Tribunal: TJES
Processo: 5025466-98.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão julgador: ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Serviços Hospitalares; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2024-09-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5025466-98.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: CARLOS HENRIQUE CHAMON RIBEIRO
RELATOR(A):
ROMILTON ALVES VIEIRA JUNIOR

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Processo nº
5025466-98.2023.8.08.0035

Recorrente: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

Recorrido:
CARLOS HENRIQUE CHAMON RIBEIRO

Relator:
Juiz de Direito Romilton Alves Vieira Junior

RELATÓRIO

Dispensado o relatório, nos termos dos artigos 38 e 46 da Lei nº 9.099/1995 e Enunciado 92 do FONAJE.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Trata-se de ação indenizatória com pedido de obrigação de fazer por meio da qual a parte autora alega que entende indevida a negativa da ré ao fornecimento de 03 (três) “PARAFUSOS ANCORA EM TITÂNIO”, conforme requerido pelo seu médico, para corrigir problemas ortopédicos no seu ombro esquerdo. Requer liminarmente que a operadora seja compelida a autorizar a liberação dos materiais cirúrgicos solicitados pelo cirurgião do autor, e no mérito, a confirmação do pedido liminar, e a condenação da Ré ao pagamento de indenização por danos morais.

Em síntese, a magistrada de primeiro grau julgou: “
Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, confirmando a liminar deferida, ID. 30537408, e condenando a parte requerida ao pagamento à parte autora de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), valor este a ser corrigido monetariamente e acrescido de juros, ambos partir deste arbitramento, em conformidade com a súmula 362 do STJ.
”

Recurso interposto pretendendo a reforma da sentença.

Compulsando os autos, entendo que a sentença de origem deve ser mantida por seus próprios fundamentos, conforme:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 48 DA LEI No. 9.099/95. SENTENÇA CONFIRMADA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, QUE NÃO PADECE DE NULIDADE. Descabe falar em ausência de fundamentação, quando a decisão colegiada confirma a sentença de primeiro grau pelos próprios fundamentos. Decorrência da aplicação dos princípios norteadores dos Juizados Especiais, a saber, a simplicidade, informalidade e celeridade, em atenção aos anseios sociais de rapidez dos julgamentos. Embargos declaratórios não acolhidos, porquanto ausentes as hipóteses de cabimento do artigo 48 da Lei no. 9.099/95. EMBARGOS DESACOLHIDOS. (Embargos de Declaração No 71003159084, Terceira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Fernanda Carravetta Vilande, Julgado em 09/06/2011).

Com efeito, o contrato de seguro-saúde trabalha com as expectativas legítimas dos consumidores de que, no momento em que

necessitarem de cuidados médicos, terão o custeio dos procedimentos, indispensáveis ao restabelecimento de sua saúde, arcados pela seguradora. Assim sendo, eventuais limitações de cobertura são incompatíveis com a causa contratual do plano de saúde. O acesso aos serviços médicos no caso de necessidade (a efetivação do risco à saúde do consumidor) implica que se tornem disponíveis, na realização do objeto da cobertura, os meios necessários e suficientes para que se dê o tratamento ou a prevenção de enfermidades ou agravos ao indivíduo.

O STJ é estrito e claro na proibição destas cláusulas limitativas: "A jurisprudência desta Corte é pacífica em repudiar a recusa de fornecimento de instrumental cirúrgico ou fisioterápico, quando este se encontrar proporcionalmente interligado à prestação contratada, como é o caso de próteses essenciais ao sucesso das cirurgias ou tratamento hospitalar decorrente da própria intervenção cirúrgica" (AgRg no Ag 1.226.643/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª T., j. 05.04.2011, DJe 12.04.2011).

Ademais, é cediço que a postura da operadora do plano de saúde, ora apelante, está em afronta a preceito contido no Código de Defesa do Consumidor, artigo 51, inciso IV, e § 1º, inciso II, já que restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto e o próprio equilíbrio contratual.

Vale dizer que os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Além do mais, vale dizer que deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Quando o contrato prevê, de forma expressa, a cobertura de determinados tratamentos, não é dado à operadora de plano de saúde interpretar o contrato de forma a limitar os tratamentos médicos àqueles destinados ao tratamento de apenas algumas doenças. Portanto, à luz do Estatuto Consumerista e da Lei n° 9.656/98, mostra-se abusiva a cláusula contratual que embasou a negativa da cobertura do tratamento prescrito.

Ora, o argumento da UNIMED, ao negar o fornecimento , impôs limitação de cobertura, excluindo o tratamento necessário à garantia da saúde e da vida da demandante. Nesse sentido vem decidindo a jurisprudência pátria:

PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE COBERTURA. TRATAMENTO PARA DIABETES TIPO 1, EM QUADRO DE CETOACIDOSE DIABÉTICA, E PARA HIPOTIROIDISMO, MEDIANTE A UTILIZAÇÃO DO MÉTODO DENOMINADO 'FLASH FREESTYLE LIBRE'. ADMISSIBILIDADE. EXPRESSA PRESCRIÇÃO DA ENDOCRINOLOGISTA DA MENOR. IRRELEVÂNCIA DE O PROCEDIMENTO NÃO CONSTAR DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS OU, AINDA, DE SER PARCIALMENTE REALIZADO EM AMBIENTE DOMICILIAR. JURISPRUDÊNCIA QUE SE VEM ORIENTANDO PELO RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS DE EXCLUSÃO DE COBERTURA EM TAIS HIPÓTESES. PRECEDENTES DO STJ E SÚMULAS 90 E 102 DO TJSP. AÇÃOPROCEDENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (Apelação Cível1030038-63.2019.8.26.0114; Relator (a): Vito Guglielmi; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 29/06/2020).

Em suma, no mérito, a Recorrente aduz que se trata de plano de saúde contratado antes da vigência da Lei 9.656/98 e, por isso, a cobertura a ser considerada é a prevista no contrato firmado (datado de 1993), de modo que os materiais solicitados pelo médico assistente, não possuem cobertura, com restrições prevista em contrato na cláusula
7.1, item n
.

No entanto, independente da incidência da Lei nº 9.656/98, ou seja, apesar de tratar-se de plano não regulamentado, diante da inafastável aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde nos termos da Súmula 608 do STJ, é possível o reconhecimento da abusividade da cláusula obscura que visa restringir o emprego de materiais na cirurgia indicada para tratamento de doença coberta pelo plano, eis que coloca o consumidor em desvantagem exagerada, além de se mostrar incompatível com a boa-fé.

Verifico que as alegações do Recorrente não são suficientes para alterar a conclusão obtida em primeiro grau. Embora alegue a ausência de cobertura, revela-se abusivo o preceito do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários quando estes forem indispensáveis para o sucesso da cirurgia ou tratamento do paciente, cuja competência é de exclusiva responsabilidade do médico que acompanha diretamente o paciente e detém conhecimento das especificidades do quadro clínico com o qual depara.

Desse modo, atento as circunstâncias do caso concreto, a sentença deve ser mantida em todos seus termos quando cito trecho:

“[...]
De fato, não se discute que a relação existente entre as partes deve ser considerada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Tratando-se de relação de consumo, o enquadramento do réu como fornecedor determina a inversão do ônus da prova em prol da parte autora, pois se trata de serviço defeituoso, sendo certo que a inversão decorre da força da lei (inversão ope legis).

Como se não fosse o bastante, a autora é flagrantemente hipossuficiente e suas alegações são verossímeis, o que também autoriza a inversão operada pelo próprio magistrado julgador, conforme dispõe o artigo 6º, inciso VIII do CDC.

E, relativamente à legislação consumerista, ao caso, aplica-se, dentre outras, a norma constante no artigo 47, no sentido de que “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, bem como o disposto no artigo 51, incisos I, II, III, IV e XV, no sentido de que:

“são nulas, de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços” que: coloquem o consumidor em desvantagem exagerada; sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; estejam em desacordo com as normas de proteção ao consumidor e; as que se mostrem exageradas, como as excessivamente onerosas ao consumidor, as que restrinjam direitos ou ofendam princípios fundamentais do sistema.

Quanto ao direito tutelado constitucionalmente: a saúde.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Diante da autorização constitucional, as empresas como a Requerida podem atuar de forma suplementar na área da saúde, direito social de alta relevância diante da necessidade de preservação da vida humana. Assim, o modo de interpretar o contrato de plano de saúde é diferente:

“É inegável que o contrato de prestação de serviços de saúde, mesmo sendo um contrato de adesão, deve ser analisado e interpretado pelo prisma do seu caráter eminentemente social e humano, devendo o pacto contratual abranger a totalidade das ações curativas e preventivas que visem à prevenção, manutenção, reabilitação e recuperação da sáude” Schaeffer – citado por Carolina Steinmuller Farias e Thélio Queiroz Farias.

As operadoras e administradoras de planos de saúde tem o dever de agir com boa-fé nas relações contratuais com os conveniados aos planos de saúde, levando em consideração a dignidade da pessoa humana.

A relação contratual entre as partes é incontroversa.

Cabe apurar, no caso em tela, se a negativa para fornecimento de material específico para realização de cirurgia fora indevida, qual seja, 03 (três) “PARAFUSOS ANCORA EM TITANIO”.

O autor relatou, na exordial, que o mesmo pedido já fora realizado para cirurgia no ombro direito, sendo proposta demanda que tramitou no 2º Juizado Especial Cível nesta Comarca. Na referida ação fora deferido em sede de liminar o fornecimento por parte da requerida de "03 (TRÊS) PARAFUSOS ANCORA EM TITÂNIO” sob pena de multa diária. Foi realizado um acordo na audiência de conciliação em que o autor abriu mão de eventual indenização por danos morais e formalizou acordo para fornecimento do referido material.

A presente ação trata-se do mesmo material, contudo, para cirurgia no ombro esquerdo. Novamente foi indeferido o fornecimento do mesmo material pela parte requerida, ante cláusula contratual 7.1, ID. 30524889.

Isso porque o contrato é de trato sucessivo firmado, literalmente, há décadas, antes da vigência da Lei 9.656/98, por aderente do consumidor em situação de vulnerabilidade técnica e econômica, bem como a recusa de fornecimento de material solicitado por médico assistente, assenta-se em premissa inválida, na medida em que a cláusula que o fundamenta é nula, pois antifuncional, isto é, viola o propósito para o qual o contrato foi estipulado em primeiro lugar: se a moléstia que acomete a parte autora está abrangida pela cobertura, não cabe à operadora se imiscuir na seleção do tratamento ou indicar quais materiais usar, atribuição exclusiva do médico por aquela escolhida.

Houve solicitação, ao requerido, do custeio da cirurgia com fornecimento de materiais necessários ao procedimento e utilização de profissionais credenciados.

O objetivo do contrato entre as partes é a assistência médico-hospitalar, devendo a ré fornecer os meios para tentar restabelecer, se valendo dos recursos técnicos disponíveis, a saúde do paciente.

A respeito, confira-se:

"Plano de saúde. Tutela de urgência. Art. 300, CPC. Probabilidade do direito e perigo de dano configurados. Tutela antecipada concedida para determinar o custeio de exame Mammaprint para identificar o tratamento adequado ao câncer de mama da agravada.
Recusa da ré sob o singelo argumento de que o plano não é regulamentado pela lei 9656/98, pois anterior a sua vigência, além do procedimento não estar no rol da ANS. Inadmissibilidade. Abusividade da negativa de custeio de procedimento expressamente prescrito pelo médico responsável, para tratamento de doença sujeita à cobertura contratual. Aplicação da Súmula 102 deste TJSP
. Recurso improvido" (TJSP; Agravo de Instrumento 2052152-64.2018.8.26.0000; Relator (a): Maia da Cunha; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi Guaçu - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 03/04/2018; Data de Registro: 03/04/2018)

Dessa forma, confirmo a liminar deferida, a qual determinou à requerida o custeio da cirurgia com fornecimento do material necessário “ANCORA TITANIO CORKSCREW COM 2 FIBERWIRE”, conforme descrito no pedido médico ID 30524892.

No que toca ao dano moral, restou caracterizado no caso concreto, uma vez que o autor novamente teve que se valer do judiciário para conseguir o fornecimento de material para realizar sua cirurgia, sendo o tratamento indicado imprescindível ao tratamento e diminuição e mesmo cessação dos males que acometem o autor. Assim, deve ser observado que o procedimento e medicação tem caráter imprescindível.

Não é difícil imaginar o sofrimento, angústia e dor por que passou o autor em razão da ausência de autorização, sendo indubitável que se cuida de fato que exorbita o mero aborrecimento, sendo capaz de causar dano à personalidade, cujo dever de reparar pecuniariamente não mais se discute desde a promulgação da Carta Constitucional.

Superada a questão da responsabilidade da ré, passa-se ao quantum indenizatório.

Como é sabido, não há um critério legal pré-determinado para arbitramento da indenização por danos morais, mas há critérios indicados pela doutrina e jurisprudência, dentre eles a capacidade econômica das partes, o objetivo compensatório e, até mesmo, o caráter punitivo, que encontra aplicação no caso em exame.

Demonstrado o dano moral, causado por conduta culposa da requerida, como dito, aflora seu dever de indenizar. Embora tenha restado comprovado o dano contra a parte autora, o valor da indenização não pode ser exorbitante, pois geraria enriquecimento ilícito da parte autora, fato esse que deve ser observado, por esse Juízo, e, neste aspecto, o valor pleiteado é bem razoável e deve ser acolhido: R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Observo ser descabido o pagamento cumulativo de indenização por dano moral e de indenização por desvio produtivo, porquanto isso configuraria bis in idem. A Teoria do Desvio Produtivo é adotada para reconhecimento de que o consumidor faz jus à indenização por dano moral. O tempo perdido, com reflexo patrimonial, constitui dano material; e sem reflexo patrimonial, pode configurar dano moral, não se tratando de categoria autônoma de dano imaterial indenizável. O desvio produtivo do consumidor está compreendido no dano moral (quando existente), o que já fora deferido no caso concreto
.”

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários, os quais fixo em 20% sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Romilton Alves Vieira Júnior

Juiz Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)