Tribunal: TJES
Processo: 0003582-59.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003582-59.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO MOURA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELIAS JOAQUIM DE SOUZA - ES29679-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003582-59.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO MOURA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003582-59.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO MOURA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELIAS JOAQUIM DE SOUZA - ES29679-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso Parcialmente Provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0003582-59.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO MOURA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELIAS JOAQUIM DE SOUZA - ES29679-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual conheço do recurso.

Inicialmente, consta na denúncia que, no dia 02 de setembro de 2021, o apelante possuía, para fins de tráfico, 02 (dois) papelotes de cocaína, 99 (noventa e nove) pedras de Crack e 10 (dez) buchas de maconha, todos preparados para comercialização.

Consta, ainda, que no dia 25 de setembro de 2021, o recorrente, associando-se a uma adolescente, “para fins de tráfico, traziam 14 (catorze) pinos de cocaína e R$159,00 (cento e cinquenta e nove) reais”.

Em razão deste quadro fático, o apelante foi condenado nas iras do 33, caput (duas vezes), e 35 c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, a defesa almeja absolvição por ausência de provas acerca da prática do delito, alegando nulidade na busca pessoal realizada pela autoridade policial, prevista no artigo 240 do Código de Processo Penal:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Entretanto, verifica-se que os requisitos supracitados foram devidamente preenchidos, conforme relatado pelos policiais que participaram de ambas as abordagens do apelante, em seus depoimentos na fase judicial:

CB/PMES – SILVAIR BORGES CARVALHO:

“[...]”; AO RESPONDER AS PERGUNTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: “Que se recorda dos fatos da denúncia; que estavam em patrulhamento e avistou o acusado que ficou quieto; que estava o acusado e uma menor por nome de Milena; que no ato da abordagem o acusado dispensou um pino de cocaína; que ao indagarem o que o acusado estava fazendo ali, o mesmo respondeu que não estava fazendo nada e estava em companhia dessa adolescente; que o acusado já era conhecido da guarnição pela prática de entorpecentes naquela região; que não foi a primeira vez que o acusado foi abordado, tendo sido abordado por outras vezes; que confirma que o acusado estava associada a menor Milena para prática do crime de tráfico; que na localidade existem duas Milena e corriqueiramente eles utilizam essas meninas para imputar os crimes que eles cometem na região de tráfico de drogas. DADA A PALAVRA A DEFESA DO ACUSADO: Que confirma que abordou o acusado quando o mesmo dispensou um pino de cocaína e estava com a menor Milena; que diversas vezes eles foram abordados juntos; que não participou da prisão do acusado; [...].

PMES – DHIOGO MELLO REETZ:

“[...]”; AO RESPONDER AS PERGUNTAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO: “Que se recorda do acusado; que participou dos dois fatos; que no bairro Santa Cruz tem apenas um acesso próximo a quadra e ao chegarem lá, viu um indivíduo correndo, que no caso se tratava do acusado Leonardo; que ao ver a viatura o acusado dispensou uma sacola e saiu correndo, não tendo conseguido êxito em abordá-lo; que havia uma quantidade de drogas que foi entregue no DPJ; que no segundo momento além do tráfico na parte de cima no Santa Cruz, eles também ficam na parte de baixo, próximo ao restaurante Travessia, onde eles estavam traficando; que receberam até imagens e denúncia dos moradores ali; que ao chegarem ao local, não foi encontrado o acusado; que a guarnição deu uma volta e encontrou o mesmo na rua de trás; que fizeram a abordagem e no meio do caminho foi encontrado um pino e durante a busca na rua, um morador foi até o depoente e a guarnição e disse que o acusado e a menor estavam desde cedo e viu os mesmos escondendo uma droga dentro de um barco velho que estava parado; que foram até o local e encontraram um pouco de pino de cocaína nesse local também; que a embalagem era semelhante a que foi encontrada perto do acusado; que o acusado não assumiu a droga; que o acusado encontra-se preso, pois foi pego novamente com a mesma menor traficando, então afirma que o mesmo estava associado a menor para a prática do crime de tráfico, estando juntos há muito tempo. DADA A PALAVRA A DEFESA DO ACUSADO: que o acusado estava próximo ao local onde foi encontrado a droga enterrada, estando há uma rua atrás; que o morador informou que o acusado e a menor estavam traficando desde cedo nesse local, vendo eles escondendo a droga debaixo de um barco velho que estava parado lá; que encontrado no barco estava uns vinte pinos e não passava disso; que com o acusado havia dinheiro e celular e próximo a ele uma droga que ele havia dispensado quando viu a viatura; que não se recorda do morador que falou a denúncia; [...]” - (mídia).

Cumpre ressaltar que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Além disso, salienta-se que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes se caracteriza como delito permanente, de modo que, enquanto o agente possuir entorpecentes, haverá estado flagrancial.

Portanto, não se verifica nulidade na ação realizada, sobretudo porque o reconhecimento da nulidade demanda comprovação do prejuízo suportado e, como já sedimentado pela jurisprudência pátria, “o édito condenatório, per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos” (AgRg no HC 709.104/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 15/02/2022).

Dessa forma, afasto a nulidade alegada pela defesa.

No tocante à ausência de conjunto probatório,
verifico que a materialidade foi devidamente comprovada por meio dos Boletins Unificados (fl. 06/08 e 22/35), autos de apreensão e constatação de substância tóxica (fls. 13/14 e 36/38) e Laudo Toxicológico Definitivo (fls. 78/87).

Quanto à autoria delitiva, ficou demonstrada pelos depoimentos das testemunhas supramencionadas.

Ademais, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui que os apelantes incorreram em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Quanto ao crime de associação, melhor sorte não lhe assiste, na medida em que ficou igualmente comprovado que o apelante se associava com uma adolescente com habitualidade.

Tampouco merece prosperar o pedido de continuidade delitiva.

Cumpre ponderar que o referido instituto se trata de uma ficção jurídica benéfica ao réu prevista no artigo 71, do Código Penal, que assim dispõe:

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Dessa forma, para que seja reconhecida a continuidade delitiva, necessária a verificação de que os delitos tenham sido cometidos em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução, bem como deve ser verificada a unidade de desígnios, o que não restou evidenciado no presente caderno processual.

Mais adiante, a defesa pretende a fixação da pena-base no mínimo legal.

Ressalta-se que, quanto ao delito de tráfico de drogas, que o preceito secundário contido no artigo 33 da lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o magistrado fixou a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, tendo o feito
em virtude da quantidade e da natureza das drogas encontradas, dentre elas o crack, substância extremamente nociva, razão pela qual, nos moldes do artigo 42 da Lei de drogas, exige-se maior rigor na repressão in casu.

Portanto, verifica-se que o magistrado fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui, em seu preceito secundário, um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 01 (um) ano acima do mínimo legal.

Quanto ao crime de associação, tampouco vislumbro qualquer ilegalidade na pena-base, eis que o Magistrado, com fundamento no artigo 42 da lei antidrogas, partindo do mínimo de 03 e máximo de 10 anos, majorou a pena em 09 (nove) meses acima do mínimo legal.

A defesa pretende, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. Sem razão.

Ressalta-se que o artigo 33, §4º, dispõe sobre a causa de diminuição de pena quando o agente for “primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Dessa feita, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar se o réu se enquadra na posição de pequeno traficante cuja lei visa beneficiar.

Contudo, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é no sentido de que a figura do tráfico privilegiado é incompatível com a associação criminosa (Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

Mais adiante, entendo não ser possível acolher o pedido de liberdade, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado a quo fundamentou a necessidade de manter a custódia do apelante por ter permanecido preso durante toda a instrução e tendo em consideração, ainda, o regime estabelecido para o início do cumprimento da pena que lhe foi imposta.

Por derradeiro, quanto à fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

Assim, entendo que o valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP; ao quantum fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada e do trabalho realizado pela defesa.

Por tais motivos, fixo, pela atuação, neste grau de jurisdição, em favor do apelante, o valor total de R$ 400,00 (quatrocentos reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. Elias Joaquim de Souza, inscrito na OAB/ES 29.679, nomeado para assumir a defesa do apelante.

Diante das razões acima expostas, dou parcial provimento ao recurso para arbitrar honorários advocatícios pela atuação do patrono nomeado na qualidade de defensor dativo.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA –
DESª
SUBSTITUTA NILDA MARCIA ALMEIDA ARAUJO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
LEONARDO MOURA CRUZ
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções dos arts. 33 (duas vezes) e 35 c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006.

Na sessão pretérita (24/01/2024), o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso, tão somente para fixar honorários advocatícios em prol do advogado dativo nomeado para patrocinar o acusado.

Com efeito, após detida análise dos autos, comungo do entendimento constante do voto de Relatoria no sentido de inexistência de nulidade a ser reconhecida quanto a busca pessoal realizada pelos agentes policiais, bem como em relação a existência de elementos suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de entorpecentes.

No entanto, peço vênia ao culto Desembargador Relator quanto à existência de elementos probatórios suficientes para comprovação da prática do crime de associação para o tráfico, bem como no que se refere à dosimetria dos crimes de tráfico.

Sabe-se que “
para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.
”(AgRg no HC n. 676.499/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.)

No caso em tela, o Sentenciante, ao condenar o acusado como incurso no crime em questão, limitou-se a consignar que o liame associativo entre o acusado e a adolescente Milena ficou demonstrado diante dos depoimentos dos policiais que narraram que já abordaram ambos em outras ocasiões.

Não há nenhuma narrativa acerca dessas “abordagens” anteriores, mas tão somente a menção genérica de que o acusado já era conhecido da guarnição de outras abordagens e que o policial confirma a associação entre o acusado e a adolescente.

Há que se ressaltar, inclusive, que no fato 01 descrito na denúncia, o acusado estava sozinho quando fora abordado pelos militares na posse de entorpecentes.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes, não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de provas concretas acerca da estabilidade e permanência entre o réu e a adolescente, o que implica a impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os dois realizariam o comércio de entorpecentes.

Em caso análogo, não foi outro o entendimento deste eg. Tribunal:

APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSOS DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTIGOS 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/06). CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS CONSTANTE DOS AUTOS. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA HABITUALIDADE EXIGIDA NO TIPO PENAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS QUE DEVEM SER PREENCHIDOS CUMULATIVAMENTE. BENESSE QUE SE APLICA AO CASO CONCRETO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. 2. Hipótese em que a análise global e contextualizada das condutas individualizadas das rés demonstra o inequívoco intento da traficância, uma vez que (i) ANDREZA estava saindo de um matagal notoriamente conhecido como ponto de despejo de entorpecentes, (ii) PRICILA foi encontrada com as drogas apreendidas e (iii) RAFAELA estava na posse do dinheiro em notas fracionadas. Em unidade de desígnios, portanto, adotaram atitudes que se mostram incompatíveis com a figura do usuário de drogas.
3. A figura da associação para o tráfico exige habitualidade, nessa expressão compreendida a necessidade de configuração de permanência e estabilidade do vínculo associativo, o que não restou evidenciado no caso em apreço, haja vista que a acusação se baseou unicamente em denúncias anônimas para afirmar que a traficância das apelantes é recorrente.
4. Diante da absolvição do crime do artigo 35, da Lei de Entorpecentes, e tendo em vista, ainda, que as apelantes são tecnicamente primárias, não havendo elementos nos autos que indiquem a habitualidade criminosa, é medida que se impõe a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 5. A prática do crime em concurso de pessoas é circunstância que indica uma inserção mais profunda no contexto criminoso, sobretudo se comparado àquele traficante de menor relevância que age sozinho, justificando a diminuição da pena em patamar intermediário de 3/5 (três quintos). 6. Recursos parcialmente providos para absolver as apelantes da prática do crime previsto no artigo 35, da Lei 11.343/06, e reduzir suas penas, substituindo-as por penas restritivas de direitos. (TJES 0001519-57.2019.8.08.0030, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Relator: Desembargador Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento 06/10/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Não comporta acolhimento o pedido de nulidade da sentença, em razão da falta fundamentação, tendo em vista que consta de forma clara as razões pela qual foi proferida a sentença absolutória. Além disso, insta salientar que a fundamentação concisa e objetiva não se confunde com ausência de fundamentação. 2. Apesar de os policiais confirmarem em Juízo o depoimento prestado na esfera policial, vale lembrar que nada de ilícito foi encontrado com os réus, estando a droga escondida próxima a eles, mas pelo contexto fático não se pode afirmar que lhes pertencia, considerando ainda que apenas a menor apreendida estava na posse de droga
s. 3. O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.
4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, 0025461-69.2016.8.08.0048, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Relator: Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Data de Julgamento 19/05/2023)

Diante dos elementos acima expostos, deve ser excluída a condenação por associação para o tráfico, devendo remanescer tão somente a condenação por tráfico de drogas em duas oportunidades.

No que se refere à dosimetria da pena quanto ao fato 01, ocorrido em 02/09/2021, mantenho a pena-base fixada pelo Juízo
a quo
(6 anos de reclusão) considerando a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase,
NÃO
incide a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 eis que, conforme relatado na denúncia, o acusado estava sozinho quando da ocorrência do primeiro fato.

Por outro lado, entendo que o acusado faz jus à aplicação do tráfico privilegiado, ante a sua absolvição pelo crime de associação para o tráfico, bem como pelo fato de que a condenação mencionada pelo Juízo
a quo
em outra ação penal (0003606-87.2021.8.08.0006) ainda não transitou em julgado.

Nesse ponto, rememoro que não é possível a utilização de ações penais em curso para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Ressalto, ademais, que em consulta ao Sistema E-Jud, consta 2 (dois) registros de atos infracionais em desfavor do acusado, contudo, datados de 2014, nos quais sequer houve a imposição de medidas socioeducativas, não sendo fundamento suficiente para afastar a benesse.

Assim, aplicando a fração de 1/3 (um terço), dada a proximidade entre os fatos narrados na denúncia, isto é 23 (vinte e três) dias de diferença, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Já no tocante à dosimetria da pena do fato 02, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão com base na natureza e quantidade da droga, no entanto, conforme consta da denúncia, somente foram apreendidos 14 (catorze) pinos de cocaína, o que equivale a 27 g (vinte e sete gramas) conforme laudo pericial de p. 157 dos autos digitalizados, quantidade esta ínfima, que não autoriza a exasperação da pena-base, confira-se:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. NULIDADE. PRECLUSÃO TEMPORAL. INOCORRÊNCIA. AUMENTO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MINORANTE. AFASTAMENTO PELA PRESENÇA DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RESP N. 1.977.027/PR, RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante o Supremo Tribunal Federal e esta Corte estejam limitando, cada dia mais, a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, o tempo médio que vem sendo considerado pela jurisprudência como parâmetro entre o trânsito em julgado da sentença penal condenatória e a impetração do mandamus é o de no máximo 2 anos para permitir a apreciação do writ originário, sob pena de preclusão. Precedentes do STF.
2. Para o caso examinado, o trânsito em julgado se deu em 20/10/2021 e a impetração nesta Corte ocorreu em 6/9/2023, tendo sido respeitado o prazo médio estabelecido pela jurisprudência, além do que o agravado cuidou de ajuizar revisão criminal em 14/7/2023 perante o Tribunal de origem, antes de impetrar a ação mandamental nesta Corte, providência que vem sendo recomendada por este Tribunal. 3. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas
corpus, por exigirem revolvimento probatório.
4. Nesse contexto, não obstante a determinação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual afirma dever incidir com preponderância sobre o art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente, a ínfima quantidade apreendida (29,7g de cocaína), não admite o aumento da pena-base, seja pela natureza, como se operou, seja pela quantidade, devendo esta ser fixada no mínimo legal.
Igualmente, a apreensão de 23 munições de arma de fogo de uso permitido é fundamento inerente ao tipo penal, não sendo o quantitativo descrito nos autos apto a justificar o aumento da pena-base do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, devendo, também, ser reconduzida ao mínimo legal. 5. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.6. As instâncias ordinárias utilizaram fundamentos não mais acolhidos pela jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, haja vista não ser mais possível considerar inquéritos policiais e ações penais em andamento para apontar a dedicação à atividade criminosa, nos termos do que decidiu a Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.
7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 852.678/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MANUTENÇAÕ DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - A natureza e a quantidade da droga justificam, a princípio, a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/20 06. II - No caso, a variedade de drogas não foi fundamento utilizado pelo eg. Tribunal de origem.
III - Entretanto, na hipótese, a despeito da natureza da droga apreendida (crack), a quantidade aprendida, apesar de não ser ínfima, segundo a orientação desta Corte, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.888.406/AL, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 4/11/2021.)Quantidade de droga apreendida: 29 g de crack e 6 g de maconha.

Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, incide a causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), eis que comprovada a participação da adolescente, e, ao mesmo tempo, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, do referido diploma, no patamar de 1/3 (um terço), na esteira da fundamentação alhures, de modo que fixo a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 440 (quatrocentos e quarenta) dias-multa.

Dada a regra do concurso material de crimes (art. 69 do CP), devendo ser afastado o pleito de continuidade delitiva ante a existência de desígnios autônomos e
modus operandi
distintos, a pena resta fixada em 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 880 (oitocentos e oitenta).

Fixo o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda, dado o
quantum
de pena fixado.

Sem mais delongas, pedindo vênia ao preclaro Desembargador Relator,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de absolver o acusado do crime de associação para o tráfico, com espeque no art. 386, VII, do CPP e reduzir as penas dos crimes de tráfico para 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 880 (oitocentos e oitenta).

É, respeitosamente, como voto.