Tribunal: TJES
Processo: 5006885-14.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-01-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.

2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006885-14.2022.8.08.0021

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI

APELADO: BENEZATH PARTICIPACOES LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. BEM IMÓVEL DE SÓCIO. INTEGRALIZAÇÃO AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. ITBI. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Diferentemente do tema 796 do STF, no caso, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.

2. Recurso conhecido e desprovido. Remessa prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como julgar PREJUDICADA a remessa necessária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo

MUNICÍPIO DE GUARAPARI

contra a r. sentença, também sujeita à remessa necessária, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES – Comarca da Capital, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por
BENEZATH PARTICIPAÇÕES LTDA.
, concedeu a segurança pleiteada para declarar a
“
incidência de imunidade constitucional prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/88, c/c o inc. I do art. 36 do CTN, na incorporação ao patrimônio da impetrante do imóvel de inscrição imobiliária 03.04.113.0400.030 (...), devendo a autoridade impetrada abster-se de exigir o ITBI na importância de R$ 5.400,00 (cinco mil e quatrocentos reais), ou qualquer outra, sobre a diferença entre o valor do imóvel, constante da declaração de sua aquisição (R$ 280.000,00), e como tal integralizado como capital da sociedade empresária em 280 mil cotas, e o valor de avaliação levado a efeito pela municipalidade (R$ 550.000,00)”
.

O apelante sustenta, em suma, que (evento 4793614): 1)

“para o fim de se saber sobre a incidência da regra imunizante do inciso I do §2
º
do art. 156 da CRFB/88 à operação de integralização do capital social, impende, primeiro, analisar a contabilidade da Requerente nos dois últimos anos, perscrutando qual foi sua atividade preponderante em tal período, isto é, qual a origem da maioria de suas receitas operacionais, considerando não só suas receitas próprias (da Impetrante), senão também as havidas pelas sociedades das quais eventualmente seja sócia”
(fl. 06)
;
2)
“
o julgamento do Tema 796 EM NADA ALTEROU O ENTENDIMENTO PACÍFICO DOS TRIBUNAIS NO SENTIDO DE QUE A IMUNIDADE DO ITBI QUANDO DA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA É CONDICIONADA À VERIFICAÇÃO DE SUA ATIVIDADE PREPONDERANTE, nos termos do art. 156, §2º, da CF/88 c.c. art. 37, §§ 1º e 2º, CTN”
(fl. 08); 3)
“a imunidade estabelecida no artigo 156, § 2º, inciso I, da Carta da República adstringe-se ao valor necessário à integralização do capital social, pois o artigo 36 do Código Tributário Nacional faz menção de que a não-incidência (rectius, imunidade) limita-se ao capital subscrito, não sendo razoável sua concessão quanto ao valor total do imóvel

incorporado, se excedente”
(fl. 08); 4)
“à luz do estatuído no art. 36 do CTN, caso o valor de mercado do imóvel integralizado supere o valor das cotas integralizadas, o ITBI incidirá sobre a parte excedente”
(fl. 08); 5)
“
não resta dúvidas acerca da legitimidade de tributação da diferença entre o valor integralizado pelo imóvel transferido à pessoa jurídica e o valor de avaliação do bem pelo Município, como definido em repercussão geral
”
(fl. 13)
.

Intimada, a apelada ofertou resposta no evento 4793619, pelo desprovimento do recurso, assinalando que
“a municipalidade não pode arbitrar unilateralmente o valor venal do imóvel para fins de cobrança do ITBI, e, acaso não concorde com a avaliação dada pelo contribuinte, que (...) goza de presunção de veracidade, deverá instituir, se este valor se mostrar incompatível, de pronto, com a realidade, procedimento administrativo próprio para o arbitramento da base de cálculo, em que deve ser assegurado ao contribuinte o contraditório necessário para apresentação das peculiaridades que amparariam o quantum informado (art. 148 do CTN)”
.

Registra-se, de início, que a empresa impetrante consignou na inicial mandamental (evento 4793528) que integralizou capital social de R$ 677.502,00 (seiscentos e setenta e sete mil quinhentos e dois reais), sendo que a integralização de parte deste valor, R$ 675.502,00 (seiscentos e setenta e cinco mil quinhentos e dois reais), equivalente a 675.502 (seiscentos e setenta e cinco mil quinhentos e duas) quotas, foi realizada por meio de bens imóveis de propriedade de seu sócio.

A impetrante destacou, na inicial, que o imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) não incide sobre o valor do bem imóvel incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica como pagamento do capital subscrito pelo sócio, conforme disposto no artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição da República.

De acordo com a impetrante, porém, a municipalidade indeferiu o pedido de imunidade do ITBI, determinando o recolhimento do tributo considerando o apontado valor que excedeu o limite do capital a ser integralizado (diferença apurada entre o valor de aquisição do imóvel e o valor da avaliação feita pela municipalidade).

Nesse contexto, a impetrante defendeu o lançamento indevido do ITBI, diante da presunção de veracidade da avaliação do contribuinte e ausência de procedimento administrativo para o arbitramento da base de cálculo, sustentando, ainda, a impossibilidade de utilização do valor base do imposto predial e territorial urbano (IPTU) para calcular o ITBI.

Além disso, segundo consta da peça vestibular, não houve por ocasião da integralização do referido imóvel qualquer registro de parte do valor do imóvel à conta de reserva de capital ou de ágio, não se aplicando a tese fixada por ocasião do julgamento do Tema 796, em regime de repercussão geral, pelo STF, assinalando, ainda, que o art. 37, do Código Tributário Nacional, foi parcialmente recepcionado pelo disposto no inciso I, do § 2º, do art. 156 da CR/1988, não sendo aplicável quando se tratar de “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, também consoante decidido no referido julgamento do Tema 796.

Em suas informações (evento 4793593), a municipalidade destacou, conforme tema 796, a pretendida imunidade em relação ao ITBI não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital a ser integralizado, registrando que a contribuinte poderia ter impugnado o valor da avaliação do imóvel, o que não ocorreu.

A r. sentença objurgada (evento 4793604) constatou que a municipalidade
“
reconheceu a imunidade apenas com relação à parcela que efetivamente acresceu ao capital social da sociedade”
, embora também tenha extraído do julgamento do tema 796 que é incondicionada a hipótese de imunidade para realização de capital (integralização), e assinalou que
“o Supremo Tribunal Federal jamais firmou a tese de que a imunidade de ITBI não abrange a diferença entre valor de incorporação e valor de mercado (ou valor venal, atualizado etc.), especialmente quando todo o montante se destina à realização de capital aludida no art. 156, § 2º, inc. I, da CF/88, sem ágio/formação de reserva de capital”.

Conforme fundamentou o Juízo
a quo:

(...)

Quando se opta por integralizar capital social através de bens imóveis, tem-se uma transmissão de propriedade imobiliária que, não fosse o art. 156, § 2º, inc. I, da Constituição Federal, constituiria fato gerador de ITBI, conforme previsão do inc. II do art. 35 do Código Tributário Nacional. Nesta hipótese, tem-se que os bens imóveis utilizados para fins de integralização deixam de compor o patrimônio do respectivo sócio, que, em contraprestação, passa a ter quotas da sociedade em quantidade correspondente ao valor da incorporação imobiliária.

Esta operação, imune de ITBI, causa relevantes efeitos fiscais, sendo o principal deles relativo à Declaração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF) do sócio que está realizando a integralização, na qual deixará de constar determinado bem imóvel e passará a constar quotas da empresa cujo capital social recebeu a propriedade imobiliária.

Ocorre que quando a integralização não é feita em dinheiro, cabe aos sócios estimar o valor dos bens conferidos ao capital social, conforme prevê o § 1º do art. 1.055 do Código Civil. A própria doutrina ensina que: "Se a integralização é feita pela conferência de bens, os sócios lhes atribuirão um valor estimado, não havendo a exigência da apresentação de laudo de avaliação, como ocorre na sociedade anônima (art. 8º da Lei n. 6.404/76)" (CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de empresa (artigos 1.052 a 1.195). Vol. 13. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2005. E-book).Neste sentido, a Lei 9.249/95, nos §§ 1º e 2º do art. 23, dispõe sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, a saber, pelo valor histórico (constante na DIRPF) ou por montante superior a ele:

"Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado.

§ 1º - Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei nº 2.065, de 26 de outubro de 1983.

§ 2º - Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital."

Como se nota, pelo regramento alhures recordado, trata-se de faculdade do sócio integralizar o imóvel pelo valor constante da declaração ou pelo valor de mercado. Logo, há autorização legal para que o contribuinte integralize bens imóveis pelo valor de mercado ou pelo valor constante na DIR. É uma opção do contribuinte legalmente permitida.

Em assim sendo, o fato de o sócio dar em pagamento do capital social um imóvel, pelo valor constante em sua aquisição (escritura) ou declaração de imposto de renda, nos termos como permite a legislação federal, conduz à conclusão de que todo aquele imóvel, independentemente de seu valor atual de mercado, foi dado em pagamento, não restando valores a serem incorporados à sociedade para reserva de capital (esta sim, não incluída na regra imunizante).

A regra constitucional não trouxe limitação relacionada a valor, se o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado é menor que o valor declarado; a única limitação, relacionada à segunda hipótese imunizada ("transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica"), liga-se à atividade preponderante. Desse modo, não se pode limitar uma imunidade quando a própria Carta Magna não o fez.

Se o imóvel é dado como subscrição de capital social e integralizado como tal, a imunidade deve incidir. Diferente é o caso de parte do imóvel ser dada em pagamento pelo capital social (imune à incidência do ITBI) e outra parte do mesmo imóvel, especificando-se os valores relativos a cada uma, é acrescentada à sociedade para outros fins que não a integralização deste capital. E esta foi a ratio decidendi do STF no RE 796.376.

Assim, em relevo à referida normatização, o valor disposto na escritura ou declaração de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) do sócio, quando adotado referido critério para a integralização, é que deve servir como parâmetro para se realizar o cotejo com o valor do capital social, visto que o diferimento, concedido pela União aos contribuintes que não desejam recolher o ganho de capital no momento da integralização, não pode ser tolhido pelos municípios.

Nessa esteira, a interpretação desenvolvida pela autoridade impetrada, a qual vêm sendo adotada por outros municípios, no sentido de que, independentemente da existência de ágio na subscrição, sempre que o valor venal for superior ao valor atribuído ao imóvel para fins de integralização, a diferença estará sujeita à incidência de ITBI, não encontra fundamento de validade no enfatizado precedente do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que: i) a imunidade constitucional abrange os imóveis transmitidos a título de realização de capital; ii) o STF entendeu que a incidência ou não do ITBI nas integralizações deve identificar se, do valor pelo qual o imóvel é transmitido à sociedade, parte dele é destinada a reserva de ágio, esta sim sujeita ao ITBI; iii) na situação em análise há exata correspondência entre o valor pelo qual o imóvel foi transmitido à sociedade e o capital social integralizado, não havendo reserva de ágio; e, por fim, iv) a legislação tributária expressamente autoriza a transmissão do imóvel pelo valor de custo/declarado.

No caso em exame, está evidenciado nos autos que não houve por ocasião da integralização do imóvel qualquer registro de parte do valor do imóvel à conta de reserva de capital ou de ágio, representando o valor declarado justamente o valor das cotas subscritas pelo sócio, não havendo, assim, excesso ao limite do capital social integralizado, e, portanto, formação de excedente ou reserva de capital que autorize a incidência do ITBI sobre eventual diferença, conforme escorreita interpretação a ser conferida ao Tema 796 firmado pelo STF (TJSP - AC: 10027585220188260438 SP 1002758-52.2018.8.26.0438, Relator: Silva Russo, Data de Julgamento: 07/01/2021, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 07/01/2021).

Ademais, embora a hipótese de imunidade versada nos autos seja incondicionada ("transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital"), conforme a fundamentação supra, mostra-se oportuno consignar que não há nos autos qualquer indicativo de que a atividade preponderante da impetrante seja uma daquelas que encontra vedação no dispositivo constitucional para incidência da imunidade.

Por fim, não é demais recordar que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede do Recurso Especial nº 1.937.821, e sob o rito dos recursos repetitivos, definiu o Tema 1113, estabelecendo que a base de cálculo para a cobrança do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) nas operações de compra e venda deve ser o valor de transmissão do imóvel em condições normais de mercado e que ao Município é vedado arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com fundamento em valor de referência por ele determinado de forma unilateral.

Pelo mesmo tema, o STJ estabeleceu, ainda, a presunção de boa-fé do contribuinte na declaração do valor da transação, no sentido deste valor ser condizente com o valor de mercado. Tal presunção somente pode ser afastada pelo Fisco Municipal mediante a regular instauração de processo administrativo próprio, com abertura de contraditório, nos termos do artigo 148 do CTN, demonstrando que o valor declarado é incompatível com a realidade, o que não ocorreu na espécie.

(...).

Veja-se que, independentemente da discussão constante do recurso acerca da identificação da atividade preponderante da impetrante, o fato é que a própria municipalidade reconheceu a não incidência do ITBI em relação ao valor da operação relativo à transferência do imóvel para integralização do capital social da empresa impetrante, que, por sua vez, observou o valor constante da declaração de bens do sócio, e não o valor de mercado do bem, sem nenhum lançamento de qualquer diferença no patrimônio líquido da empresa.

O imóvel do sócio foi integralizado ao capital social da empresa com base no valor da aquisição, constante da sua declaração de bens, não havendo que se falar em incidência do ITBI sobre o valor da diferença apurada pela municipalidade com base no valor de mercado do imóvel, pois essa diferença não ingressou no patrimônio líquido da empresa (hipótese em que o STF entendeu incidente o ITBI).

Segundo decidiu o STF:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral:
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Na ocasião, prevaleceu o entendimento segundo o qual revelaria
“interpretação extensiva a exegese que pretendesse albergar, sob o manto da imunidade, os imóveis incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica que não fossem destinados à integralização do capital subscrito, e sim a outro objetivo - como, no caso presente, em que se destina o valor excedente à formação de reserva de capital”.

Consta do voto vencedor daquele julgado que
“
nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital”
, por outro lado, o
“que
não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal”.

No caso concreto, não houve destinação de parcela do imóvel à reserva de capital ou de ágio da empresa, ao contrário, ele foi integralizado ao capital social com base no mesmo valor de aquisição do sócio, cuja operação, a meu ver, deve ser alcançada pela imunidade prevista na CR/1988, artigo 156, §2º, inciso I, já que o imóvel foi integralmente incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital.

Embora não desconheça a existência de julgados que concluíram pela incidência do tributo na parte que sobejar ao valor do capital subscrito, considerando o valor venal do imóvel (mencionados no arrazoado), o STF considerou o valor excedente naquilo que foi incorporado ao patrimônio líquido da empresa, o que não se identifica no caso concreto, em que o bem imóvel foi integralizado ao capital social da pessoa jurídica, sem nenhum outro incremento no patrimônio da sociedade, estando, portanto, a transmissão do bem imóvel amparada pela imunidade.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada, bem como julgo prejudicada a remessa necessária.

Inaplicável o disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante da ausência de condenação em honorários na origem (artigo 25 da Lei nº 12.016/2009).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator