Tribunal: TJES
Processo: 0000390-97.2022.8.08.0034
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE

ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES APREENDIDAS NO MESMO CONTEXTO E NA MESMA CIRCUNSTÂNCIA EM QUE FORAM APREENDIDAS AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL A REDUÇÃO. INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA N.º 231 DO STJ. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO PELO DELITO ASSOCIATIVO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSOS DESPROVIDOS.
1.Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação dos réus como incursos nas sanções dos art. 33, caput da Lei 11.343/2006.
2. Deve ser mantida a condenação pelo delito associativo (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06), pois a prova oral foi produzida sob o contraditório judicial, sendo certo que os depoimentos das testemunhas são harmônicos, e confirmaram a existência de uma união estável e permanente, entre os acusados, marcada pela intenção de associação perene, para praticar o crime de tráfico de drogas. Precedente do STJ.
3. Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na abordagem do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
4. Inviável o acolhimento do pleito desclassificatório para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03), uma vez que, de acordo com a prova oral, colhida em juízo (mídias constantes no Id n.º 5398431), os réus exerciam o tráfico, e ostentavam armas de fogo, como forma de amedrontar a população local, inclusive, exibindo tais artefatos, em redes sociais (relatório de fls. 09/14), evidenciado o vínculo entre a posse das armas e das munições e a prática do comércio ilícito de entorpecentes e, assim, excluindo, o concurso material de crimes.
5. Mostra-se correta a aplicação da majorante pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06), visto que os artefatos foram apreendidos carregados, com munições, no mesmo contexto, e em idêntica circunstância, na qual foram apreendidas as substâncias entorpecentes.
6. Na fase intermediária, mostra-se i
ncabível a redução das penas-base, pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, porquanto já fixadas no mínimo legal
, em respeito à
súmula n.º 231 do STJ.
7. Não prospera o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, posto que o réu permaneceu preso, durante todo o processo, e não houve modificação fática, o que justifica a manutenção da segregação cautelar, para garantia a ordem pública e aplicação da lei penal.
8. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06. Precedente do STJ.
9. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.
10. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000390-97.2022.8.08.0034

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VITHEISON SANTIAGO MOREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA, MATERIALIDADE E DESTINAÇÃO MERCANTIL DOS ENTORPECENTES DEMONSTRADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE

ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES APREENDIDAS NO MESMO CONTEXTO E NA MESMA CIRCUNSTÂNCIA EM QUE FORAM APREENDIDAS AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.
DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. PENAS-BASE FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL A REDUÇÃO. INTELIGÊNCIA DA
SÚMULA N.º 231 DO STJ. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO PELO DELITO ASSOCIATIVO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSOS DESPROVIDOS.
1.Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação dos réus como incursos nas sanções dos art. 33, caput da Lei 11.343/2006.
2. Deve ser mantida a condenação pelo delito associativo (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06), pois a prova oral foi produzida sob o contraditório judicial, sendo certo que os depoimentos das testemunhas são harmônicos, e confirmaram a existência de uma união estável e permanente, entre os acusados, marcada pela intenção de associação perene, para praticar o crime de tráfico de drogas. Precedente do STJ.
3. Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na abordagem do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
4. Inviável o acolhimento do pleito desclassificatório para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03), uma vez que, de acordo com a prova oral, colhida em juízo (mídias constantes no Id n.º 5398431), os réus exerciam o tráfico, e ostentavam armas de fogo, como forma de amedrontar a população local, inclusive, exibindo tais artefatos, em redes sociais (relatório de fls. 09/14), evidenciado o vínculo entre a posse das armas e das munições e a prática do comércio ilícito de entorpecentes e, assim, excluindo, o concurso material de crimes.
5. Mostra-se correta a aplicação da majorante pelo emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06), visto que os artefatos foram apreendidos carregados, com munições, no mesmo contexto, e em idêntica circunstância, na qual foram apreendidas as substâncias entorpecentes.
6. Na fase intermediária, mostra-se i
ncabível a redução das penas-base, pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, porquanto já fixadas no mínimo legal
, em respeito à
súmula n.º 231 do STJ.
7. Não prospera o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, posto que o réu permaneceu preso, durante todo o processo, e não houve modificação fática, o que justifica a manutenção da segregação cautelar, para garantia a ordem pública e aplicação da lei penal.
8. A condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06. Precedente do STJ.
9. Incabível a análise do pedido de concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução.
10. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º 0000390-97.2022.8.08.0034
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VITHEISON SANTIAGO MOREIRA, HELIOMAR SILVA OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: DANIEL HENRIQUE OLIVEIRA STANGE NETO - ES34958, CLEBER JUNIOR MARQUES DOS SANTOS - ES27626-A
Advogados do(a) APELANTE: PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA - ES33715, DANIEL HENRIQUE OLIVEIRA STANGE NETO - ES34958

