Tribunal: TJES
Processo: 0003320-94.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Plano de Classificação de Cargos
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos, eis que atuava diretamente na realização dos trabalhos investigativos, seja realizando e emitindo relatórios de investigações, cumprindo diligências, mandados de busca e apreensão, participando inclusive como agente responsável de ocorrências.

4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...) Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019) Vale consignar, entretanto, que nos valores devidos a partir de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

5- Merece prosperar a alegação do Estado em relação a autorização para retenção do imposto de renda sobre a diferença a ser paga aos Apelados.

6- Recurso conhecido e provido em parte. Remessa conhecida, sentença confirmada em parte, determinando que a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar em parte a sentença determinando que a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003320-94.2017.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: FELIPE MOTA PEREIRA e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos, eis que atuava diretamente na realização dos trabalhos investigativos, seja realizando e emitindo relatórios de investigações, cumprindo diligências, mandados de busca e apreensão, participando inclusive como agente responsável de ocorrências.

4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...) Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019) Vale consignar, entretanto, que nos valores devidos a partir de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

5- Merece prosperar a alegação do Estado em relação a autorização para retenção do imposto de renda sobre a diferença a ser paga aos Apelados.

6- Recurso conhecido e provido em parte. Remessa conhecida, sentença confirmada em parte, determinando que a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar em parte a sentença determinando que a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

Vitória, 04 de novembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL: 0003320-94.2017.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: FELIPE MOTA PEREIRA E OUTRO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão formulada por FELIPE MOTA PEREIRA E OUTRO, ora apelados, para reconhecer o desvio de função entre o cargo ocupado pelos autores (agente de polícia civil) para o cargo de Investigador de Polícia Civil e, consequentemente, condenou o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, observando-se como termo inicial o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até a vigência do Decreto nº 3729-R (18 de dezembro de 2014).

Ressalto de início que além da análise do recurso interposto pelo ente público requerido, a análise dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 496 do Código de Processo Civil.

Conforme apresentado, os ora apelados formularam pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas entre o cargo de Agente de Polícia Civil com o de Investigador de Polícia Civil.

E, conforme é cediço, dispõe a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Nesse contexto, vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta acerca da atividade que o empregado/ servidor efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos que os Autores/ Apelados ocupam cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil.

De outro lado, o Estado do Espírito Santo, afirma que inexiste desvio de função na hipótese, salientando, em síntese, que a partir da edição do Decreto nº3729-R/2014 em 18/12/2014 não há fundamento jurídico para o pagamento de valores relativos a desvio de função, uma vez que a partir de então dentre as atribuições do cargo público de Agente de Polícia Civil, passou a constar as atividades de cumprimento de mandados e de realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas apenas aos Investigadores de Polícia.

Assim, para solução da controvérsia ora instalada, cabe analisar se as funções exercidas pelos Requerentes, ora apelados, inserem-se naquelas descritas nos seus cargos de origem (agente de polícia civil) ou se fogem à tal descrição, inserindo-se dentre as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, sendo indispensável outrossim a análise quanto a alegada constitucionalidade do Decreto referenciado.

Segundo observo dos autos, após regular trâmite processual com a respectiva instrução probatória, ocasião em que houve a oitiva de testemunhas, o Magistrado de origem concluiu que os Requerentes comprovaram que desempenham as suas atividades em desvio de função, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, observando-se como termo inicial o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até a vigência do Decreto nº 3729-R (18 de dezembro de 2014).

E, após me debruçar sobre a farta documentação colacionada aos autos, bem como após analisar o conteúdo da prova testemunhal colhida, concluo, tal como entendeu o i. Magistrado que restou devidamente demonstrado nos autos que os Apelados exerciam as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, em desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos, tal como delineado na sentença.

Segundo consta, os aludidos documentos apresentados evidenciam que os Apelados atuam/ atuavam diretamente na realização dos trabalhos investigativos, seja realizando e emitindo relatórios de investigações, cumprindo diligências, mandados de busca e apreensão, participando inclusive como agente responsável de ocorrências.

Assim, a fim de evitar o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação ao princípio da legalidade, fazem jus os Apelados à percepção das verbas relativas às diferenças de vencimentos entre os cargos, tal como reconhecido pelo i. Magistrado sentenciante.

Nesse contexto, em sede de remessa, não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...)
Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019)

Vale consignar, entretanto, que nos valores devidos a partir de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

Por derradeiro, merece prosperar a alegação do Estado em relação a autorização para retenção do imposto de renda sobre a diferença a ser paga aos Apelados.

Pelo exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo para determinar a retenção do imposto de renda sobre a diferença a ser paga.

CONHEÇO da REMESSA para CONFIRMAR EM PARTE a sentença, determinando que a partir de 09/12/2021, deve incidir a Taxa Selic como índice de correção monetária e juros, nos termos do artigo 3º da Emenda Constitucional n. 113 /2021.

Quanto aos honorários advocatícios, considerando a iliquidez do julgado, a fixação da verba deverá ser realizada em sede de liquidação, na forma do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 04-08/11/2024

Voto: acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões