Tribunal: TJES
Processo: 0016657-10.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ARGUMENTO NÃO SUSCITADO E DECIDIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A apresentação, apenas na seara recursal, de argumentos não submetidos ao crivo do Juízo de origem, consubstancia inovação recursal, que impede a análise primeva pelo órgão recursal, sob pena de supressão de instância.

2
. Nos
termos do art. 434,
“
i
ncumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações
”.

3.
De acordo com o entendimento assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
a regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)” (AgInt no AREsp 1302878/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019)
” (AgInt no AREsp n. 1.746.147/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.).

4.
No caso vertente, incumbiria ao
Apelante
juntar
as provas documentais necessárias
à comprovação de suas alegações no
momento
processual
oportuno,
sobretudo em se tratando de fato que deva ser provado por escrito,
conforme determina o
supracitado
art. 434, do Código de Processo Civil
ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, o que não ocorreu
.
Limitou-se o Apelante a apresentar
alegações genéricas
sobre a tese defensiva e informar que as comprovaria posteriormente, sem nem ao menos se referir sobre as provas que eventualmente alicerçariam suas afirmações.

5.

In casu,

o douto magistrado
a quo
não fundamentou sua conclusão na ausência de prova. Ao revés, formou seu convencimento a partir da valoração do conjunto probatório documental carreado aos autos, por entender suficiente ao deslinde da controvérsia bem como ao julgamento antecipado da lide, o que não caracteriza cerceamento ao direito de defesa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016657-10.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VICTOR JAIME RAIMUNDO RUCK VEGA

APELADO: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ARGUMENTO NÃO SUSCITADO E DECIDIDO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A apresentação, apenas na seara recursal, de argumentos não submetidos ao crivo do Juízo de origem, consubstancia inovação recursal, que impede a análise primeva pelo órgão recursal, sob pena de supressão de instância.

2
. Nos
termos do art. 434,
“
i
ncumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações
”.

3.
De acordo com o entendimento assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
a regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)” (AgInt no AREsp 1302878/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019)
” (AgInt no AREsp n. 1.746.147/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.).

4.
No caso vertente, incumbiria ao
Apelante
juntar
as provas documentais necessárias
à comprovação de suas alegações no
momento
processual
oportuno,
sobretudo em se tratando de fato que deva ser provado por escrito,
conforme determina o
supracitado
art. 434, do Código de Processo Civil
ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, o que não ocorreu
.
Limitou-se o Apelante a apresentar
alegações genéricas
sobre a tese defensiva e informar que as comprovaria posteriormente, sem nem ao menos se referir sobre as provas que eventualmente alicerçariam suas afirmações.

5.

In casu,

o douto magistrado
a quo
não fundamentou sua conclusão na ausência de prova. Ao revés, formou seu convencimento a partir da valoração do conjunto probatório documental carreado aos autos, por entender suficiente ao deslinde da controvérsia bem como ao julgamento antecipado da lide, o que não caracteriza cerceamento ao direito de defesa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “embargos à execução” opostos por VICTOR JAIME RAIMUNDO RUCK VEGA, ora Apelante, em contraposição à ação executiva nº. 0016657-10.2019.8.08.0048, ajuizada por SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA, ora Apelada, por meio da qual esta última pleiteia o recebimento da quantia de R$ 269.725,75 (duzentos e sessenta e nove reais, setecentos e vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos).

Pela sentença id 146/146v, o MMº. Juiz de Direito
a qu
o
julgou improcedente a pretensão autoral.

Pelas razões recursais de fls. 171/193, alega o Apelante, em síntese, (a) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, sem que tenha sido possibilitada a produção de provas pelo Apelante sobre a alegada ilegitimidade passiva e (b) que a relação jurídica que o vinculava ao contrato como fiador foi automaticamente extinta em decorrência do não cumprimento das condições essenciais estabelecidas no instrumento contratual.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls. 199/213, por meio das quais alega, preliminarmente, a inovação recursal em relação à tese de exclusão do fiador por descumprimento de condição prevista no contrato. No mérito, infirma as alegações relacionadas à nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa e à impenhorabilidade do imóvel.

Instado a se pronunciar sobre a preliminar de inovação recursal, o Apelante deixou transcorrer
in albis
o prazo estipulado.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 30 de Julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016657-10.2019.8.08.0048

DATA DA SESSÃO:- 05/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Cuidam os autos de “embargos à execução” opostos por VICTOR JAIME RAIMUNDO RUCK VEGA, ora Apelante, em contraposição à ação executiva nº. 0016657-10.2019.8.08.0048, ajuizada por SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA, ora Apelada, por meio da qual esta última pleiteia o recebimento da quantia de R$ 269.725,75 (duzentos e sessenta e nove reais, setecentos e vinte e cinco reais e setenta e cinco centavos).

Pela sentença id 146/146v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral.

Pelas razões recursais de fls. 171/193, alega o Apelante, em síntese, (a) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, sem que tenha sido possibilitada a produção de provas pelo Apelante sobre a alegada ilegitimidade passiva e (b) que a relação jurídica que o vinculava ao contrato como fiador foi automaticamente extinta em decorrência do não cumprimento das condições essenciais estabelecidas no instrumento contratual.

A Apelada apresentou contrarrazões recursais às fls.199/213, por meio das quais alega, preliminarmente, a inovação recursal em relação à tese de exclusão do fiador por descumprimento de condição prevista no contrato. No mérito, infirma as alegações relacionadas à nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa e à impenhorabilidade do imóvel.

Instado a se pronunciar sobre a preliminar de inovação recursal, o Apelante deixou transcorrer
in albis
o prazo estipulado. É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento. Vitória, 30 de Julho de 2024.

*

A SRA. ADVOGADA CLARA BATISTA PEIXOTO:-

Cumprimento a todos nessa tarde de sessão, na pessoa da Desembargadora Presidente.

Gostaria de ser breve aqui na minha fala, até pelo alongar já da tarde.

Estou representando os interesses do Victor Jaime, que é o apelante. Em primeiro, vou me adentrar acerca da preliminar suscitada pela outra parte, de inovação recursal.

A parte alega que a ilegitimidade não havia sido discutida no Primeiro Grau, que é uma Ação de Embargos na Execução, na qual o apelante é o embargante, e é o executado no processo movido pelo Shopping.

Nós suscitamos que, por ser uma questão de direito, ela não está sujeita à preclusão e ela é devolvida, necessariamente ao Tribunal, em razão da profundidade do efeito devolutivo que a apelação traz.

Então, questões de ordem pública, como é a ilegitimidade, sendo uma das condições da ação, elas podem ser cognoscíveis de ofício, conhecidas em qualquer grau e, por isso, merecem o conhecimento quando a apelação chegar ao Tribunal. Por isso que nós pedimos o afastamento dessa preliminar.

Questiono ao Desembargador se posso prosseguir quanto ao mérito, ou se o Desembargador prefere votar acerca da preliminar?

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-
Consulta a douta Presidente.

*

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGA SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Pode.

*

A SRA. ADVOGADA CLARA BATISTA PEIXOTO:-

Posso continuar, ok, seguindo em frente, então. O caso trata de uma sessão de crédito relacionada a um débito de aluguéis de uma loja do Shopping. O Victor Jaime, que é o apelante, ele figurou nessa relação, ele foi incluído na execução por ser o fiador do locatário.

Atualmente, esse processo de execução, ele já está com leilão do imóvel do Victor. Ele é um senhor idoso, tem 73 anos, ele é Boliviano, mas mora aqui no Brasil já desde meados dos anos 1990. E está com esse cenário aqui de ver a casa dele leiloada muito em breve nesse processo de execução.

O contrato firmado, apesar de não ser formalmente um contrato de adesão, essas relações de locação de loja de Shopping, o Shopping basicamente cria e dita todas as regras para os lojistas, tal como foi nesse caso.

E aí, nessa relação, o Shopping traz no contrato três possibilidades de garantias a serem fornecidas pelo locatário. A primeira delas é a fiança, e aí que chega o meu cliente, que é o apelante que apareceu como fiador. O contrato, então, prevê a fiança, mas logo na cláusula 9.1, e nós destacamos isso no nosso recurso, o próprio contrato diz que não foi apresentado imóvel pelo fiador e isso seria uma condição essencial para a manutenção dessa garantia. O próprio contrato já diz isso. E logo em seguida, nas cláusulas seguintes, traz a oportunidade de o locatário fornecer outras formas de garantia, aí cita o seguro-garantia e a fiança bancária.

Trazendo também, como necessário, se fosse o caso de manutenção do fiador naquela relação jurídica, que ele apresentasse um imóvel no prazo de 90 dias.

Acontece que, como isso está descrito na própria execução, o locatário não pagou nem a primeira parcela, que estava ali sendo discutida naquele instrumento jurídico, nenhuma forma de garantia foi concretizada, o fiador não apresentou nenhum imóvel, e o locatário tampouco apresentou carta, fiança ou seguro fiança.

E, portanto, nós chamamos a atenção para a consequência contratual prevista para essa atitude do locatário, que é a exclusão de qualquer garantia do contrato.

Por consequência, e isso a cláusula 9.5 do contrato é nítida, o fiador está excluído da relação jurídica. Esse é o contrato firmado pelo próprio Shopping, descrito pelo próprio Shopping no acordo de vontade.

Além disso, ali, nessa mesma previsão, tem a atribuição de multa ao locatário, possibilidade de vencimento antecipado, várias consequências contratuais, mas aqui eu estou dando destaque à exclusão do fiador daquela relação contratual, porque eu estou aqui falando do fiador.

Portanto, sendo excluído do contrato, ele não mais faz parte daquela relação jurídica, ele não mais consta como parte daquela relação e, portanto, ele é ilegítimo para figurar na execução daquele contrato, que o exequente mesmo traz, o locatário não pagou uma sequer parcela e não apresentou nenhuma forma de garantia.

Por isso, nós suscitamos nada além do cumprimento do próprio contrato firmado pelo Shopping, pelo locatário e pelo fiador à época, que atualmente já está levando quase a leilão à residência do fiador, que eu sustento no caso que ele foi excluído dessa condição, foi excluído da relação contratual.

E também entendemos que há execução contra o embargante aqui, apelante, também sofre de um problema de admissibilidade. Por quê?

O artigo 798, inciso I, alínea C do Código de Processo Civil, ele traz que uma das condições da execução, é que o exequente demonstre, havendo uma condição contratual ou termo, que ela foi cumprida, como um dos requisitos. E o artigo 803, logo em seguida, inciso III do CPC, também traz que a execução é nula se não estiver verificado o termo ou condição.

Nesse caso, a apresentação de imóvel do fiador, lá da obrigação da cláusula 9.1 e 9.2, e a apresentação de outras formas de garantias pelo locatário, eram condições as quais o exequente deveria ter demonstrado para que pudesse executar o fiador.

Eu não estou aqui defendendo a execução ou a retirada do locatário do polo passivo. Eu quero dizer que havia uma condição expressa no contrato a respeito do fiador, que não foi cumprida, até porque não houve apresentação de imóvel, a qual o exequente não se desincumbiu de demonstrar, porque efetivamente não aconteceu, ele mesmo traz, não foi apresentada nenhuma garantia, nem paga nenhuma parcela.

Por isso, Excelências, nós entendemos que o nosso pedido é de reconhecimento da exclusão do fiador do contrato, portanto ele é ilegítimo para permanecer como executado, e que seja feita à vontade do contrato que foi assinado entre as partes lá atrás, e previsto pela própria locadora, que ainda assim, tentou executar o fiador e, na verdade, o processo de execução originário ele é até um pouco confuso, porque eles começam a trazer várias seções de crédito, e começam a trazer várias pessoas ali para o processo, para o polo passivo, parecendo tentar, desculpe a expressão, mas atirar para qualquer lado para ver o que cola, e aí trazendo pessoas que são ilegítimas para figurar no polo passivo, como é o caso do fiador Victor Jaime.

Por isso, Excelências, eu peço, com as máximas vênias, a ponderação acerca desses fatos que eu trouxe aqui, para pedir o provimento da apelação, e reforma da sentença dos embargos de execução, para que se reconheça a ilegitimidade passiva, uma questão de ordem pública, que no caso que nós estamos suscitando, e com a procedência dos embargos seja excluído o fiador do polo passivo da execução.

Obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente, em homenagem à fala da doutora Clara Peixoto, eu vou pedir o retorno dos autos com as notas taquigráficas. Agradeço.

*

A SRA. ADVOGADA CLARA BATISTA PEIXOTO:-

Obrigada, Excelência.

*

swa*

DATA DA SESSÃO:- 19/11/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Antes do enfrentamento do mérito do recurso de apelação interposto por VICTOR JAIME RAIMUNDO RUCK VEGA, impõe se apreciar a alegação de inovação recursal suscitada em contrarrazões pela Apelada SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

Para tanto, alega esta última que o Apelante inova ao apresentar, pela primeira vez nos autos e apenas nesta seara recursal, a tese de ilegitimidade passiva fundamentada no descumprimento das cláusulas contratuais.

Após analisar detidamente a matéria posta sob apreciação, penso assistir razão à Apelada.

Extrai-se dos autos que cuida-se de ação de execução de título executivo extrajudicial consubstanciado em contrato denominado “instrumento particular de cessão de direitos locatícios e outros pactos de salão(ões) de uso comercial(is) integrante(s) do Shopping Mestre Álvaro” (fls. 30/33), por meio do qual o direito de locação e os débitos até então existentes foram cedidos por Fazenda Capixaba Fast Food Ltda EPP para Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega. Na mesma avença, houve a substituição da antiga fiadora pelo ora Apelante, Victor Jaime Raimundo Ruck Vega.

Na petição inicial dos embargos à execução opostos pelo Apelante, este suscitou como teses defensivas (a) a sua ilegitimidade, fundada na alegação de que o contrato de cessão suprarreferido fora objeto de nova Cessão de Direitos firmada pelo executado Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega e Debora Alves Ferreira Oliveira, razão pela qual o Apelante não responderia mais pela dívida e (b) a impenhorabilidade de seu imóvel residencial, por ser bem de família e por já estar gravado com restrição, haja vista a determinação judicial de partilha do bem entre o Apelante e sua ex-companheira.

A sentença afastou as alegações suscitadas e julgou improcedente a pretensão deduzida nos presentes embargos à execução.

Em suas razões de apelação, o Apelante apresentou insurgência, alegando, de forma inovadora, que a relação jurídica que o vinculava ao contrato como fiador foi automaticamente extinta devido ao não cumprimento das condições essenciais estabelecidas no instrumento contratual.

Para tanto, argumenta que o contrato previa, nas cláusulas 9.1 e 9.2 a obrigação de serem indicados bens a serem garantidos pelo fiador ou o dever de substituir da garantia fidejussória. Porém, aduz que o respectivo prazo previsto não foi observado pelo devedor principal, razão pela qual houve exclusão do fiador, ora Apelante, da relação jurídica.

Consoante cediço, o artigo 319, do Código de Processo Civil preceitua que os limites objetivos da lide são estabelecidos pelo autor na petição inicial, oportunidade em que deve expor suas razões de fato e de direito e postular as provas necessárias a comprovar suas alegações, podendo emendar a inicial, para acrescer ou alterar pedidos, no máximo, até o saneamento do processo (mediante anuência expressa do réu), consoante dispõe o inciso II, do art. 329, também do Diploma Processual.

Conforme salientado, observa-se que a matéria suscitada nesta seara recursal não foi deduzida na petição inicial dos presentes embargos à execução pelo Apelante.

Forçoso concluir, portanto, que a alegação, em sede recursal, de matéria não suscitada no momento oportuno no curso da demanda em primeira instância caracteriza inovação recursal, o que não é admissível nesta seara revisora, sob pena de indevida supressão de instância, bem como por caracterizar manifesta violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. CAUSA DE PEDIR QUE NÃO FOI VEICULADA OPORTUNAMENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) A incongruência entre os argumentos lançados na petição inicial e no recurso deixa nítida a inovação recursal, circunstância que impediu o conhecimento do apelo.

2) Na decisão agravada, foi reconhecida a inovação recursal no que tange à causa de pedir veiculada no apelo, que difere daquela apresentada na petição inicial, de modo que a mera confrontação dos pedidos elencados não se revela suficiente para afastar a constatação da inovação recursal.

