Tribunal: TJES
Processo: 5010209-03.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22. INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Embargos de declaração com alegação de omissão em caso concreto relacionado à incidência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Ausência de manifestação no Acórdão a respeito do art. 3º da LC 190/22 que, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, estabeleceu que a produção de efeitos deve atender à anterioridade nonagesimal. 3. Supressão do vício que implica na atribuição de efeitos modificativos ao julgado. 4. Recurso conhecido e provido, com alteração do Acórdão para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010209-03.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTERMICOS S/A e outros (7)

APELADO: Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda Estadual do Espírito Santo e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE O ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22. INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.
1. Embargos de declaração com alegação de omissão em caso concreto relacionado à incidência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Ausência de manifestação no Acórdão a respeito do art. 3º da LC 190/22 que, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF, estabeleceu que a produção de efeitos deve atender à anterioridade nonagesimal. 3. Supressão do vício que implica na atribuição de efeitos modificativos ao julgado. 4. Recurso conhecido e provido, com alteração do Acórdão para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010209-03.2022.8.08.0024

EMBARGANTES: KINGSPAN - ISOESTE CONSTRUTIVOS ISOTÉRMICOS S/A E OUTRAS

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se do Relatório que Kingspan - Isoeste Construtivos Isotérmicos S/A e outras opuseram Embargos de Declaração em face do Acórdão constante no id 3856633, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (Id 3681894).

Nas razões de seu recurso (id 3972951) os ora Embargantes aduzem que o Acórdão contém omissões que precisam ser supridas no julgamento dos presentes Embargos de Declaração, a exemplo da ausência de manifestação sobre o art. 3º da Lei Complementar n.º 190/22 (LC 190/22), o qual assim estabelece:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Segundo os Embargantes, ao se referir à alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal (CF), a LC 190/22 teria adotado a anterioridade nonagesimal, sobretudo porque o citado dispositivo constitucional preceitua que é vedado à União, Estados, Distrito Federal e Municípios cobrar tributos “
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b
”.

De fato, o artigo invocado pelos Embargantes não foi enfrentado no Acórdão recorrido e a supressão de tal omissão,
data maxima venia
, conduz ao provimento do recurso com efeitos modificativos, já que a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do ano de 2022 deve respeitar o disposto no art. 3º da LC 190/22.

Aliás, recentemente o STF, em julgado de observância obrigatória (art. 927, I, do Código de Processo Civil - CPC), declarou a
constitucionalidade
do art. 3º da LC 190/22, ou seja, reconheceu que a produção de efeitos da norma deve atender a anterioridade nonagesimal, isto quando do julgamento das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, ocasião em que a excelsa Corte:

“(...) por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. (...).” (Decisão de Julgamento da ADI 7070).

Este egrégio Tribunal de Justiça (TJES), impende ressaltar, já teve oportunidade de seguir a atual orientação do STF, como se depreende, por exemplo, do seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. (...). Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E.
STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022
. (...). (Remessa Necessária e Apelação Cìvel n.º 0004696-76.2021.8.08.0024, Relatora: Des.a Marianne Júdice de Mattos, julgado pela Primeira Câmara Cível em 18.12.2023). (Sem grifo no original).

Assim, à luz desta sucinta fundamentação, minha conclusão é pelo provimento dos Embargos de Declaração em julgamento para suprir omissão e ajustar a solução do caso concreto à orientação vinculante do STF.

Do exposto, dou parcial provimento ao recurso para suprir omissão constante no Acórdão e, atribuindo efeitos modificativos, alterar a conclusão inicialmente adotada por este egrégio Órgão Colegiado e, com isso, dar parcial provimento à Apelação Cível para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada, contudo, a incidência da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar parcial provimento aos embargos de declaração.