Tribunal: TJES
Processo: 0015143-65.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. BASE DE CÁLCULO SENDO VALOR DE VENCIMENTO DEVE SER RECALCULADO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO ZITA RICARDO DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO.

1.
De acordo com o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Enquanto ao réu, incumbe o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II do artigo 373, CPC).

2.
Os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora, admitida para o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhava função diversa, qual seja de técnica de enfermagem, sendo comprovado tanto por meio de prova documental quanto pelas por prova testemunhal.

3.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “
na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública
(STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019). Súmula 378 do STJ.

4.
A Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos VIII e XVII, estendidos na forma do artigo 39, §3° do mesmo diploma legal, destaca que os servidores ocupantes em cargo público, devem incidir o 13º salário e o terço adicional de 1/3 de férias, visto que trata-se de direitos sociais dos trabalhadores. Outrossim, estes (13º salário, 1/3 de férias e férias), não são os únicos reflexos a incidir sobre as diferenças salariais do desvio de função configurado ao caso. Isso pois, neste período, os valores como adicional de insalubridade (art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994), tempo de serviço (art. 106, L. Complementar nº 46/1994), assiduidade (art. 108, L. Complementar nº 46/1994) e todos os demais reflexos salariais que possuem como base de cálculo o valor de vencimento, devem ser recalculados.

5.
Sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem).

6.
Inexiste a alegada má-fé em relação à servidora. Isso porque o Ente Estatal admite que a Administração Pública precisou valer-se da mão de obra da servidora, tendo essa apenas cumprido com a designação a qual lhe foi dada, não sendo realizada por meio de iniciativa própria. Do mesmo modo, deve-se ressaltar que, diferentemente da boa-fé, a qual é sempre pressuposta, a má-fé deve ser efetivamente comprovada, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório.

7.
Recurso interposto por Zita Ricardo da Silva conhecido e provido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015143-65.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ZITA RICARDO DA SILVA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária com recursos de apelação voluntária interpostos por
ZITA RICARDO DA SILVA
e por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra a r. sentença (págs. 65/69, vol. 02 do arquivo digital no ID. n° 4710536) proferida nos autos da ação de ordinária,
ajuizada por ZITA RICARDO DA SILVA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, condenando o Ente Estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo de auxiliar de serviços gerais e o cargo de técnico de enfermagem, exercido até meados de 2016, sendo respeitado o prazo prescricional referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, que serão apuradas em fase de liquidação de sentença.

Em suas razões recursais, a apelante
ZITA RICARDO DA SILVA
(págs. 79/91, vol. 02 do arquivo digital no ID. n° 4710536) requer a reforma da sentença para julgar totalmente procedente o pedido autoral, condenando o Ente Estatal no pagamento de forma indenizada ao autor da remuneração, referente às parcelas vencidas e vincendas das diferenças do salário da função de auxiliar de serviços gerais (recebida) para a de técnico de enfermagem (devida), incorporando a remuneração devida para todos os efeitos. Além disso, requer que seja abrangido com os reflexos nas parcelas salariais tais como 13° salário, férias, 1/3 férias, abonos, adicionais, insalubridade, adicional de tempo de serviço, gratificações, assiduidade, entre outras parcelas recebidas pela recorrente até o período de dezembro de 2016.

Do mesmo modo, pleiteia pela reforma no que tange ao marco temporal do desvio de função, para que seja reconhecido até o mês de dezembro de 2016.

Por sua vez, o apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(págs. 93/101, vol. 02 do arquivo digital no ID n° 4710536) requer a reforma da sentença para que seja julgado totalmente improcedente os pedidos autorais. Para tanto, argumenta que:
i)
a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório em comprovar o desvio de função alegado;
ii)
a fim de não violar os princípios da separação dos poderes e da reserva legal, não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, e;
iii)
age de má-fé a parte contrária ao permanecer no desempenho de funções para as quais não está habilitado juridicamente.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(págs. 103/108, vol. 02 do arquivo digital), pugnando pelo desprovimento da parte contrária.

Do mesmo modo, contrarrazões apresentada por
ZITA RICARDO DA SILVA
(págs. 115/121, vol. 02 do arquivo digital) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso do ente estatal.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Consoante ao relatado, trata-se de Remessa Necessária com recursos de apelação voluntária interpostos por
ZITA RICARDO DA SILVA
e por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
contra a r. sentença (págs. 65/69, vol. 02 do arquivo digital no ID. n° 4710536) proferida nos autos da ação de ordinária,
ajuizada por ZITA RICARDO DA SILVA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, condenando o Ente Estatal ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo de auxiliar de serviços gerais e o cargo de técnico de enfermagem, exercido até meados de 2016, sendo respeitado o prazo prescricional referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, que serão apuradas em fase de liquidação de sentença.

Em suas razões recursais, a apelante
ZITA RICARDO DA SILVA
(págs. 79/91, vol. 02 do arquivo digital no ID. n° 4710536) requer a reforma da sentença para julgar totalmente procedente o pedido autoral, condenando o Ente Estatal no pagamento de forma indenizada ao autor da remuneração, referente às parcelas vencidas e vincendas das diferenças do salário da função de auxiliar de serviços gerais (recebida) para a de técnico de enfermagem (devida), incorporando a remuneração devida para todos os efeitos. Além disso, requer que seja abrangido com os reflexos nas parcelas salariais tais como 13° salário, férias,1/3 férias, abonos, adicionais, insalubridade, adicional de tempo de serviço, gratificações, assiduidade, entre outras parcelas recebidas pela recorrente até o período de dezembro de 2016.

Do mesmo modo, pleiteia pela reforma no que tange ao marco temporal do desvio de função, para que seja reconhecido até o mês de dezembro de 2016.

Por sua vez, o apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(págs. 93/101, vol. 02 do arquivo digital no ID n° 4710536) requer a reforma da sentença para que seja julgado totalmente improcedente os pedidos autorais. Para tanto, argumenta que:
i)
a autora não se desincumbiu de seu ônus probatório em comprovar o desvio de função alegado;
ii)
a fim de não violar os princípios da separação dos poderes e da reserva legal, não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, e;
iii)
age de má-fé a parte contrária ao permanecer no desempenho de funções para as quais não está habilitado juridicamente.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(págs. 103/108, vol. 02 do arquivo digital), pugnando pelo desprovimento da parte contrária.

Do mesmo modo, contrarrazões apresentada por
ZITA RICARDO DA SILVA
(págs. 115/121, vol. 02 do arquivo digital) pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso do ente estatal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos e, devido a similaridade das demandas, passo a análise conjunta do mérito recursal.

Inicialmente, convém tecer breves considerações acerca da controvérsia posta em juízo.

Conforme relatório realizado pelo juízo
a quo
, trata-se de ação ordinária movida por ZITA RICARDO DA SILVA, requerendo, em síntese, o reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de auxiliar de serviços gerais (recebida) e técnica de enfermagem (devida).

Do que se infere da exordial, a autora relata que é servidora pública estadual, tendo ingressado nos quadros da administração em 01/06/1995, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais. Entretanto, sustenta que, desde 1999, exerce atividades inerentes ao cargo de técnico de enfermagem no setor de pediatria e, posteriormente, nunca mais exerceu a função de auxiliar de serviços gerais. Do mesmo modo, acrescenta que possui os devidos conhecimentos e qualificação técnica para exercer a função de técnica de enfermagem, haja vista ter realizado curso de formação.

Em contestação, o Ente Estatal alegou que:
i)
é ônus da autora comprovar o alegado desvio de função;
ii)
é vedado ao judiciário aumentar ou reduzir vencimentos do funcionalismo público, e;
iii)
é vedada a equiparação entre servidores públicos.

