Tribunal: TJES
Processo: 5028420-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
TRIBUTÁRIO
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–

MANDADO DE SEGURANÇA
–
INTERESSE DE AGIR –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO
S
D
E UMA
MESMA
EMPRESA
– ICMS – NÃO INCIDÊNCIA –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – IRRELEVÂNCIA –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E DESPROVIDO
S –
SENTENÇA CONFIRMADA
.

1. Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
“o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”
.

2. A insistência do Fisco em defender tese contrária à jurisprudência sedimentada nos tribunais pátrios denota inequívoco interesse de agir do contribuinte, não se afigurando inadequada a via mandamental para a postulação de direito cuja aferição, por demandar a análise de argumentos eminentemente jurídicos, não exige dilação probatória.

3. O acolhimento do pedido de compensação do indébito tributário traduz, em casos como o presente, mera decorrência lógica do reconhecimento da inexistência do fato gerador de ICMS, devendo os critérios da almejada compensação ser estabelecidos, após o trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A, CTN), no âmbito administrativo (Tema Repetitivo 118/STJ).

4. A tutela jurisdicional prestada no bojo do presente
mandamus
, ao contrário do que sustenta o ente estatal, não ostenta os atributos de abstração e generalidade que caracterizam as normas jurídicas editadas pelo Poder Legislativo, tendo em vista que
“a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade”
(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5004160-86.2020.8.08.0000, Rel. Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2021).

5. A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar o Estado a efetuar a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas
“tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028420-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: ROTOTEK ROTULOS E ETIQUETAS LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO
–
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–

MANDADO DE SEGURANÇA
–
INTERESSE DE AGIR –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO
S
D
E UMA
MESMA
EMPRESA
– ICMS – NÃO INCIDÊNCIA –
INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – IRRELEVÂNCIA –
RECURSO
S
CONHECIDO
S
E DESPROVIDO
S –
SENTENÇA CONFIRMADA
.

1. Consoante entendimento sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal,
“o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se o fato gerador de ICMS”
.

2. A insistência do Fisco em defender tese contrária à jurisprudência sedimentada nos tribunais pátrios denota inequívoco interesse de agir do contribuinte, não se afigurando inadequada a via mandamental para a postulação de direito cuja aferição, por demandar a análise de argumentos eminentemente jurídicos, não exige dilação probatória.

3. O acolhimento do pedido de compensação do indébito tributário traduz, em casos como o presente, mera decorrência lógica do reconhecimento da inexistência do fato gerador de ICMS, devendo os critérios da almejada compensação ser estabelecidos, após o trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A, CTN), no âmbito administrativo (Tema Repetitivo 118/STJ).

4. A tutela jurisdicional prestada no bojo do presente
mandamus
, ao contrário do que sustenta o ente estatal, não ostenta os atributos de abstração e generalidade que caracterizam as normas jurídicas editadas pelo Poder Legislativo, tendo em vista que
“a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade”
(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5004160-86.2020.8.08.0000, Rel. Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2021).

5. A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar o Estado a efetuar a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas
“tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento a ambos os recursos de apelação, confirmando a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS N.º 5028420-87.2022.8.08.0024
REMETENTE: JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA/APELANTE: ROTOTEK RÓTULOS E ETIQUETAS LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária acompanhada de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de um lado, e por ROTOTEK RÓTULOS E ETIQUETAS LTDA., de outro, contra sentença de id 5882118, da lavra do douto Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu em parte a segurança pleiteada neste mandado de segurança a fim de determinar que as acoimadas Autoridades Coatoras, quais sejam o Subsecretário de Estado da Receita Estadual e o Gerente de Fiscalização, ambos vinculados à Secretaria de Estado da Fazenda, deixem de exigir o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (matriz e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferência, estaduais e interestaduais.

Em suas razões (id 5882122), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em abreviada síntese,
(i)
a ausência de interesse de agir por parte da sociedade impetrante;
(ii)
a inadequação da via eleita;
(iii)
a impossibilidade de declaração abstrata da inexistência de relação jurídica quanto ao recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessa de mercadorias entre matriz e filial;
(iv)
a violação ao princípio da separação de poderes;
(v)
a necessidade de adequação do provimento ao que será decidido pelo Supremo Tribunal Federal acerca da modulação dos efeitos do precedente firmado no julgamento da ADC n.º 49; e
(vi)
a inviabilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos.

Já a Impetrante protesta, em seu arrazoado recursal (id 5882125), pela integral concessão da segurança postulada e o conseguinte reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS, submetidos à correção monetária pela Taxa SELIC.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no id 5882130, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso manejado pela parte
ex adversa.

Em contraminuta de id 5882131, a Impetrante suscita questão preliminar atinente à inovação recursal, pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo estatal.

A respeito da aventada preliminar manifestou-se o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em petição de id 5882134.

Por fim, consignou a douta Procuradoria-Geral de Justiça não haver necessidade de sua intervenção no presente feito.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 30 de Abril de 2024.

ALDARY NUNES JUNIOR
Desembargador Convoca

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS N.º 5028420-87.2022.8.08.0024
REMETENTE: JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DE VITÓRIA
APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADA/APELANTE: ROTOTEK RÓTULOS E ETIQUETAS LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária acompanhada de recursos de apelação interpostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, de um lado, e por ROTOTEK RÓTULOS E ETIQUETAS LTDA., de outro, contra sentença de id 5882118, da lavra do douto Juízo de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu em parte a segurança pleiteada neste mandado de segurança a fim de determinar que as acoimadas Autoridades Coatoras, quais sejam o Subsecretário de Estado da Receita Estadual e o Gerente de Fiscalização, ambos vinculados à Secretaria de Estado da Fazenda, deixem de exigir o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular/contribuinte (matriz e filial), inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferência, estaduais e interestaduais.

Em suas razões (id 5882122), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO aduz, em abreviada síntese,
(i)
a ausência de interesse de agir por parte da sociedade impetrante;
(ii)
a inadequação da via eleita;
(iii)
a impossibilidade de declaração abstrata da inexistência de relação jurídica quanto ao recolhimento de ICMS em todas as operações de transferência e remessa de mercadorias entre matriz e filial;
(iv)
a violação ao princípio da separação de poderes;
(v)
a necessidade de adequação do provimento ao que será decidido pelo Supremo Tribunal Federal acerca da modulação dos efeitos do precedente firmado no julgamento da ADC n.º 49; e
(vi)
a inviabilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos.

Já a Impetrante protesta, em seu arrazoado recursal (id 5882125), pela integral concessão da segurança postulada e o conseguinte reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente pagos a título de ICMS, submetidos à correção monetária pela Taxa SELIC.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no id 5882130, com registro de tese a sustentar o desprovimento do recurso manejado pela parte
ex adversa.

Em contraminuta de id 5882131, a Impetrante suscita questão preliminar atinente à inovação recursal, pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo estatal.

A respeito da aventada preliminar manifestou-se o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em petição de id 5882134.

Por fim, consignou a douta Procuradoria-Geral de Justiça não haver necessidade de sua intervenção no presente feito.

Pois bem.

Verificados os requisitos de admissibilidade da apelação cível, passo a análise simultânea dos recursos interpostos pelas partes, enfrentando as questões devolvidas a este Egrégio Tribunal de Justiça com a amplitude que é inerente à remessa necessária.

A controvérsia ora submetida a julgamento, como cediço, foi objeto de deliberação perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, que, ao se debruçar sobre a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 49, firmou entendimento no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre diferentes estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se, assim, o fato gerador do ICMS,
in verbis:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

(ADC 49, Relator: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19.04.2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03.05.2021 PUBLIC 04.05.2021)”

Tal orientação, a bem da verdade, há muito se havia sedimentado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado n.º 166 de sua Súmula, em cujos termos
“não constitui fato gerados do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
.

Nesse mesmo sentido já se pronunciou esta Colenda Primeira Câmara Cível, como ilustra o julgamento da apelação cível e remessa necessária n.º 0012237-10.2014.8.08.0024, da qual foi Relator o Exmo. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira,
litteris:

“REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – SÚMULA 166/STJ – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – CUSTAS ADIANTADAS – REEMBOLSO.

1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP).

2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Súmula 166)

3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade

4. Apesar de o Estado do Espírito Santo estar isento do pagamento das custas processuais, tal circunstância não afasta a obrigação do ente público de reembolsar, ao final, as despesas judiciais adiantadas pela parte contrária, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC.

5. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença parcialmente reformada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140113689, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17.11.2020, Data da Publicação no Diário: 11.12.2020)”

A toda evidência, a mera existência de inscrições distintas no CNPJ para cada estabelecimento não pode justificar a exação, porquanto a personalidade jurídica é única, assim como o patrimônio da sociedade empresária. Deste modo, inexistindo circulação jurídica de mercadoria, ou seja, efetiva transferência do patrimônio circulante, mas apenas circulação física de bens, tem-se por inexistente o fato gerador do ICMS.

É preciso convir, portanto, que a conclusão da sentença fustigada coaduna-se com o entendimento prevalente na jurisprudência pátria, razão pela qual deve ser confirmada nesta oportunidade, sem prejuízo da contínua atuação do Fisco Estadual na análise das operações da Impetrante, afigurando-se legítima eventual exação caso verificada,
in concreto
,

a

efetiva transferência de patrimônio.

Afinal, a tutela jurisdicional prestada no bojo do presente
mandamus
, ao contrário do que sustenta o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, não ostenta os atributos de abstração e generalidade que caracterizam as normas jurídicas editadas pelo Poder Legislativo, tendo em vista que
“a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade”
(TJES, Agravo de Instrumento n.º 5004160-86.2020.8.08.0000, Rel. Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2021).

Aliás, a insistência do Fisco em defender tese contrária à jurisprudência sedimentada nos tribunais pátrios denota inequívoco interesse de agir da Impetrante, não se afigurando inadequada a via mandamental para a postulação de direito cuja aferição, por demandar a análise de argumentos eminentemente jurídicos, não exige dilação probatória.

Noutro giro, o acolhimento do pedido de compensação do indébito tributário traduz, em casos como o presente, mera decorrência lógica do reconhecimento da inexistência do fato gerador de ICMS, como bem observou o douto Juízo da causa, devendo ser restituídos os valores eventualmente recolhidos pelo Estado do Espírito Santo a esse título, observado o prazo quinquenal previsto no artigo 168, do Código Tributário Nacional.

Não obstante, os critérios da almejada compensação devem ser estabelecidos, após o trânsito em julgado da sentença (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), no âmbito administrativo, conforme decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça ao revisitar o Tema Repetitivo n.º 118, explicitando-o nos seguintes termos:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. [...]
INEXIGIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO, NO
WRIT OF MANDAMUS
, DO EFETIVO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, PARA O FIM DE OBTER DECLARAÇÃO DO SEU DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA
, OBVIAMENTE SEM QUALQUER EMPECILHO À ULTERIOR FISCALIZAÇÃO DA OPERAÇÃO COMPENSATÓRIA PELO FISCO FEDERAL. A OPERAÇÃO DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA REALIZADA NA CONTABILIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE FICA SUJEITA AOS PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO DA RECEITA COMPETENTE, NO QUE SE REFERE AOS QUANTITATIVOS CONFRONTADOS E À RESPECTIVA CORREÇÃO. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.

1. Esclareça-se que a questão ora submetida a julgamento encontra-se delimitada ao alcance da aplicação da tese firmada no Tema 118/STJ (REsp. 1.111.164/BA, da relatoria do eminente Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, submetido a sistemática do art. 543-C do CPC/1973), segundo o qual é necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de Mandado de Segurança.

[...]

5. [...] postulando o Contribuinte apenas a concessão da ordem para se declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento judicial transitado em julgado da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores,
é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
.

Ou seja, se a pretensão é apenas a de ver reconhecido o direito de compensar, sem abranger juízo específico dos elementos da compensação ou sem apurar o efetivo quantum dos recolhimentos realizados indevidamente, não cabe exigir do impetrante, credor tributário, a juntada das providência somente será levada a termo no âmbito administrativo, quando será assegurada à autoridade fazendária a fiscalização e controle do procedimento compensatório.

[...]

12. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 do Código Fux, fixando-se a seguinte tese, apenas explicitadora do pensamento zavaskiano consignado no julgamento REsp. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva investigação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação cabal dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação.

(REsp n.º 1.715.256/SP, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 13.02.2019, DJe de 11.03.2019)
”

Anote-se, por derradeiro, que, de acordo com a jurisprudência deste Egrégio Sodalício,
“a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49
não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica”
(TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024).

Ante o exposto, conheço de ambos os recursos de apelação e lhes nego provimento, confirmando o inteiro teor da sentença fustigada em sede de reexame obrigatório.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Plenário Virtual de 20.05.2024 a 28.05.2024

Voto: Acompanho o(a) eminente Relatora(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.