todas as questões pertinentes para a solução da lide, pronunciando-se, de forma clara e suficiente, sobre a controvérsia estabelecida nos autos. 3. A deficiência na fundamentação do recurso, de modo a impedir a compreensão da suposta ofensa ao dispositivo legal invocado, obsta o conhecimento do recurso especial (Súmula n. 284/STF). 4. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido e embargos de declaração não conhecidos. (AgRg no AREsp 616.832/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 23/04/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS PELA MESMA PARTE CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRIMEIRO RECURSO: INTERPOSIÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO AGRAVADO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 418/STJ. IRRESIGNAÇÃO CONTRA DECISÃO COLEGIADA. INADMISSIBILIDADE. SEGUNDO RECURSO: DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES. NÃO CONHECIMENTO DOS RECURSOS. 1. No que diz respeito ao primeiro recurso de agravo regimental, tem-se que a orientação jurisprudencial desta Corte Superior estabelece que é extemporâneo o recurso interposto antes da publicação do acórdão recorrido. Incidência, por analogia, da Súmula 418/STJ. Precedentes. 2. É incabível a interposição de agravo regimental desafiando decisão colegiada. 3
. Quanto ao segundo agravo regimental, tem-se que a oposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do recurso interposto por último, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões.
4. Agravos regimentais não conhecidos. (AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp 509.925/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/02/2015, DJe 13/02/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS PELA MESMA PARTE.

SEGUNDO RECURSO QUE NÃO PODE SER CONHECIDO, EM RAZÃO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1. O prazo para interposição do agravo é de 10 (dez) dias a contar da publicação da decisão de inadmissibilidade do recurso especial.

2.
Na hipótese de interposição de dois recursos contra a mesma decisão, não se conhece do segundo, em virtude da preclusão consumativa.
3. Primeiro agravo não provido. Segundo agravo não conhecido. (AgRg nos EDcl no AREsp 480.648/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 16/06/2014)

Logo,
INADMITO
a Apelação Cível (emenda) inserta na petição ID 6283654).

É como voto.

2. MÉRITO.

2.1. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

Trata-se de Remessa Necessária e Apelação Cível interposta por ESTADO DO ESPIRITO SANTO em face da r. sentença que julgou
procedente
a pretensão expressa na Ação Ordinária proposta pela empresa Apelada em seu desfavor, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.041.242-2.

As operações da pessoa jurídica foram autuadas pela Fazenda Pública Estadual, integrando o referido lançamento tributário para a cobrança de dívida no valor total de
R$
49.718.251,06
(quarenta e nove milhões e setecentos e dezoito mil e duzentos e cinquenta e um reais e seis centavos),
pela ausência de recolhimento de ICMS em regime de substituição tributária no período indicado no auto de infração para medicamentos e insumos hospitalares.

Na inicial, a empresa Autora alegou, em síntese, a irregularidade do lançamento em razão dos seguintes aspectos: (i) o levantamento fiscal considerou o valor da caixa e não o valor unitário do produto; (ii) cerceamento de defesa advindo do indeferimento da prova pericial no âmbito administrativo; (iii) a inaplicabilidade do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo nas operações envolvendo medicamentos; (iv) a não incidência de ICMS-ST nas vendas destinadas a hospitais e clínicas; (v) a omissão quanto aos devedores solidários; (vi) o recolhimento prévio de imposto relativo a diversas mercadorias pelo industrial remetente, algumas com pagamento a maior; (vii) a nulidade da decisão administrativa do Conselho Estadual de Recursos Fiscais.

Pois bem.

De acordo com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em regra é cabível a utilização dos preços máximos ao consumidor (PMC) veiculados por órgão competente na composição da base de cálculo do ICMS em operações envolvendo medicamentos. Vejam:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. ICMS-ST. CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS N. 431 E 457 DO STJ. NECESSIDADE DE PROVA DA REPERCUSSÃO DAS BONIFICAÇÕES (DESCONTOS INCONDICIONAIS) AOS CONSUMIDORES FINAIS, PARA FINS DE EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-ST. PRECEDENTES. BASE DE CÁLCULO COM UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SOLIDARIEDADE ENTRE SUBSTITUÍDO E SUBSTITUTO NA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DIVERGÊNCIA ENTRE TURMAS DE DIFERENTES ESTADOS OU DE CONTRARIEDADE À SÚMULA DO STJ.

1. No âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, nos arts.

18, caput, § § 1º e 3º, e 19, caput, da Lei n.º12.153/20091, admite-se o pedido de uniformização de interpretação de lei federal acerca de questão de direito material a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça quando: (a) houver divergência, na interpretação de lei federal, entre Turmas Recursais de diferentes Estados sobre controvérsia idêntica; (b) súmula dessa Corte sofrer contrariedade por decisão proferida por Turma Recursal ou pelas Turmas de Uniformização.

2. Discute-se no presente pedido de uniformização de interpretação de lei federal a alegação de dissídio interpretativo em torno das Súmulas n. 431 e 457 do STJ, respectivamente, in verbis: "É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetida a regime de pauta fiscal" e "Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".

3. O caso dos autos trata de ICMS-ST, e sobre o tema o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido da necessidade de prova da repercussão das bonificações (descontos incondicionais) aos consumidores finais para fins de exclusão da base de cálculo do ICMS-ST, de modo que tal exclusão não ocorre de forma automática na sistemática da substituição tributária, como pretende a requerente.

A propósito: AgInt no AREsp n. 2.219.883/GO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

4.
O acórdão da 4ª Turma Recursal, ora impugnado, encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, a qual admite a utilização dos preços indicados por órgão competente (PMC) na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, § § 2° e 3°, da LC n. 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe 1º/7/2021; REsp 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 16/11/2017; RMS 21.844/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 5/12/2006, DJ 1º/2/2007, p. 392.

5. A requerente não trouxe qualquer divergência interpretativa entre Turmas de diferentes Estados ou contrariedade à Súmula deste STJ em relação à alegação de incompatibilidade entre o regime de substituição tributária e a solidariedade entre os contribuintes (substituto e substituído) para fins de exame de eventual uniformização de interpretação de lei federal no ponto.

6. Em suma, não restou demonstrada a contrariedade às Súmulas n. 431 e 457 desta Corte segundo interpretada dada a elas pelo próprio STJ, e não houve fundamentação apta ao conhecimento do pedido em relação à insurgência quanto à responsabilidade tributária solidária.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no PUIL n. 3.674/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA QUE ATUA NO RAMO DE MEDICAMENTO. BASE DE CÁLCULO DO ICMS ESTABELECIDO PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DE MEDICAMENTOS (CMED). LEI 10.742/2003. SISTEMÁTICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDÊNCIA. ANÁLISE PREJUDICADA.

1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisão monocrática que conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.

2. O Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas asseverou: "A questão presente, cinge-se à pretensão do recorrente em reformar a sentença hostilizada para reconhecer a ilegitimidade de utilização da tabela referência divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos ? CMED, como base de cálculo para fixação do ICMS. Este é tema, cuja apreciação já foi realizada no Judiciário Brasileiro, inclusive na Suprema Corte, ao julgar o RMS 28487/DF, em que a empresa Expressa Distribuidora de Medicamentos Ltda, na condição de recorrente, não obteve o provimento de sua irresignação, haja vista que o Relator, Ministro Dias Toffoli, entendeu que o CMED é órgão técnico que regulamenta o setor farmacêutico, conforme Lei n.° 10.742/03. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, se posicionou no sentido de que é possível a CMED fixar preço máximo ao consumidor (PMC) dos medicamentos observado pelo comércio varejista.

Vejamos: (...) Este Tribunal de Justiça, ao examinar a matéria, em acórdão da lavra do Eminente Desembargador Alcides Gusmão da Silva, assentou que 'A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED está prevista na Lei n° 10.742/03 como órgão técnico necessário à regulação do setor farmacêutico, haja vista as complexidades do mercado de medicamentos'" (fls. 262-263, e-STJ) 3.
O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal, que considera regular a adoção dos preços estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e divulgados por revistas especializadas.

4. Rever a conclusão a que chegou o Tribunal local sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Ademais, fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 1/7/2021.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes.

2. Hipótese em que a Corte a quo, apesar de reconhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema, consignou, com fundamento no contexto fático presente nos autos, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, representando inadmissível pauta fiscal, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR. REEXAME. NÃO CABIMENTO. REGIME DE PAUTA FISCAL. PREÇOS INDICADOS POR ÓRGÃO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.

I - Na origem, trata-se de ação objetivando que seja declarado o direito de recolher o ICMS-ST tendo como base de cálculo o MVA ajustado. Na sentença o pedido foi julgado procedente. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada.

II - Sobre a possibilidade de afastamento do PMC, para fins da base de cálculo presumida do ICMS-ST, a Corte a quo analisou as alegações da parte com os seguintes fundamentos: "No caso em comento, a pretensão autoral se alicerçada impossibilidade de conferir o 'preço máximo ao consumidor', indicado pela CMED (câmara de regulação do mercado de medicamentos),como base de cálculo para o ICMS pago ela empresa autora como substituta tributária, na condição de sociedade que atua com a produção e venda de produtos farmacêuticos, nos termos previstos no artigo 21, II, da Lei Estadual nº 2657/96 e artigo 2º, do Decreto nº 27427/2000. [...] Cumpre observar que, de fato, a jurisprudência do STJ vem entendendo o descabimento da utilização de 'pauta fiscal' como base de cálculo para incidência do ICMS, já que se caracteriza como valor fixado aleatoriamente pelo fisco, resultando em manipulação indevida do valor do tributo.

Contudo, no caso em exame não se verifica o emprego de 'pauta fiscal', na medida em que o 'preço máximo ao consumidor' é indicado por órgão idôneo, o qual, com base na Lei nº 10742/03, fixa o PMC dos medicamentos, que deve ser observado pelo comércio varejista, não havendo ingerência do Estado no arbitramento de tal parâmetro.