Em momento sentencial, o juízo primevo entendeu pela parcial procedência dos pleitos autorais, para condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo de auxiliar de serviços gerais e o cargo de técnico de enfermagem, exercido até meados de 2016, sendo respeitado o prazo prescricional referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, que serão apuradas em fase de liquidação de sentença.

Irresignados, as partes realizaram a interposição dos presentes recursos, com o intuito de rever a sentença prolatada pelo juiz
a quo
.

Pois bem, compulsando detidamente os autos, entendo que deve ser
reformada parcialmente a r. sentença objurgada
, pelos motivos que passo a expor.

Em suas razões recursais, um dos pontos sustentados pelo Ente Estatal apelante é que a parte ZITA RICARDO DA SILVA, ora apelada, não teria se desincumbido do seu ônus probatório sobre o alegado desvio de função. Entretanto, entendo que não merece prosperar a alegação realizada.

De acordo com o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Enquanto ao réu, incumbe o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II do artigo 373, CPC).

Neste sentido, no caso de ações em que se trata de desvio de função e atividade efetivamente exercida pela parte, é do autor o ônus de comprovar o efetivo exercício de atividades distintas das contratadas, por se tratar de reconhecimento de fato constitutivo de direito alegado.

Ao contrário do apelo interposto Estado do Espírito Santo, observo que os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora ZITA RICARDO DA SILVA, admitida para o cargo de auxiliar de serviços gerais, empenhava função diversa, qual seja de técnica de enfermagem.

Consoante aos documentos apresentados aos autos,
i)
a servidora foi designada a prestar serviços de técnica de enfermagem no Hospital Roberto Arnizaut Silvares;
ii)
suas fichas financeiras constam como auxiliar de serviços gerais, contudo
há diversas escalas de plantão onde a servidora está designada como técnica de enfermagem
, os quais todos possuem assinatura tanto do diretor geral do hospital, como da gerente da unidade de trabalho (pág. 31/36, vol. 01 do arquivo digital), e;
iii)
os testemunhos realizados são precisos e claros, corroborando com a versão dos fatos narrados pela servidora.

Na hipótese, insta destacar que, nos casos envolvendo servidor público exercendo atividades com atribuições distintas daquelas destinadas à sua função, não deve este ser enquadrado em cargo diverso o qual foi investido. Sendo assim, o servidor público deve ter
“cessado imediatamente o desenvolvimento de tal atividade incompatível com suas funções e ser ele indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública
” (TJ-ES - APL: 00093208120158080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 15/10/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2019).

A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “
na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública
(STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019).

Neste sentido é a inteligência da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” (SÚMULA 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009).

Por sua vez, quanto à pretensão recursal referente à
percepção do recebimento das diferenças salariais com a incidência dos devidos reflexos
, entendo que neste ponto merece prosperar o pleito da servidora, sob pena de ocorrer enriquecimento indevido do ente estadual. Neste sentido, inclusive, o entendimento deste E. Tribunal de Justiça em casos análogos, destaca-se:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR E TÉCNICO EM ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. HONORÁRIOS DEVIDOS APENAS PELO ESTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n.º 378 do c. STJ, reconhecido “o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. “Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado”
(TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023). 3. Se “um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários” (parágrafo único do art. 86 do CPC). 4. Remessa necessária não conhecida, nos termos do art. 496, § 3º, II, do CPC. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0002411-23.2015.8.08.0024, Relator DES.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. RECURSO INTERPOSTO POR MARTA LÚCIA DIAS DE SOUZA CONHECIDO EM PARTE E NESTA PARTE, PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DESPROVIDO. 1. A irresignação da apelante Marta Lúcia Dias de Souza para que as diferenças remuneratórias sejam pagas desde 1995 não ultrapassa o crivo da admissibilidade, tendo em vista que fulminada pela preclusão, porque a decisão saneadora que acolheu a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda não foi objeto de recurso, nos termos do art. 1.015, II, do CPC. Precedente STJ. 2. No caso vertente, os elementos probatórios vertidos nos autos convergem para o reconhecimento de que a servidora Marta Lúcia Dias de Souza realmente foi admitida para o cargo de auxiliar de serviços gerais (fl. 20), mas que desempenha a função de técnico de enfermagem, tendo em vista (a) sua designação desde 08/3/1995 para prestar serviços no setor de enfermagem do Hospital Dra. Rita de Cássia (Portaria nº 018/95 – fl. 33), (b) o Perfil Profissiográfico Previdenciário elaborado pelo Diretor Administrativo do Hospital Dra. Rita de Cássia (fls. 42/44), (c) a declaração lavrada pelo Chefe Núcleo de Trabalho Hospitalar/RH/HDRC (fl. 32), (d) prova testemunhal também foi categórica para o reconhecimento das funções exercidas pela servidora em desvio de função. 3. Assim, “[...] 3- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 4-
Acertada a posição adotada pela magistrada a quo que, apesar de reconhecer a impossibilidade do reenquadramento da servidora, garantiu seu direito à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais.
[...]”(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130269459, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/07/2019, Data da Publicação no Diário: 22/07/2019). 4. Recurso interposto por Marta Lúcia Dias de Souza conhecido em parte e, nesta parte provido. 5. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0031333-06.2017.8.08.0024, Relator DES.: JANETE VARGAS SIMOES, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/06/2023)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA SALARIAL COM OS DEVIDOS REFLEXOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA. 1- De acordo com o art. 457, §1º do CPC/2015 caberia ao Estado do Espírito Santo arguir a suspeição das testemunhas, contudo o momento adequado seria a audiência destinada às oitivas, quando da qualificação das testemunhas e seu depoimento, sob pena de preclusão. 2- Resta caracterizado que a servidora, embora ocupasse o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhou as atribuições de técnico de enfermagem até se aposentar. 3- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 4-
Acertada a posição adotada pela magistrada a quo que, apesar de reconhecer a impossibilidade do reenquadramento da servidora, garantiu seu direito à percepção da diferença vencimental, inclusive em relação aos reflexos legais.5- Não pode o Estado, após exigir que uma servidora tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratada e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que a servidora não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico
.
6- Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, fixando para tanto o IPCA-E, mantendo a aplicação dos juros moratórios na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. 7- Recurso de Apelação conhecido e improvido. Sentença modificada por força da remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024130269459, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/07/2019, Data da Publicação no Diário: 22/07/2019)

Deste modo, insta destacar que, conforme previsto na Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos VIII e XVII, estendidos na forma do artigo 39, §3° do mesmo diploma legal, aos servidores ocupantes em cargo público, devem incidir o 13º salário e o terço adicional de 1/3 de férias, visto que trata-se de direitos sociais dos trabalhadores,
in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Do mesmo modo, é importante frisar que estes (13º salário, 1/3 de férias e férias), não são os únicos reflexos a incidir sobre as diferenças salariais do desvio de função configurado ao caso. Isso pois, neste período,
os valores como adicional de insalubridade
(art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994),
tempo de serviço
(art. 106, L. Complementar nº 46/1994),
assiduidade
(art. 108, L. Complementar nº 46/1994) e
todos os demais reflexos salariais que
possuem como base de cálculo o valor de vencimento
, devem ser recalculados.

Neste sentido, sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem).

Outrossim, “
em outras palavras,
a observância dos referidos reflexos remuneratórios no cálculo de indenização por desvio de função
não se traduz em incorporação
,
equiparação salarial ou reenquadramento
, sendo apenas atendida necessidade de fixação de verba indenizatória que remunere trabalho desempenhado durante o exercício de funções de atribuição de outro cargo, como acima explanado, a fim de que se evite o enriquecimento sem causa da Administração”
(TJ-SP - AC: 10025482120208260053 SP 1002548-21.2020.8.26.0053, Relator: Heloísa Martins Mimessi, Data de Julgamento: 05/05/2022, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/05/2022) - (destaquei).

Além disso, quanto à
alegação de má-fé
apresentada pelo apelante Estado do Espírito Santo, destaco que tal pleito não merece prosperar. Isso porque, conforme afirmado pelo próprio ente estatal, houve a necessidade de que a Administração Pública valer-se da mão de obra da servidora, tendo essa apenas cumprido com a designação a qual lhe foi dada, não sendo realizada por meio de iniciativa própria. Do mesmo modo, deve-se ressaltar que, diferentemente da boa-fé, a qual é sempre pressuposta, a má-fé deve ser efetivamente comprovada, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório.

Neste aspecto, em caso análogo é o entendimento deste Tribunal Pátrio:

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA ULTRA PETITA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO COMPROVADO. SÚMULA 378 STJ. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Preliminar de nulidade – sentença ultra petita: 1. O c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que cabe ao Julgador a interpretação lógico sistemática da causa de pedir e dos pleitos apresentados na inicial, a partir de uma análise de todo o seu conteúdo, situação que não ofende o Princípio da Congruência. 2. O juízo primevo, ao proferir a sentença, julgou dentro dos limites legais acerca dos pedidos que lhe foram demandados, não havendo que se falar em decisão ultra petita, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida. 3. Preliminar rejeitada. Mérito: 1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário determinar a equiparação de vencimentos ou realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento ilícito da Administração Pública. 2. Esse entendimento se encontra sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça por meio da edição da Súmula nº 378, a qual dispõe que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 3. Evidenciado o desvio de função, é devido o pagamento à autora das diferenças remuneratórias entre o cargo por ela ocupada (Auxiliar de Serviços Gerais) e aquele cujas atribuições estavam sendo exercidas ilegalmente (Técnico de Enfermagem), devendo ser computado, inclusive, os períodos de afastamento, conclusão esta que acompanha a jurisprudência sedimentada desta Corte de Justiça envolvendo demandas semelhantes. 4.
Não se há de cogitar em má-fé da demandante, uma vez que estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Técnico de Enfermagem de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou
. 5. Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 0005910-49.2014.8.08.0024, Relator DES.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2023)

Por fim, a servidora pleiteia pela reforma no que tange ao
marco temporal do desvio de função
, para que este seja reconhecido até o mês de dezembro de 2016.

O juízo
a quo
no dispositivo da sentença objurgado considerou o seguinte:

Pelo exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL para condenar o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre seu cargo (auxiliar de serviços gerais) e o cargo de técnico de enfermagem, exercido até meados de 2016, sendo respeirado o prazo prescricional referente aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, que serão apuradas em fase de liquidação da sentença;

Julgo EXTINTO O PROCESSO, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I do CPC.

[...]

Compulsando aos autos, entendo que merece prosperar parcialmente a alegação da servidora apelante. Isso porque, conforme pode ser observado no documento elaborado pelo Hospital Roberto Silvares (local de trabalho da servidora), foi informado que
desde dezembro de 2016 a servidora ZITA RICARDO DA SILVA estava desempenhando as atividades destinadas à função de auxiliar de serviços gerais
(pág. 287, vol. 01 do arquivo digital). Vale ressaltar, ainda, que o documento estava devidamente assinado tanto pelo Diretor Assistencial do hospital quanto pela servidora em questão.

Nessa linha, considerando que somente a partir do mês de dezembro/2016 a autora/apelante estava exercendo a função de auxiliar de serviços gerais, entendo que deve ser reformada a r. sentença para que as diferenças salariais entre o cargo de auxiliar de serviços gerais e o cargo de técnico de enfermagem, assim como os seus respectivos reflexos, sejam analisados até o mês de novembro de 2016 - último mês em que ficou constatada a continuidade do desvio de função.

Portanto, entendo que deve ser
negado provimento ao apelo do

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser preservada a sentença quanto ao reconhecimento do desvio de função e o direito da autora às diferenças remuneratórias respectivas. Todavia, quanto ao
apelo da servidora ZITA RICARDO DA SILVA, entendo que deve ser dado parcial provimento
, a fim de consignar que a servidora faz jus à percepção das diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função exercida (técnico de enfermagem) com os devidos reflexos daí decorrentes, assim como para determinar que seja computado o desvio até o mês de novembro de 2016.

Ademais, em sede de remessa necessária, tendo em vista que a sentença foi prolatada em 23/03/2021, deve ser alterada a base de correção monetária, para que esteja consoante ao disposto no artigo 3º da Emenda Constitucional n° 113/2021.

Nos termos da referida emenda constitucional, restou determinado o uso da taxa Selic, versando, a partir do dia 09/12/2021, como única forma de atualização monetária para as condenações de envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza,
in verbis:

Art. 3º Nas discussões e nas
condenações que envolvam a Fazenda Pública
,
independentemente de sua natureza
e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência,
uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)
, acumulado mensalmente. (g.n.)

CONCLUSÃO

Portanto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser preservada a sentença quanto ao reconhecimento do desvio de função e o direito da autora às diferenças remuneratórias respectivas, e; dou
PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de
ZITA RICARDO DA SILVA
a fim de consignar que as diferenças remuneratórias entre o cargo investido (auxiliar de serviços gerais) e a função exercida (técnico de enfermagem) tenham os devidos reflexos daí decorrentes, assim como para determinar que seja computado o desvio até o mês de novembro de 2016.

Outrossim, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
, altero a base da correção monetária para que, no
período posterior à vigência da EC nº 113/2021
, seja incidido apenas a taxa Selic, sendo vedada a cumulação com qualquer outro índice.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. BASE DE CÁLCULO SENDO VALOR DE VENCIMENTO DEVE SER RECALCULADO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO ZITA RICARDO DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO.

1.
De acordo com o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Enquanto ao réu, incumbe o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II do artigo 373, CPC).

2.
Os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora, admitida para o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhava função diversa, qual seja de técnica de enfermagem, sendo comprovado tanto por meio de prova documental quanto pelas por prova testemunhal.

3.
A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “
na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública
(STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019). Súmula 378 do STJ.

4.
A Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos VIII e XVII, estendidos na forma do artigo 39, §3° do mesmo diploma legal, destaca que os servidores ocupantes em cargo público, devem incidir o 13º salário e o terço adicional de 1/3 de férias, visto que trata-se de direitos sociais dos trabalhadores. Outrossim, estes (13º salário, 1/3 de férias e férias), não são os únicos reflexos a incidir sobre as diferenças salariais do desvio de função configurado ao caso. Isso pois, neste período, os valores como adicional de insalubridade (art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994), tempo de serviço (art. 106, L. Complementar nº 46/1994), assiduidade (art. 108, L. Complementar nº 46/1994) e todos os demais reflexos salariais que possuem como base de cálculo o valor de vencimento, devem ser recalculados.

5.
Sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem).

6.
Inexiste a alegada má-fé em relação à servidora. Isso porque o Ente Estatal admite que a Administração Pública precisou valer-se da mão de obra da servidora, tendo essa apenas cumprido com a designação a qual lhe foi dada, não sendo realizada por meio de iniciativa própria. Do mesmo modo, deve-se ressaltar que, diferentemente da boa-fé, a qual é sempre pressuposta, a má-fé deve ser efetivamente comprovada, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório.

7.
Recurso interposto por Zita Ricardo da Silva conhecido e provido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença parcialmente reformada.

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ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível, à unanimidade, CONHECER dos recursos e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto por ZITA RICARDO DA SILVA e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto da Relatora.