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
HELIOMAR SILVA OLIVEIRA E VITHEISON SANTIAGO MOREIRA
(Id n.º 5398705, págs. 02-09)
,
em face da sentença (Id n.º 5398698), proferida pelo Juízo da Vara Única de Mucuruci/ES, que, julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou ambos os réus pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim, com a incidência da majorante do emprego da arma de fogo (arts. 33 e 35 c/c art. 40, inciso IV da Lei n.º 11.343/06), à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e 1399 (mil, trezentos e noventa e nove) dias-multa.

Em suas razões, a defesa de
VITHEISON SANTIAGO MOREIRA
requer, em síntese:
[1]
a absolvição por insuficiência de provas, quanto aos crimes de tráfico de drogas e associação para o mesmo fim;
[2]
desclassificação da conduta imputada para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03);

[3]

o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06);

[4]

a fixação da pena-base no mínimo legal;
[5]

a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do código penal);

[6]

reconhecimento do direito de recorrer em liberdade; e

[7]

a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Por sua vez, a defesa de
HELIOMAR SILVA OLIVEIRA
sustenta, essencialmente:

[
1]

a absolvição por insuficiência de provas, quanto ao delito associativo; [2] a desclassificação da conduta imputada para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n.º 10.826/03);

[3]
o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/06);

[4]

a fixação da pena-base no mínimo legal; [5] a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei n.º 11.343/03); e [6] a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, no dia 13 de julho de 2022, por volta das 17h50min., policiais militares e civis cumpriram mandados de busca e apreensão, em desfavor dos acusados, na Rua João Antunes da Cunha, Bairro Castanheira II, Ponto Belo/ES, ocasião em que encontraram, na posse dos mesmos, material entorpecente sem autorização legal ou em desacordo com determinação regulamentar, a saber: 44 (quarenta e quatro) buchas de maconha; 01 (uma) pedra de crack que, após fracionada, renderia, aproximadamente, 20 (vinte) pedras e 01 (um) pedaço grande de maconha, equivalente ao tamanho de duas caixas de fósforo.

Na mesma oportunidade, também apreenderam as armas de fogo e as munições, de uso permitido, sem autorização legal para o porte/posse, descritas a seguir: 02 (dois) revólveres, da marca TAURUS, calibre 32 (trinta e dois) APC, cano único, fabricação industrial, alma raiada, acabamento oxidado, em bom estado de funcionamento, com capacidade de 06 (seis) munições, contendo os números de série 86585 e 701766.

Considerando a identidade das teses recusais, esclareço que apreciarei os recursos de forma conjunta, em relação às pretensões comuns. Quanto aos demais pedidos, procederei o exame individual.

De início, em relação

aos
pleitos absolutórios
, dos acusados, quanto aos delitos de tráfico de drogas, e de associação para o mesmo fim, entendo que não merecem prosperar.

Isso porque a
materialidade
restou demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante (fl. 18), no Boletim Unificado (fls. 19-27), no Auto de Apreensão (fls. 59-61), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 62), no Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 63), no Laudo Pericial de Exame Químico (fl. 112-112v.), nos Relatórios de Investigação (fls. 08-08v. e 09-14), bem como nas demais provas colhidas, durante a instrução criminal.

Por sua vez, a
autoria
foi, devidamente, comprovada por meio dos depoimentos, prestados em juízo, pelos policiais (mídias constantes no Id n.º 5398431), que participaram das diligências investigativas, e realizaram a prisão em flagrante dos acusados, quais sejam, MARCOS NUNES CUNHA, BRUNO DOS SANTOS LOBO SOUZA e ÍTALO SUIM, os quais narraram a abordagem e foram preponderantes para o deslinde da controvérsia.

Ressalto que os referidos agentes públicos confirmaram os fatos versados na denúncia, no sentido de que, em sede de cumprimento de mandado de busca e apreensão, na residência dos acusados, e, em especial, no imóvel em que residia o requerido HELIOMAR, foram apreendidas a quantidade de substâncias entorpecentes, as armas de fogo e as munições, já descritas acima.

O policial civil, ÍTALO SUIM, consignou a existência de relatórios investigativos internos, sinalizando que os réus realizaram a mercancia ilícita, na região, de forma associada, os quais, inclusive, encontravam-se, na mesma residência, na ocasião em que realizada a diligência que culminou na apreensão dos materiais ilícitos, fato corroborado pelos demais depoentes.

