Tribunal: TJES
Processo: 5000425-02.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA:
REEXAME DA
APELAÇÃO CÍVEL –
ART. 1.030, INCISO II, DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INAPLICABILIDADE – ENTENDIMENTO ADOTADO NO TEMA 1.099 MANTIDO – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO.

1.
A respeito do tema, é pertinente mencionar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nessa decisão, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, de modo que seus efeitos tenham validade apenas para o futuro, especificamente a partir do exercício financeiro de 2024. A Corte fez uma ressalva, aplicando a modulação exclusivamente aos processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento, ocorrida em 4 de maio de 2021.

2.
Observa-se, no entanto, que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida.

3.
Assim, a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024.

4.

Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000425-02.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA:
REEXAME DA
APELAÇÃO CÍVEL –
ART. 1.030, INCISO II, DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ADC 49 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INAPLICABILIDADE – ENTENDIMENTO ADOTADO NO TEMA 1.099 MANTIDO – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO.

1.
A respeito do tema, é pertinente mencionar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nessa decisão, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, de modo que seus efeitos tenham validade apenas para o futuro, especificamente a partir do exercício financeiro de 2024. A Corte fez uma ressalva, aplicando a modulação exclusivamente aos processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento, ocorrida em 4 de maio de 2021.

2.
Observa-se, no entanto, que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida.

3.
Assim, a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024.

4.

Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, exercer o juízo negativo de retratação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de reexame, por força do art. 1.030, II, do CPC, do acórdão id. 6920733, que, à unanimidade de votos,
negou provimento
ao agravo interno, mantendo inalterada a decisão que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em resumo, a controvérsia veiculada nesta demanda cuidou de averiguar a a não incidência de ICMS na operação de transferência de bens de uso e consumo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Tanto a sentença quanto o acórdão ora reanalisado, entenderam que, ao caso, aplica-se o entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885 (Tema 1099 da repercussão geral), em que o Plenário do Pretório Excelso, em agosto de 2020, firmou a seguinte tese:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Por não se conformar com a conclusão adotada no julgado, o recorrente,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, interpôs Recurso Extraordinário (id. 6979821), tendo o E. Desembargador Vice-Presidente desta Egrégia Corte, NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, determinado o retorno dos presentes autos em vista da suposta existência de pontos divergentes entre o acórdão recorrido e o o entendimento firmado no ARE 1.255.885/MS (Tema 1.099) pelo Supremo Tribunal Federal, na sistemática do artigo 1030, II, do CPC.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5000425-02.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de reexame, por força do art. 1.030, II, do CPC, do acórdão id. 6920733, que, à unanimidade de votos, negou provimento ao agravo interno, mantendo inalterada a decisão que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Trata-se, pois, da sistemática prevista no art. 1030, II, do CPC/15, que, ao regulamentar a tramitação dos recursos representativos de controvérsia no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, determina o reexame daqueles cuja conclusão dos Tribunais Estaduais divergir da orientação externada pelo Tribunal Superior. Vejamos:

Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias,
findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá
: [...]

II –
encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do
juízo de retratação
, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos
;

Desta forma, em sendo este o que, ao julgar o recurso de apelação, supostamente divergiu do entendimento do Supremo Tribunal Federal, passo à análise da questão apontada, a fim de averiguar se se trata, ou não, hipótese de retratação.

Pois bem.

A respeito do tema, é pertinente mencionar a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49. Nessa decisão, a Suprema Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, de modo que seus efeitos tenham validade apenas para o futuro, especificamente a partir do exercício financeiro de 2024.

A Corte fez uma ressalva, aplicando a modulação exclusivamente aos processos administrativos e judiciais que estivessem pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento, ocorrida em 4 de maio de 2021:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023)

Observa-se, no entanto, que a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade, no caso em questão, se refere especificamente à transferência de créditos, ou seja, à preservação do direito de creditamento, isto é, a modulação não abrangeu a totalidade da decisão proferida.

Se assim tivesse ocorrido, haveria menção expressa em relação aos demais dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 declarados inconstitucionais, e não apenas ao art. 11, § 3º, II. Ao analisar a ementa do acórdão dos embargos de declaração, fica claro que não existe materialidade de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes à mesma pessoa jurídica.

Assim, a modulação de efeitos na ADC não alterou o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099, bem como o disposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dessa forma, não há como sustentar a impossibilidade de afastamento da incidência do ICMS antes do exercício de 2024.

Como é de conhecimento, as transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não estão sujeitas à incidência do ICMS, uma vez que o simples deslocamento físico de mercadorias não caracteriza o fato gerador desse tributo. Esse entendimento está claramente estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF, os quais serviram de fundamento para o julgamento de mérito na ADC nº 49.

Ademais, este tribunal já decidiu, em casos análogos, pela concessão da ordem, mesmo após a modulação dos efeitos pelo STF na ADC nº 49. Isso porque, nesses casos, não se tratava da questão relativa à transferência de créditos, permanecendo incólume o entendimento de que não há fato gerador do ICMS nas transferências internas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA – ICMS – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 1.099/STF – ADC 49 – AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS AO CASO CONCRETO – EXERCÍCIO NEGATIVO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. A orientação jurisprudencial firmada pelo Excelso Pretório no julgamento da ADC n.º 49 já se encontrava há muito sedimentada no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como se infere do enunciado de sua Súmula n.º 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 2. Diante desse cenário, este Egrégio Tribunal de Justiça tem se pronunciado no sentido de que “a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tributário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica” (TJES, Apelação Cível n.º 5028156-07.2021.8.08.0024, Rel. Desa. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgada em 19.03.2024). 3. Como a modulação de efeitos operada na ADC n.º 49/RN não repercute no presente caso, há de se convir que o acórdão submetido a reexame está em harmonia com o precedente obrigatório firmado pelo Excelso Supremo Tributário no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (Tema de Repercussão Geral n.º 1.099), impondo-se, pois, o exercício negativo do juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. (TJES, AC 5000609-14.2021.8.08.0049, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Des. Relator ALDARY NUNES JUNIOR, Data 29/08/2024)

EMENTA: REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS QUE NÃO AFASTOU O ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 1.099 DO STF E NA SÚMULA 166 DO STJ – JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO MANTIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). 4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”. 5. Destarte, não obstante se faça menção à modulação dos efeitos da decisão da ADC nº 49, tal situação não afasta a aplicação do enunciado da Súmula nº 166/STJ e a tese firmada no Tema 1.099/STF, as quais prevalecem, salientando que a própria ADC nº 49, ratificou o posicionamento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS. 6. Em reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC), realizar o juízo negativo de retratação. . (TJES, Data: 25/Abril/2024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5014922- 55.2021.8.08.0024, Magistrado: MARCOS VALLS FEU ROSA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Exclusão - ICMS)””

Ante o exposto, com fulcro no art. 1030, V, “c” do CPC,
MANTENHO
o posicionamento adotado no acórdão id. 6920733.

Após o trânsito, remetam-se os autos à Vice-Presidência deste egrégio TJES para as providências relativas ao Recurso Especial interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária Virtual de 04.11.2024 a 08.11.2024

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO N.º 5000425-02.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRAS

REMETENTE
: JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA/ES

RELATOR:
DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, peço vênia para divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Júlio César Costa de Oliveira.

Inicialmente, examinando os autos, constato que o Em. Des. Relator, ao reenfrentar a questão sob a sistemática prevista no art. 1030, II, do CPC, entendeu por bem em manter o posicionamento adotado no acórdão id. nº 6920733, no sentido de
negar provimento
ao agravo interno, mantendo inalterada a decisão que negou provimento ao recurso de apelação.

Muito bem. O julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação da incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência de insumos, produtos acabados e bens do ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (matriz e filiais),
sobretudo em relação à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na ADC nº 49, STF
.

Em 1996, o C. Superior Tribunal de Justiça aprovou a
Súmula nº 166
dispondo que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Igualmente, reafirmando o entendimento, no ano de 2010, foi firmada a seguinte tese, sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema nº 259, STJ:
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.

Com a mesma orientação, em Setembro/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou tese no Tema 1099 de repercussão geral definindo que
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
.

Ocorre que, o E. STF na ADC nº 49 declarou a
inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
tendo promovido, em sede de Embargos de Declaração,
em 19/04/2023
, a
modulação dos efeitos
, nos termos do artigo 27, da Lei nº 9.868/1999, para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024,
ressalvadas as ações judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Desta feita, considerando que, conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF, a publicação do extrato da ata de julgamento ocorreu em
29/04/2021
(Ata nº 11, de 19/04/2021, DJE nº 80 divulgado em 28/04/2021), de modo que tendo sido a
ação em curso no primeiro grau manejada tão somente em
11/01/2022
(Certidão de Conferência da Inicial no id. nº 5457041),
não está abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos
.

No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta Egrégia Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).
4. Ocorre que, no julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC nº 49, o E. STF decidiu “modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”
.
5. No caso, a demanda de origem foi ajuizada após 19/04/2021, data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49, de modo que, no presente caso, é lícita a cobrança do ICMS.
6. Recurso provido. (TJES; Terceira Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 5000035-70.2023.8.08.0000; Relator: Desembargador Substituto julgado em 04/09/2023)

Assim sendo, empregando a modulação da eficácia estipulada (
produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro de 2024
), não resta demonstrada a inexigibilidade do ICMS sobre as operações
de transferências de mercadorias e bens do ativo permanente da recorrida entre seus estabelecimentos, ainda que localizados em Unidades Federadas distintas.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio César Costa de Oliveira, entendo por bem dele divergir e, com espeque nos artigos 1040, II, e 1041, § 1º, ambos do Código de Processo Civil,
RETIFICAR
a conclusão alcançada no acórdão id. nº 6920733, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo,
reformar a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos feitos pela sociedade de economia mista recorrida.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

Sessão 18/11 a 22/11/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

SESSÃO:
PLENÁRIO VIRTUAL de 18/11/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões.