Tribunal: TJES
Processo: 5003841-79.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isenção
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DE HOLDING FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. COBRANÇA DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança preventivo, objetivando o reconhecimento de imunidade tributária quanto à incidência de ITBI sobre a transferência de imóvel ao capital social de determinada empresa. O agravante alega que a holding familiar não realiza atividades econômicas imobiliárias, limitando-se à administração do patrimônio familiar, e que o imóvel em questão está em comodato com outra empresa do grupo, não havendo operação onerosa que justifique a incidência do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a integralização do imóvel ao capital social de uma holding familiar, sem atividade econômica imobiliária, caracteriza-se como hipótese de imunidade tributária do ITBI; (ii) estabelecer se a ausência de atividade preponderante de compra, venda ou locação de imóveis é suficiente para afastar a incidência do imposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal concede imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, salvo se a atividade preponderante da empresa for de compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

4. O objetivo da imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF é incentivar o desenvolvimento econômico, beneficiando empresas que efetivamente atuam no mercado, não se aplicando a sociedades inativas ou que não desempenhem atividades produtivas.

5. A holding familiar, conforme os autos, não demonstra atividade econômica significativa, sendo utilizada apenas como ferramenta de planejamento sucessório e patrimonial, o que afasta o direito à imunidade.

6. A jurisprudência majoritária entende que a imunidade do ITBI é inaplicável quando a pessoa jurídica não realiza atividade produtiva ou comercial relevante, mesmo que a atividade preponderante não seja imobiliária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88, é inaplicável a holdings familiares inativas ou que não desempenham atividade produtiva, ainda que não tenham como preponderante a atividade imobiliária.

2. A integralização de imóvel ao capital social de empresa constituída para fins de planejamento patrimonial não gera direito à imunidade tributária se ausente atuação econômica efetiva.

______________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, inciso I; Lei Municipal nº 9.180/2017; CTN, art. 37.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796376, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.02.2016 (Tema 796); TJ-SP, Apelação nº 1012657-89.2023.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 09.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003841-79.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: VITOR ANGELO VERVLOET COMERIO

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DE HOLDING FAMILIAR. AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. COBRANÇA DO TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança preventivo, objetivando o reconhecimento de imunidade tributária quanto à incidência de ITBI sobre a transferência de imóvel ao capital social de determinada empresa. O agravante alega que a holding familiar não realiza atividades econômicas imobiliárias, limitando-se à administração do patrimônio familiar, e que o imóvel em questão está em comodato com outra empresa do grupo, não havendo operação onerosa que justifique a incidência do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a integralização do imóvel ao capital social de uma holding familiar, sem atividade econômica imobiliária, caracteriza-se como hipótese de imunidade tributária do ITBI; (ii) estabelecer se a ausência de atividade preponderante de compra, venda ou locação de imóveis é suficiente para afastar a incidência do imposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal concede imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social, salvo se a atividade preponderante da empresa for de compra e venda, locação de imóveis ou arrendamento mercantil.

4. O objetivo da imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF é incentivar o desenvolvimento econômico, beneficiando empresas que efetivamente atuam no mercado, não se aplicando a sociedades inativas ou que não desempenhem atividades produtivas.

5. A holding familiar, conforme os autos, não demonstra atividade econômica significativa, sendo utilizada apenas como ferramenta de planejamento sucessório e patrimonial, o que afasta o direito à imunidade.

6. A jurisprudência majoritária entende que a imunidade do ITBI é inaplicável quando a pessoa jurídica não realiza atividade produtiva ou comercial relevante, mesmo que a atividade preponderante não seja imobiliária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88, é inaplicável a holdings familiares inativas ou que não desempenham atividade produtiva, ainda que não tenham como preponderante a atividade imobiliária.

2. A integralização de imóvel ao capital social de empresa constituída para fins de planejamento patrimonial não gera direito à imunidade tributária se ausente atuação econômica efetiva.

______________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, inciso I; Lei Municipal nº 9.180/2017; CTN, art. 37.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796376, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.02.2016 (Tema 796); TJ-SP, Apelação nº 1012657-89.2023.8.26.0053, Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 09.11.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
VITOR ANGELO VERVLOET COMÉRIO
contra r. decisão proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face de suposto ato coator do
RELATOR DA 3ª TURMA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, indeferiu o pedido liminar que pretendia a declaração de não incidência do “ITBI por imunidade da transferência imobiliária do bem relativo à inscrição fiscal 12823872, declarando-se não passível de cobrança o ITBI, determinando-se à autoridade Municipal, pela figura da autoridade coatora, que não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança” (
ipsis literis
).

Irresignado, a parte agravante afirma, em síntese, que:
(i)
“o imóvel referente à inscrição fiscal nº. 12823872, foi adquirido originalmente pela pessoa física de VITOR ANGELO VERVLOET COMÉRIO, e posteriormente integralizado ao capital da empresa HOLDING SAAM TIFFANY LTDA, conforme prescrições legais inerentes”;
(ii)
“Neste mesmo endereço, funciona a empresa, também de propriedade do recorrente, de nome SAAM OFFICE ESCRITÓRIOS VIRTUAIS”;
(iii)
“A empresa HOLDING SAAM TIFFANY, não possui atividade operacional, sendo apenas limitada à realização de movimentações financeiras, ao passo que a empresa SAAM OFFICE ESCRITÓRIOS VIRTUAIS, atua ofertando endereço a empresas para realização da atividade conhecida como “escritórios virtuais”;
(iv)
“A relação existente, entre a HOLDING SAAM TIFFANY e a SAM OFFICE, é de comodato deste imóvel em questão, objeto do pedido de isenção, sendo que a contrapartida do comodato é a assunção, pela SAM OFFICE, das despesas de IPTU, cota condominial, luz, cobrança de taxa de aforamento da SPU, dentre outras”;
(v)
“NÃO HÁ NENHUMA ATIVIDADE ECONOMICAMENTE ATIVA ENTRE A EMPRESA HOLDIN SAAM TIFFANY e a SAM OFFICE, não sendo o imóvel dado em aluguel, cessão onerosa, ou outro modelo de ocupação financeiramente gerador de receita, limitando-se a relação ao comodato e a sua característica central de gratuidade”;
(vi)
“ a decisão recorrida cometeu seu primeiro erro de premissa conceitual e de hermenêutica ao dispor que “por analogia a atividade da SAAM TIFFANY HOLDING é de transação imobiliária”;
(vii)
“a legislação tributária não se aplica, nem se interpreta analogicamente, mas sua aplicação preserva a estrita legalidade, ou seja, se a norma tributária preconiza que a exação ou a exceção ao tributo se opera em uma relação onerosa, de transação imobiliária, esta não se confunde com comodato, espécie legal marcada pela gratuidade”;
(viii)
“A legislação, mormente, o artigo 9º da Lei 3.571/89, dispõe que constituem exceção à aplicação da isenção, a aplicação do bem integralizado em operações de “venda, locação, arrendamento ou cessão de direitos” nada dispondo sobre comodato, sendo claro que o que a fiscalização está fazendo é interpretar extensivamente disposição restritiva de direitos em matéria tributária, o que é expressamente vedado pelo CTN”;
(ix)
“ainda que fosse possível tal exercício interpretativo para aplicação da lei tributária, o que se admite, apenas pelo exercício argumentativo do debate, nota-se que a decisão recorrida comete seu maior equívoco, por reconhecer, expressamente, que “caso o pedido de isenção fosse para a SAAM OFFICE ESCRITÓRIOS VIRTUAIS, esta teria atividade preponderante de serviço de escritório virtual, portanto, o pedido deveria ser deferido”;
(x)
“O art. 156, § 2º, inciso I, da CF dispõe sobre a imunidade do ITBI em incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social”;
(xi)
“a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte do inciso”, nos termos do Tema 796 do STF.

Diante de tais argumentos, pleiteia a atribuição do efeito ativo ao recurso, de modo a deferir liminarmente o reconhecimento à imunidade,
inaudita altera pars,
a fim de que se declare a não incidência do ITBI por imunidade da transferência imobiliária do bem relativo à inscrição fiscal 12823872, declarando-se não passível de cobrança de ITBI, determinando-se, ainda, que a autoridade Municipal, pela figura da autoridade coatora, não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança. Ao final, pugna pela confirmação dos termos da liminar recursal, reformando a decisão agravada.

Decisão lançada no ID n. 7904211 indeferindo o pedido liminar recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
no ID n. 9850233.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça no ID n. 9895060 manifestando pela desnecessidade da intervenção ministerial no presente feito.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
VITOR ANGELO VERVLOET COMÉRIO
contra r. decisão proferida pelo d. juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face de suposto ato coator do
RELATOR DA 3ª TURMA DE JULGAMENTO DO CONSELHO DE RECURSOS FISCAIS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, indeferiu o pedido liminar que pretendia a declaração de não incidência do “ITBI por imunidade da transferência imobiliária do bem relativo à inscrição fiscal 12823872, declarando-se não passível de cobrança o ITBI, determinando-se à autoridade Municipal, pela figura da autoridade coatora, que não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança” (
ipsis literis
).

Irresignado, a parte agravante afirma, em síntese, que:
(i)
“o imóvel referente à inscrição fiscal nº. 12823872, foi adquirido originalmente pela pessoa física de VITOR ANGELO VERVLOET COMÉRIO, e posteriormente integralizado ao capital da empresa HOLDING SAAM TIFFANY LTDA, conforme prescrições legais inerentes”;
(ii)
“Neste mesmo endereço, funciona a empresa, também de propriedade do recorrente, de nome SAAM OFFICE ESCRITÓRIOS VIRTUAIS”;
(iii)
“A empresa HOLDING SAAM TIFFANY, não possui atividade operacional, sendo apenas limitada à realização de movimentações financeiras, ao passo que a empresa SAAM OFFICE ESCRITÓRIOS VIRTUAIS, atua ofertando endereço a empresas para realização da atividade conhecida como “escritórios virtuais”;
(iv)
“A relação existente, entre a HOLDING SAAM TIFFANY e a SAM OFFICE, é de comodato deste imóvel em questão, objeto do pedido de isenção, sendo que a contrapartida do comodato é a assunção, pela SAM OFFICE, das despesas de IPTU, cota condominial, luz, cobrança de taxa de aforamento da SPU, dentre outras”;
(v)
“NÃO HÁ NENHUMA ATIVIDADE ECONOMICAMENTE ATIVA ENTRE A EMPRESA HOLDIN SAAM TIFFANY e a SAM OFFICE, não sendo o imóvel dado em aluguel, cessão onerosa, ou outro modelo de ocupação financeiramente gerador de receita, limitando-se a relação ao comodato e a sua característica central de gratuidade”;
(vi)
“ a decisão recorrida cometeu seu primeiro erro de premissa conceitual e de hermenêutica ao dispor que “por analogia a atividade da SAAM TIFFANY HOLDING é de transação imobiliária”;
(vii)
“a legislação tributária não se aplica, nem se interpreta analogicamente, mas sua aplicação preserva a estrita legalidade, ou seja, se a norma tributária preconiza que a exação ou a exceção ao tributo se opera em uma relação onerosa, de transação imobiliária, esta não se confunde com comodato, espécie legal marcada pela gratuidade”;
(viii)
“A legislação, mormente, o artigo 9º da Lei 3.571/89, dispõe que constituem exceção à aplicação da isenção, a aplicação do bem integralizado em operações de “venda, locação, arrendamento ou cessão de direitos” nada dispondo sobre comodato, sendo claro que o que a fiscalização está fazendo é interpretar extensivamente disposição restritiva de direitos em matéria tributária, o que é expressamente vedado pelo CTN”;
(ix)
“ainda que fosse possível tal exercício interpretativo para aplicação da lei tributária, o que se admite, apenas pelo exercício argumentativo do debate, nota-se que a decisão recorrida comete seu maior equívoco, por reconhecer, expressamente, que “caso o pedido de isenção fosse para a SAAM OFFICE ESCRITÓRIOS VIRTUAIS, esta teria atividade preponderante de serviço de escritório virtual, portanto, o pedido deveria ser deferido”;
(x)
“O art. 156, § 2º, inciso I, da CF dispõe sobre a imunidade do ITBI em incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social”;
(xi)
“a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte do inciso”, nos termos do Tema 796 do STF.

Diante de tais argumentos, pleiteia a atribuição do efeito ativo ao recurso, de modo a deferir liminarmente o reconhecimento à imunidade,
inaudita altera pars,
a fim de que se declare a não incidência do ITBI por imunidade da transferência imobiliária do bem relativo à inscrição fiscal 12823872, declarando-se não passível de cobrança de ITBI, determinando-se, ainda, que a autoridade Municipal, pela figura da autoridade coatora, não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança. Ao final, pugna pela confirmação dos termos da liminar recursal, reformando a decisão agravada.

Por meio de decisão lançada no ID nº 7904211, indeferi o pedido de atribuição do efeito ativo ao recurso.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo e mesmo após análise das contrarrazões apresentadas pela parte agravada,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão
, motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Nos termos do inciso II, do artigo 156, da Constituição Federal, o ITBI
incide em razão da transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
.

Ainda, dispõe o § 2º, inciso I, do art. 156, da Constituição Federal que:

Art. 156 (...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil

(grifo e negrito não originais).

Portanto, o
fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade imobiliária
, que incide no momento da efetiva transmissão do direito real sobre bem imóvel.

Extrai-se dos dispositivos, acima elencados, que
o ITBI incide apenas quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante, a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
.

Em que pesem as ponderações doutrinárias acerca do tema, certo é que o constituinte, ao mesmo tempo em que concedeu poder e competência às pessoas políticas para a instituição de impostos sobre a transmissão de bens imóveis, por exemplo, também vedou o exercício dessas mesmas competências sobre certas transmissões imobiliárias, no caso, sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital e sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

A regra colima facilitar a mobilização dos bens de raiz e a sua posterior desmobilização, de modo a facilitar a formação, a transformação, a fusão, a cisão e a extinção de sociedades civis e comerciais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis, quando comprometidos com tais situações.

A intenção do Constituinte ao conceder a imunidade do ITBI (art. 156, inciso II, § 2º, inciso I, da CF) foi estimular as atividades empresariais e, assim, proporcionar o crescimento econômico-financeiro das pessoas jurídicas que não tem como atividade-fim a realização de negócios com imóveis.

Daí porque, no caso, não havendo atividade em exercício, demonstrada pela ausência de receita operacional, não seria razoável conceder imunidade à pessoa jurídica constituída sob forma de holding patrimonial, cujo intuito é apenas facilitar a administração dos bens tributados que compõem o patrimônio familiar, sem propósito negocial.

O art. 156, § 2º, inc. I, da CRFB excepciona, portanto, as hipóteses de incidência do ITBI justamente para impulsionar a atividade financeira e econômica. Pela não incidência do imposto, fomenta-se o setor econômico e privilegia-se o interesse público, na medida em que as receitas incorporadas a cada pessoa jurídica acabam por incrementar o capital nacional.

Nesse contexto, não vislumbro o acolhimento da tese recursal no sentido de que a imunidade é incondicionada.

O Parecer Fiscal lançado por cópia no ID nº 39588566 dos autos originários ressalta que “os novos documentos acostados não mudam o cenário de inexistência de atividade operacional e de propósito negocial, conforme Lei Municipal nº 9.180/2017, art. 2º, §1º, inciso I e parágrafo único do art. 7º do Decreto nº 12.882/2006, devendo prevalecer em face do mérito a regra geral do ITBI que é a incidência de alíquota sobre o valor da transmissão, sendo a excepcionalidade, a não incidência do imposto”.

Importante ressaltar que a imunidade em apreço visa estimular as atividades econômicas; não incentivar a criação de pessoas jurídicas. Conquanto a HOLDING SAAM TIFANY LTDA tenha concentrado seu patrimônio familiar através de uma personalidade jurídica, para facilitar a gestão e a sucessão de bens, ela não exerceu. O parecer pontua ainda que “o próprio comodato do imóvel seria a única atividade da HOLDING SAAM, que por sua vez, é uma operação imobiliária, exceção para o benefício pleiteado”.

Outrossim, observa-se que,
in casu,
atentando-se ao Contrato Social, consta como objetivo da sociedade apenas o código CNAE 6462-0/00 - Holdings de instituições não financeiras (Cláusula Quarta do Contrato Social lançado no ID nº 39580540 dos autos de origem).

Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, a interpretação da norma imunizante há que ser teleológica e sistemática, isto é, consentânea com os princípios constitucionais envolvidos e o contexto a que se refere.

O critério da finalidade constitucional se emprega em uma segunda etapa, ao afastar do âmbito da regra imunizante também as pessoas jurídicas que, não obstante não tenham desempenhado atividades com caráter imobiliário, não são produtivas, deixando de efetivamente concorrer para o desenvolvimento nacional sob o prisma sócio-econômico.

Dessa forma, à luz da interpretação teleológica e contextual do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, matiza-se, para a aferição de imunidade ao ITBI, o critério da
preponderância imobiliária (critério negativo) com o critério da finalidade constitucional (critério positivo)
, de modo que, para se caracterizar o direito público subjetivo à imunidade do ITBI, a pessoa jurídica
(a)
não deve possuir atividade predominante de âmbito imobiliário (portanto, são sujeitos passivos do ITBI as sociedades que efetuam, de forma prevalecente, operações imobiliárias) e, ao mesmo tempo,
(b)
necessita contemplar o desiderato ansiado pelo legislador constituinte, de que desempenhe, de forma efetiva, atuação econômica em território brasileiro, salvo as circunstâncias em que a inatividade de uma sociedade, seja simples, seja empresária, após período de normal funcionamento, decorre de comprovadas razões alheias à vontade do ente societário, a exemplo de fatores externos, tais quais vicissitudes referentes à conjuntura da economia local, regional, nacional ou internacional, o que não restou verificado.

Nesse contexto, não identifico, de plano, qualquer ilegalidade na cobrança do ITBI de holding familiar que, ao fim e ao cabo,
é apenas uma roupagem jurídica a facilitar a administração dos bens comuns e a sucessão familiar
.

Nesse sentido, destaco:

Apelação. Ação Declaratória. ITBI. Integralização de bens imóveis ao capital social. Alegação de imunidade tributária. Sentença que julgou improcedentes os pedidos. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Imunidade prevista na Constituição Federal (artigo 156, § 2º, I) que não é incondicionada, sendo afastada se o contribuinte tiver atividade preponderante de natureza imobiliária. Ponderações trazidas no âmbito do Tema nº 796/STF que refletem mero obter dictum. Autora que não traz qualquer elemento sobre a natureza de suas atividades, embora seu objeto social aponte para a alienação de imóveis.

Empresa que, ademais, consiste em holding familiar, de forma que a ausência de receitas operacionais desautoriza a imunidade, cujo objetivo é o fomento da atividade econômica.
Precedente desta C. Câmara. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10126578920238260053 São Paulo, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 09/11/2023, Data de Publicação: 10/11/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. EMPRESA INATIVA. HOLDING FAMILIAR. INOBSERVÂNCIA DA FINALIDADE DA REGRA IMUNIZANTE. INCENTIVO DO DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE PRODUTIVA, GERAÇÃO DE EMPREGOS E CIRCULAÇÃO DE RIQUEZAS. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO. 1. A transmissão de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital consubstancia hipótese de imunidade do ITBI que somente é excepcionada quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (art. 156, II, § 2º, da Constituição Federal). 2. O Código Tributário Nacional (art. 37) considera como caracterizada a atividade preponderante quando mais da metade da receita operacional auferida nos 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição decorrer de vendas, administração ou cessão de direitos à aquisição de imóvel.
3. Sendo a prova dos autos inconteste no sentido de que a pessoa jurídica passou o lapso em questão em inatividade, não há como acolher a pretensão formulada, mesmo porque a operação realizada não visa à integralização de patrimônio empresarial, objetivando apenas o planejamento tributário e sucessório dos sócios, com a proteção do seu patrimônio - blindagem patrimonial

4. Inobservância dos critérios da preponderância imobiliária e da finalidade constitucional, ao se constatar que, sem o exercício de atividade econômica, de caráter preponderante imobiliário ou não, deixa-se de atender ao fim constitucional, consubstanciado na desoneração fiscal, como meio de estímulo às sociedades simples e empresárias que, de modo efetivo, atuam em território brasileiro, no mercado local, regional ou nacional, na produção, circulação, distribuição e/ou consumo de bens e serviços.
5. A atuação da empresa como “holding familiar”, sem exercer qualquer atividade econômica destinada a produção de bens ou prestação de serviços, afasta os elementos ínsitos à imunidade de ITBI na integralização de capital com bens imóveis, prevista no art. 156, § 2º, I, da CF, devendo ser mantida, portanto, a improcedência do pedido. 6. Uma vez desprovido o recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - AC: 51148302920198090024 CALDAS NOVAS, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, Caldas Novas - Vara da Fazenda Pública Municipal e Ambiental, Data de Publicação: (S/R) DJ)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. TRANSMISSÃO DE PARTE IDEAL DE IMÓVEL A PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO SEU CAPITAL SOCIAL. HOLDING FAMILIAR. EMPRESA CONSTITUÍDA PARA FINS DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO E TRIBUTÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ITBI PREVISTA NO ART. 156, § 2º, INC. I, DA CONSTITIÇÃO FEDERAL, SOB PENA DE DESVIRTUAMENTO. ISENÇÃO QUE PRESSUPOE QUE O IMÓVEL UTILIZADO PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL DA EMPRESA TENHA COMO FINALIDADE A ATIVIDADE ECONÔMICA E PRODUTIVA.
MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - 0005876-60.2020.8.16.0018 - Maringá - Rel.: RICARDO AUGUSTO REIS DE MACEDO - J. 04.07.2022) (TJ-PR - APL: 00058766020208160018 Maringá 0005876-60.2020.8.16.0018 (Acórdão), Relator: ricardo augusto reis de macedo, Data de Julgamento: 04/07/2022, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/07/2022)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. ITBI. REALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AUTO DE LANÇAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. LIMINAR DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE INDEPENDENTEMENTE DO DEPÓSITO INTEGRAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. 1. Se a sociedade, cujo capital social foi integralizado mediante a transferência de imóveis - portanto, ao abrigo da não incidência de ITBI -, não entra em operação no período de apuração da atividade preponderante, em princípio, conforme os §§ 2º e 3º do art. 37 do CTN, o imposto deve ser pago
. É que a não incidência reconhecida, durante o citado período, fica sob condição resolutória. A não ser assim, torna-se, em tese, possível constituir sociedade \de fachada\ ou \laranja\, é dizer, apenas ao fim de operação imobiliária ao abrigo da não incidência, mediante a realização de capital social, já objetivando operação subsequente ao abrigo da mesma benesse, como prevê o § 2º, I, do art. 156, da CF. Em suma: sociedade constituída tão só como artifício para burlar o Fisco.
2. Recurso desprovido. (TJ-RS - AI: 70064832009 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de Julgamento: 12/08/2015, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/09/2015)

Desta forma, não apresentados elementos suficientes à probabilidade do direito, ao menos na atual marcha processual, não entendo ser cabível a concessão da segurança pretendida, ainda mais considerando tratar-se, na origem, de mandado de segurança preventivo, devendo ser mantida a decisão agravada.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
VITOR ANGELO VERVLOET COMÉRIO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar