Tribunal: TJES
Processo: 5027460-68.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-06-11

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ARTIGO 6º DA LC 105/2001. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO.

1.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial,
quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, matéria que, inclusive, teve a repercussão geral reconhecida pelo eg. STF
(RE n. 601.314 RG, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/2009).
No mesmo sentido, julgado desta Corte Superior, em sede de recurso repetitivo
(REsp n. 1.134.665/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/12/2009).” (AgRg no AREsp n. 1.057.893, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019.)

2.
Nos termos do artigo
6º, da
LC
n
º
105/2001,
é cabível o compartilhamento de informações por instituições financeiras com o fisco, sem necessidade de a
utorização judicial, desde que
as informações sejam
indispensáve
is
à apuração fiscal e
a requisição

ocorra durante o curso do respectivo processo administrativo tributário.

3. No
julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do R
E nº
601.314,
o STF
declar
ou
a constitucionalidade do art. 6º da L
C
nº 105/2001.
Não obstante, o STF registrou que o
s entes estatais
deverão
regulamentar
as regras operacionais,
deixando patente a necessidade de existência de
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o caráter indispensável desses dados para a autoridade administrativa competente
.

4.
Conf
o
rme decidido pelo STF,
“os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios”
(ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

5.
N
ão obstante a atividade fiscalizadora seja vinculada,
e conquanto seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, essa requisição somente pode ser feita
quando houver
processo administrativo previamente instaurado,
conforme exige o artigo 6º,
da L
C
nº 105/2001,
sob pena de
nulidade da ação fiscal
.

6. Recurso e remessa necessária desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027460-68.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GUSTAVO DO AMARAL - EPP

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ARTIGO 6º DA LC 105/2001. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO.

1.
Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial,
quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, matéria que, inclusive, teve a repercussão geral reconhecida pelo eg. STF
(RE n. 601.314 RG, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/2009).
No mesmo sentido, julgado desta Corte Superior, em sede de recurso repetitivo
(REsp n. 1.134.665/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/12/2009).” (AgRg no AREsp n. 1.057.893, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019.)

2.
Nos termos do artigo
6º, da
LC
n
º
105/2001,
é cabível o compartilhamento de informações por instituições financeiras com o fisco, sem necessidade de a
utorização judicial, desde que
as informações sejam
indispensáve
is
à apuração fiscal e
a requisição

ocorra durante o curso do respectivo processo administrativo tributário.

3. No
julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do R
E nº
601.314,
o STF
declar
ou
a constitucionalidade do art. 6º da L
C
nº 105/2001.
Não obstante, o STF registrou que o
s entes estatais
deverão
regulamentar
as regras operacionais,
deixando patente a necessidade de existência de
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o caráter indispensável desses dados para a autoridade administrativa competente
.

4.
Conf
o
rme decidido pelo STF,
“os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios”
(ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

5.
N
ão obstante a atividade fiscalizadora seja vinculada,
e conquanto seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, essa requisição somente pode ser feita
quando houver
processo administrativo previamente instaurado,
conforme exige o artigo 6º,
da L
C
nº 105/2001,
sob pena de
nulidade da ação fiscal
.

6. Recurso e remessa necessária desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e à remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5027460-68.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO :
GUSTAVO DO AMARAL - EPP

MAGISTRADA :
HELOISA CARIELLO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da sentença que, nos autos da presente ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por

GUSTAVO DO AMARAL - EPP
, julgou procedente o pedido
autoral, para
anular o
Auto de Infração e Imposição de Multa nº 2.090.513-7, condenando o ora Recorrente
ao pagamento das custas processuais, observada a isenção legal prevista no art. 20, inciso V, da Lei Estadual nº 9.974/2013 e da Lei Estadual nº 9.900/2012, e, ainda, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais,
fixados
em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos moldes do §§ 2º e 3º, I, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

O Recorrente alegou, em síntese, que: (i) a autuação decorreu da ausência de emissão de documentos fiscais no período de setembro a dezembro de 2010, constatado pela diferença apurada através do confronto entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito e os valores informados na Escrituração Fiscal Digital (EFD) pelo próprio contribuinte, o que ensejou a imposição da sanção do art. 75, XVII, da Lei 7000/2001, qual seja, multa no valor de R$ R$ 327.040,45 (trezentos e vinte e sete mil e quarenta reais e quarenta e cinco centavos); (ii) não está configurada a falta de contraditório prévio à lavratura do auto de infração; (iii) ao solicitar informações as entidades bancárias antes da deflagração do processo administrativo fiscal, a Sefaz não realizou ato constritivo
e
nem quebra do sigilo bancário. A
penas
buscou confirmar as informações
obtidas com o
confronto dos dados fornecidos pelas empresas de cartões de crédito e pela própria Empresa através de sua EFD; (iv) mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, conforme art. 34 da
LC
123/2006; (v)
o ato da autoridade fiscal é
vinculado,
sendo obrigatórias a
lavratura do auto
e a aplicação da sanção
prevista no art. 75, §3º, XVII por “deixar de emitir documento fiscal”; e (vi) a multa aplicada
observou a lei e os
ditames constitucionais.

Pois bem.

O débito questionado nos presentes autos teve origem no
Auto de Infração nº 2.090.513-7,
no valor de R$ 327.040,45 (trezentos e vinte e sete mil, quarenta reais e quarenta e cinco centavos),
lavrado
em razão
da não emissão de documento
s
fisca
is
nas saídas de mercadorias,

relativas
às
operações efetuadas com cartões de crédito e débito, no período compreendido entre setembro e dezembro de 2010.

A infração em referência configura
omissão de receitas, que,
caso
comprovada,
enseja
exigência, à margem do regime do Simples Nacional, do imposto e respectivas penalidades.

A Autora/Recorrida
ampara a pretensão anulatória, em síntese, na
alegação de ilegalidade da atuação do Órgão Fiscalizador, decorrente da quebra do sigilo bancário sem a instauração de um processo administrativo prévio.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial,
quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, matéria que, inclusive, teve a repercussão geral reconhecida pelo eg. STF
(RE n. 601.314 RG, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/2009).
No mesmo sentido, julgado desta Corte Superior, em sede de recurso repetitivo
(REsp n. 1.134.665/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/12/2009).” (AgRg no AREsp n. 1.057.893, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019.)

Nos termos do artigo
6º, da
LC
n
º
105/2001,
é cabível o compartilhamento de informações por instituições financeiras com o fisco, sem necessidade de a
utorização judicial, desde que
as informações sejam
indispensáve
is
à apuração fiscal e
a requisição

ocorra durante o curso do respectivo processo administrativo tributário.
Vejamos:

“Art. 6
º.
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”

No
julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do R
E nº
601.314,
o STF
declar
ou
a constitucionalidade do art. 6º da L
C
nº 105/2001.

Não obstante, o STF registrou que o
s entes estatais
deverão
regulamentar
as regras operacionais,
deixando patente a necessidade de existência de
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o caráter indispensável desses dados para a autoridade administrativa competente
.

Conf
o
rme decidido pelo STF,
“os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios”
(ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

N
os termos do voto condutor do julgado:

“
[...]
a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá,
obrigatoriamente
, conter as seguintes garantias
:

i
)
pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii)
prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;

iii)
submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv)
existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v)
estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi)
amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999.”

N
o Estado do Espírito Santo, o
art
igo
101,
d
a
Lei nº 7.000/01, e o § 5º, do ar
tigo
499-Z-N,
do
RICMS-ES
autorizam a requisição de informações à
administradoras de cartões de crédito,
pela
Administração Tributária.

Entretanto, n
ão tratam de
garantias processuais do contribuinte,
em especial,
do
amplo acesso do contribuinte aos autos,
e da garantia
à
extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir o controle jurisdicional dos atos da administração
.
Vejamos:

“
Art. 101.
Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

[
...
]

Parágrafo único.
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.”

“
Art. 699-Z-N.
A impressão de comprovante de crédito ou débito, referente ao pagamento efetuado mediante utilização de cartão de crédito ou de débito, realizado por meio de transferência eletrônica de dados, deverá ocorrer no ECF, vedada a utilização, no estabelecimento do contribuinte, de equipamento do tipo Point of Sale – POS – ou qualquer outro que possua recursos que possibilitem ao contribuinte usuário a não emissão do comprovante.

[
...
]

§ 5.º.
As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma
[
...
]
.

No caso,
d
o exame dos autos, verifica-se que não foram observadas as exigências fixadas
pela LC 105/2001 e
pelo STF, no julgamento das
ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859.

A em
presa Recorrida não foi
previamente notificada quanto à instauração do processo.

Além disso
, a requisição das informações em questão ocorreu antes da instauração do processo administrativo.

O
procedimento fiscal iniciou-se em razão do auto de infração,
que foi
lavrado a partir d
o acesso às

informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito
,
e
não
observou os princípios
da legalidade, ampla defesa, contraditório e segurança jurídica.

A Autora/Recorrida somente teve ciência da existência do procedimento fiscalizatório na data em que foi intimada para o pagamento,
e, c
omo
este
não
se efetivou
, o crédito tributário foi constituído mediante lançamento de ofício.

C
onforme registrado pelo juízo
a quo
:

“
[...] para que seja o crédito tributário regularmente constituído e exigível, é essencial, nas hipóteses de lançamento de ofício, seja o sujeito passivo validamente notificado, sob pena de nulidade por afronta ao devido processo legal administrativo. No caso, de fato
a utilização dos dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito e débito não ocorreu durante o procedimento administrativo, tendo sido, na verdade, o ato que deu azo ao levantamento fiscal no qual foi constatada a infração
.

[...]

Esse cenário que retrata a
não precedência de processo administrativo

a legitimar a solicitação de informações financeiras às operadoras de cartão de crédito, e, consequentemente,
a ausência de prévia notificação da empresa autora acerca da instauração do processo administrativo fiscal

- que deveria anteceder à requisição das informações às administradoras de cartão de crédito-, atrai nulidade ao procedimento fiscal.

[...]
esse

confronto de

declarações de ICMS com as informações oriundas

das empresas administradoras e operadoras de cartão de crédito, como forma de

fiscalizar as operações tributáveis, não retrata ofensa ao sigilo e a intimidade das empresas contribuintes
. Contudo,
não é permitido ao órgão fiscal valer-se da quebra de sigilo em oportunidade ANTERIOR à instauração de procedimento
administrativo ou sem ordem judicial.

Ademais, na forma do que estatui o art.
6º da legislação complementar em referência, a
s autoridades e os agentes fiscais tributários somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive aqueles alusivos a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e em sendo referidos exames tidos indispensáveis pela autoridade administrativa competente
[...]”

Assim
, não obstante a atividade fiscalizadora seja vinculada,
e conquanto seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, essa requisição somente pode ser feita
quando houver
processo administrativo previamente instaurado,
conforme exige o artigo 6º,
da L
C
nº 105/2001.

A inobservância da exigência legal, como ocorreu no caso em exame, enseja a nulidade da ação fiscal
.

Mantenho a condenação do Estado ao pagamento dos honorários de sucumbência, fixados no percentual mínimo, ou seja,
10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa,
conforme
§§ 2º e 3º, I, do artigo 85, do C
PC.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso
e à remessa necessária
.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)