Tribunal: TJES
Processo: 5022595-02.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-09-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.
5022595-02.2021.8.08.0024.

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

APELADA: F&K HOLDING PATRIMONIAL LTDA.

RELATOR: DES
EMBARGADOR

SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO
CIVIL
.
AÇÃO ANULATÓRIA.
ITBI
. ART. 156, INC. II E §2º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
TEMA 796 DO STF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA MANTIDA.

1. -
O
art. 156, inc. II, da Constituição Federal prevê que ”Compete aos Municípios instituir impostos sobre... transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. O §2º, inc. I, do art. 156 da Constituição Federal prevê que “O imposto previsto no inciso II... não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

2
. - No
caso, pode ser constatado que
no instrumento de constituição da sociedade “F&K Holding Patrimonial Ltda.”, coligido no id 8503365, está expressamente mencionado que o capital social
é constituído por
“integralização dos bens imóveis (abaixo relacionados), que somam o valor total de R$1.025.912,00 (um milhão vinte e cinco mil novecentos e vinte e um reais)”, sendo
os referidos bens
listados nos ids 8503365
(p. 4-6). Por outras palavras, os imóveis fo
ram objeto de integralização e realização no capital social da apelada.

3. -
O
excelso Supremo Tribunal Federal
já assentou que “
Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF)”
(A
RE 660434 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 06/03/2012, Publicação: 20/03/2012
).

4. -
N
a respeitável sentença recorrida foi mencionado que “se não há por parte da Fazenda Municipal, no exercício de sua atividade fiscal-tributária, meios de identificar se houve atividade preponderante inibitória da imunidade, não pode extrair presunção de exigibilidade do ITBI. Na verdade, a presunção se dá em favor do beneficiário da imunidade, cumprindo ao ente tributante o ônus de demonstrar o contrário, o que não se afigura no caso concreto”.

5. -
Sob o Tema n. 796 o excelso Supremo Tribunal Federal assentou tese vinculante no sentido de que “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Restou esclarecido, contudo, no voto
proferido pelo
Ministro Gilmar Mendes no AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.489.961, que “Na ocasião, o redator para o acórdão,
Min. Alexandre de Moraes, assentou que as hipóteses excepcionais inscritas no dispositivo não se referem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Consignou, ainda, que esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”.

6. -
Recurso desprovido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022595-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: F&K HOLDING PATRIMONIAL LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.
5022595-02.2021.8.08.0024.

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

APELADA: F&K HOLDING PATRIMONIAL LTDA.

RELATOR: DES
EMBARGADOR

SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO
CIVIL
.
AÇÃO ANULATÓRIA.
ITBI
. ART. 156, INC. II E §2º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
TEMA 796 DO STF. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA MANTIDA.

1. -
O
art. 156, inc. II, da Constituição Federal prevê que ”Compete aos Municípios instituir impostos sobre... transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. O §2º, inc. I, do art. 156 da Constituição Federal prevê que “O imposto previsto no inciso II... não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

2
. - No
caso, pode ser constatado que
no instrumento de constituição da sociedade “F&K Holding Patrimonial Ltda.”, coligido no id 8503365, está expressamente mencionado que o capital social
é constituído por
“integralização dos bens imóveis (abaixo relacionados), que somam o valor total de R$1.025.912,00 (um milhão vinte e cinco mil novecentos e vinte e um reais)”, sendo
os referidos bens
listados nos ids 8503365
(p. 4-6). Por outras palavras, os imóveis fo
ram objeto de integralização e realização no capital social da apelada.

3. -
O
excelso Supremo Tribunal Federal
já assentou que “
Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF)”
(A
RE 660434 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 06/03/2012, Publicação: 20/03/2012
).

4. -
N
a respeitável sentença recorrida foi mencionado que “se não há por parte da Fazenda Municipal, no exercício de sua atividade fiscal-tributária, meios de identificar se houve atividade preponderante inibitória da imunidade, não pode extrair presunção de exigibilidade do ITBI. Na verdade, a presunção se dá em favor do beneficiário da imunidade, cumprindo ao ente tributante o ônus de demonstrar o contrário, o que não se afigura no caso concreto”.

5. -
Sob o Tema n. 796 o excelso Supremo Tribunal Federal assentou tese vinculante no sentido de que “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”. Restou esclarecido, contudo, no voto
proferido pelo
Ministro Gilmar Mendes no AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.489.961, que “Na ocasião, o redator para o acórdão,
Min. Alexandre de Moraes, assentou que as hipóteses excepcionais inscritas no dispositivo não se referem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Consignou, ainda, que esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito”.

6. -
Recurso desprovido.

Vistos
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
negar
provimento
ao recurso nos termos do voto do Relator.

Vitória-ES., data da assinatura eletrônica.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.
5022595-02.2021.8.08.0024.

APELANTE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA.

APELADA: F&K HOLDING PATRIMONIAL LTDA.

RELATOR: DES
EMBARGADOR

SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

V
OTO

Município de Vitória
interp
ôs
r
ecurso de apelação em face da respeitável sentença
id 8503594,
p
roferida
nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA com pedido liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário” proposta contra ele por F&K
Holding Patrimonial Ltda.
,
que julgou “PROCEDENTES OS PLEITOS AUTORAIS para, confirmando a liminar de id. 10174158, reconhecer o direito da empresa ao não pagamento do ITBI, consoante pretendido nos processos administrativos de n.º 4349798/2018 e 4349454/2018, ressalvada a possibilidade de cobrança, caso comprovado, no prazo de 03 (três) anos seguintes à incorporação dos bens em questão, que a atividade preponderante da sociedade seja uma das hipóteses previstas no art. 156, §2º, I da Constituição”.

A
legou o apelante, em síntese, que: 1) não estão configurados os requisitos para deferimento da imunidade; 2) a autora não apresenta movimentação econômica nos livros contáveis; 3) “a APELADA, por meio de Planejamento patrimonial e sucessório familiar, procurou cobertura de uma norma constitucional que não lhe é adequada, tal como vem decidindo a jurisprudência acerca do tema”;
e 4) a sociedade empresária não apresenta “qualquer indício de atividade”.

Requereu o provimento do recurso para “reformar a r. sentença, uma vez que a Empresa Apelada não goza da Imunidade do art. 156, § 2º, II, da CF, declarando-se a improcedência dos pedidos da Autora” e subsidiariamente “o provimento do recurso de Apelação para reformar a r. sentença, aplicando-se o enunciado do TEMA VINCULANTE 796 DO STF, devendo o ITBI incidir sobre o valor que ultrapassar o montante integralizado na empresa, devendo ser apurado tal valor em processo administrativo próprio”.

O recurso
não
deve ser provido.

O art. 156, inc. II, da Constituição Federal prevê que ”Compete aos Municípios instituir impostos sobre... transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

O §2º, inc. I, do art. 156 da Constituição Federal prevê que “O imposto previsto no inciso II...
não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”. Meu, o destaque em negrito.

É possível extrair dos referidos dispositivos que a imunidade do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis é afastada quando nos casos de “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica” a “atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Observei que no instrumento de constituição da sociedade “F&K Holding Patrimonial Ltda.”, coligido no id 8503365, está expressamente mencionado que o capital social
é constituído por
“integralização dos bens imóveis (abaixo relacionados), que somam o valor total de R$1.025.912,00 (um milhão vinte e cinco mil novecentos e vinte e um reais)”, sendo
os referidos bens
listados nos ids 8503365
(p. 4-6). Por outras palavras, os imóveis fo
ram objeto de integralização e realização no capital social da apelada.

Lado outro,
a propósito da alegada
ausência de receita operacional da
autora,
tenho que tal fato
não obsta a concessão da imunidade
tributária

pretendida por ela. A propósito, o excelso Supremo Tribunal Federal
já assentou que “
Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF)”
(A
RE 660434 AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 06/03/2012, Publicação: 20/03/2012
).

Por sinal, na respeitável sentença recorrida foi mencionado que “se não há por parte da Fazenda Municipal, no exercício de sua atividade fiscal-tributária, meios de identificar se houve atividade preponderante inibitória da imunidade, não pode extrair presunção de exigibilidade do ITBI. Na verdade, a presunção se dá em favor do beneficiário da imunidade, cumprindo ao ente tributante o ônus de demonstrar o contrário, o que não se afigura no caso concreto”.

Sob o Tema n. 796 o excelso Supremo Tribunal Federal assentou tese vinculante no sentido de que “A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Restou esclarecido, contudo, no voto
proferido pelo
Ministro Gilmar Mendes no AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.489.961, que “Na ocasião, o redator para o acórdão, Min. Alexandre de Moraes, assentou que
as hipóteses excepcionais inscritas no dispositivo não se referem à imunidade prevista na primeira parte do dispositivo. Consignou, ainda, que esta é incondicionada, desde que, por óbvio, refira-se à conferência de bens para integralizar capital subscrito
”
.
Meu, o destaque em negrito.

Nessa ordem de ideias, nenhum reparo merece a respeitável sentença recorrida.

Po
sto isso
,
nego
provimento
ao recurso
e
majoro
a
verba honorária sucumbencial para 1
1
%(
onze
por cento) do
proveito econômico
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de relatoria.