3) A inovação recursal é vício que afronta o princípio da congruência e pode dar azo à indevida supressão de instância, decerto que os requisitos de admissibilidade do recurso devem ser apreciados ex officio pelo julgador.

4) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES – Apelação cível nº. 0000962-09.2015.8.08.0031; Relator: Raphael Americano Câmara; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 04.06.2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO ALEGADA EM APELAÇÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Enquanto na exordial o Apelante se restringiu a alegar a impossibilidade de pagamento do débito, posteriormente apresenta, em razões recursais, argumentos sobre excesso à execução, o que revela verdadeira inovação recursal.

2. As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância.

3. Inovação recursal reconhecida. Recurso não conhecido.

(TJES – Apelação cível nº. 0011918-96.2020.8.08.0035; Relatora: Marianne Judice de Mattos; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 17.07.2023)

Pelo exposto, não conheço parcialmente do recurso de apelação.

MÉRITO

Superada a análise da referida alegação recursal, observa-se que, pelas razões recursais de fls. 171/193, o Apelante alega a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido possibilitada a produção de provas sobre a tese de ilegitimidade passiva.

Segundo alegado na petição inicial, a referida tese defensiva está alicerçada no argumento de que uma terceira pessoa teria assumido integralmente o débito anteriormente contraído pelo cessionário Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega, com a subsequente transferência de todas as responsabilidades financeiras e obrigações para a nova cessionária, eximindo o ora Apelante, portanto, de qualquer responsabilidade remanescente como fiador.

Em que pese a alegação, o MMº. Juiz de Direito a quo rejeitou a alegação de ilegitimidade passiva ao fundamento de que, segundo o teor do contrato acostado aos autos pelo Apelante, este responsabilizou-se expressamente, na condição de fiador, pelas obrigações assumidas pelo cessionário Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega, de modo que deve figurar no polo passivo da presente demanda.

Denota-se da sentença que o MMº. Juiz de Direito a quo afastou a alegada ilegitimidade passiva com base na documentação que carreia os autos.

De outro lado, observa-se, na petição inicial, o Apelante se limitou a alegar a ilegitimidade sob a ressalva de que a alegação seria comprovada “em momento oportuno”, deixando de juntar o aludido instrumento de cessão supostamente celebrado entre Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega e uma terceira pessoa, em que o primeiro teria se exonerado da obrigação e, por consequência, o Apelante.

No caso vertente, resta inequívoco que a matéria deduzida pelo Apelante, e cujo encargo probatório sobre si recai, pressupõe a apresentação de prova eminentemente documental.

O art. 434 do Código de Processo Civil preconiza que “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

Sobre a questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “de acordo com orientação desta Corte, ‘a regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)’ (AgInt no AREsp 1302878/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019)” (AgInt no AREsp n. 1.746.147/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

No caso vertente, incumbiria ao Apelante juntar as provas documentais necessárias à comprovação de suas alegações no momento processual oportuno, conforme determina o supracitado art. 434, do Código de Processo Civil ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, o que não ocorreu. Limitou-se o Apelante a apresentar alegações genéricas sobre a tese defensiva e informar que as comprovaria posteriormente, sem nem ao menos se referir sobre as provas que eventualmente alicerçariam suas afirmações.

Há de se considerar que, no caso vertente, a prova documental é essencial para a comprovação das alegações suscitadas sobretudo por se fundar justamente na existência de contrato escrito de cessão de direitos e obrigações que excluiria o encargo fidejussório assumido pelo Apelante.

De outro lado, impende considerar que a prova testemunhal sequer socorreria ao Apelante porquanto é vedada expressamente pela legislação processual nas situações em " que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados" (art. 443, inciso II).

Destaco que, em casos como o presente, em que a parte deixa de juntar prova documental com a petição inicial, este Egrégio Tribunal de Justiça tem afastado as alegações de cerceamento do direito de defesa, justamente com base na legislação processual:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. VÍCIOS DO ART. 1.022 do CPC IDENTIFICADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Segundo pacífica jurisprudência do STJ, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o julgador considera o feito devidamente instruído, considerando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão do feito por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já comprovado documentalmente.

2) Embargos de declaração providos para, suprindo a omissão, rejeitar a alegação de cerceamento de defesa.

(TJES – Apelação cível nº. 0018388-85.2015.8.08.0014; Relator: Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 08.11.2023)

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA TESTEMUNHAL DESNECESSÁRIA. PROVA DOCUMENTAL. NECESSIDADE DE ACOMPANHAR A PETIÇÃO INICIAL. ART. 434, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS

1 - As partes possuem o direito de produzir provas aptas a demonstrarem o alegado direito. Entretanto, o exercício de tal garantia não justifica o deferimento de provas inúteis ao julgamento do feito.

2 - Diante das circunstâncias dos autos, a produção de prova testemunhal em nada poderia contribuir para o deslinde do feito.

3 - Dentre os argumentos fáticos deduzidos na petição inicial estava a existência de uma planta original e de uma planta retificada que demonstraria a existência de uma área maior, objeto de esbulho possessório. Assim, a teor do mencionado art. 434, do CPC, tal prova deveria ter acompanhado a petição inicial.

4 – Recurso desprovido. Honorários Recursais.

(TJES – Apelação cível nº. 0000058-19.2020.8.08.0029; Relator: Arthur José Neiva de Almeida; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 20.03.2023)

Ademais, observa-se que o MMº. Juiz de Direito a quo não fundamentou sua conclusão na ausência de prova, mas formou seu convencimento na valoração do conjunto probatório documental carreado aos autos, por entender suficiente ao deslinde da controvérsia, bem como ao julgamento antecipado da lide, o que não caracteriza violação ao direito à ampla defesa.

Deste modo, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa no caso vertente.

À luz de tais considerações, entendo revelar-se irretocável a sentença impugnada, razão pela qual deve ser rejeitada a insurgência recursal.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

Em conformidade com o § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

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A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Voto no mesmo sentido.

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016657-10.2019.8.08.0048

APELANTE: VICTOR JAIME RAIMUNDO RUCK VEGA

APELADA: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL

Antes do enfrentamento do mérito do recurso de apelação interposto por VICTOR JAIME RAIMUNDO RUCK VEGA, impõe-se apreciar a alegação de inovação recursal suscitada em contrarrazões pela Apelada SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

Para tanto, alega esta última que o Apelante inova ao apresentar, pela primeira vez nos autos e apenas nesta seara recursal, a tese de ilegitimidade passiva fundamentada no descumprimento das cláusulas contratuais.

Após analisar detidamente a matéria posta sob apreciação, penso assistir razão à Apelada.

Extrai-se dos autos que cuida-se de ação de execução de título executivo extrajudicial consubstanciado em contrato denominado “
instrumento particular de cessão de direitos locatícios e outros pactos de salão(ões) de uso comercial(is) integrante(s) do Shopping Mestre Álvaro
” (fls. 30/33), por meio do qual o direito de locação e os débitos até então existentes foram cedidos por Fazenda Capixaba Fast Food Ltda EPP para Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega. Na mesma avença, houve a substituição da antiga fiadora pelo ora Apelante, Victor Jaime Raimundo Ruck Vega.

Na petição inicial dos embargos à execução opostos pelo Apelante, este suscitou como teses defensivas (a) a sua ilegitimidade, fundada na alegação de que o contrato de cessão suprarreferido fora objeto de nova Cessão de Direitos firmada pelo executado Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega e Debora Alves Ferreira Oliveira, razão pela qual o Apelante não responderia mais pela dívida e (b) a impenhorabilidade de seu imóvel residencial, por ser bem de família e por já estar gravado com restrição, haja vista a determinação judicial de partilha do bem entre o Apelante e sua ex-companheira.

A sentença afastou as alegações suscitadas e julgou improcedente a pretensão deduzida nos presentes embargos à execução.

Em suas razões de apelação, o Apelante apresentou insurgência, alegando, de forma inovadora, que a relação jurídica que o vinculava ao contrato como fiador foi automaticamente extinta devido ao não cumprimento das condições essenciais estabelecidas no instrumento contratual.

Para tanto, argumenta que o contrato previa, nas cláusulas 9.1 e 9.2 a obrigação de serem indicados bens a serem garantidos pelo fiador ou o dever de substituir da garantia fidejussória. Porém, aduz que o respectivo prazo previsto não foi observado pelo devedor principal, razão pela qual houve exclusão do fiador, ora Apelante, da relação jurídica.

Consoante cediço, o artigo 319, do Código de Processo Civil preceitua que os limites objetivos da lide são estabelecidos pelo autor na petição inicial, oportunidade em que deve expor suas razões de fato e de direito e postular as provas necessárias a comprovar suas alegações, podendo emendar a inicial, para acrescer ou alterar pedidos, no máximo, até o saneamento do processo (mediante anuência expressa do réu), consoante dispõe o inciso II, do art. 329, também do Diploma Processual.

Conforme salientado, observa-se que a matéria suscitada nesta seara recursal não foi deduzida na petição inicial dos presentes embargos à execução pelo Apelante.

Forçoso concluir, portanto, que a alegação, em sede recursal, de matéria não suscitada no momento oportuno no curso da demanda em primeira instância caracteriza inovação recursal, o que não é admissível nesta seara revisora, sob pena de indevida supressão de instância, bem como por caracterizar manifesta violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Neste sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. CAUSA DE PEDIR QUE NÃO FOI VEICULADA OPORTUNAMENTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) A incongruência entre os argumentos lançados na petição inicial e no recurso deixa nítida a inovação recursal, circunstância que impediu o conhecimento do apelo.

2) Na decisão agravada, foi reconhecida a inovação recursal no que tange à causa de pedir veiculada no apelo, que difere daquela apresentada na petição inicial, de modo que a mera confrontação dos pedidos elencados não se revela suficiente para afastar a constatação da inovação recursal.

3) A inovação recursal é vício que afronta o princípio da congruência e pode dar azo à indevida supressão de instância, decerto que os requisitos de admissibilidade do recurso devem ser apreciados ex officio pelo julgador.

4) Recurso conhecido e desprovido.

(TJES – Apelação cível nº. 0000962-09.2015.8.08.0031; Relator: Raphael Americano Câmara; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 04.06.2024)

“APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXCESSO À EXECUÇÃO ALEGADA EM APELAÇÃO. PRELIMINAR EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. Enquanto na exordial o Apelante se restringiu a alegar a impossibilidade de pagamento do débito, posteriormente apresenta, em razões recursais, argumentos sobre excesso à execução, o que revela verdadeira inovação recursal.

2. As matérias não suscitadas e nem debatidas em primeiro grau são incabíveis de serem discutidas em segundo grau de jurisdição, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição e indevida supressão de instância.

3. Inovação recursal reconhecida. Recurso não conhecido.

(TJES – Apelação cível nº. 0011918-96.2020.8.08.0035; Relatora: Marianne Judice de Mattos; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 17.07.2023)

Pelo exposto, não conheço parcialmente do recurso de apelação.

MÉRITO

Superada a análise da referida alegação recursal, observa-se que, pelas razões recursais de fls. 171/193, o Apelante alega a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido possibilitada a produção de provas sobre a tese de ilegitimidade passiva.

Segundo alegado na petição inicial, a referida tese defensiva está alicerçada no argumento de que uma terceira pessoa teria assumido integralmente o débito anteriormente contraído pelo cessionário Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega, com a subsequente transferência de todas as responsabilidades financeiras e obrigações para a nova cessionária, eximindo o ora Apelante, portanto, de qualquer responsabilidade remanescente como fiador.

Em que pese a alegação, o MMº. Juiz de Direito
a quo
rejeitou a alegação de ilegitimidade passiva ao fundamento de que, segundo o teor do contrato acostado aos autos pelo Apelante, este responsabilizou-se expressamente, na condição de fiador, pelas obrigações assumidas pelo cessionário Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega, de modo que deve figurar no polo passivo da presente demanda.

Denota-se da sentença que o MMº. Juiz de Direito
a quo
afastou a alegada ilegitimidade passiva com base na documentação que carreia os autos.

De outro lado, observa-se, na petição inicial, o Apelante se limitou a alegar a ilegitimidade sob a ressalva de que a alegação seria comprovada “em momento oportuno”, deixando de juntar o aludido instrumento de cessão supostamente celebrado entre Alessandro Rosado de Oliveira Ruck Vega e uma terceira pessoa, em que o primeiro teria se exonerado da obrigação e, por consequência, o Apelante.

No caso vertente, resta inequívoco que a matéria deduzida pelo Apelante, e cujo encargo probatório sobre si recai, pressupõe a apresentação de prova eminentemente documental.

O art. 434 do Código de Processo Civil preconiza que “
i
ncumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações
”.

Sobre a questão, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “
de acordo com orientação desta Corte, ‘a regra prevista no art. 396 do CPC/73 (art. 434 do CPC/2015), segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, nos termos do art. 397 do CPC/73 (art. 435 do CPC/2015)’ (AgInt no AREsp 1302878/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019)
” (AgInt no AREsp n. 1.746.147/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)

No caso vertente, incumbiria ao Apelante juntar as provas documentais necessárias à comprovação de suas alegações no momento processual oportuno, conforme determina o supracitado art. 434, do Código de Processo Civil ou justificar a impossibilidade de fazê-lo, o que não ocorreu. Limitou-se o Apelante a apresentar alegações genéricas sobre a tese defensiva e informar que as comprovaria posteriormente, sem nem ao menos se referir sobre as provas que eventualmente alicerçariam suas afirmações.

Há de se considerar que, no caso vertente, a prova documental é essencial para a comprovação das alegações suscitadas sobretudo por se fundar justamente na existência de contrato escrito de cessão de direitos e obrigações que excluiria o encargo fidejussório assumido pelo Apelante.

De outro lado, impende considerar que a prova testemunhal sequer socorreria ao Apelante porquanto é vedada expressamente pela legislação processual nas situações em "
que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados
" (art. 443, inciso II).

Destaco que, em casos como o presente, em que a parte deixa de juntar prova documental com a petição inicial, este Egrégio Tribunal de Justiça tem afastado as alegações de cerceamento do direito de defesa, justamente com base na legislação processual:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. VÍCIOS DO ART. 1.022 do CPC IDENTIFICADOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OMISSÃO CONFIGURADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Segundo pacífica jurisprudência do STJ, não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o julgador considera o feito devidamente instruído, considerando desnecessária a produção de provas adicionais para a decisão do feito por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já comprovado documentalmente.

2) Embargos de declaração providos para, suprindo a omissão, rejeitar a alegação de cerceamento de defesa.

(TJES – Apelação cível nº. 0018388-85.2015.8.08.0014; Relator: Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 08.11.2023)

“APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PROVA TESTEMUNHAL DESNECESSÁRIA. PROVA DOCUMENTAL. NECESSIDADE DE ACOMPANHAR A PETIÇÃO INICIAL. ART. 434, DO CPC. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS

1 - As partes possuem o direito de produzir provas aptas a demonstrarem o alegado direito. Entretanto, o exercício de tal garantia não justifica o deferimento de provas inúteis ao julgamento do feito.

2 - Diante das circunstâncias dos autos, a produção de prova testemunhal em nada poderia contribuir para o deslinde do feito.

3 - Dentre os argumentos fáticos deduzidos na petição inicial estava a existência de uma planta original e de uma planta retificada que demonstraria a existência de uma área maior, objeto de esbulho possessório. Assim, a teor do mencionado art. 434, do CPC, tal prova deveria ter acompanhado a petição inicial.

4 – Recurso desprovido. Honorários Recursais.

(TJES – Apelação cível nº. 0000058-19.2020.8.08.0029; Relator: Arthur José Neiva de Almeida; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 20.03.2023)

Ademais, observa-se que o MMº. Juiz de Direito
a quo
não fundamentou sua conclusão na ausência de prova, mas formou seu convencimento na valoração do conjunto probatório documental carreado aos autos, por entender suficiente ao deslinde da controvérsia, bem como ao julgamento antecipado da lide, o que não caracteriza violação ao direito à ampla defesa.

Deste modo, não há que se falar em nulidade por cerceamento de defesa no caso vertente.

À luz de tais considerações, entendo revelar-se irretocável a sentença impugnada, razão pela qual deve ser rejeitada a insurgência recursal.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.

Em conformidade com o § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 19/11/2024

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões