Tribunal: TJES
Processo: 5000909-96.2022.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Sistema Financeiro da Habitação
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000909-96.2022.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE LINHARES
RECORRIDO: JOSE ANSELMO KLEIN
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

RECURSO INOMINADO Nº 5000909-96.2022.8.08.0030

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

RECORRIDO: JOSE ANSELMO KLEIN

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
ANTÔNIO DE OLIVEIRA ROSA PEPINO

RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA.
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. REGULARIZAÇÃO DE CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP. INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS AFASTADA. DIREITO INDIVIDUAL. IMPOSSIBILIDADE DE REGULARIZAÇÃO. VEDAÇÃO EM LEI MUNICIPAL. CONSONÂNCIA COM ARTIGO 225 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E TJES.
CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP). ÁREA URBANA CONSOLIDADA. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. TEORIA DO FATO CONSUMADO INAPLICABILIDADE EM MATÉRIA AMBIENTAL. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDOS INICIAIS IMPROCEDENTES.

VOTO

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Em síntese, o autor alega que possui imóvel com construção realizada há mais de 30 anos no município de Linhares e na busca pela regularização da área, teve seu pedido negado sob o fundamento que a construção encontra-se em Área de Preservação Permanente – APP, solicitando, em liminar, aprovação do projeto e licença de construção, sendo a liminar deferida no ID 6524781.

A sentença proferida pelo juízo
a quo
resolveu a lide, nos seguintes termos (ID 6525039):

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial por JOSÉ ANSELMO KLEIN para CONDENAR o MUNICÍPIO DE LINHARES para efetuar APROVAÇÃO do projeto e a licença de construção dos autos do processo administrativo n° 701/2020, ao tempo em que CONHEÇO da preliminar de incompetência e a REJEITO, CONFIRMO a liminar de id. 14786102, RESOLVO o MÉRITO e EXTINGO o presente processo nos termos do art. 487, inc. I do CPC.

Irresignado, o Município réu interpôs Recurso Inominado. Em suas razões, defende, preliminarmente, a incompetência absoluta do juízo, uma vez que a ação que versa sobre direitos difusos e coletivos, pois trata-se de a aprovação do projeto e licença de construção em área de preservação permanente – APP. No mérito, alega que o próprio autor admite que o imóvel foi construído em APP, sem licença prévia e aponta a LCM nº 62/2018, portanto, mostra-se legal o indeferimento. Ainda, sustenta que o fato de o autor pagar IPTU sobre a área construída não garante sua regularidade nem configura aval um Poder Público.

Preliminarmente, quanto à competência do juizado especial compreendo que não é caso de declínio,
in casu
, a matéria não guarda complexidade, pois a presente ação não versa sobre direitos difusos e coletivos, mas sim sobre direito individual, já que o que se busca é apenas a regularização do imóvel do autor já edificado e consolidado.

Assim, afasto a preliminar arguida.

No mérito, restou incontroverso que o imóvel está localizado em Área de Preservação Permanente (APP), o que levou ao indeferimento do pedido administrativo de regularização do impovel junto à prefeitura.

Sobre o tema a legislação Municipal assim dispõe (LEI COMPLEMENTAR Nº 062, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2018):

Art. 4º Não será passível de regularização a edificação que:

[...]

III - estiver situada em áreas de preservação permanente ou de interesse ambiental, de acordo com a legislação municipal, estadual ou federal vigente;

Estando a referida disposição em consonância com a LEI COMPLEMENTAR Nº 11, DE 17 DE JANEIRO DE 2012, que "DISPÕE SOBRE O PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE LINHARES, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS”:

Art. 85 A Zona de Interesse Ambiental é definida pelo caráter de intangibilidade, encerrando ecossistemas de grande relevância ecológica, cujas diretrizes objetivam a sua preservação, conservação ou recuperação.

§ 1º A Zona de que trata este artigo compreende, conforme apresentado no Anexo I desta Lei Complementar:

I - as áreas de preservação permanente;

II - as unidades de conservação inseridas no Município de Linhares;

III - as áreas de Proteção de Mananciais.

[...]

Art. 138 As edificações em desacordo com a legislação vigente poderão ser regularizados com base em lei que contenha no mínimo:

I - os requisitos técnicos, jurídicos e os procedimentos administrativos;

II - as condições mínimas para garantir higiene, segurança de uso, estabilidade e habitabilidade, podendo a Prefeitura exigir obras de adequação quando necessário;

III - a exigência de anuência ou autorização dos órgãos competentes, quando se tratar de regularização em áreas de proteção e preservação ambiental, cultural, paisagística, dos mananciais, nos cones de aproximação dos aeroportos, e quando se tratar de instalações e equipamentos públicos e atividades sujeitas ao licenciamento ambiental.

Parágrafo Único -
Não serão passíveis da regularização, as edificações que estejam localizadas em logradouros ou terrenos públicos ou que estejam situadas em faixas não edificáveis junto às represas, lagos, lagoas, córregos, rios, fundo de vale, faixa de escoamento de águas pluviais, galerias, canalizações, linhas de transmissão de energia de alta tensão, e demais áreas de preservação permanente.

Como se extrai do ID 6524779, nos autos do processo administrativo de nº 701/2020, o pedido de regularização do autor foi devidamente indeferido, posto que as terras em questão encontram-se em Área de Preservação Permanente (APP).

A preservação ao meio ambiente é norma imperativa constitucional de observância de todos os entes públicos ou particulares (art. 225, CF/88). Ainda, quanto ao tema a jurisprudência assim consolidou-se:

EMENTA ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA
CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE (APP) ÁREA URBANA CONSOLIDADA AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO TEORIA DO FATO CONSUMADO INAPLICABILIDADE EM MATÉRIA AMBIENTAL
SEGURANÇA DENEGADA RECURSO DESPROVIDO. C
onforme entendimento consolidado na jurisprudência dos tribunais superiores, não existe direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízos ao meio ambiente, estando igualmente assentada a orientação jurisprudencial segundo a qual n ão se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental (Súmula nº. 613, do Colendo Superior Tribunal de Justiça).
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011170050386, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 06/11/2020)

Em mesmo sentido tem-se a posição da Augusta Corte Cidadã em julgamento paradigma quanto ao tema em apreço:

PROCESSUAL CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÕES EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE – APP. MARGEM DE RIO. MANGUEZAL. PRINCÍPIO DE PRESERVAÇÃO DA INTEGRIDADE DO SISTEMA CLIMÁTICO. CÓDIGO FLORESTAL. ARTS. 1°-A, PARÁGRAFO ÚNICO, I, 3°, II, 8°, CAPUT E §§ 2°, 4°, 64 e 65 DA LEI 12.651/2012. CRISE HÍDRICA E MUDANÇAS CLIMÁTICAS. ART. 5°, III, E 11 DA LEI 12.187/2009. DIREITO A CIDADE SUSTENTÁVEL. ARTS. 2°, I, DA LEI 10.257/2001. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA. ART. 11, I e II, e § 2°, DA LEI 13.465/2017. FUNDAMENTO ÉTICO-POLÍTICO DE JUSTIÇA SOCIAL DO DIREITO A MORADIA EXCLUSIVO DE PESSOAS POBRES, MAS APLICADO INDEVIDAMENTE PELO ACÓRDÃO RECORRIDO A CASAS DE VERANEIO E ESTABELECIMENTOS COMERCIAIS. AFASTAMENTO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. SÚMULA 613 DO STJ. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA DE INTERESSE SOCIAL. DEVER DO PODER PÚBLICO DE FISCALIZAR. PRINCÍPIO DE VEDAÇÃO DO NON LIQUET. ART. 140, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.

[...]

3. As Áreas de Preservação Permanente formam o coração do regime jurídico ambiental-urbanístico brasileiro no quadro maior do desevolvimento ecologicamente sustentável. Ao contrário do que se imagina, o atributo de zona non aedificandi também revela avultado desígnio de proteger a saúde, a segurança, o patrimônio e o bem-estar das pessoas contra riscos de toda a ordem, sobretudo no espaço urbano. Daí o equívoco (e, em seguida, o desdém) de ver as APPs como mecanismo voltado a escudar unicamente serviços ecológicos tão indispensáveis quanto etéreos para o leigo e distantes da consciência popular, como diversidade biológica, robustez do solo contra a erosão, qualidade e quantidade dos recursos hídricos, integridade da zona costeira em face da força destruidora das marés, e corredores de fauna e flora. 4. Consoante o Código Florestal (Lei 12.6512012), "A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somenteocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei" (art. 8°, caput, grifo acrescentado). O legislador, iure et de iure, presume valor e imprescindibilidade ambientais das APPs, presunção absoluta essa que se espalha para o prejuízo resultante de desrespeito à sua proteção (dano in re ipsa), daí a dispensabilidade de prova pericial. Logo, como regra geral, "Descabida a supressão de vegetação em Área de Preservação Permanente – APP que não se enquadra nas hipóteses previstas no art. 8º do Código Florestal (utilidade pública, interesse social e baixo impacto ambiental)" (REsp 1.394.025/MS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18/10/2013). 5. Encontrar-se a área destituída de vegetação nativa ou inteiramente ocupada com construções ou atividades proibidas não retira dela o elemento legal congênito de preservação permanente (= non aedificandi), qualidade distintiva insulada do estado atual de plenitude ou penúria das funções ecológicas, pois, consoante a letra categórica da lei, indiferente esteja "coberta ou nãopor vegetação nativa" (art. 3°, II, do Código Florestal, grifo acrescentado). Exatamente por isso e também para não premiar o vilipendiador serelepe (que tudo arrasa de um só golpe), a condição de completa desolação ecológica em vez de criar direito de ficar, usar, explorar e ser imitado por terceiros, impõe dever propter rem de sair, demolir e recuperar, além do de pagar indenização por danos ambientais causados e restituir eventuais benefícios econômicos diretos e indiretos auferidos (= mais-valia-ambiental) com a degradação e a usurpação dos serviços ecossistêmicos associados ao bem privado ou público – de uso comum do povo, de uso especial ou dominical.
6. Nomeadamente quanto à "faixa ciliar", a jurisprudência do STJ há tempos prescreve a intocabilidade e o cunho propter rem dessa modalidade de APP: "em qualquer propriedade", não podem as margens "ser objeto de exploração econômica" e "aquele que perpetua a lesão ao meio ambiente cometida por outrem está, ele mesmo, praticando o ilícito", pois "se a manutenção da área destinada à preservação permanente é obrigação propter rem, ou seja, decorre da relação existente entre o devedor e a coisa, a obrigação de conservação é automaticamente transferida do alienante ao adquirente, independentemente deste último ter responsabilidade pelo dano ambiental" (REsp 343.741/PR, Rel. Min. Franciuli Neto, Segunda Turma, DJ de 7/10/2002).

[...]

10. No Estado Social de Direito, moradia é direito humano fundamental, o que não implica dizer direito absoluto, já que encontra limites em outros direitos igualmente prestigiados pelo ordenamento jurídico e com os quais convive em diálogo harmônico, entre os quais o direito à saúde, o direito à segurança, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Sábios e civilizados seremos verdadeiramente reputados no dia em que o desrespeito à blindagem legal das Áreas de Preservação Permanente adquirir patamar de repulsa no povo, similar à provocada pela edificação, residencial ou não, em terrrenos ocupados por bens públicos icônicos nacionais – como a Praça dos Três Poderes, em Brasília; o Parque do Ibirapuera, em São Paulo e o Aterro do Flamengo, no Rio de Janeiro.11.
A modalidade de conflito, em que se chocam direitos humanos fundamentais – p. ex., o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito à água, de um lado, e o direito a moradia, do outro – não é desconhecida do Superior Tribunal de Justiça. Em precedente relativo à Represa Billings, que abastece milhões de paulistanos, o STJ já decidiu que, "no caso, não se trata de querer preservar algumas árvores em detrimento de famílias carentes de recursos financeiros"; ao contrário, cuida-se "de preservação de reservatório de abastecimento urbano, que beneficia um número muito maior de pessoas do que as instaladas na área de preservação. Assim, deve prevalecer o interesse público em detrimento do particular, uma vez que, in casu, não há possibilidade de conciliar ambos a contento. Evidentemente, o cumprimento da prestação jurisdicional causará sofrimento a pessoas por ela atingidas, todavia, evitar-se-á sofrimento maior em um grande número de pessoas no futuro; e disso não se pode descuidar" (REsp 403.190/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 14.8.2006, p. 259). 12. Inexiste incompatibilidade mortal entre direito a moradia e direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a ponto de a realização de um pressupor o sacrifício do outro, falso dilema que nega a própria essência ética e jurídica do direito à cidade sustentável (Lei 10.257/2001, art. 2°, I). No direito a moradia convergem a função social e a função ecológica da propriedade. Por conseguinte, não se combate nem se supera miserabilidade social com hasteamento de miserabiliadde ecológica, mais ainda porque água, nascentes, margens de rios, restingas, falésias, dunas e manguezais, entre outros bens públicos ambientais supraindividuais escassos, finitos e infungíveis, existem somente onde existem. Já terreno para habitação não falta, inclusive nas grandes metrópolis: o que carece é vontade política para enfrentar o vergonhoso deficit habitacional brasileiro, atribuindo-lhe posição de verdadeira prioridade nacional. 13. Construções e atividades irregulares em Áreas de Preservação Permanente, em especial nas margens de rios, encostas, restingas e manguezais, são convite para tragédias recorrentes, até mesmo fatais, e prejuízos patrimoniais, devastadores, de bilhões de reais, que oneram o orçamento público, arrasam haveres privados e servem de canteiro fértil para corrupção e desvio de fundos emergenciais. Por exemplo, desastres urbanos (inundações, desmoronamentos de edificações, escorregamento de terra, etc.) estão em curva ascendente, no contexto de agravamento da frequência, intensidade e danosidade de eventos climáticos extremos e da vulnerabilidade de assentamentos humanos.
14. Na hipótese dos autos, quanto aos carentes de tudo, que construíram suas casas estritamente residenciais antes da autuação e interdição pelo Ibama, caberá ao Município omisso assegurar-lhes apoio material, inclusive "aluguel social", e prioridade em programas habitacionais, dever esse não condicionante nem impeditivo da execução imediata da ordem judicial de remoção das construções ilegítimas. 15. Por último, casas de veraneio e estabelecimentos comerciaisnão se encaixam, sob nenhum ângulo, no molde estrito de moradia para população de baixa renda. Daí, em Área de Preservação Permanente, ser "totalmente descabida a pretensão de grupos de pessoas que degradam referidas áreas para finalidades recreativas, acarretando ônus desmesurado ao meio ambiente e aos demais indivíduos" (AgInt no REsp 1.760.512/MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27.2.2019, grifo acrescentado).

[...]

19. Afastar judicialmente o regime das Áreas de Preservação Permanente equivale a abrigar, pela via oblíqua, a teoria do fato consumado, na acepção tão criativa quanto inaceitável de que o adensamento populacional e o caráter antropizado do local dariam salvo-conduto para toda a sorte de degradação ambiental. Vale dizer: quanto mais ecologicamente arrasada a área, mais distante se posicionaria o guarda-chuva ambiental da Constituição e da legislação. Em realidade, o reverso do que normalmente se espera, na medida em que o já elevado número de pessoas em situação de miserabilidade ambiental há de disparar, na mesma proporção, esforço estatal para oferecer-lhes, por meio de ordenação sustentável do espaço urbano, o mínimo ecológico-urbanístico, inclusive com eventual realocação de famílias. O STJ não admite, em tema de Direito Ambiental, a incidência da teoria do fato consumado (Súmula 613). Na mesma linha, a posição do Supremo Tribunal Federal: "A teoria do fato consumado não pode ser invocada para conceder direito inexistente sob a alegação de consolidação da situação fática pelo decurso do tempo. Esse é o entendimento consolidado por ambas as turmas desta Suprema Corte. Precedentes: RE 275.159, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 11/10/2001; RMS 23.593-DF, Rel. Min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ de 2/2/01; e RMS 23.544-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 21.6.2002" (RE 609.748/RJ AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 23/8/2011). 20. Em região antropizada e de adensamento populacional, se a Ação Civil Pública não abarcar a totalidade dos infratores ou das infrações ambientais, nada de processualmente relevante expressa, porque inexiste obrigação legal de juntar comportamentos, independentes, de degradação do mesmo bem ambiental tutelado, mormente por ser incontestável que o autor, respeitadas as exigências legais, é gestor exclusivo da extensão subjetiva e objetiva que pretenda imprimir à demanda ajuizada. Sem falar que é inexigível litisconsórcio necessário em tais violações massificadas: "o loteamento irregular ou a ocupação clandestina de bens dominicais do Poder Público, seja por se tratar de área de preservação permanente ou comum do povo ... enseja a possibilidade de o autor da ação civil pública demandar contra qualquer transgressor, isoladamente ou em conjunto, não se fazendo obrigatória a formação de litisconsórcio" (REsp 1.699.488/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 13/12/2018). 21. Por isso, descabe a afirmação de que, por se tratar de "ponta de iceberg" em região "antropizada", seria imprópria a intervenção do Judiciário. Primeiro, porque a jurisprudência do STJ "não ratifica a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para manter dano ambiental consolidado pelo decurso do tempo" (AgInt no REsp 1.542.756/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.4.2019). Segundo, porque a transgressão de muitos não apaga o ilícito, nem libera todo o resto para a prática de novas infrações. Terceiro, porque contrassenso imoral pregar a existência de direito adquirido à ilegalidade em favor de um, ou de uns, e em prejuízo da coletividade presente e futura. Essa exatamente a posição do STJ enunciada reiteradamente: "em tema de direito ambiental, não se cogita em direito adquirido à devastação, nem se admite a incidência da teoria do fato consumado" (REsp 1.394.025/MS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 18.10.2013); "A natureza do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – fundamental e difusa – não confere ao empreendedor direito adquirido de, por meio do desenvolvimento de sua atividade, agredir a natureza, ocasionando prejuízos de diversas ordens à presente e futura gerações" (REsp 1.172.553/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe de 4/6/2014); "Reafirmo a impossibilidade de sustentar a proteção do direito adquirido para vilipendiar o dever de salvaguarda ambiental. Essa proteção jurídica não serve para justificar o desmatamento da flora nativa e a ocupação de espaços especialmente protegidos pela legislação, tampouco para autorizar a manutenção de conduta nitidamente lesiva ao ecossistema"
(AgInt no REsp 1.545.177/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 22/11/20180). (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.782.692 - PB (2018/0268767-7) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN, 13 de agosto de 2019)

Pelo exposto, com base na fundamentação supra,
CONHEÇO
do recurso,
DANDO-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar improcedente os pedidos autorais.

Sem custas e honorários, conforme art. 55 da Lei 9099/95.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)