Tribunal: TJES
Processo: 5008001-50.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão; Complementação de Benefício/Ferroviário
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA EC Nº 103/2019. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão, que, em ação ordinária movida pela agravante em face do Estado do Espírito Santo, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência. A autora pleiteava o pagamento de complementação de pensão por morte, alegando que tal benefício não se encontra abrangido pela vedação prevista no art. 37, § 15, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a complementação de pensão por morte concedida após a vigência da EC nº 103/2019 é legalmente devida; (ii) verificar se a agravante faz jus à tutela provisória para garantir o recebimento da referida complementação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A pensão por morte se rege pela legislação vigente à data do óbito do instituidor, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

4.
No caso concreto, o fato gerador da pensão por morte ocorreu em 27/12/2021, após a entrada em vigor da EC nº 103/2019, que veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, salvo em situações excepcionais, nas quais o presente caso não se enquadra.

5.
O direito à complementação não é garantido quando o fato gerador da pensão surge após a vigência da emenda, conforme o disposto no art. 37, § 15, da Constituição Federal. A jurisprudência reconhece que o direito adquirido se aplica apenas aos benefícios concedidos antes da entrada em vigor da nova norma.

6.
A concessão inicial da complementação foi equivocada, motivando sua cessação por meio de comunicação formal do Estado do Espírito Santo.

7.
A tutela provisória requer a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
. No entanto, no presente caso, o
fumus boni iuris
não se encontra presente, uma vez que o direito à complementação é indevido à luz da EC nº 103/2019.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A pensão por morte se rege pela legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

2. A EC nº 103/2019 veda a concessão de complementação de aposentadoria e pensão para fatos geradores ocorridos após sua vigência, salvo hipóteses excepcionais expressamente previstas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 15; EC nº 103/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 340; STF, ARE 749.558 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; ARE 699.864 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008001-50.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. VEDAÇÃO IMPOSTA PELA EC Nº 103/2019. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão, que, em ação ordinária movida pela agravante em face do Estado do Espírito Santo, indeferiu pedido de tutela provisória de urgência. A autora pleiteava o pagamento de complementação de pensão por morte, alegando que tal benefício não se encontra abrangido pela vedação prevista no art. 37, § 15, da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 103/2019.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a complementação de pensão por morte concedida após a vigência da EC nº 103/2019 é legalmente devida; (ii) verificar se a agravante faz jus à tutela provisória para garantir o recebimento da referida complementação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A pensão por morte se rege pela legislação vigente à data do óbito do instituidor, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.

4.
No caso concreto, o fato gerador da pensão por morte ocorreu em 27/12/2021, após a entrada em vigor da EC nº 103/2019, que veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, salvo em situações excepcionais, nas quais o presente caso não se enquadra.

5.
O direito à complementação não é garantido quando o fato gerador da pensão surge após a vigência da emenda, conforme o disposto no art. 37, § 15, da Constituição Federal. A jurisprudência reconhece que o direito adquirido se aplica apenas aos benefícios concedidos antes da entrada em vigor da nova norma.

6.
A concessão inicial da complementação foi equivocada, motivando sua cessação por meio de comunicação formal do Estado do Espírito Santo.

7.
A tutela provisória requer a presença do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
. No entanto, no presente caso, o
fumus boni iuris
não se encontra presente, uma vez que o direito à complementação é indevido à luz da EC nº 103/2019.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A pensão por morte se rege pela legislação vigente à data do óbito do instituidor do benefício.

2. A EC nº 103/2019 veda a concessão de complementação de aposentadoria e pensão para fatos geradores ocorridos após sua vigência, salvo hipóteses excepcionais expressamente previstas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 15; EC nº 103/2019.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 340; STF, ARE 749.558 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; ARE 699.864 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
26/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO

em face da r. decisão, contida no evento 44977212 do processo de referência, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 8740247, a agravante aduz, em síntese, que: I) faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal; II) “
a complementação em comento está fora do escopo dessa proibição [do art. 37, §15, da CF/88], que não se refere às situações fora do regime próprio de previdência, como é o caso do falecido companheiro da agravante, especificamente regulamentado pelas Leis n.os 4.511/91 e 4.565/91
” (fls. 06/07); III) “
E não se insere a referida complementação no escopo do RPPS Estadual porque, conforme entendimento consolidado por esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a complementação prevista nas referidas leis possui natureza assistencial, sendo, portanto, isenta de contribuição e, consequentemente, não pertencendo ao RPPS
” (fl. 07); IV) “
na Reclamação n.º 49.693/SP (Id 44512076), o Ministro Alexandre de Moraes expressamente reconheceu o dever do Ente Estadual de pagar as complementações de aposentadorias, inclusive quanto a fato gerador posterior à EC 103/19
” (fl. 09); V) “
Em idêntico contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de direito adquirido à pensão por morte concedida a dependente de servidor celetista que já gozava de complementação de aposentadoria com respaldo em lei estadual
” (fl. 09); VI) “
ainda que a pensão tenha sido deferida após a vedação instituída pela EC 103/2019, obviamente consiste ela em continuação da complementação da aposentadoria vinculada ao regime geral de previdência social, visto ser o instituidor da pensão um servidor celetista, motivo pelo qual a alteração constitucional não pode se sobrepor a direitos fundamentais e aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica, da confiança legítima e da proteção à pessoa idosa
” (fl. 11); VII) “
Na mesma esteira do STF e do STJ, portanto, esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 12).

Em despacho, contido no evento 8756349, considerando que as circunstâncias delineadas nos autos, em princípio, se mostraram incompatíveis com o conceito de hipossuficiência financeira ensejadora do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita, foi oportunizado à recorrente

trazer aos autos elementos capazes de demonstrá-la.

