Tribunal: TJES
Processo: 5008244-87.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-05-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO PACIAL DA SEGURANÇA. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO.

I.

In casu,
as Empresas Recorrentes impetraram MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional,
“reconhecer e assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes a não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste antes de 31 de dezembro 2022, sendo respeitada a aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício do art. 150, III, “b” e “c” da CF/88 prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022; e (v) Subsidiariamente, requer-se a concessão da segurança em definitivo com o reconhecimento do direito das Impetrantes de não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção à anterioridade nonagesimal.”.

II. As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III. No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV. A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V. Recurso de Apelação Cível conhecido e parcialmente provido, no tocante ao pedido subsidiário, para reformar a Sentença combatida, concedendo parcialmente a segurança pretendida, no sentido de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face das Impetrantes a partir de 05.04.2022. Em razão da parcial sucumbência, condeno o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pelas Recorrentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008244-87.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA. e outros (13)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS/DIFAL. JULGAMENTO DAS ADIS NºS 7070/DF, 7078/CE E 7066/DF PELO STF. VALIDADE DA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA PREVISTA NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. COBRANÇA PERMITIDA APÓS O PRAZO DE NOVENTA DIAS CONTADOS A PARTIR DA DATA DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO PACIAL DA SEGURANÇA. PREJUDICADO O JULGAMENTO DO RECURSO DE AGRAVO INTERNO.

I.

In casu,
as Empresas Recorrentes impetraram MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança, para, em sede de pedido principal, relacionado a matéria constitucional,
“reconhecer e assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes a não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste antes de 31 de dezembro 2022, sendo respeitada a aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício do art. 150, III, “b” e “c” da CF/88 prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022; e (v) Subsidiariamente, requer-se a concessão da segurança em definitivo com o reconhecimento do direito das Impetrantes de não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção à anterioridade nonagesimal.”.

II. As Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

III. No julgamento em conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

IV. A cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

V. Recurso de Apelação Cível conhecido e parcialmente provido, no tocante ao pedido subsidiário, para reformar a Sentença combatida, concedendo parcialmente a segurança pretendida, no sentido de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face das Impetrantes a partir de 05.04.2022. Em razão da parcial sucumbência, condeno o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pelas Recorrentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade de votos, conhecer e conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, para reformar a Sentença combatida, concedendo parcialmente a segurança pretendida, no sentido de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face das Impetrantes a partir de 05.04.2022. Em razão da parcial sucumbência, condeno o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pelas Recorrentes, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

JOHNSON CONTROLS BE DO BRASIL LTDA
e
JOHNSON CONTROLS-HITACHI AR CONDICIONADO DO BRASIL LTDA
interpuseram Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
em

razão da
SENTENÇA

proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL e MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE e SAÚDE DE VITÓRIA
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelos Recorrentes em face de ato supostamente coator praticado pelo
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e GERENTE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA SUBSECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA
, cujo
decisum
assim consignou na sua parte dispositiva:
“Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC,
denego a segurança. Condeno
a(s) parte(s) impetrante(s) ao pagamento das custas processuais. Os honorários advocatícios são indevidos, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016 de 2009 e das Súmulas nº 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça. P. R. I. Com o trânsito em julgado, inexistindo pendências, dê-se baixa e arquive-se.”.

Em suas razões, aduzem os Recorrentes, em apertada síntese, que “
era imperioso, ao menos, que a r. sentença reconhecesse o direito das Apelantes de não se submeterem à cobrança do DIFAL até 05/04/2022, observando-se o princípio da anterioridade nonagesimal
”, de sorte que, a seu ver, “
a cobrança do DIFAL do ICMS durante o ano-calendário de 2022 merece ser afastada por este E. Tribunal, uma vez que sua instituição caracterizou a instituição de nova exação ou relação jurídico tributária.
”, enfatizando que “
E ainda que se entenda que o DIFAL do ICMS não caracteriza a instituição de nova exação ou relação jurídico-tributária, o que se admite apenas por argumentar, vale dizer que o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência consolidada no sentido de que se deve observar o princípio da anterioridade anual nos casos em que houve o encerramento de uma relação jurídico tributária seguido do nascimento de nova obrigação, como ocorreu no presente caso, tal como reconhecido em sede de julgamento do RE 587.008/SP
”.

Pugnaram, assim, o conhecimento e provimento do Recurso.

Contrarrazões apresentadas, postulando a manutenção da Sentença.

Em Parecer, a Procuradoria de Justiça Cível, manifestou-se pela desnecessidade da atuação do Órgão Ministerial.

Ab initio,
consigno que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF restaram julgadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em
29.11.2023
, não havendo falar-se em suspensão do julgamento do presente Recurso.

Com efeito, as sociedade empresárias Recorrentes impetraram
MANDADO DE SEGURANÇA
, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de
pedido principal
,
“reconhecer e assegurar o direito líquido e certo das Impetrantes a não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste antes de 31 de dezembro 2022, sendo respeitada a aplicação da anterioridade nonagesimal e de exercício do art. 150, III, “b” e “c” da CF/88 prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022; e (v)
Subsidiariamente
, requer-se a concessão da segurança em definitivo com o reconhecimento do direito das Impetrantes de não se sujeitarem ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado antes de decorrido o prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, em atenção à anterioridade nonagesimal.”.

Na oportunidade de prolação da Sentença guerreada, o Magistrado
a quo
denegou a Segurança pretendida, por considerar que
“a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC n. 87 de 2015 e instituída pelas leis estaduais que tratam do tema - no Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual 7.000 de 2001, alterada pela Lei Complementar Estadual 11.181 de 2020, artigos 2º, § 1°, IV, 3º, XVI, §§ 8° e 9º, e 20, § 3°. Destarte, tenho que foi a legislação estadual quem efetivamente instituiu o tributo, que já era vigente e passou a produzir efeitos com a eficácia da Lei Complementar n. 190 de 2022”.

Sobre o tema, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais - ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF tratam do prazo que os Estados-membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Nesse passo, no julgamento em conjunto das
ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
, restou compreendido que
“não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”,
sendo reconhecida, outrossim, a
“
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”
(https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADIs7.0667.070e7.078anterioridadeDifalICMSLOFSPAO.pdf).

Portanto, verifica-se que a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data em que houve a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de
05.04.2022
.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

Diante do exposto, impõe-se a reforma da Sentença combatida, para conceder parcialmente a segurança pretendida, no sentido de determinar que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
somente proceda a cobrança do
ICMS/DIFAL
em face das Impetrantes a partir de
05.04.2022
.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e, no mérito, CONFIRO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no tocante ao pedido subsidiário, para reformar a Sentença combatida, concedendo parcialmente a segurança pretendida, no sentido de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face das Impetrantes a partir de 05.04.2022. Em razão da parcial sucumbência, condeno o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pelas Recorrentes, nos termos da fundamentação supracitada.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA.

Acompanho o voto de relatoria.