Em seu depoimento, o policial militar, MARCOS NUNES CUNHA, informou que, na residência em os denunciados se encontravam, também havia dois indivíduos, apontados como usuários, que afirmaram terem se dirigido até o local para adquirirem drogas dos réus.

Além disso, assim como a testemunha BRUNO DOS SANTOS LOBO SOUZA, o referido depoente, também afirmou que a Polícia já vinha recebendo diversas informações e denúncias – dentre elas, da própria genitora do acusado
HELIOMAR
– acerca da prática de traficância constante, levada a efeito pelos requeridos, e pelo grupo criminoso que constituíam.

Friso que, em delitos dessa natureza, o depoimento do policial, responsável pela prisão em flagrante do acusado, constitui meio idôneo de prova, sendo suficiente para formação do édito condenatório, ainda mais quando corroborado com outros meios de prova, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC nº. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).

Acrescento que, em sede de interrogatório, o acusado
HELIOMAR
confessou a propriedade da droga, assim como a sua destinação ao tráfico, sendo certo que o acervo probatório demonstra, claramente, que, na realidade, a traficância era realizada, em conjunto, pelos requeridos.

Nesse aspecto, saliento que os relatórios investigativos de fls. 08/08v. e fls. 09/14, registrando que os réus integravam associação criminosa, destinada ao tráfico de drogas, na cidade de Ponto Belo/ES, assim como o Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 85-89
),

guardam sintonia com a prova oral, colhida, em juízo, fato que lhes conferem maior credibilidade, em conformidade com o precedente do STJ no Agravo Regimental no Habeas Corpus n.º497112 SP, julgado em 03/09/2019, sob a relatoria do Ministro Nefi Cordeiro.

Portanto, entendo que deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, bem como pelo delito associativo (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06), tendo em vista que demonstrada a existência de união estável e permanente, entre os acusados, marcada pela intenção de associação perene, para praticar o crime de tráfico de drogas.

Melhor sorte não assiste aos recorrentes,
quanto ao
pedido de desclassificação para o delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03)
, uma vez que, de acordo com a prova oral, colhida em juízo (mídias constantes no Id n.º 5398431), os réus exerciam o tráfico, e ostentavam armas de fogo, como forma de amedrontar a população local, inclusive, exibindo tais artefatos, em redes sociais (relatório de fls. 09/14), evidenciado o vínculo entre a posse das armas e das munições e a prática do comércio ilícito de entorpecentes e, assim, excluindo, o concurso material de crimes.

Por conseguinte, mostra-se correta
a aplicação da majorante pelo emprego d
e arma de fogo (art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06)
, visto que os armamentos n.º 701766 e 86585 foram apreendidos, carregados, respectivamente, com 04 (quatro) e 05 (cinco) munições intactas, no mesmo contexto, e em idêntica circunstância, na qual foram apreendidos os entorpecentes.

Dando prosseguimento, quanto à dosimetria da pena,
as defesas dos acusados pleiteiam a redução das penas-base aplicadas
.

Todavia, inviável o acolhimento dessa pretensão, uma vez que, para ambos, tanto as penas-base do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/06), quanto as do crime de associação para o mesmo fim (art. 35, da Lei n.º 11.343/06), já foram fixadas, pelo Magistrado sentenciante, no mínimo legal.

No tocante ao
pedido de aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do código penal)
, em favor do acusado VITHEISON, entendo que não comporta acolhimento, seja por não ter se configurado hipótese para a sua incidência, seja por força do disposto na súmula 231, do STJ, que veda a incidência de circunstância atenuante quanto esta conduz à redução da pena-base para patamar inferior ao mínimo legal.

De igual modo, também não prospera o pedido da defesa de
VITHEISON
de
reconhecimento do seu direito
de
recorrer em liberdade
, visto que o aludido réu permaneceu preso, durante todo o processo, e não houve modificação fática, o que justifica a manutenção da segregação cautelar, para garantir a ordem pública e a aplicação da lei penal

Outrossim, o
pleito de reconhecimento do privilégio, previsto no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06
, em favor do réu HELIOMAR, não deve ser acolhido, já que a condenação pelo crime de associação para o tráfico, por si só, já tem o condão de inviabilizar a aplicação do aludido redutor, conforme posicionamento adotado pelo STJ no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n.º 2.203.471/ES, julgado em 14/02/2023, sob a relatoria do Ministro Ribeiro Dantas.

Por fim, quanto ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, consiste em matéria, a ser analisada, pelo Juízo da Execução, conforme, reiteradamente, decide este Egrégio Tribunal de Justiça.

Ante exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 6804175)
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

Vitória - ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.