[...] Note-se que a listagem de produtos acostada pela demandante, contendo a indicação de que o PMC é muito superior aos preços praticados no mercado varejista, não pode servir como base para a alteração do entendimento supramencionado, eis que se refere a produtos por amostragem, não se tratando de rol exaustivo."

III - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".

IV -
Ademais, verifica-se que
o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do STJ, a qual admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art. 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar 87/1996, promovendo a diferenciação deste procedimento com a figura do regime de pauta fiscal.
Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.782.455/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/4/2021, DJe 1º/7/2021; REsp 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe 16/11/2017; RMS 21.844/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 5/12/2006, DJ 1º/2/2007, p. 392.

V - Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.062.097/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

No mesmo sentido, ilustrativamente, este e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. BASE DE CÁLCULO. MEDICAMENTOS. UTILIZAÇÃO DA TABELA DE PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR DA CMED. PRECEDENTES DO STJ. ALEGAÇÃO DE OPERAÇÃO EFETIVA REALIZADA POR VALOR INFERIOR AO PRESUMIDO. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF. HIGIDEZ DO AUTO INFRAÇÃO NÃO AFASTADA. LAVRATURA ANTERIOR À MODIFICAÇÃO JURISPRUDENCIAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 431 DO STJ. ADOÇÃO DE LISTA QUE NÃO CONFIGURA REGIME DE PAUTA FISCAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL DA CIDADANIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na técnica da substituição tributária progressiva ou “para frente”, autorizada pelo art. 150, § 7º, da Constituição Federal no intuito de imprimir à arrecadação e à fiscalização tributária maior celeridade, segurança e evitar a evasão fiscal, antecipa-se o momento da incidência tributária, deflagrando as consequências que, no modelo tradicional, só surgiriam depois da ocorrência do fenômeno tributável, com a transferência a terceira pessoa (substituto) da responsabilidade pelo recolhimento do tributo devido por aquele que realiza o fato gerador (substituído). 2) Como, no momento da substituição, ainda não existe a situação que daria ensejo à tributação, a legislação estabelece um mecanismo para a determinação da base de cálculo do ICMS com relação às operações subsequentes à saída do estabelecimento industrial, adotando, quando a operação contempla mercadoria sujeita a preço único ou máximo fixado por órgão público, esse valor como um dos aspectos quantitativos da definição da dívida tributária, conforme previsto pelo 8º, § 2º, da Lei Complementar 87/1996. 3)
Em se tratando de medicamentos, o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, no momento da quantificação de tal tributo, é exatamente aquele constante da tabela de Preço Máximo ao Consumidor da Câmara de Regulação de Medicamentos da Anvisa (PMC-CMED). Precedentes do STJ.
4) Verificado, após a realização do fato gerador, que houve pagamento a maior, “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” conforme entendimento firmado pelo STF em julgamento submetido ao regime de repercussão geral (RE 593.849). 5) Todavia, a modificação do entendimento jurisprudencial até então prevalecente não autoriza os contribuintes do ICMS-ST a utilizarem base de cálculo diversa daquela prevista em lei para o fato tributário presumido, e sim a se creditarem do valor recolhido a maior, quando a operação subsequente ocorrer por valor inferior ao indicado na base de cálculo presumida. 6) Além disso, na ocasião na qual foi lavrado o Auto de Infração nº 5.015.614-4 (08/12/2015), prevalecia o posicionamento anterior de nossa Suprema Corte, de modo que a atuação da agravante foi empreendida de modo correto, até mesmo porque a hoje reconhecida possibilidade de restituição do valor recolhido a maior, por óbvio, é posterior ao momento sua quantificação com fundamento na base de cálculo presumida, 'in casu', o PMC-CMED. 7) Esta c. Câmara Cível não desconhece o teor da Súmula nº 431 do STJ, a qual preconiza a ilegalidade da cobrança de ICMS com base no valor de mercado submetido ao regime de pauta fiscal. Acontece que o próprio Tribunal da Cidadania possui consolidado entendimento no sentido de que a adoção das listas fixadas pela CMED não configura regime de pauta fiscal. Precedente. 8) Recurso conhecido e desprovido. (Data: 19/Jun/2021 Órgão julgador: 3ª Câmara Cível Número: 5002965-66.2020.8.08.0000 Magistrado: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Dessa maneira, ao contrário do que sustenta a empresa Autora, não há, a princípio, irregularidade advinda da utilização do preço máximo informado pelo órgão competente como base de cálculo do tributo em apreço, sendo inviável a veiculação de outro parâmetro conforme pretendido pela Demandante.

De todo modo, a perícia designada nos autos concluiu, categoricamente, que houve recolhimento a maior e, ainda, que o levantamento fiscal apurou valores
indevidos
, relativamente à
quantidade
de produtos comercializados e sujeitos à tributação. Vejam as conclusões da
expert

(ID6283610),
verbis:

“1- ) Queira o Sr. Perito informar se constam no levantamento fiscal que instruiu o Auto de Infração nº 5.041.242-2 mercadorias cujo Preço Máximo ao Consumidor (Base de Cálculo) encontra-se diferente do Preço Máximo ao Consumidor fixado pela ANVISA e disponível no sítio eletrônico http://portal.anvisa.gov.br/anosanteriores para os meses indicados no levantamento e se esse fato configura eleição de base de cálculo errada;

Resposta:
Sim, a análise do Auto de Infração n.º 5.041.242-2 identificou que houveram produtos que tiveram a base de cálculo,
considerada a quantidade tributável
, para apuração do tributo divergente do que assinalado pela ANVISA
.

A quantidade tributável dos produtos assinalados na planilha QUESITO 1A e QUESITO 1B ilustram as divergências quanto ao definido na lista de mercadorias com PMC emitida pela ANVISA.

Não entendo como ocorrida a eleição de base de cálculo equivocada. Porém, como exposto acima, denota a divergência de PMC indicado pela ANVISA. - [grifos não originais]

E, em informações complementares, asseverou (ID 6283630):

Resposta: Os elementos de análise trazidos no quesito ofertado pela parte requerida sugerem a correção do procedimento fiscal de anotação do recolhimento tributário, em consonância com as informações prestadas pela parte autora linhas GTIN.

Nada obstante,
faz-se necessário observar do conteúdo das notas, a fim de perscrutar da subsistência do procedimento de apuração do valor de recolhimento tributário sugerido no Auto de Infração n.º 5.041.242-2
.

(
omissis
)

Veja que, na nota, é possível observar a insubsistência do procedimento do Auto de Infração para o produto em destaque. Isto é, para a quantidade de cinco mil unidades do produto em cena, o valor unitário da mercadoria corresponde a R$ 0,14. O qual desemboca no valor base de ICMS de R$ 700,00 e recolhimento de R$ 49,00 (dada a alíquota de 7%).

O evento descrito acima denota reiterado nas demais notas sublinhadas, com a entendida insubsistência do procedimento, pois toma a quantidade de caixas, considerando o valor de PMC (17%), para alcançar o ST Auditado de R$ 317.303,60, como demonstrado na planilha Quesito 1A. Afinal, cinco mil unidades de ampola, a R$ 0,14, não teriam condições de embasar o valor auditado e requerido no Auto de Infração em debate.

Nesse passo,
entendo que o procedimento aponta equívoco material, pois condensa quantidade equivocada de produtos ante a quantidade de caixas apreensíveis das linhas GTIN citadas.

- [grifos não originais]

No bojo das razões recursais, inclusive, o Estado do Espírito Santo
confirm
ou
expressamente a cobrança excessiva decorrente do cômputo equivocado da quantidade de produtos comercializados nas notas fiscais, destacando:

“12.

Resta evidente que a empresa apelada deu causa à presente ação, tendo em vista que não apresentou os GTINs corretos no momento de emissão da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e).

13.

Dessa forma, tendo como base o fato de ser da responsabilidade da empresa emitente a discriminação do GTIN da mercadoria, é evidente que a exação lançada e consequentemente a presente Ação Ordinária são derivados de ação direta da empresa apelada.

14.

É certo, Ínclito Desembargador, que a exação lançada não pode prosperar, posto que revela quantidade de produtos não condizente com a realidade
. No entanto, não se pode premiar a empresa apelante por sua própria desídia e má administração, sendo inconcebível gratificá-la com os ônus sucumbenciais.” - [grifos não originais]

Logo, parece-me irrefutável a insubsistência da autuação fiscal, mormente confessada pela Fazenda Pública Estadual.

Em análise de recurso interposto em Ação Anulatória similar, envolvendo a mesma empresa, este e. TJES concluiu:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS/ST – MEDICAMENTOS – BASE DE CÁLCULO – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – VÍCIO MATERIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO – BASE DE CÁLCULO - HONORÁRIOS – EQUITATIVO – REGRA SUBSIDIÁRIA – INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO. 1. No julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania, reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância. 2.
Caso concreto que restou demonstrado pela prova pericial que o fisco utilizou o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) de forma equivocado na base de cálculo do ICMS, além de ter havido erro de fato na utilização do preço de uma caixa de medicamento como preço da unidade de alguns produtos.
(
omissis
). 5. Recurso desprovido. (Data: 07/Nov/2023

Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 0004241-48.2020.8.08.0024 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

Nessa linha, permanece hígido o julgado de origem quanto à desconstituição do lançamento tributário impugnado.

2.2. ÔNUS SUCUMBENCIAL.

Fixada a premissa quanto à questão principal, resta a aferição do questionamento do ente público Apelante quanto à verba sucumbencial.

Na r. sentença, o juízo de origem condenou o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, à qual foi atribuído o montante equivalente à cobrança expressa no lançamento tributário impugnado, que se aproxima de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

Em suas razões recursais, o Estado do Espírito Santo sustenta duas teses, quais sejam: (i) a necessidade de inversão do ônus sucumbencial, por aplicação do princípio da causalidade; e (ii) o arbitramento equitativo da verba honorária.

Senão vejamos.

No que tange à causalidade, penso que deve ser mantida a responsabilidade do ente federado Apelante ao ônus sucumbencial.

O enunciado do art. 85, do CPC/15 prescreve,
verbis: “A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.”

Além disso, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a orientação de que as despesas decorrentes do processo devem ser arcadas pela parte que
deu causa
ao ajuizamento da demanda. Confira-se o seguinte precedente, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO POR ERRO DO CONTRIBUINTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC

1. O Tribunal de origem isentou a União da condenação em honorários advocatícios em razão de a ora agravante ter apresentado declaração retificadora somente após o ajuizamento da presente Execução Fiscal.

2.
Aquele que der causa à instauração da demanda ou do incidente processual deve arcar com despesas dela decorrentes, segundo o princípio da causalidade.

3. Orientação reafirmada pela Primeira Seção ao julgar o REsp 1.111.002-SP, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC).

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no Ag 1249474/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2010, DJe 06/04/2010)

No caso em julgamento, muito embora o Estado sustente que o lançamento tributário equivocado decorreu da indicação do código diverso dos produtos, induzindo o auditor a erro, não vejo como afastar a responsabilidade do ente tributante.

De fato, o laudo pericial esclarece que não há comprovação da alegação em apreço, a saber (ID 6283630):

Resposta: Os elementos de análise trazidos no quesito ofertado pela parte requerida sugerem a correção do procedimento fiscal de anotação do recolhimento tributário, em consonância com as informações prestadas pelaparte autora linhas GTIN.

Nada obstante,
faz-se necessário observar do conteúdo das notas, a fim de perscrutar da subsistência do procedimento de apuração do valor de recolhimento tributário sugerido no Auto de Infração n.º 5.041.242-2
.

(
omissis
)

5. Queira o sr. Perito esclarecer se, (i) eventuais equívocos referem-se às informações que o próprio contribuinte está obrigado a informar corretamente no documento fiscal; (ii) se os GTIN’s informados nas NF-e’s apontam para a comercialização de CAIXA, e não de conjuntos, tampouco unidade; (iii) se há falhas quanto ao parâmetro (PMC ou MVA) utilizado para a base de cálculo e (iv) se os supostos erros indicados têm natureza meramente aritmética (fática), posto que os aspectos jurídicos do Auto de Infração seguiriam incólumes no caso do improvável reconhecimento daqueles.

Resposta:
Quanto aos esclarecimentos solicitados no quesito em debate, (i) é possível que os documentos e informações prestados pela Empresa Autora tenham inspirado interpretações equivocadas do Agente Requerido.
Todavia, não configurado nos autos a comprovação para tanto.
(ii)
Concorre para tanto a comparação entre as linhas de GTIN’s e NF-e’s, quanto à possibilidade de interpretação de caixas de produtos, observado o padrão das GTIN’
s. (iii) Acerca das falhas quanto aos parâmetros (PMC ou MVA) me reporto aos quesitos 1 a 4 do rol autoral. Por fim, (iv) o equívoco material (aritmético) figura encerrado nas discussões periciais aos quesitos 1 a 4 da série autora e conclusões ao Laudo Pericial.

De fato, o levantamento fiscal deveria ter considerado todas as informações trazidas pela empresa contribuinte, em especial o conteúdo das notas fiscais que instruem a apuração, as quais indicam, com clareza, a quantidade de produtos que deveria ser objeto de tributação pelo Fisco Estadual, o que não ocorreu.

Ainda que assim não fosse, outro aspecto relevante reforça a responsabilidade do ente público pelo ajuizamento da demanda.

O lançamento tributário em questão foi questionado no âmbito administrativo, previamente ao ajuizamento da demanda, oportunidade em que a Fazenda Pública poderia ter retificado os equívocos, evitando a propositura da ação perante o Judiciário, e não o fez.

Nessa linha, a satisfação do direito vindicado somente foi possível com a obtenção de provimento jurisdicional após provocação, de maneira que, no meu sentir, o Estado deu causa ao ajuizamento da demanda, devendo arcar com o ônus advindo da sucumbência.

2.3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Como mencionado, o juízo de origem fixou honorários advocatícios sucumbenciais equivalentes a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

À demanda foi atribuído o montante de
R$
49.718.251,06
(quarenta e nove milhões e setecentos e dezoito mil e duzentos e cinquenta e um reais e seis centavos),
de maneira que a verba sucumbencial, sem atualização, corresponderia a aproximadamente
R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais)
.

De todo modo, mantendo coerência com pronunciamentos anteriores e, ainda, considerando os aspectos do caso em exame, vejo que a conclusão deve ser revista, nos termos a seguir explicitados.

2.3.
1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça

No julgamento do Tema nº 1.076/STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu ser
obrigatória
a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85, do CPC, ainda que os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico sejam
elevados
.

A
Corte Especial
do Superior Tribunal de Justiça, sob a Relatoria do Ministro OG FERNANDES – atualmente Vice-Presidente do STJ, para honra e alegria de toda a magistratura – no julgamento dos recursos submetidos a julgamento sob o rito dos repetitivos, estabeleceu duas teses sobre o assunto:

1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Sendo assim, o
precedente vinculante
exarado no Tema nº 1.076 do STJ é de
observância obrigatória
pelos Tribunais, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/15.

Esclareça-se, quanto ao precedente, que foi admitido Recurso Extraordinário interposto contra o v. acórdão, conforme decisão monocrática da Exma. Srª Presidente da Corte Superior em novembro de 2022, na qual determinou a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

Na sequência, o STF determinou o retorno dos autos ao STJ, considerando que a matéria debatida no recurso já havia sido submetida ao rito da repercussão geral, de modo que o referido recurso se encontra
sobrestado
até decisão do Supremo acerca do tema.

Logo, a decisão proferida pelo STJ, muito embora vinculante (até ulterior deliberação em sentido contrário), não transitou em julgado e pende de análise perante o STF.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, como mencionado,
foi admitida a repercussão geral sobre o assunto, conforme Tema 1.255
, em que restará definida a controvérsia.

2.3
.
2.
O entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal

O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, na ACO 637 ED, de relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, em 14/06/2021, que:

[...] 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo.

3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação
desproporcional e injusta.

4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
5. Embargos de Declaração rejeitados.

(ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ou seja, a jurisprudência do STF autoriza a apreciação equitativa
nos casos em que a Fazenda Pública for devedora dos honorários
. Isso porque o pagamento dos honorários em valor
desproporcional e injusto
pela Fazenda Pública pode "
comprometer (...) a execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais
".

No mesmo sentido é o precedente do STF na ACO 2988 ED, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, julgado pelo Tribunal Pleno em 21/02/2022:

EMENTA: Direito Processual Civil. Embargos de declaração em ação cível originária. Honorários advocatícios. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 2.
Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito.
3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator(a): ROBERTO BARROSO,
Tribunal Pleno
, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

E, ainda:

EMENTA Terceiro agravo regimental em ação cível originária. Direito tributário. Discussão quanto ao regime de recolhimento do PIS/COFINS devido por sociedade de economia mista abarcada pela imunidade tributária recíproca. Ausência de questão constitucional e de conflito federativo atrativo da competência originária da Corte. Possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios (art. 85, § 8º, do CPC). 1. A questão referente à mudança no regime de recolhimento do PIS e COFINS não guarda feição constitucional e não pode atrair a competência do STF, tendo em vista a ausência de potencial para abalar o pacto federativo. Nesse sentido: ACO nº 2.243/DF-AgR-segundo, Tribunal Pleno, DJe de 27/5/16. 2.
A condenação em honorários mediante a aplicação do percentual legal mínimo (art. 85, § 3º, do CPC) sobre o elevado valor atribuído à presente causa resultaria em quantia desproporcional e injusta, não condizente com a relativa baixa complexidade da demanda
, destacando-se, ademais, que figuram como partes sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, sujeita à imunidade tributária recíproca, e estado-membro.
Possibilidade de invocação do art. 85, § 8º, do CPC para se arbitrarem honorários advocatícios por apreciação equitativa.
Nessa direção: RE nº 1.334.614/DF-ED, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20/9/19; ACO nº 3.039/DF-ED, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/3/20; ACO nº 2.304/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/12/17. 3. Agravo regimental não provido. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, § 11, do CPC).

(ACO 3254 AgR-terceiro, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/03/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2022 PUBLIC 21-03-2022)

Em decisão monocrática, como bem destacado no voto divergente, o habitualmente brilhante Min. Roberto Barroso pontuou:

(
omissis
)

17.
Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18.
A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências.

Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19.
Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.
Nessa linha, confira-se a Ação Cível Originária 3.039-ED (Rel. Min. Luiz Fux), cujo trecho relevante ora colaciono:

(
omissis
)

20.
Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima.
Nesse mesmo sentido, confira-se a Ação Cível Originária 1.934-AgR-segundo (Rel. Min. Luiz Fux), cuja ementa é a seguinte:

(
omissis
)

21. Diante do exposto, com base no art. 932, V, do CPC/2015, e no art. 21, § 2º, do RI/STF,
dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para, reformando o acórdão recorrido, determinar que os honorários advocatícios de sucumbência sejam fixados, no caso concreto, mediante apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC/2015
. (RE 1415786 / PE – PERNAMBUCO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO Julgamento: 24/02/2023 Publicação: 31/03/2023)

E decisão ainda mais recente, também do Plenário do STF:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. AÇÃO SENTENCIADA NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL VIGENTE. NORMATIVO PROCESSUAL APLICÁVEL PARA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. Esta CORTE possui entendimento no sentido de que os honorários advocatícios deverão ser fixados observando o disposto no Código de Processo Civil vigente quando da prolação da sentença meritória. Precedente: AR 2.355, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 18/06/2018. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. Precedentes: ACO 3039-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 12/3/2020; ACO 2.988-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 11/03/2022.
4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração acolhidos para fixar os honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC.

(ACO 868 AgR-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES,
Tribunal Pleno
, julgado em 30-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-02-2024 PUBLIC 07-02-2024)

2.3.3. O aparente conflito na jurisprudência e a competência das Cortes Superiores

A princípio, parece que os precedentes do STF e do STJ são inconciliáveis, uma vez que um permite a equidade e o outro a proíbe.

No entanto, um exame mais detido da controvérsia demonstra ser possível harmonizar os dois entendimentos. Senão, vejamos.

Em primeiro lugar, é preciso destacar a competência constitucional dos dois Tribunais Superiores. O Superior Tribunal de Justiça constitui a última instância para a interpretação das
normas infraconstitucionais
(no caso, o Código de Processo Civil). O Supremo Tribunal Federal constitui a instância máxima para a interpretação da
Constituição
.

Cada Tribunal tem sua competência devidamente delineada.

Por sua vez, o STF não admite recurso quando a violação à Constituição for reflexa ou indireta, reconhecendo o STJ como último e derradeiro órgão jurisdicional para examinar a controvérsia em matéria infraconstitucional. Isso significa que o STF somente se pronunciará sobre o entendimento do STJ quando a violação à Constituição Federal for direta.

Logo, se for possível preservar a competência constitucional de ambos os Tribunais, não haverá conflito na jurisprudência e a ordem jurídica permanecerá estável, íntegra e coerente (art. 926, CPC).

2.3.4. A harmonização da jurisprudência das Cortes Superiores

Com fundamento nesta premissa, parece-me ser possível harmonizar a jurisprudência de ambas as Cortes, adequando-as às peculiaridades (características e circunstâncias) de cada caso.

Inicialmente, observo que o precedente da Corte Especial do
Superior Tribunal de Justiça
, fixado no Tema nº 1.076,
deve ser obrigatoriamente observado
. Os tribunais locais (estaduais ou federais) não poderão deixar de aplicar esse entendimento, ao menos até que sobrevenha eventual modificação do resultado.

Desse modo, os tribunais não poderão fixar os honorários com base na equidade, em toda e qualquer situação, como algo normal. Na verdade, os tribunais deverão aplicar normalmente o precedente do STJ e fixar os honorários segundo os §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC.

Essa é a regra, em geral, de observância obrigatória.

Por sua vez, o precedente do
Plenário
do Supremo Tribunal Federal e os demais julgados daquela Corte afastam a fixação dos honorários na forma dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, quando (i) for “
desproporcional ou injusta
” (ACO 2988 ED, j. 11.03.2022); ou (ii) vencida a Fazenda Pública; (iii) puder “
comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
” (ACO 637 ED, j. 24.06.2021).

2.3.
5.
A interpretação conforme a Constituição dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, sem redução do texto normativo.

Na minha percepção, é possível harmonizar o entendimento do STJ e do STF em interpretação sistemática dos respectivos precedentes.

O Plenário do STF afastou a incidência dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC em situações bem específicas. Mas não declarou a inconstitucionalidade desses artigos. E a razão é muito simples.

Segundo o princípio de preservação das leis, na hipótese de texto polissêmico ou plurissubjetivo
1
, “
uma norma não deve ser declarada inconstitucional se ela pode ser interpretada conforme a Constituição
”. Neste caso, o tribunal competente irá interpretar a norma conforme a Constituição e afastar o sentido considerado inconstitucional, sem que haja redução do texto normativo, e manter o sentido considerado constitucional.

É o que o STF fez, nos dois precedentes do Plenário. O STF
não declarou
a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC. Na verdade, o STF manteve o texto do CPC na sua redação original, preservando o sentido considerado constitucional, mas afastando a interpretação que acarretaria violação à Carta Magna, ou seja, na hipótese em que a fixação (i) for “
desproporcional ou injusta
”; ou (ii) quando a “
execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade
”, no caso de a Fazenda Pública ser vencida.

Assim, mesmo que não tenha feito referência à técnica da interpretação conforme, o que o STF fez foi afastar a interpretação considerada inconstitucional, sem reduzir o texto normativo do CPC, já que existem outros sentidos que não afrontam a Constituição Federal.

É possível haver situações em que a condenação em honorários de sucumbência não seja desproporcional ou, então, que não comprometa a execução de políticas públicas ou de serviços essenciais à coletividade. Nesses casos, a fixação deverá ocorrer na forma do dos §§ 2º e 3º do art. 85 do CPC, segundo o precedente vinculante do STJ, no Tema 1.076.

Portanto, o STF estabeleceu situações excepcionais (
distinguishing
) de não aplicação do precedente do STJ.

2.3.6. A conclusão da interpretação sistemática dos precedentes do STJ e do STF.

Nessa linha de raciocínio, os honorários de sucumbência devem sempre ser fixados com fundamento:

(i) Como
regra geral
, no Art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC (STJ, Tema 1.076);

(ii) De forma
excepcional
, no Art. 85, § 8º, do CPC, quando a condenação:

a) for “
desproporcional e injusta
” (STF, ACO 2988); ou

b) “
comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro
” (STF, ACO 637).

2.3.7. O caso concreto.

Como mencionado no início do voto, o caso retrata demanda à qual foi atribuído valor inicial de quase
R$
50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais)
,
de maneira que o arbitramento de honorários advocatícios nos termos da r. sentença implicaria quantia equivalente a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões reais).

E, de acordo com os autos, a demanda foi proposta em
agosto de
2021
, tramitou na Comarca de Vitória/ES, local em que sito o escritório de advocacia que representa a parte, além de envolver condenação de ente público, o que significa dispêndio de dinheiro público de elevada monta, de maneira que o arbitramento da verba honorária no referido patamar se mostra
desproporcional e injusto
, sendo inadequado às circunstâncias que envolvem o litígio.

Assim, por aplicação dos precedentes do STF, arbitro os honorários advocatícios sucumbenciais mediante apreciação equitativa, no montante equivalente a
R$
3
0.000,00 (
trinta
mil reais),
que me parece razoável e proporcional ao litígio.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação,
para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos da fundamentação.

Julgo prejudicada a Remessa Necessária.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Praticamente todos os textos legais, já que a linguagem jurídica está sujeita à ambiguidade e vagueza, no plano semântico, e à construção de sentido pelo utente, no plano pragmático.

REEXAME NECESSÁRIO E
A
PEL
AÇ
ÃO
CÍVE
L
Nº
5018161-67.2021.8.08.0024

R
EMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

A
PELA
NTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O
:
CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA

RELATOR:
SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente o pedido da empresa Cirúrgica Confiança Ltda. anulando o Auto de Infração nº 5.041.242-2, cujo débito correspondia ao valor de R$ 49.718.251,06 (quarenta e nove milhões setecentos e dezoito mil e duzentos e cinquenta e um reais e seis centavos).

O Eminente relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, pronunciou-se pela nulidade do lançamento tributável com base nas conclusões da perícia técnica que demonstrou erros no levantamento fiscal, como a cobrança excessiva decorrente do cômputo equivocado da quantidade de produtos comercializados nas notas fiscais.

Quanto aos honorários advocatícios, a sentença havia fixado o valor em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, resultando em cerca de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais). O Eminente Relator abordou a aplicação do Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, fez uma ponderação mencionando precedentes do Supremo Tribunal Federal que permitem a fixação dos honorários com base na equidade quando a condenação em altos valores compromete a execução de políticas públicas. Com base nisso, decidiu aplicar a equidade, por considerar a condenação original desproporcional e injusta e reduziu os honorários para R$30.000,00 (trinta mil reais).

O Eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos apresentou divergência, especificamente quanto à fixação dos honorários por equidade. Ressaltou que de acordo com o Tema 1.076 do STJ, a equidade não pode ser aplicada quando o valor da causa ou o proveito econômico é elevado, como no caso em questão. Assim, defendeu que os honorários devem ser fixados com base nos percentuais estabelecidos no art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.

Culminou por dar parcial provimento ao recurso reformando a sentença para que os honorários advocatícios sejam fixados nos percentuais mínimos previstos nos incisos do §3º do art. 85 do CPC, sendo acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concluiu o julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e decidiu, por maioria, que não é possível fixar honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

Seguindo o voto do Ministro Og Fernandes, relator dos recursos submetidos a julgamento dos recursos repetitivos, o STJ fixou duas teses: “1) não se permite fixação de honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. Mostra-se obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC), a depender da presença da Fazenda Pública no litígio, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; 2) somente se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Alinhado ao entendimento exarado, não seria possível fixar os honorários sucumbenciais de forma equitativa por ser elevado o valor, mas sim consoante os percentuais previstos nos §3º do artigo 85 do CPC, tendo em vista a presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

Infere-se dos autos que a apelada ajuizou a presente ação anulatória pretendendo a anulação do Auto de Infração nº 5.041.242-2, cujo débito corresponde ao valor de R$ 49.718.251,00 (quarenta e nove milhões setecentos e dezoito mil e duzentos e cinquenta e um reais e seis centavos).

A sentença (id. 6283641) declarou nulo o Auto de Infração mencionado, com fundamento em laudo pericial que comprovou a existência de vícios materiais na apuração do auto, como erros na imputação de recolhimento de ICMS a maior e a cobrança de tributos sobre notas já regularizadas e condenou o ente público ao pagamento de honorários advocatícios no valor equivalente a 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Não obstante perfilhar entendimento divergente sobre a questão, o do valor atribuído à causa, R$ 49.718.251,00 (quarenta e nove milhões setecentos e dezoito mil e duzentos e cinquenta e um reais e seis centavos) corresponder ao do título executivo, à luz do precedente vinculante do Tema nº 1.076 descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa.

Averbe-se, no entanto, que o STF reconheceu a repercussão geral da questão sobre a fixação equitativa de honorários em causas de valor elevado (Tema 1.255). Contudo, ainda não há tese definida e nem determinação de suspensão de processos. Portanto, prevalece o entendimento do STJ no Tema 1.076, que restringe a fixação por equidade a casos específicos.

Com o acréscimo dessas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, acompanho o voto divergente do Eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos para dar parcial provimento ao recurso e reformar em parte a sentença para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados no percentual mínimo de cada uma das faixas de escalonamento, previstas nos incisos do §3º do art. 85 do CPC sobre o valor da causa, observada ainda a didática estabelecida no §5º do aludido dispositivo.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira