Tribunal: TJES
Processo: 0005783-67.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-02-07

Ementa:
TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – SÓCIOS –
ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

2. No caso, além de ser incontroverso que não houve o prévio procedimento administrativo apto a justificar a inclusão dos Apelados como co-devedores na respectiva CDA, razão pela qual resta evidenciada a nulidade da inscrição em dívida ativa efetivada pelo Fisco Estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005783-67.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DANIEL SEXTARO ALVES E OUTROS

RELATOR(A): DES.
SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

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EMENTA

TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –

CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – SÓCIOS –
ART. 135, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo administrativo tributário, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

2. No caso, além de ser incontroverso que não houve o prévio procedimento administrativo apto a justificar a inclusão dos Apelados como co-devedores na respectiva CDA, razão pela qual resta evidenciada a nulidade da inscrição em dívida ativa efetivada pelo Fisco Estadual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 -
Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “ação anulatória” ajuizada por DANIEL SEXTARO ALVES, PHILLIPP LOUREIRO DOS SANTOS e MARCUS VINICIUS DOMINGUES CANALI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a declaração de nulidades das inscrições em dívida ativa indicadas na exordial.

Pela sentença de fls. 339/346, a MMª. Juíza de Direito
a quo

julgou procedente a pretensão autoral.

O Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 350/379, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: (1) o Código Tributário Nacional, em seu art. 135, inc. III, dispõe que a responsabilidade do sócio-gerente é solidária; (2) diante da natureza do ilícito (omissão do livro fiscal digital), é possível a responsabilização dos sócios da empresa autuada; (3) a multa aplicada não padece de nulidade.

Os Apelados apresentaram contrarrazões recursais de fls. 381/402.

É o breve Relatório.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005783-67.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADOS: DANIEL SEXTARO ALVES E OUTROS

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação anulatória” ajuizada por DANIEL SEXTARO ALVES, PHILLIPP LOUREIRO DOS SANTOS e MARCUS VINICIUS DOMINGUES CANALI em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando a declaração de nulidades das inscrições em dívida ativa indicadas na exordial.

Pela sentença de fls. 339/346, a MMª. Juíza de Direito
a quo

julgou procedente a pretensão autoral.

O Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 350/379, pugnando, em síntese, pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: (1) o Código Tributário Nacional, em seu art. 135, inc. III, dispõe que a responsabilidade do sócio-gerente é solidária; (2) diante da natureza do ilícito (omissão do livro fiscal digital), é possível a responsabilização dos sócios da empresa autuada; (3) a multa aplicada não padece de nulidade.

Os Apelados apresentaram contrarrazões recursais de fls. 381/402.

Pois bem.

Os Apelados apontam que foram inscritos em dívida ativa por figurarem como co-responsáveis nas CDA’s nºs 17233/2020, 11893/2020, 09354/2020, 07224/2020, 04131/2020, 02726/2020 e 08824/2019, totalizando o valor R$ 51.042,60 (cinquenta e um mil, quarenta e dois reais e sessenta centavos).

A MMª. Juíza de Direito
a quo
, ao acolher a pretensão autoral, consignou os seguintes fundamentos:

“(...)

Pois bem. O fato de existir pendências fiscais da pessoa jurídica com o Ente Público, não tornam os sócios inadimplentes, por óbvio, mormente quando previstos mecanismos próprios para a cobrança do crédito da fazenda frente a seu devedor e para a apuração de eventuais irregularidades.

Nesse sentido:

(...)

Com efeito, a exigência administrativa de quitação de débito fiscal do sócio, referente a pessoa jurídica da qual este faz parte, caracteriza verdadeira cobrança por coação, o que não pode ser permitido, pois existem instrumentos próprios e legais para o recebimento do crédito perseguido, além de implicar em violação aos princípios constitucionais da legalidade, do livre exercício de atividade econômica e da proteção ao trabalho.

O Supremo Tribunal Federal entende que o Fisco não pode estabelecer qualquer tipo de sanção ou impedimento para o contribuinte, tal como a proibição do exercício de atividades profissionais, como forma de coagir o contribuinte ao pagamento de eventuais débitos tributários anteriores.

(...)

Ademais, não existe qualquer comprovação de que os autores foram devidamente intimados, na qualidade de devedores solidários para se defenderem, violando o princípio do contraditório e da ampla defesa.

(...)

Entendo que as duas questões suscitadas são irrelevantes à presente discussão. O fato de existir pendências fiscais da pessoa jurídica com o Ente Público, não tornam os sócios inadimplentes, por óbvio, mormente quando previstos mecanismos próprios para a cobrança do crédito da fazenda frente a seu devedor e para a apuração de eventuais irregularidades.

Verifica-se, portanto, que o entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário, mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão, devendo ser oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, o que não restou comprovado no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.

Dessa forma, não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à Lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) sem notificação no procedimento administrativo para apresentar sua defesa, a procedência do pedido é medida que se impõe.

(...)”

Após detido exame dos autos, tenho que a sentença recorrida deve ser confirmada.

É cediço ser ônus do sócio cujo nome consta da CDA comprovar que não praticou ato com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, do Código Tributário Nacional (CTN):

“Art. 135 - São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos
:

I – as pessoas referidas no artigo anterior;

II – os mandatários, prepostos e empregados;

III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (grifei)

Entretanto, para que o nome do sócio conste regularmente da CDA, é imprescindível a sua participação no respectivo processo tributário-administrativo, pena de violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LV, da Constituição Federal:

“(...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo
, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

(...)” (grifei)

Nessa esteira, a constituição do crédito tributário em desfavor do sócio somente é possível após o regular processo administrativo-tributário, observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo de instrumento n.º 0000881-05.2016.8.08.0038, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NOMES DE SÓCIOS INCLUÍDOS EM CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE QUE PRESSUPÕE A ADEQUADA FORMAÇÃO DO TÍTULO. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DO REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO A SÓCIO.

1. - De acordo com o princípio do
jura novit curia
, dados os fatos da causa, cabe ao juiz dizer o direito. Logo, não ocorre julgamento
extra petita
quando o juiz aplica o direito ao caso concreto sob fundamentos diversos aos apresentados pela parte. Precedentes do STJ.

2. - O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em Certidão de Dívida Ativa, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, art. 135). Assim é porque a Certidão de Dívida Ativa goza da presunção de legitimidade.

3. -
Apesar de não se ter dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento, a constituição do crédito tributário em desfavor de quem não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela Administração mediante regular processo administrativo no qual seja apurada, obedecido o devido processo legal, a prática de um dos atos descritos no artigo 135, do Código Tributário Nacional
.

4. - No caso, não foi comprovada a instauração de procedimento administrativo em relação aos executados-agravantes, razão pela qual é descabida a manutenção deles no polo passivo da execução.

5. - Recurso provido.” (grifei)

Sobreleva ressaltar que o fato do sócio ocupar cargo de direção ou gerência não afasta a necessidade do prévio procedimento administrativo, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa, a fim de que o seu nome conste na CDA como corresponsável pelo tributo inadimplido pela pessoa jurídica.

Neste sentido é a firme jurisprudência deste Egrégio Sodalício, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0001475-19.2011.8.08.0030, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy:

“APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL ICMS PARCELAMENTO DESCUMPRIDO INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIOS TRIBURO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO ENTREGA DA DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE INCLUSÃO DE NOME DO SÓCIO NA CDA INDEVIDA VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO MULTA FIXADA EM 40% CONFISCO NÃO CONFIGURADO RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS HONORÁRIOS RECURSAIS - FIXADOS.

1. Na esteira do posicionamento firmado no STJ: quanto à alegação de necessidade de processo administrativo a fim de apurar o débito fiscal, cumpre asseverar que a jurisprudência pacífica desta Corte entende que, tratando-se de débito declarado pelo próprio contribuinte, é desnecessário o prévio procedimento administrativo, uma vez que sua declaração já é suficiente para a constituição do crédito tributário. (AgRg no AREsp. 659.733/PR)

2. A inclusão na Certidão de Dívida Ativa do nome do sócio administrador a ser responsabilizado pelo pagamento do tributo inadimplido é condicionada a previsão legal da responsabilização e a prévio procedimento administrativo fiscal, no qual se apura a responsabilidade do gerente/administrador, com a regular observância do contraditório e da ampla defesa. Assim, conquanto fosse despiciendo o procedimento administrativo prévio para constituição do crédito em face da contribuinte, tal conduta não poderia ser adotada em relação ao sócio, uma vez que não se trata de um ato discricionário da Fazenda
.

3. Assim, como corretamente asseverado pelo magistrado sentenciante, a inclusão de sócio na Certidão de Dívida Ativa nos casos em que Administração Pública imputa a prática de ato ilícito à sócio-gerente somente pode ocorrer se precedida de processo administrativo em que fique comprovado o ato ilícito praticado pelo sócio.

(...)” (grifo nosso)

No caso, além de ser incontroverso que não houve o prévio procedimento administrativo apto a justificar a inclusão dos Apelados como co-devedores na respecitva CDA, importa ressaltar que, à época da inscrição em dívida ativa, os Apelados sequer figuravam como sócios da pessoa jurídica indicada como devedora principal, conforme anotado na r. sentença recorrida.

Dessa forma, merece ser mantido o reconhecimento da nulidade da inscrição em dívida ativa dos Apelados, relativamente às CDA’s indicadas na exordial, uma vez que não integraram o respectivo processo administrativo-tributário.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 23/01/2024

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões