Tribunal: TJES
Processo: 5001488-62.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Hipoteca; Espécies de Contratos; Compra e Venda; Penhora / Depósito/ Avaliação; Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Avaliação e Controle
Data de julgamento: 2024-12-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO IMOBILIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR HIPOTECÁRIO. REJEIÇÃO. SÚMULA 308/STJ. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Banco, na qualidade de credor hipotecário, contra sentença que determinou o cancelamento da hipoteca incidente sobre imóvel adquirido e quitado pelo Apelado. O Apelante alega ilegitimidade passiva, sustentando que não participou do contrato de promessa de compra e venda firmado entre o Apelado e a construtora, e que a hipoteca não é oponível ao adquirente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Banco, como credor hipotecário, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que visa ao cancelamento da hipoteca; e (ii) determinar se a hipoteca registrada após a quitação do imóvel pelo adquirente pode ser mantida em relação ao terceiro adquirente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Banco é parte legítima para figurar no polo passivo, uma vez que a garantia hipotecária a ele pertence e a extinção desta afeta diretamente sua esfera patrimonial e jurídica, conforme entendimento jurisprudencial e legal (art. 677, §4º, CPC).

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 308, estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à promessa de compra e venda, não tem eficácia contra o adquirente que quitou o imóvel.

No caso concreto, o Apelado quitou o imóvel antes do registro da hipoteca. Assim, a manutenção da garantia hipotecária não pode prejudicar o terceiro adquirente, conforme pacificado na jurisprudência do STJ.

O contrato de compra e venda celebrado entre o Apelado e a construtora foi integralmente adimplido, afastando a responsabilidade do adquirente sobre a garantia hipotecária registrada posteriormente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O credor hipotecário é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de cancelamento de hipoteca, uma vez que a extinção da garantia afeta sua esfera patrimonial e jurídica.

A hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira não tem eficácia perante o terceiro adquirente do imóvel que quitou integralmente o preço antes do registro do gravame.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 677, §4º; Súmula 308/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.592.489/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 18.06.2019; TJES, Apelação Cível nº 5003877-20.2022.8.08.0024, rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 01.06.2023; TJSP, Apelação Cível nº 1015771-89.2023.8.26.0100, rel. Des. Marcelo Ielo Amaro, j. 19.12.2023; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.19.134381-3/002, rel. Des. Fabiano Rubinger de Queiroz, j. 24.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001488-62.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: JOSE LEANDRO FELIX SALLES

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO IMOBILIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CANCELAMENTO DE HIPOTECA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CREDOR HIPOTECÁRIO. REJEIÇÃO. SÚMULA 308/STJ. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta pelo Banco, na qualidade de credor hipotecário, contra sentença que determinou o cancelamento da hipoteca incidente sobre imóvel adquirido e quitado pelo Apelado. O Apelante alega ilegitimidade passiva, sustentando que não participou do contrato de promessa de compra e venda firmado entre o Apelado e a construtora, e que a hipoteca não é oponível ao adquirente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o Banco, como credor hipotecário, é parte legítima para figurar no polo passivo da ação que visa ao cancelamento da hipoteca; e (ii) determinar se a hipoteca registrada após a quitação do imóvel pelo adquirente pode ser mantida em relação ao terceiro adquirente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Banco é parte legítima para figurar no polo passivo, uma vez que a garantia hipotecária a ele pertence e a extinção desta afeta diretamente sua esfera patrimonial e jurídica, conforme entendimento jurisprudencial e legal (art. 677, §4º, CPC).

O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 308, estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à promessa de compra e venda, não tem eficácia contra o adquirente que quitou o imóvel.

No caso concreto, o Apelado quitou o imóvel antes do registro da hipoteca. Assim, a manutenção da garantia hipotecária não pode prejudicar o terceiro adquirente, conforme pacificado na jurisprudência do STJ.

O contrato de compra e venda celebrado entre o Apelado e a construtora foi integralmente adimplido, afastando a responsabilidade do adquirente sobre a garantia hipotecária registrada posteriormente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O credor hipotecário é parte legítima para figurar no polo passivo da ação de cancelamento de hipoteca, uma vez que a extinção da garantia afeta sua esfera patrimonial e jurídica.

A hipoteca firmada entre a construtora e a instituição financeira não tem eficácia perante o terceiro adquirente do imóvel que quitou integralmente o preço antes do registro do gravame.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 677, §4º; Súmula 308/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.592.489/RS, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, j. 18.06.2019; TJES, Apelação Cível nº 5003877-20.2022.8.08.0024, rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 01.06.2023; TJSP, Apelação Cível nº 1015771-89.2023.8.26.0100, rel. Des. Marcelo Ielo Amaro, j. 19.12.2023; TJMG, Apelação Cível nº 1.0000.19.134381-3/002, rel. Des. Fabiano Rubinger de Queiroz, j. 24.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001488-62.2022.8.08.0024

APELANTE:
BANCO BRADESCO S/A

APELADO:
JOSÉ LEANDRO FELIX SALLES

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação em razão da Sentença de id 7613848, por meio da qual o Magistrado da 9ª Vara Cível da Comarca de Vitória (ES), nos autos dos Embargos de Terceiro ajuizado por José Leandro Felix Salles, ora Apelado, em desfavor de Banco Bradesco S/A, julgou procedentes, tendo em vista “
que o Embargante já possui o instrumento particular de quitação (id 22570379), documento apto a retirar a averbação da hipoteca, determino que o Embargado Banco Bradesco proceda o cancelamento da “AV-2-55.805” da matrícula n. 55.805, livro n. 02, do Cartório do Registro Geral de Imóveis da 3ª Zona de Vitória, referente à sala 504, com direito ao uso de uma vaga de garagem
”.

A parte autora, ora Apelado, narrou em síntese, que
(1)
adquiriu da LORENGE SPE 137 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO o imóvel acima citado em 10/10/2016;
(2)
foi averbado na matrícula do bem em 18/11/2021 um registro de Certidão de Admissão de Execução referente ao processo n.º 0012026-61.2020.8.08.0024, o qual a instituição financeira move contra a Construtora;
(3)
tanto a hipoteca quanto a certidão acima indicada foram averbadas na matrícula do imóvel após a quitação do contrato de compra e venda, o que impediu que o Embargante realizasse o registro da escritura pública de compra e venda, de modo a concretizar a transferência de propriedade;
(4)
apresentou emenda à inicial (Id. 11922993), incluindo pedido de condenação do Banco Bradesco a baixar o gravame hipotecário que pende sobre o imóvel.

A sentença foi de procedência do pedido formulado pelo autor, ora Apelado.

Nas razões de recurso (id 7613851) o Apelante pugna reforma da Sentença alegando, em síntese,
(1)
sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, uma vez que o negócio jurídico questionado foi realizado com pessoa diversa - Construtora e Embargante;
(2)
o ônus da baixa no gravame compete exclusivamente à Construtora;
(3)
inexistência de fundamento jurídico para o deferimento do pedido;
(4)
“a r. sentença é completamente equivocada ao indicar que houve a constituição da hipoteca apenas em 10/10/2018, considerando que, como se vê, a hipoteca em favor do BRADESCO foi constituída em 25/02/2015, justamente por ter o BRADESCO destinado à LORENGE SPE 137 os recursos necessários para a construção do empreendimento”.

Acerca dos Embargos de Terceiro, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery destacam que “
trata-se de ação de conhecimento, constitutiva negativa, de procedimento especial sumário, cuja finalidade é livrar o bem ou direito de posse ou propriedade de terceiro da constrição judicial que lhe foi injustamente imposta em processo de que não faz parte. O embargante pretende ou obter a liberação (manutenção ou reintegração na posse), ou evitar a alienação de bem ou direito indevidamente constrito ou ameaçado de o ser
” (
in
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 11ª ed. rev., ampl. e atual., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 1267).

O art. 674, do Código de Processo Civil, estabelece que:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

Como visto, o Código de Processo Civil prevê a possibilidade da oposição de Embargos de Terceiros por aquele que, não sendo parte no processo, sofra constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo.

De acordo com os fatos, o Banco Apelante ajuizou execução de título extrajudicial em desfavor da Construtora Lorenge SPE 137 Empreendimentos, objetivando o recebimento da quantia referente ao “Instrumento Particular de Abertura de Crédito com Garantia Hipotecária e Outras avenças, com recursos destinados à construção do empreendimento imobiliário comercial e residencial denominado “LORENGE UNIQUE”.

Não obtendo êxito no recebimento da quantia discutida no feito executivo, pugnou pela expedição da certidão de que trata o artigo 828/CPC (
Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade
) para averbação nos competentes registros imobiliários de bens passíveis de constrição, especialmente dos imóveis dados em garantia pela Lorenge SPE 137.

Entre os bens atingidos pela determinação de averbação no registro de imóveis de bens passíveis de constrição, encontra-se o imóvel adquirido pelo Embargante, ora Apelado.

Da preliminar de ilegitimidade passiva

O Banco/Apelante afirma que o fato de a hipoteca não ser oponível ao terceiro adquirente não torna a instituição financeira, que jamais participou do contrato de promessa de compra e venda, legítima para figurar no polo passivo da ação, tratando-se de institutos distintos, motivo pelo qual caberia ao Apelado pleitear o termo de quitação da empresa com a qual firmou o contrato.

Ocorre que, “
Há interesse jurídico da titular da garantia hipotecária incidente sobre imóvel objeto de incorporação imobiliária em ações que discutem a quitação do débito e outorga da escritura, mormente porque esta garantia é mitigada (Súmula n. 308/STJ), devendo o eventual saldo devedor remanescente ser alcançado em substituição à garantia real.
” (REsp n. 1.592.489/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/06/2019).

O agente financeiro, credor hipotecário, sofre os efeitos do cancelamento da hipoteca, que atinge sua esfera patrimonial e jurídica, sendo legítimo para figurar no polo passivo da ação por meio da qual se requer tal cancelamento.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – BENEFICIÁRIO DO ATO CONSTRITIVO – REJEITADA [...
] 1. Por expressa disposição legal, será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita (art. 677, §4º, CPC). Desse modo, sendo o gravame realizado em favor da Instituição Financeira apelante, forçoso reconhecer a sua legitimidade passiva. Preliminar rejeitada.[...] 8. Apelação conhecida e desprovida (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 5003877-20.2022.8.08.0024, 1ª Câmara Cível, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data: 01/06/2023)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Outorga de escritura de compra e venda de imóvel e cancelamento de hipoteca. Sentença de procedência. Apelo do Banco réu - ILEGITIMIDADE PASSIVA. Não acolhimento.
A instituição financeira é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, pois beneficiada pelo gravame imobiliário; além de interessada, reúne condições de proceder à respectiva baixa, sendo justamente este o efeito da condenação que lhe foi imposta.
Litisconsórcio passivo necessário (art. 114 do CPC) – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Réu sucumbente. Aplicação do art. 85, caput, do CPC - Sentença mantida, majorados os honorários sucumbenciais em desfavor do apelante (art. 85, § 11 do CPC). Observação do Tema 1059, cujo entendimento se comunga - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1015771-89.2023.8.26.0100; Relator (a): Marcelo Ielo Amaro; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 21ª Vara Cível; Data do Julgamento: 19/12/2023; Data de Registro: 19/12/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINARES - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEIÇÃO - PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO - NÃO CONFIGURAÇÃO - CANCELAMENTO DE HIPOTECA INSTITUÍDA POR AGENTE FINANCEIRO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO BANCO E DA CONSTRUTORA - PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE CONDENAÇÃO DA CONSTRUTORA AOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ART. 85, §2° DO CPC - PARÂMETRO DE FIXAÇÃO - ADEQUAÇÃO.
I - Segundo a teoria da asserção, cuja aplicação é reconhecida pela doutrina e jurisprudência, a legitimidade deve ser analisada em abstrato, a partir das afirmações expostas pelo autor da petição inicial. II - O cumprimento de obrigação imposta em sede de tutela de urgência pela parte ré, que a ele se opôs expressamente nos autos, não implica a perda superveniente do seu objeto, remanescendo o interesse na obtenção da tutela jurisdicional por provimento de natureza definitiva. III -
É solidária a responsabilidade entre a construtora e a instituição financeira pela baixa na hipoteca lançada em favor desta.
IV - O art. 85 do CPC define os critérios para fixação dos honorários advocatícios, estabelecendo parâmetros quantitativos e os qualitativos. V - Sendo mensurável o proveito econômico, não há se falar em arbitramento dos honorários com fundamento na equidade. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.134381-3/002, Relator(a): Des.(a) Fabiano Rubinger de Queiroz , 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/05/2023, publicação da súmula em 29/05/2023).

Desse modo, a alegação de ilegitimidade passiva não merece prosperar.

Do mérito

O Embargante, ora Apelado, ajuizou a presente ação requerendo a condenação do Banco/Apelante ao fornecimento de Termo de Liberação de Hipoteca para cancelamento da “AV-2-55.805” da matrícula n. 55.805, livro n. 02, do Cartório do Registro Geral de Imóveis da 3ª Zona de Vitória, referente à sala 504, com direito ao uso de uma vaga de garagem.

A existência de hipoteca em favor do Banco/Apelante, que impede a transferência do imóvel adquirido pelo Apelado, é incontroversa.

A despeito, contudo, da alegação da instituição bancária de que a hipoteca do imóvel foi realizada em data anterior à celebração do contrato de compra e venda do unidade imobiliária entre a construtora e o Apelado, as datas existentes nos autos se mostram contrária a tal argumento.

Como externado na Sentença, “verifica-se que (i) o Embargante, na data de 10/10/2016, celebrou contrato de compra e venda para aquisição da dita unidade da construtora Lorenge; (ii) em 10.10.2018, registrou-se na matrícula do bem que fora ele dado em garantia hipotecária ao Embargado; (iii) em 18.11.2021, anotou-se na matrícula a existência da execução de título extrajudicial registrada sob n. 0012026-61.2020.8.08.0024”.

O Banco/Apelante não se insurge quanto à alegação de que o contrato de promessa de compra e venda foi integralmente adimplido pelo Apelado.

A hipoteca em questão foi firmada entre a construtora e o Banco/Apelante e impede a transferência da unidade imobiliária adquirida e quitada pelo apelado antes mesmo do registro do gravame (10.10.2018).

Assim, o Apelado não tem responsabilidade sobre a garantia real averbada na escritura do imóvel em data posterior à celebração do contrato de compra e venda (10.10.2016).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que a garantia hipotecária firmada pela construtora com a instituição bancária não atinge o terceiro adquirente da unidade autônoma:

Súmula 308
: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

In casu
, o Apelado pagou integralmente o preço contratado e não pode ser prejudicado por relação jurídica estabelecida entre a construtora e o agente financeiro, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele nego provimento, majorando os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para negar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.