Tribunal: TJES
Processo: 0006762-65.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006762-65.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVANE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

P
ENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.

IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM
2/3
. NEGADO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Diferentemente do que alega a defesa, a figura da “mula do tráfico” incorre no delito, e deve ser responsabilizado, visto ter cometido um dos dezoito tipos penais elencados no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2.
Encontrando-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não cabe implementação da absolvição.

3
.
A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de
bis in idem
.

4.
Apelo conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006762-65.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVANE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006762-65.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVANE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

P
ENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.

IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS EM
2/3
. NEGADO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Diferentemente do que alega a defesa, a figura da “mula do tráfico” incorre no delito, e deve ser responsabilizado, visto ter cometido um dos dezoito tipos penais elencados no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

2.
Encontrando-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, não cabe implementação da absolvição.

3
.
A quantidade de entorpecente pode ser levada em consideração na primeira fase da dosimetria penal ou, alternativamente, ser utilizada para a modulação da fração referente à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que já não tenha sido considerada para exasperação da pena-base, sob pena de
bis in idem
.

4.
Apelo conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006762-65.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOVANE BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta por
Jovane Barbosa
em razão da sentença prolatada pelo
juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica-ES
, que condenou o réu pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, condenando-o à pena de
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e ao pagamento de
900 (novecentos) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

O apelante pugna pela
absolvição
em relação ao crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requer a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, em 2/3, para reduzir sua pena, com a consequente substituição da pena corpórea nos termos do artigo 44 do Código Penal.

De acordo com a denúncia:

[...] no dia 01 de julho de 2021, por volta das 20 horas e 21 minutos, na Zona Rural de Cariacica/ES (região conhecida como Roda D’água), o denunciado acima qualificado, tinha em depósito 34 (trinta e quatro) tabletes totalizando aproximadamente 47,6 kg de substância análoga à “maconha” e 08 (oito) potes grandes de solução de “maconha” para preparo de “haxixe”, pesando aproximadamente 29,815 kg, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar conforme auto de apreensão acostado à fl. 11 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 12.

Consta dos autos que, em informações obtidas pelo serviço de inteligência, indivíduos envolvidos com o tráfico de drogas do Morro do Quiabo, inclusive os indivíduos de alcunha “cara de vaca”, “menor Erick” e “grilinho” que integram a lista dos 10 mais procurados do Estado, estariam realizando guarda de uma enorme quantidade de material ilícito em um conglomerado de casas localizadas em um sítio na zona rural de Cariacica, na Rua Mungumba, região conhecida como Roda D'água.

Narram os autos que, com base nesses dados, Policiais Militares realizaram diligências na região para averiguar a veracidade dos fatos, sendo que, em algumas entrevistas aos moradores do local, foram comunicados que tais indivíduos estariam utilizando os imóveis localizados em tal sítio para guardar substâncias ilícitas e que ali teria se tornado uma “boca de fumo”.

Diante de tais informações, uma equipe de força tática fora acionada, ocasião em que se dirigiram ao local para coibir a possível infração penal juntamente com a semovente cadela “Bella”, que indicou a presença de entorpecentes no interior de um imóvel localizado em meio ao conglomerado de casas localizadas no endereço supracitado, sendo possível observar, ainda do exterior do imóvel, uma caixa verde contendo em seu interior diversos tabletes de “maconha” envoltas em fita preta.

Extrai-se dos autos que, perante a situação de flagrante, o nacional JOVANE BARBOSA, ora denunciado, afirmou aos Policiais ser o proprietário do imóvel, confirmando imediatamente a presença de materiais ilícitos em sua residência, bem como a posse dos mesmos.

Após fundadas provas de que ocorria a prática de delito na residência, os Militares entraram no local, onde foi possível arrecadar no quarto três (03) rádios comunicadores e 02 (duas) bases de carregador, bem como 34 (trinta e quatro) tabletes totalizando aproximadamente 47,6 kg de substância análoga a “maconha” e 08 (oito) potes grandes de solução de “maconha” para preparo de “haxixe”, pesando aproximadamente 29,815 kg, restando demonstrado que o local era utilizado para o armazenamento e preparo de substâncias entorpecentes para posterior comercialização.

Ato contínuo, foi dada voz de prisão ao denunciado mediante as inequívocas razões para se acreditar que o mesmo exercia uma função essencial e participava ativamente do tráfico de drogas da região.

Diante dos fatos o denunciado, juntamente com os materiais apreendidos, foi conduzido até a 4ª Delegacia Regional de Cariacica para que fossem tornadas as providências cabíveis.

No presente caso, a
materialidade
do delito encontra-se demonstrada pelo auto de prisão em flagrante delito (fl. 04), termos de declarações das testemunhas e condutores (fls. 05/10), auto de qualificação e interrogatório do réu (fls. 09/10), boletim unificado (fls. 11/13), auto de apreensão de fl. Da Lei 10.826/03, relatório final da autoridade policial (fls. 27/33) e o laudo toxicológico (fls. 55/56).

A
autoria
resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial, principalmente em relação à confissão do acusado ao relatar que realmente
estava guardando as drogas e os rádios comunicadores
para um traficante e que, para tanto, receberia o valor de R$2.000,00 (dois mil reais), cujo uso seria destinado ao pagamento do aluguel e à alimentação da família.

No entanto, alega a Defesa que não existe prova alguma da prática de tráfico de entorpecentes, dado que as substâncias que estavam sob posse do acusado pertenciam a outro indivíduo e não estavam mantidas em sua residência para fins de uso pessoal ou mercancia.
Sem razão
.

Ainda que o acusado não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de ter em depósito e guardar drogas consigo, razão pela qual a alegação trazida pela Defesa relativa ao reconhecimento da figura conhecida como “mula do tráfico” não se revela suficiente para ser alcançada a absolvição do ora apelante.

Além disso, o fato de o réu alegar que praticou o ato delituoso em razão de dificuldade financeira não afasta a antijuridicidade da conduta.

Vejamos precedente do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 284 DO STF. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
NÃO RECONHECIMENTO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese, verifica-se que o recorrente no recurso especial interposto com amparo no art. 105, III, "a", da CF, não indicou o artigo de lei federal supostamente violado. Assim, correta a incidência do óbice da Súmula 284 do STF. Precedentes.
2. Ademais, é cediço que, “os argumentos apresentados tardiamente, na tentativa de suplementar aqueles já aduzidos nas razões do especial, não podem ser levados em consideração por força da preclusão consumativa” (AgRg no AREsp 1.698.957/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 9/12/2020, DJe 14/12/2020).
3. Noutro giro,
o Tribunal de origem não acolheu a tese defensiva, acerca da inexigibilidade de conduta diversa, consignando que a dificuldades financeiras, aliadas ao estado de saúde de sua filha, não justificariam o cometimento do delito de tráfico de drogas
, tendo registrado, ainda, que o ora agravante já possui outra condenação, por roubo majorado.
4. Dessa forma, entender em sentido diverso demandaria revolvimento fático-probatório, incabível na via eleita, a teor do contido na Súmula 7 do STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no AREsp: 1961910 PR 2021/0285084-4, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Portanto, o ato de manter as drogas na própria residência configura o crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06. Consequentemente,
é incabível a absolvição para o presente caso
.

Quanto ao pedido de aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 em 2/3, argumenta a Defesa que, dentre os critérios eleitos pelo legislador para aplicação da causa de diminuição, não figuram a quantidade e qualidade de drogas apreendidas, sendo necessária a consideração da fração de 2/3, em vez de 1/6.
Sem razão o apelante
.

Na sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica, foi aplicada a minorante supramencionada no valor de 1/6, que foi justificada da seguinte forma pelo Magistrado: “Esclareço que utilizei a fração de 1/6, com base no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, diante da quantidade de drogas aprendidas”.

Em relação a essa questão, o STJ possui o seguinte entendimento:

Em recentíssima decisão, a Terceira Seção do STJ decantou as controvérsias, reconsiderou os critérios estipulados no julgamento análogo anterior e revitalizou o entendimento pretérito desta Corte sobre a
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (
alternativamente
, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos
(HC 725534/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª Seção, j. 27/4/2022). 5. Mediana quantidade de drogas apreendidas, o que se compatibiliza com a aplicação do redutor no grau intermediário (1/2). 6. Agravo regimental conhecido e parcialmente provido para garantir a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, na fração de 1/2, com consequente revisão do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto. (STJ - AgRg no REsp: 1976831 MG 2021/0390217-5, Data de Julgamento: 17/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2022)

De acordo com o entendimento jurisprudencial, faculta-se ao Magistrado, em observância ao princípio da discricionariedade do juiz, a aplicação do artigo 42 da Lei de Drogas na valoração da primeira fase ou da terceira fase da dosimetria da pena. No presente caso, o Magistrado não incorreu em
bis in idem
, pois o referido dispositivo foi utilizado apenas no cálculo da terceira fase da dosimetria da pena.

Assim, não há razão para alterar a fração utilizada na causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Sendo assim,
conheço do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.