Tribunal: TJES
Processo: 0032003-49.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - COMPETÊNCIA DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – PODER DE POLÍCIA - ÔNUS DO EMBARGANTE DE DESCONSTITUIR A PRESUNÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA -
QUANTUM
- REDUÇÃO – POSSIBILIDADE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

2. A competência do Procon pode ser exercida inclusive nos casos de reclamações advindas de um único consumidor, porquanto o CDC não traz ressalva quanto a essa atuação do órgão protetivo, conforme se extrai da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte a respeito da matéria.

3. O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.

4. Contudo, no caso vertente, embora a apelante tenha juntado a íntegra dos processos administrativos que ensejaram as multas aplicadas, não acostou as cópias de todos os contratos firmados entre a recorrente e os consumidores, impossibilitando, desde modo, a averiguação da eventual ilegalidade dos atos administrativos praticados pelo Procon.

5. Em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutadas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, é possível que o Poder Judiciário altere o valor da sanção.

6. Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de cada multa no patamar de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil e seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove reais), em razão da violação ao direito do consumidor, sendo razoável reduzir as multas administrativas em litígio nesta demanda em 50% (cinquenta por cento), a fim de se adequarem aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Conforme precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“não há que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade
” (TJES, Apelação n.º 0037485-41.2015.8.08.0024, Relator: Fábio Clem de Oliveira, DJ 17/05/2019).

8. Havendo vencedores e vencidos em parte equivalente dos pedidos, os ônus sucumbenciais devem ser reciprocamente suportados pelos litigantes.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0032003-49.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICACOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - COMPETÊNCIA DO PROCON – APLICAÇÃO DE MULTA – PODER DE POLÍCIA - ÔNUS DO EMBARGANTE DE DESCONSTITUIR A PRESUNÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO – INOCORRÊNCIA -
QUANTUM
- REDUÇÃO – POSSIBILIDADE - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

2. A competência do Procon pode ser exercida inclusive nos casos de reclamações advindas de um único consumidor, porquanto o CDC não traz ressalva quanto a essa atuação do órgão protetivo, conforme se extrai da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte a respeito da matéria.

3. O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.

4. Contudo, no caso vertente, embora a apelante tenha juntado a íntegra dos processos administrativos que ensejaram as multas aplicadas, não acostou as cópias de todos os contratos firmados entre a recorrente e os consumidores, impossibilitando, desde modo, a averiguação da eventual ilegalidade dos atos administrativos praticados pelo Procon.

5. Em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo PROCON se mostrar desproporcional à gravidade das condutadas praticadas pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, é possível que o Poder Judiciário altere o valor da sanção.

6. Nessa linha de raciocínio, mostra-se desproporcional a imposição de cada multa no patamar de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil e seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove reais), em razão da violação ao direito do consumidor, sendo razoável reduzir as multas administrativas em litígio nesta demanda em 50% (cinquenta por cento), a fim de se adequarem aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade.

7. Conforme precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça,
“não há que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade
” (TJES, Apelação n.º 0037485-41.2015.8.08.0024, Relator: Fábio Clem de Oliveira, DJ 17/05/2019).

8. Havendo vencedores e vencidos em parte equivalente dos pedidos, os ônus sucumbenciais devem ser reciprocamente suportados pelos litigantes.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0032003-49.2014.8.08.0024

APELANTE: CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES.
C
ONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
em face da r. sentença constante às fls. 182/184 e verso, integrada no ID nº 7419109, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos da
“ação anulatória de ato administrativo”
por ela ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
,

julgou improcedentes os pedidos iniciais, mantendo incólume as penalidades aplicadas pelo recorrido no valor de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil e seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove reais) para cada infração.

O
decisum
condenou, ainda, a autora, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados, na forma do art. 85, § 2º, do CPC, em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Em suas razões recursais (ID nº 7419111), a recorrente aduz, em síntese, que (i) inexistiu violação ao Código de Defesa do Consumidor; (ii) é legítima a cláusula de fidelização em contrato de telefonia, conforme entendimento do STJ, bem como que os consumidores tinham ciência da existência das referidas cláusulas; subsidiariamente, (iii) reconheça a ausência de critérios objetivos para a dosimetria da multa aplicada; e (iv) seja reduzido o seu
quantum
.

O apelado, em sede de contrarrazões (ID nº 7419118), pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Para melhor compreensão da causa, reputo pertinente fazer um breve resumo dos fatos a ela subjacentes.

Trata-se de
“a
ção anulatória de ato administrativo”
ajuizada pela autora, ora apelante
, NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA
,
em face do requerido, ora apelado,
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
.

Em apertada síntese, a presente ação versa sobre pedido de anulação de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória à autora, após duas reclamações realizadas junto ao referido órgão, por meio das quais os reclamantes alegaram serem inexigíveis as multas rescisórias cobradas em seus respectivos contratos com a empresa de telefonia.

Após o decorrer dos processos administrativos, a empresa apelante veio a ser autuada pela Secretaria Municipal de Cidadania e Direitos Humanos — Subsecretaria de Promoção da Cidadania e Prevenção à Violência em 09/03/2012 e 08/03/2012, por supostas violações aos artigos 39, V, e 51, §1º, III do Código de Defesa do Consumidor.

Segundo a peça exordial, as referidas decisões prolatadas pelo PROCON, restaram julgados subsistentes, sendo imposta à requerente multas no valor de R$ 35.647,69 (Trinta e cinco mil, seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove centavos) cada uma, sendo a ora apelante intimada para pagamento no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de inscrição do débito em dívida ativa da União.

Basicamente diante de tais fato, ajuizou a presente demanda pleiteando seja anulada as decisões administrativas proferidas pelo PROCON ou, subsidiariamente, que seja reduzido o valor das multas infracionais.

Com o transcorrer do processo, sobreveio a sentença objurgada que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Para tanto, registrou o magistrado singular que, segundo o posicionamento firmado pelo STJ,
“[...]
a chamada cláusula de fidelização em contrato de telefonia é legítima, na medida em que se trata de condição que fica ao alvedrio do assinante, o qual recebe benefícios por tal fidelização, bem como por ser uma necessidade de assegurar às operadoras de telefonia um período para recuperar o investimento realizado com a concessão de tarifas inferiores, bônus, fornecimento de aparelhos e outras promoções”.

Todavia, sustentou o juízo primevo, que
“[...] deveria o Requerente anexar ao caderno processual a cópia dos contratos firmados com os consumidores Onix Comércio de Veículos Ltda e Narielyn Bosque Elias, a fim de que pudesse ser aferida a existência de previsão contratual da multa rescisória e, via de consequência, a legitimidade de sua imposição”.

Assim, mesmo sendo alertado anteriormente sobre a necessidade do documento, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, de modo que, como dito antes, o MM. Juiz
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral.

Pois bem.

Não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

A competência do Procon pode ser exercida inclusive nos casos de reclamações advindas de um único consumidor, porquanto o CDC não traz ressalva quanto a essa atuação do órgão protetivo, conforme se extrai da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte a respeito da matéria, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON. COMPETÊNCIA DO PROCON.
1. O entendimento do Tribunal de origem, de que o Procon não possui competência para aplicar multa em decorrência do não atendimento de reclamação individual, não está em conformidade com a orientação do STJ. 2. A sanção administrativa prevista no art. 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia – atividade administrativa de ordenação – que o Procon detém para cominar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei 8.078/1990, independentemente de a reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores
. 3. O CDC não traz distinção quanto a isso, descabendo ao Poder Judiciário fazê-lo. Do contrário, o microssistema de defesa do consumidor seria o único a impedir o sancionamento administrativo por infração individual, de modo a legitimá-lo somente quando houver lesão coletiva. 4. Ora, há nesse raciocínio clara confusão entre legitimação para agir na Ação Civil Pública e Poder de Polícia da Administração. Este se justifica tanto nas hipóteses de violações individuais quanto nas massificadas, considerando-se a repetição simultânea ou sucessiva de ilícitos administrativos, ou o número maior ou menor de vítimas, apenas na dosimetria da pena, nunca como pressuposto do próprio Poder de Polícia do Estado. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1523117/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/05/2015, DJe 04/08/2015)

___________________________

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO PROCON MUNICIPAL. RECLAMAÇÃO INDIVIDUAL DE UM ÚNICO CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO FISCALIZADOR. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE DESPROVIDO.
1) A atividade administrativa do Procon, em qualquer esfera da Federação, é balizada pelo resguardo dos direitos previstos no código consumerista, competindo-lhe a aplicação de multa em hipótese de lesão de caráter individual ou coletiva.
2) O Superior Tribunal de Justiça recentemente corroborou a possibilidade de atuação e sancionamento pelo órgão fiscalizador independentemente do número de consumidores reclamantes. [...] 4) Recurso do Município de Vitória parcialmente provido. Recurso interposto pela BV Financeira S/A prejudicado. (TJES, Apelação 24140381682, Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/07/2016, Data da Publicação no Diário: 26/07/2016)

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, inclusive podendo rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL DE VITÓRIA. MONTANTES DESPROPORCIONAIS. REDUÇÃO PELA METADE. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I – O Procon Municipal tem competência para fiscalizar as relações consumeristas e aplicar sanções administrativas caso as regras do Código de Defesa do Consumidor sejam violadas pelos fornecedores de produtos e serviços. II – Embora os órgãos do Poder Executivo estejam habilitados à aplicação de penalidades no legítimo exercício do seu poder de polícia, isso não significa que as sanções sejam insindicáveis pelo Poder Judiciário, sobretudo quando seus montantes se revelem incompatíveis com os postulados da razoabilidade e proporcionalidade
. III – Decerto, pensamento diverso implicaria verdadeira subversão jurídica, quer por oferecer a simples decretos municipais isto é, atos infralegais a possibilidade de sobrepujar princípios com status constitucional, quer por afastar do controle jurisdicional multas revestidas de caráter confiscatório, ou seja, injunções inadmissíveis ao direito constitucional de propriedade (art. 5º, inc. XXII, da CR/88). IV – Afigura-se plenamente possível ao Poder Judiciário reduzir o montante da penalidade quando este se revelar em descompasso com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. V – Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024130165723, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018)

Contudo, no caso vertente, embora a apelante tenha juntado a íntegra dos processos administrativos que ensejaram as multas aplicadas, não acostou cópias de todos os contratos firmados entre a recorrente e os consumidores, impossibilitando, desde modo, a averiguação da eventual ilegalidade dos atos administrativos praticados pelo Procon.

Embora a apelante, em suas razões recursais, tenha sustentado que os contratos em questão tenham sido juntados às fls. 146/150, na verdade, foi acostado apenas o pacto entabulado com a consumidora Narielyn Bosque Elias e, mesmo assim, apesar de reconhecer a ciência da cláusula de fidelização pela referida reclamante, tal como concluiu o juízo
a quo
,
“[...]
vislumbra-se a hipótese de inaplicabilidade da multa quando o desfazimento do contrato decorre de falha na prestação do serviço o que, todavia, não se mostra passível de análise nestes autos, notadamente ante a falta de elementos para tanto”.

Portanto, conclui-se que a possibilidade de cobrança de multa por quebra de fidelidade é condicionada à prévia e efetiva informação do consumidor acerca desta cláusula penal, bem como tem sua aplicação impossibilitada se a rescisão do contrato decorrer de falha nos serviços prestados pela operadora (art. 6º, inciso X, CDC).

Em outros termos, a presunção de certeza e liquidez do ato administrativo não restou desconstituída.

Ressalto, ainda, que analisando as cópias dos procedimentos administrativos em apreço, existentes nos autos, vislumbro ter sido observado o devido processo legal, haja vista ter a requerente participado efetivamente de todos os trâmites culminadores das decisões administrativas sancionadoras, devidamente motivadas, de modo que não restou comprovado violação ao devido processo legal administrativo, capaz de anular as decisões de quaisquer dos procedimentos ora atacados.

Quanto ao valor das multas, destaco que entendo ser possível, mesmo que excepcionalmente, a alteração do valor firmado a título de multa quando aquele fixado administrativamente destoar da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa linha, inclusive, caminha a jurisprudência majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça, que tem buscado analisar as multas fixadas pelo Procon sob o prisma daqueles postulados. É o que se vê nos seguintes julgados, dentre outros:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PROCON ESTADUAL FIXAÇÃO DE MULTA NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA QUANTUN FIXADO EXCESSIVO REDUÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3 -
A multa aplicada possui caráter pedagógico e sancionatório, devendo ser fixada em conformidade com os Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade e de acordo com os parâmetros estabelecidos no art. 57, do CDC, ou seja, (a) a gravidade da infração, (b) a vantagem auferida e (c) a condição econômica do fornecedor
. 4 - Levando-se em conta a gravidade da infração, a condição econômica do fornecedor e o caráter individual da infração, o valor da multa cominada deve ser reduzido para R$ 15.000,00 (quinze mil reais). 5 - Recurso parcialmente provido para reduzir o valor fixado a título de multa.
(TJES, Classe: Apelação, 24130053705, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/02/2018, Data da Publicação no Diário: 27/02/2018)

_______________________

APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO OU REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON ESTADUAL SANÇÃO APLICADA DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE EXISTÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO/JURÍDICO PARA EMBASAR SUA APLICAÇÃO VALOR DA MULTA EXORBITANTE NECESSIDADE DE REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
4. O valor da multa administrativa deve obedecer aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e aos critérios dispostos nos artigos art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, e 28, do Decreto n.º 2.181/91, segundo o qual ela deve ser graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do fornecedor e a extensão do dano causado aos consumidores
. 5. Com fulcro nesses critérios e nas peculiaridades inerentes ao caso concreto, é possível concluir que a multa administrativa aplicada em face da apelada revela-se exorbitante e deve ser reduzida. 6. Recurso parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação, 24160112389, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 31/01/2018)

_________________________

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO DO CONSUMIDOR MULTA APLICADA PELO PROCON LEGITIMIDADE DO PROCON PARA ARBITRAR REFERIDA MULTA INFRAÇÃO À NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR VERIFICADA DEIXAR DE RESTITUIR IMEDIATAMENTE A QUANTIA PAGA, DEVIDAMENTE CORRIGIDA - LEGALIDADE NA APLICAÇÃO DA MULTA VALOR EXORBITANTE MULTA REDUZIDA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOALBILIDADE E PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (...) 4 -
A multa administrativa assume o caráter de sanção dúplice, com viés pedagógico e sancionatório, não destinada à reparação do dano sofrido pelo Consumidor, mas sim à punição e combate à prática de ato vedado por Lei, servindo de desestimulo ao infrator, razão pela qual deverá ser arbitrada e graduada em atenção aos critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor
. 5 - Verificada a imposição de sanção elevada para as peculiaridades do caso concreto, reduz-se a multa aplicada para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 6 - Apelo conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação, 24120457155, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/01/2018, Data da Publicação no Diário: 29/01/2018)

Tal entendimento tem como fundamento a possibilidade de sujeitar os atos da Administração Pública ao controle jurisdicional, porquanto é corolário da ideia de Estado de Direito a submissão de toda e qualquer forma de manifestação do poder ao primado da legalidade, que, por sua vez, só se pode fazer efetivo mediante o controle desses atos pelo Poder Judiciário, fiador da lei e da ordem constitucional.

A compreensão é adotada, inclusive, para fins de controle da legalidade dos atos administrativos discricionários, de modo a inferir a compatibilidade deles com os Princípios Constitucionais que regem a Administração Pública, inclusive o da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

Por tais razões é que, como dito, em situações excepcionais, em que a multa fixada pelo Procon se mostrar desproporcional à gravidade da conduta praticada pela prestadora de serviço ou fornecedora de produto, me parece possível, sim, que o Poder Judiciário altere o valor da sanção.

É exatamente o que, a meu ver, ocorre na situação dos autos, em que, apesar da violação ao direito do consumidor, a sanção com multa no patamar de R$ 35.647,69 (trinta e cinco mil e seiscentos e quarenta e sete reais e sessenta e nove reais) para cada infração, é exorbitante.

Em outras palavras, apesar da gravidade do delito consumerista praticado, já que, segundo a fundamentação adotada na r. sentença objurgada, a recorrente não teria se desincumbido do ônus de comprovar que o fato constitutivo de seu direito, no meu modo de entender, o valor total das multas aplicadas em sede administrativa trata-se de montante que se revela irrazoável face o delito consumerista praticado, observado em suas peculiaridades.

Diante disso, constatada irregularidade na decisão administrativa passível de revisão por este órgão jurisdicional, consistente na excessiva quantia fixada como sanção pecuniária a ser suportada pela apelante, tenho por razoável reduzir as multas administrativas em litígio nesta demanda em 50% (cinquenta por cento), a fim de se adequarem aos balizadores da razoabilidade e da proporcionalidade.

Tal redução parece-me mais consentâneo com a gravidade dos fatos que levaram à aplicação das sanções e, outrossim, ainda mantém o caráter repressivo das penalidades.

Ressalto, ainda, que a conclusão que ora se avizinha quanto a este ponto, não implica, ao meu sentir, com a finalidade de evitar qualquer questionamento por parte do apelado, no reconhecimento da inconstitucionalidade do Decreto Municipal nº 11.738/2003 ou, ainda, o afastamento de sua aplicação ao caso vertente.

Ao contrário, é permitido ao Poder Judiciário realizar o controle da legalidade do ato administrativo, aferindo a compatibilidade da sanção aplicada com os parâmetros estabelecidos pelo art. 57, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual a multa deve ser
“graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor”
.

Na análise da legalidade do ato, observando que a sanção imposta suplanta os parâmetros estabelecidos pela legislação que lhe serve de fundamento jurídico, o Judiciário, como já dito, pode modificar-lhe a expressão econômica a propósito de afeiçoá-la aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade ali indicados, sem incorrer em revogação, expressa ou tácita, do ato normativo municipal ou violar a cláusula de reserva de plenário.

Isso porque
“não há que se falar em violação à cláusula da reserva de plenário quando a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade
” (TJES, Apelação n.º 0037485-41.2015.8.08.0024, Relator: Fábio Clem de Oliveira, DJ 17/05/2019). Tal entendimento inclusive é consolidado nesta Corte, vejamos:

(...)
Não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57, 'caput', do CDC
(...). (TJES, Apelação n.º 0025922-50.2015.8.08.0024, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 26/03/2019, DJ 02/04/2019).

_____________________

(...)
2. A não aplicação da legislação municipal [na presente hipótese] decorreu de juízo de legalidade do ato administrativo que aplicou a penalidade de multa à Embargada, analisado à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não havendo que se falar em afastamento da norma com base em fundamento constitucional. 3. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024189013733, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/11/2019, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020)

_______________________

(...) 2. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade. 3. Recurso Improvido
. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 100200002358, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/02/2021, Data da Publicação no Diário: 03/03/2021)

Por fim, registro que, com essa conclusão, isto é, com o julgamento de parcial procedência do pedido, há substancial redução do valor das multas aplicadas pelo PROCON – em 50% (cinquenta por cento) –, sendo hipótese, pois, de sucumbência recíproca.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DECAIMENTO MÍNIMO. INEXISTÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CARACTERIZADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Inexiste sucumbência em parte mínima do pedido quando julgados procedentes apenas dois dos quatro pleitos formulados pela União em sede de embargos à execução. 2.
Havendo vencedores e vencidos em parte equivalente dos pedidos, os ônus sucumbenciais devem ser reciprocamente suportados pelas partes, nos termos do art. 21 do CPC.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no Ag 1150718/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 17/10/2011)

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PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOTÓRIA. ART. 208, § 2º, DO DECRETO-LEI 7.661/45. INAPLICABILIDADE. ÊXITO PARCIAL DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. No âmbito da execução fiscal, bem como dos respectivos embargos à execução, é cabível a condenação da massa falida ao pagamento de honorários advocatícios, não se aplicando o disposto no art. 208, § 2º, do Decreto-Lei 7.661/45. A matéria é regida pelo art. 29 da Lei 6.830/80, combinado com o art. 187 do CTN. Precedentes. 2. No caso, a massa falida logrou êxito parcial nos embargos à execução, na medida em que o apelo especial foi provido para excluir a multa moratória e determinar que são devidos juros de mora anteriormente à decretação da quebra e, após esta, ficam eles condicionados à suficiência do ativo da massa para o pagamento do principal.
3. Havendo sucumbência recíproca, os honorários devem ser distribuídos proporcionalmente entre as partes, nos termos do art. 21 do CPC.
4. Recurso especial provido em parte. (REsp 1029150/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 20/08/2010)

Firme nessas considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto por
CLARO NXT TELECOMUNICAÇÕES LTDA
, porquanto preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, a fim de reduzir em 50% (cinquenta por cento) os valores das multas aplicadas nos processos administrativos nº 3258/2010 – FA nº 0110-013.066-1 e 3100/2010 - FA nº 0110.012.879-6, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, na forma do art. 4º, da Lei Municipal nº 4.452/1997, a partir da data em que a apelante foi constituída em mora (termo final do prazo para o pagamento do débito pela via administrativa) e, de correção monetária pelo IPCA-E, de acordo com a previsão contida no art. 2º da Lei Municipal nº 5.248/2000, a partir da publicação do acórdão proferido no julgamento dessa apelação.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, condeno as partes no pagamento das custas processuais na forma
pro rata
e fixo os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% sobre o valor do proveito econômico obtido, qual seja, a redução em 50% do valor das multas aplicadas, a ser pago por cada parte ao advogado da outra parte, na forma do artigo 85, § 3º, inciso I do CPC.

Considerando que o provimento do recurso, ainda que parcial, não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho o eminente Relator.