A agravante, então, peticionou no evento 9093220, colacionando os documentos dos eventos 9093222 a 9093226.

Decisão no evento 9104340 indeferindo a gratuidade da justiça em grau recursal.

Petição no evento 9229091 por meio da qual a parte requereu a juntada do comprovante de pagamento do preparo.

No evento 9240454 indeferi o pedido de antecipação da tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas no evento 9613670, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no evento 10634365, opinando pelo provimento do recurso.

É o relatório. Solicito dia para julgamento na forma do artigo 1.020 do Código de Processo Civil.

*

O SR. ADVOGADO SANDRO AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, digníssima desembargadora, digníssimos desembargadores, ilustríssimo representante do parquet estadual, colegas advogados e advogadas, serventuários, a todos muito boa tarde.

Aqui a agravante, a quem eu represento, recorre da decisão da primeira instância que negou a restituição ou a restauração da complementação de pensão da pessoa idosa, alegando Sua Excelência, o juízo de piso, entre outras questões, mas naquilo que nos parece mais relevante, que o falecimento do instituidor do benefício ocorreu após a vigência da Emenda Constitucional nº 103/2019, que estabeleceu a vedação de complementação no artigo 37, parágrafo 15, da Constituição Federal com a sua redação atual.

Esse é um aspecto importante que me parece mais sensível ao debate, mas é importante dizer que a questão posta torna a complementação da agravante imune às inovações trazidas pela Emenda nº 103/2019, inclusive com precedentes importantes e reiterados deste egrégio Tribunal, em especial, desta própria Terceira Câmara Civil, e há alguns aspectos que tornam imune, portanto, o impedimento dessa complementação.

O primeiro é que, no caso em questão, o instituidor da pensão era aposentado pelo chamado Incaper, ou seja, estabelecido sob o regime de previdência geral, aposentado pelo INSS. E, portanto, nessas hipóteses, a Lei Estadual nº4.511/1991 é que regulamenta a concessão dessa complementação e o faz para dizer que essa complementação se dá a título de diferença entre o valor do provento e do salário a que teria direito o aposentado se em exercício estivesse.

Então, isso torna a complementação, dá a ela uma natureza assistencial, distinta, portanto, da natureza previdenciária afetada pela inovação constitucional. Esse é um ponto que é reconhecido, inclusive, pela jurisprudência desse egrégio Tribunal, como disse.

E há também uma diferença importante, o segundo aspecto, é que, como dito, a instituição do benefício ocorreu a partir do Regime Geral de Previdência. quando a emenda constitucional traz a vedação específica para regimes próprios de previdência. E essa é uma constatação fundamental.

Inclusive, trago aqui, e vou me permitir a leitura, porque entendo que há aí um dinamismo e torna mais esclarecidas as questões, há jurisprudências muito relevantes e próprias do tema deste próprio colegiado, esta Terceira Câmara Civil, e trago aqui uma que foi, inclusive, colacionada aos memoriais que eu entreguei a Vossas Excelências, a primeira delas no sentido de que: “o instituidor da pensão por morte, cônjuge da apelante, era regido pelo regime celetista e vinculado ao regime geral de previdência social, o que, por si só, afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao regime próprio de Previdência Social, trazidos pela Emenda Constitucional 103/2019, e utilizados pelo apelado para justificar a cessação do mencionado pagamento”. Julgamento ocorrido em 2023, sob relatoria do desembargador substituto Carlos Mago Molim.

Um outro julgamento também importante, de relatoria do desembargador Telêmaco, também ocorrido em 2023, traz o seguinte: “a ex-cônjuge do autor, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista com o Departamento de Edificações e Rodovias do Estado Espírito Santo, e foi aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DR, qual seja, a Emenda Constitucional 103.19, para fazer exercer a complementação de pensão”.

Então, sobre esse viés do Regime de Previdência Social Geral e também um outro aspecto, que também desmerece a negativa da complementação, se dá pelo fundamento do direito adquirido.

Vossa Excelência, desembargadora Débora, já pronunciou também nesta Câmara, assim como o desembargador Jorge Henrique também o fez, quando aqui compunha, para dizer que: “o direito adquirido também tem proteção constitucional, e, no confronto com a regra da Emenda 103/2019, está a não poder prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre cláusulas pétreas que não admitem sequer modificação".

E, por fim, a questão do óbito posterior à emenda, que é o ponto sensível, também há julgados aqui, recentes, inclusive trago aqui o recente julgado realizado na sessão do dia 22/10/2024, tendo como relator o desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, e que traz esse ponto em especial, dizendo o seguinte em seu voto: “delineado tal panorama, tenho que a parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo o falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, parágrafo 15 da Constituição Federal, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o STJ mantido inalterado o entendimento, assim exposado ao enfrentar os agravos em recurso especial, tais e tais”.

Então, sobre esse enfoque, sobre qualquer ângulo que se perceba, e a jurisprudência traz toda sorte de possibilidades, sobre qualquer ângulo que se enfrente a questão, a complementação requerida está, com efeito, imune às inovações constitucionais.

E, claro, para finalizar, em relação ao aspecto da urgência, porque o que se pretende é justamente a tutela recursal de urgência, está pelo fato de que agravante é uma super idosa, de 81 anos, comprovadamente acometida por Alzheimer e comprovadamente que dispende mensalmente valores importantes para medicação, tratamento, etc. Então, sob o aspecto da urgência, também nos parecem preenchidos os pressupostos da medida pretendida.

Finalizando o pedido, no sentido de que a reforma da decisão de piso ocorra a fim de que seja concedida à agravante a possibilidade de restauração da complementação de pensão negada pelo ente estatal. Muito obrigado. Boa tarde a todos.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
em face da r. decisão, contida no evento 44977212 do processo de referência, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 8740247, a agravante aduz, em síntese, que: I) faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal; II) “
a complementação em comento está fora do escopo dessa proibição [do art. 37, §15, da CF/88], que não se refere às situações fora do regime próprio de previdência, como é o caso do falecido companheiro da agravante, especificamente regulamentado pelas Leis n.os 4.511/91 e 4.565/91
” (fls. 06/07); III) “
E não se insere a referida complementação no escopo do RPPS Estadual porque, conforme entendimento consolidado por esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a complementação prevista nas referidas leis possui natureza assistencial, sendo, portanto, isenta de contribuição e, consequentemente, não pertencendo ao RPPS
” (fl. 07); IV) “
na Reclamação n.º 49.693/SP (Id 44512076), o Ministro Alexandre de Moraes expressamente reconheceu o dever do Ente Estadual de pagar as complementações de aposentadorias, inclusive quanto a fato gerador posterior à EC 103/19
” (fl. 09); V) “
Em idêntico contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de direito adquirido à pensão por morte concedida a dependente de servidor celetista que já gozava de complementação de aposentadoria com respaldo em lei estadual
” (fl. 09); VI) “
ainda que a pensão tenha sido deferida após a vedação instituída pela EC 103/2019, obviamente consiste ela em continuação da complementação da aposentadoria vinculada ao regime geral de previdência social, visto ser o instituidor da pensão um servidor celetista, motivo pelo qual a alteração constitucional não pode se sobrepor a direitos fundamentais e aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica, da confiança legítima e da proteção à pessoa idosa
” (fl. 11); VII) “
Na mesma esteira do STF e do STJ, portanto, esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 12).

No caso concreto, apesar de narrado pela agravante que seu cônjuge recebia, enquanto em vida, a complementação de aposentadoria, somente com o óbito de seu marido surgiu o seu direito à pensão por morte. Em outras palavras, antes do óbito, não se pode afirmar que a recorrente tinha direito à pensão por morte e tampouco à sua complementação.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
1
e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO. LIMITE DE IDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF.
1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício.
Precedentes: ARE 749558 - AgR, Rel. Min. Teori zavascki, Segunda Turma, dje 13/10/2014, e ARE 774.760 - AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, dje 11/3/2014. 2. A pensão por morte, quando sub judice a controvérsia sobre a sua prorrogação em face do limite de idade, demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: ARE 740.855 - AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, dje 25/11/2013, e ARE 667.498 - AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, dje 27/8/2013. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do enunciado da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “ por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ administrativo e processual civil. Recurso de agravo contra terminativa em sede de recurso de apelação. Aplicação da Lei nº 7.551/77. Manutenção da prorrogação do benefício previdenciário até 25 anos. Tempus regit actum. Súmula nº 340 STJ. Recurso de agravo improvido. Decisão unânime. ” 5. Agravo regimental desprovido. (STF; Ag-RE-AgR 833.446; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 28/10/2014; DJE 14/11/2014; Pág. 62)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

O fato gerador do seu direito à pensão surgiu com a morte de seu esposo que ocorreu em 27.12.2021, portanto, posteriormente à Reforma da Previdência, promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019 que, dentre as suas disposições, veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, nos termos do artigo 37, §15 da Constituição Federal, salvo em casos excepcionais nos quais não se enquadra a situação em exame.

Nota-se que em nenhum momento a norma resguarda os benefícios sobre os quais o fato gerador surgiu posteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, de modo que a concessão da complementação de pensão se deu de forma equivocada desde a sua origem, motivando a sua cessação comunicada através do Ofício nº 005/Incaper-GP (evento 44512075 do processo de origem).

Assim, a agravante jamais fez jus à complementação da pensão por morte em razão do advento da EC nº 103/2019 e a previsão contida no artigo 7º reforça que o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal apenas não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas
até
a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Como o direito ao recebimento de pensão da recorrente surgiu apenas após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, o
fumus boni iuris
milita em seu desfavor.

Nesse mesmo sentido, destaco a jusrisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação condenatória. Pretensão de complementação de pensão por morte, nos termos das Leis nº 4.819/58 e nº 200/74. Tutela de urgência indeferida. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Óbito do instituidor posterior à Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019. Observância da Súmula nº 340 do STJ. Precedentes. Recurso não provido. (TJSP; AI 2031911-93.2023.8.26.0000; Ac. 16571686; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Olívia Alves; Julg. 20/03/2023; DJESP 24/03/2023; Pág. 3456)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. Viúva de ex-empregado da Administração Indireta (VASP). Pretensão voltada à complementação do benefício, nos termos das Leis Estaduais nº 1.386/51, 1.974/52 e 4.819/58 e Lei nº 200/74. Impossibilidade. Óbito do instituidor da pensão na vigência da EC nº 103 de 2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, bem como o Parecer nº 45/2020 da PGJ, que vedam a complementação de aposentadorias e pensões. Precedentes desta C. Câmara. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2058441-37.2023.8.26.0000; Ac. 16737381; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Julg. 11/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3589)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, analisei detidamente a questão, até porque recebi o nobre advogado que sustentou a tese com bastante afinco, mas estou acompanhando integralmente o relator pelos fundamentos que Sua Excelência apresenta.

*

VOTO DIVERGENTE

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo ínclito Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, cuidam-se os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
em face da r. decisão, contida no evento 44977212 do processo de referência, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em seu voto, o nobre Desembargador Relator conheceu do recurso e negou-lhe provimento, de forma a manter hígida a decisão objurgada que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Pois bem.

Após a devida análise da questão, peço vênia ao Relator para divergir de seu voto condutor quanto ao agravo de
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
.

Em suas razões recursais, aduziu a agravante que:

I)
faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal;

II)
“
a complementação em comento está fora do escopo dessa proibição [do art. 37, §15, da CF/88], que não se refere às situações fora do regime próprio de previdência, como é o caso do falecido companheiro da agravante, especificamente regulamentado pelas Leis n.os 4.511/91 e 4.565/91
” (fls. 06/07);

III)
“
E não se insere a referida complementação no escopo do RPPS Estadual porque, conforme entendimento consolidado por esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a complementação prevista nas referidas leis possui natureza assistencial, sendo, portanto, isenta de contribuição e, consequentemente, não pertencendo ao RPPS
” (fl. 07);

IV)
“
na Reclamação n.º 49.693/SP (Id 44512076), o Ministro Alexandre de Moraes expressamente reconheceu o dever do Ente Estadual de pagar as complementações de aposentadorias, inclusive quanto a fato gerador posterior à EC 103/19
” (fl. 09);

V)
“
Em idêntico contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de direito adquirido à pensão por morte concedida a dependente de servidor celetista que já gozava de complementação de aposentadoria com respaldo em lei estadual
” (fl. 09);

VI)
“
ainda que a pensão tenha sido deferida após a vedação instituída pela EC 103/2019, obviamente consiste ela em continuação da complementação da aposentadoria vinculada ao regime geral de previdência social, visto ser o instituidor da pensão um servidor celetista, motivo pelo qual a alteração constitucional não pode se sobrepor a direitos fundamentais e aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica, da confiança legítima e da proteção à pessoa idosa
” (fl. 11);

VII)
“
Na mesma esteira do STF e do STJ, portanto, esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 12).

A controvérsia recursal versa acerca da adequada interpretação da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Compulsando os autos, verifico que o instituidor da pensão (esposo da apelante) faleceu em 27/12/2021, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, que, ao adicionar o §15º ao art. 37 da Constituição Federal, vedou a concessão de novas complementações de pensão.

O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto na Lei Estadual nº 4.511/91, que determina em seu art. 1º:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511/91, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social,
o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei da Lei nº 4.511/91
. Vejamos:

Art. 2º. Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei n. 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.

Art. 6º. Nos casos de extinção, transformação ou fusão dos órgãos a cujo quadro pertencia o servidor beneficiário pela Lei n. 4.511, de 07 de janeiro de 1991, e pela presente Lei, fica assegurado o pagamento da complementação mensal a que o mesmo faça jus, pelo órgão decorrente da transformação ou fusão, ou, no caso de extinção, pela Secretaria de Estado da Fazenda.

Art. 7º. O disposto nesta Lei é extensivo aos servidores optantes na forma do artigo 33 da Lei n. 2.177/65, que estejam, na data da sua publicação, percebendo complementação salarial.

Observa-se que o instituidor da pensão em questão já recebia a complementação do benefício previdenciário de aposentadoria junto ao Estado, ora agravado, conforme comprovado nos autos.

Entretanto, a pretensão da autora, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o §15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social'.

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que
em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha
, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões.

Art. 7º O disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

A referida alteração constitucional nos mostra que o constituinte não quis que o Estado bancasse mais, especialmente por suas autarquias e empresas públicas, os salários de seus empregados, porém não que não pudessem estes se prepararem para uma melhor aposentadoria. Tanto que nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 permitiu a instituição de previdência particular, que não poderia ser imposta ao servidor.

Ora, como poderia se preparar para a previdência particular alguém que se aposentasse antes dessa previsão legal. Ou como poderia se preparar para ela alguém que tenha falecido no dia seguinte ao da entrada em vigor dessa regra.

Tal regramento, por certo, só poderia estar se referindo a novos servidores, que tiveram tempo e oportunidade para aderir a uma previdência particular.

A meu ver, nem é caso de se invocar a aplicação da Súmula nº 340 do STJ:
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Em verdade, esta súmula é aplicável, mas não significa que exclui da autora o direito à complementação de sua pensão por morte, pois como se viu,
não se poderia cortar esse benefício a quem não teve tempo de optar por uma previdência complementar particular
.

Dessa forma, observa-se que já no período anterior à edição da Emenda Constitucional nº 103/19, o falecido cônjuge da agravante, na condição de servidor inativo, adquiriu o direito à complementação de seus proventos de aposentadoria.

Porém, embora a pensão venha a ser exercida quando do falecimento do cônjuge servidor, que se deu após a aludida Emenda 103/91,
fato é que a agravante adquiriu direito a ser pensionada quando se casou com seu falecido marido
.

Nessa mesma linha intelectiva, transcrevo parte do Voto condutor da Apelação Cível nº 10480452420218260053, julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em caso semelhante, muito bem ilustrou o contexto ora em análise, no que se refere à adequada interpretação constitucional:

“Por isso, com todo respeito a entendimentos diversos, está havendo certa confusão entre o benefício da aposentadoria e o da pensão. Se o primeiro está sujeito a evento futuro e incerto para o seu gozo e, por isso, podem ser os seus requisitos de aquisição modificados, o segundo depende de evento futuro e certo, qual seja, a morte do servidor.

O artigo 7º da Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, previu a preservação do direito adquirido apenas aos beneficiários que, antes da sua entrada em vigor, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões. Ao ressalvar o percebimento apenas aos que já percebiam as pensões, por certo falou daqueles que já haviam adquirido esse direito. Mas não se considera como tendo adquirido direito apenas os que os podem exercer, como de forma incorreta se vem entendendo.

O direito adquirido é um dos alicerces mais importantes do Estado de Direito, que hoje tanto se alardeia proteger. A desconsideração dele, por qualquer justificativa ou subterfúgio que se utilize é tão nefasta e problemática que sequer o regime nazista a compreendeu, como relatado no filme "Secção Especial de Justiça” de Costa-Gavras, quando a solução pela desconsideração dessa garantia foi apresentada pelo governo francês de Vichy aos alemães que haviam tomado a França. Mostra o filme o ataque ao direito adquirido pela via de lei retroativa, promulgada pelo Ministro Pierre Pucheu e aplicada no referido tribunal de exceção, meio repudiável e que acabou valendo a seu idealizador e implementador a pena capital.

É preciso, por isso, deixar de lado elucubrações que buscam, antes de proteger, prejudicar o direito adquirido, que no caso socorre e beneficia a autora.

Isso porque a morte é termo e este não torna, o direito a ela sujeito, um direito eventual, mas um direito adquirido. Essa é a determinação do artigo 131 do Código Civil. No mesmo sentido o artigo 6º § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, chamada de norma de super direito, por aplicar-se, também, às disposições constitucionais.

(...)

Na sistemática jurídica brasileira sempre foram considerados adquiridos os direitos a termo, consoante são expressos o artigo 131 do Código Civil e o artigo 6º § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro citados.

A autora, como se disse, adquiriu seu direito à pensão quando se casou. Ficasse viúva no dia seguinte, ou após a EC 103/2019, seu direito seria o mesmo, perceber a título de pensão a aposentadoria de seu falecido marido
. Pensão no valor da aposentadoria e não em valor calculado com base em novas leis, que não poderiam alterar o direito já adquirido
.

Os direitos postergados no tempo são aqueles que se sujeitam a um termo ou a uma condição. No primeiro caso o evento que provocará efeito jurídico ao direito é futuro e certo. No segundo caso o efeito se sujeita a acontecimento futuro e incerto.

O exercício do direito à pensão estava sujeito à morte do marido da autora. Morte é evento futuro, mas certo e, portanto, termo.

Os direitos de aposentadoria do marido da autora poderiam ser alterados por lei nova, posto eventuais
, isto é, sujeitos a uma condição: trabalhar por um determinado número de anos. Condição é evento futuro e incerto.
Mas os direitos de pensão da autora estavam sujeitos a um termo, a morte de seu marido. E os direitos a termo são direitos já adquiridos e, por isso, imodificáveis por lei nova
. Calculados, portanto, de acordo com o instante em que foram adquiridos, ou seja, o casamento da autora com seu falecido marido, isto é, em 1954. Morte é termo, isto é, um evento futuro e certo:

(...)

Não se pode confundir a situação do falecido marido da autora, na busca de aposentadoria, com a situação da autora, dependente na busca de pensão. O primeiro direito é eventual, como se disse, posto sujeito a condição. O segundo é adquirido, posto sujeito a termo.

Os direitos não são iguais: direito à aposentadoria e direito à pensão. Para o nascimento do segundo, ou o seu exercício, não é preciso que se complete o direito à aposentadoria.
O direito à pensão nasce com a inclusão do titular na condição de dependente
. O direito é exercido quando do falecimento do servidor.

Nem se alegue que o direito da autora poderia não ter sido por ela exercido se o marido não falecesse enquanto ela ainda era viva, ou se o casal se divorciasse (embora ainda se possa falar em pensão para divorciado).

Os direitos, mesmo os adquiridos e já exercidos, podem ser extintos. Quem tem um cavalo perde o direito com a perda do animal. Mas quem tem um cavalo não pode perder esse direito porque uma nova lei proíbe particulares de terem esse animal.”

Dessa forma, a proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido,
esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia.

“
O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação
”. (TJ-SP - AC: 10480452420218260053 SP 1048045-24.2021.8.26.0053, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 26/01/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2022)

O mesmo entendimento já foi aplicado por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, na oportunidade dos julgamentos das Apelações Cíveis nº 5029442-83.2022.8.08.0024 e nº 0000055-74.2023.8.08.0024, esta última de minha relatoria, que assim estabeleceu:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EC Nº 103/2019. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 1º, da Lei Estadual nº 4511/91, instituiu, em favor de todos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante de natureza assistencial. 2. O raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024. 3.
A parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior. Referida conclusão parece-me ampara pelo artigo 7º da própria Emenda, afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada.
4. Recurso conhecido e desprovido, mantendo a sentença que resguardou o direito da recorrida de perceber a rubrica.

(TJES, Apelação Cível nº 5029442-83.2022.8.08.0024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 29/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE OCORRIDA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto no art. 1º da Lei Estadual nº 4.511/91. Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei supracitada, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei nº 4.511/91. 2. A pretensão da impetrante, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o § 15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal. 3. É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões. 4. A proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido, esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia. O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação. 5. A parcela em questão (complementação de aposentadoria e pensão), incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Apelação Cível nº 0000055-74.2023.8.08.0024, Relatora: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 14/06/2024)

Conforme se depreende, restou assentado o
caráter assistencial da complementação de aposentadoria e pensão
, o que desvincula o custeio pelo INSS, face à ausência de contribuição prévia (art. 4º, da Lei 4511/91).

Assim, em que pese a nomenclatura de “complementação de aposentadoria”, a verba possui natureza eminentemente assistencial, paga direta e indiscriminadamente pelo Estado do Espírito Santo a todos os servidores inativos que recebam seus proventos pelo INSS, inexigindo-se prévia contribuição.

Na oportunidade do julgamento, concluiu esta Egrégia Câmara que “
o raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024
”.

Assim, ante todo o exposto, entendo que
a parcela em questão

(complementação de aposentadoria e pensão),
incorporada ao patrimônio do aposentado,
torna-se,
sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte,
indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019
, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF,
ainda que o óbito lhe seja posterior
,
já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

Conforme muito bem apontado pelo Eminente Relator Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, “
Referida conclusão parece-me amparada pelo artigo 7º da própria Emenda, que ressalvou que “o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”,
afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada
”
.

Ademais, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, no ID 10634365,
“conclui-se que a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na vedação do art. 37, §15 da CF, uma vez que o instituidor do benefício estava vinculado ao RGPS. Além disso, há legislação estadual que autoriza a complementação, afastando qualquer violação à Súmula 340 do STJ”.

Mesmo entendimento se verifica em outras Câmaras deste Tribunal e em outros Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511- 1991 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88 – RECURSO PROVIDO. 1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.” 2.
A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social
. 3. O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso conhecido e provido. (Apelação Cível nº 5023345-67.2022.8.08.0024, 2ª Câmara Cível do TJES, Rel. Desª. Heloisa Cariello, julgado em 11/06/2024). (Grifamos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SUPRESSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EC. 103/2019. SERVIDOR CELETISTA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INSS. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 37, §5º DA CF. SÚMULA 340 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Hipótese que visa a anulação do ato administrativo editado pelo departamento estadual que negou a concessão de complementação de pensão recebida em razão de falecimento de seu esposo em março de 2023, até então servidor estadual aposentado. 2. A vedação ao pagamento de complementação de aposentadorias e pensões aos servidores públicos, prevista na Emenda Constitucional nº 103/19, que acrescentou o §15 ao artigo 37, alcança os servidores efetivos vinculados ao regime próprio de previdência social, não incidindo nas hipóteses em que complementação por pensão por morte se origina de servidor com vínculo celetista e aposentado pelo regime geral de previdência social. 3. Aos dependentes dos servidores públicos estaduais celetistas, aposentados pelo regime geral de previdência social (RGPS/INSS), é assegurada complementação mensal da pensão por morte (art. 2º da Lei n. 4.565/91/ art. 1º da Lei n. 4.511/91), aplicando-se as disposições legais vigentes ao tempo do óbito do instituidor do benefício. Inteligência da Súmula 340 do STJ. 5. Verificada a probabilidade do direito e o perigo da demora, correta a decisão que determinou o retorno do pagamento da complementação de pensão cessada indevidamente pela administração estadual. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento nº 5004031-42.2024.8.08.0000, 1ª Câmara Cível do TJES, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, julgado em 25/09/2024). (Grifamos).

RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. AUTORA É EX-CÔNJUGE DO SERVIDOR FALECIDO. "DE CUJUS" QUE JÁ RECEBIA A COMPLEMENTAÇÃO EM APOSENTADORIA. DEPENDÊNCIA FINANCEIRA DA AUTORA RECONHECIDA EM ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. DIREITO ADQUIRIDO. EXEGESE DOS ARTS. 5º, XXXVI, DA CF; 131 DO CC E 6º, § 2º, DA LIDB. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50259982420208240038, Relator: Jaber Farah Filho, Data de Julgamento: 30/08/2023, Terceira Turma Recursal)

APELAÇÃO – Complementação de pensão – Falecimento do instituidor da pensão em data posterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019 – Concessão da complementação não vedada pelo art. 37, § 15, da CF – Recurso provido.

(TJ-SP - AC: 10480452420218260053 SP 1048045-24.2021.8.26.0053, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 26/01/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2022)

Ante ao exposto, e com a devida vênia do Ilustre Relator, entendo por divergir de seu voto, para
DAR provimento
ao agravo de instrumento interposto por
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
, com a consequente reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência, a fim de que seja implementado o pagamento da complementação de pensão à agravante, nos termos das Leis Estaduais nº 4.511/91 e 4.565/91.

É como voto Sr. Presidente.

*

lsl*

1
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
em face da r. decisão, contida no evento 44977212 do processo de referência, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em face do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 8740247, a agravante aduz, em síntese, que: I) faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal; II) “
a complementação em comento está fora do escopo dessa proibição
[do art. 37, §15, da CF/88]
, que não se refere às situações fora do regime próprio de previdência, como é o caso do falecido companheiro da agravante, especificamente regulamentado pelas Leis n.os 4.511/91 e 4.565/91
” (fls. 06/07); III) “
E não se insere a referida complementação no escopo do RPPS Estadual porque, conforme entendimento consolidado por esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a complementação prevista nas referidas leis possui natureza assistencial, sendo, portanto, isenta de contribuição e, consequentemente, não pertencendo ao RPPS
” (fl. 07); IV) “
na Reclamação n.º 49.693/SP (Id 44512076), o Ministro Alexandre de Moraes expressamente reconheceu o dever do Ente Estadual de pagar as complementações de aposentadorias, inclusive quanto a fato gerador posterior à EC 103/19
” (fl. 09); V) “
Em idêntico contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de direito adquirido à pensão por morte concedida a dependente de servidor celetista que já gozava de complementação de aposentadoria com respaldo em lei estadual
” (fl. 09); VI) “
ainda que a pensão tenha sido deferida após a vedação instituída pela EC 103/2019, obviamente consiste ela em continuação da complementação da aposentadoria vinculada ao regime geral de previdência social, visto ser o instituidor da pensão um servidor celetista, motivo pelo qual a alteração constitucional não pode se sobrepor a direitos fundamentais e aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica, da confiança legítima e da proteção à pessoa idosa
” (fl. 11); VII) “
Na mesma esteira do STF e do STJ, portanto, esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 12).

No caso concreto, apesar de narrado pela agravante que seu cônjuge recebia, enquanto em vida, a complementação de aposentadoria, somente com o óbito de seu marido surgiu o seu direito à pensão por morte. Em outras palavras, antes do óbito, não se pode afirmar que a recorrente tinha direito à pensão por morte e tampouco à sua complementação.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
1
e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO. LIMITE DE IDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF.
1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício.
Precedentes: ARE 749558 - AgR, Rel. Min. Teori zavascki, Segunda Turma, dje 13/10/2014, e ARE 774.760 - AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, dje 11/3/2014. 2. A pensão por morte, quando sub judice a controvérsia sobre a sua prorrogação em face do limite de idade, demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: ARE 740.855 - AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, dje 25/11/2013, e ARE 667.498 - AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, dje 27/8/2013. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do enunciado da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “ por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ administrativo e processual civil. Recurso de agravo contra terminativa em sede de recurso de apelação. Aplicação da Lei nº 7.551/77. Manutenção da prorrogação do benefício previdenciário até 25 anos. Tempus regit actum. Súmula nº 340 STJ. Recurso de agravo improvido. Decisão unânime. ” 5. Agravo regimental desprovido. (STF; Ag-RE-AgR 833.446; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 28/10/2014; DJE 14/11/2014; Pág. 62)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF; ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

O fato gerador do seu direito à pensão surgiu com a morte de seu esposo que ocorreu em 27.12.2021, portanto, posteriormente à Reforma da Previdência, promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019 que, dentre as suas disposições, veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, nos termos do artigo 37, §15 da Constituição Federal, salvo em casos excepcionais nos quais não se enquadra a situação em exame.

Nota-se que em nenhum momento a norma resguarda os benefícios sobre os quais o fato gerador surgiu posteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, de modo que a concessão da complementação de pensão se deu de forma equivocada desde a sua origem, motivando a sua cessação comunicada através do Ofício nº 005/Incaper-GP (evento 44512075 do processo de origem).

Assim, a agravante jamais fez jus à complementação da pensão por morte em razão do advento da EC nº 103/2019 e a previsão contida no artigo 7º reforça que o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal apenas não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas
até
a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Como o direito ao recebimento de pensão da recorrente surgiu apenas após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, o
fumus boni iuris
milita em seu desfavor.

Nesse mesmo sentido, destaco a jusrisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação condenatória. Pretensão de complementação de pensão por morte, nos termos das Leis nº 4.819/58 e nº 200/74. Tutela de urgência indeferida. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Óbito do instituidor posterior à Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019. Observância da Súmula nº 340 do STJ. Precedentes. Recurso não provido. (TJSP; AI 2031911-93.2023.8.26.0000; Ac. 16571686; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Olívia Alves; Julg. 20/03/2023; DJESP 24/03/2023; Pág. 3456)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. Viúva de ex-empregado da Administração Indireta (VASP). Pretensão voltada à complementação do benefício, nos termos das Leis Estaduais nº 1.386/51, 1.974/52 e 4.819/58 e Lei nº 200/74. Impossibilidade. Óbito do instituidor da pensão na vigência da EC nº 103 de 2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, bem como o Parecer nº 45/2020 da PGJ, que vedam a complementação de aposentadorias e pensões. Precedentes desta C. Câmara. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2058441-37.2023.8.26.0000; Ac. 16737381; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Julg. 11/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3589)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, e, no mérito,

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

1
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5008001-50.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Eminentes pares, conforme brevemente relatado pelo ínclito Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, cuidam-se os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
em face da r. decisão, contida no evento 44977212 do processo de referência, proferida pelo magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela agravante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu o pedido de tutela provisória de urgência.

Em seu voto, o nobre Desembargador Relator conheceu do recurso e negou-lhe provimento, de forma a manter hígida a decisão objurgada que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Pois bem.

Após a devida análise da questão, peço vênia ao Relator para divergir de seu voto condutor quanto ao agravo de
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
.

Em suas razões recursais, aduziu a agravante que:

I)
faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal;

II)
“
a complementação em comento está fora do escopo dessa proibição [do art. 37, §15, da CF/88], que não se refere às situações fora do regime próprio de previdência, como é o caso do falecido companheiro da agravante, especificamente regulamentado pelas Leis n.os 4.511/91 e 4.565/91
” (fls. 06/07);

III)
“
E não se insere a referida complementação no escopo do RPPS Estadual porque, conforme entendimento consolidado por esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a complementação prevista nas referidas leis possui natureza assistencial, sendo, portanto, isenta de contribuição e, consequentemente, não pertencendo ao RPPS
” (fl. 07);

IV)
“
na Reclamação n.º 49.693/SP (Id 44512076), o Ministro Alexandre de Moraes expressamente reconheceu o dever do Ente Estadual de pagar as complementações de aposentadorias, inclusive quanto a fato gerador posterior à EC 103/19
” (fl. 09);

V)
“
Em idêntico contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconheceu a existência de direito adquirido à pensão por morte concedida a dependente de servidor celetista que já gozava de complementação de aposentadoria com respaldo em lei estadual
” (fl. 09);

VI)
“
ainda que a pensão tenha sido deferida após a vedação instituída pela EC 103/2019, obviamente consiste ela em continuação da complementação da aposentadoria vinculada ao regime geral de previdência social, visto ser o instituidor da pensão um servidor celetista, motivo pelo qual a alteração constitucional não pode se sobrepor a direitos fundamentais e aos princípios da boa-fé objetiva, da segurança jurídica, da confiança legítima e da proteção à pessoa idosa
” (fl. 11);

VII)
“
Na mesma esteira do STF e do STJ, portanto, esse Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo
” (fl. 12).

A controvérsia recursal versa acerca da adequada interpretação da Emenda Constitucional nº 103/2019.

Compulsando os autos, verifico que o instituidor da pensão (esposo da apelante) faleceu em 27/12/2021, após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, que, ao adicionar o §15º ao art. 37 da Constituição Federal, vedou a concessão de novas complementações de pensão.

O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto na Lei Estadual nº 4.511/91, que determina em seu art. 1º:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511/91, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social,
o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei da Lei nº 4.511/91
. Vejamos:

Art. 2º. Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei n. 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.

Art. 6º. Nos casos de extinção, transformação ou fusão dos órgãos a cujo quadro pertencia o servidor beneficiário pela Lei n. 4.511, de 07 de janeiro de 1991, e pela presente Lei, fica assegurado o pagamento da complementação mensal a que o mesmo faça jus, pelo órgão decorrente da transformação ou fusão, ou, no caso de extinção, pela Secretaria de Estado da Fazenda.

Art. 7º. O disposto nesta Lei é extensivo aos servidores optantes na forma do artigo 33 da Lei n. 2.177/65, que estejam, na data da sua publicação, percebendo complementação salarial.

Observa-se que o instituidor da pensão em questão já recebia a complementação do benefício previdenciário de aposentadoria junto ao Estado, ora agravado, conforme comprovado nos autos.

Entretanto, a pretensão da autora, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o §15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Município, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social'.

Art. 40.
O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§ 16. Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que
em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha
, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões.

Art. 7º O disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

A referida alteração constitucional nos mostra que o constituinte não quis que o Estado bancasse mais, especialmente por suas autarquias e empresas públicas, os salários de seus empregados, porém não que não pudessem estes se prepararem para uma melhor aposentadoria. Tanto que nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 permitiu a instituição de previdência particular, que não poderia ser imposta ao servidor.

Ora, como poderia se preparar para a previdência particular alguém que se aposentasse antes dessa previsão legal. Ou como poderia se preparar para ela alguém que tenha falecido no dia seguinte ao da entrada em vigor dessa regra.

Tal regramento, por certo, só poderia estar se referindo a novos servidores, que tiveram tempo e oportunidade para aderir a uma previdência particular.

A meu ver, nem é caso de se invocar a aplicação da Súmula nº 340 do STJ:
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Em verdade, esta súmula é aplicável, mas não significa que exclui da autora o direito à complementação de sua pensão por morte, pois como se viu,
não se poderia cortar esse benefício a quem não teve tempo de optar por uma previdência complementar particular
.

Dessa forma, observa-se que já no período anterior à edição da Emenda Constitucional nº 103/19, o falecido cônjuge da agravante, na condição de servidor inativo, adquiriu o direito à complementação de seus proventos de aposentadoria.

Porém, embora a pensão venha a ser exercida quando do falecimento do cônjuge servidor, que se deu após a aludida Emenda 103/91,
fato é que a agravante adquiriu direito a ser pensionada quando se casou com seu falecido marido
.

Nessa mesma linha intelectiva, transcrevo parte do Voto condutor da Apelação Cível nº 10480452420218260053, julgada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em caso semelhante, muito bem ilustrou o contexto ora em análise, no que se refere à adequada interpretação constitucional:

“Por isso, com todo respeito a entendimentos diversos, está havendo certa confusão entre o benefício da aposentadoria e o da pensão. Se o primeiro está sujeito a evento futuro e incerto para o seu gozo e, por isso, podem ser os seus requisitos de aquisição modificados, o segundo depende de evento futuro e certo, qual seja, a morte do servidor.

O artigo 7º da Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, previu a preservação do direito adquirido apenas aos beneficiários que, antes da sua entrada em vigor, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões. Ao ressalvar o percebimento apenas aos que já percebiam as pensões, por certo falou daqueles que já haviam adquirido esse direito. Mas não se considera como tendo adquirido direito apenas os que os podem exercer, como de forma incorreta se vem entendendo.

O direito adquirido é um dos alicerces mais importantes do Estado de Direito, que hoje tanto se alardeia proteger. A desconsideração dele, por qualquer justificativa ou subterfúgio que se utilize é tão nefasta e problemática que sequer o regime nazista a compreendeu, como relatado no filme "Secção Especial de Justiça” de Costa-Gavras, quando a solução pela desconsideração dessa garantia foi apresentada pelo governo francês de Vichy aos alemães que haviam tomado a França. Mostra o filme o ataque ao direito adquirido pela via de lei retroativa, promulgada pelo Ministro Pierre Pucheu e aplicada no referido tribunal de exceção, meio repudiável e que acabou valendo a seu idealizador e implementador a pena capital.

É preciso, por isso, deixar de lado elucubrações que buscam, antes de proteger, prejudicar o direito adquirido, que no caso socorre e beneficia a autora.

Isso porque a morte é termo e este não torna, o direito a ela sujeito, um direito eventual, mas um direito adquirido. Essa é a determinação do artigo 131 do Código Civil. No mesmo sentido o artigo 6º § 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, chamada de norma de super direito, por aplicar-se, também, às disposições constitucionais.

(...)

Na sistemática jurídica brasileira sempre foram considerados adquiridos os direitos a termo, consoante são expressos o artigo 131 do Código Civil e o artigo 6º § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro citados.

A autora, como se disse, adquiriu seu direito à pensão quando se casou. Ficasse viúva no dia seguinte, ou após a EC 103/2019, seu direito seria o mesmo, perceber a título de pensão a aposentadoria de seu falecido marido
. Pensão no valor da aposentadoria e não em valor calculado com base em novas leis, que não poderiam alterar o direito já adquirido
.

Os direitos postergados no tempo são aqueles que se sujeitam a um termo ou a uma condição. No primeiro caso o evento que provocará efeito jurídico ao direito é futuro e certo. No segundo caso o efeito se sujeita a acontecimento futuro e incerto.

O exercício do direito à pensão estava sujeito à morte do marido da autora. Morte é evento futuro, mas certo e, portanto, termo.

Os direitos de aposentadoria do marido da autora poderiam ser alterados por lei nova, posto eventuais
, isto é, sujeitos a uma condição: trabalhar por um determinado número de anos. Condição é evento futuro e incerto.
Mas os direitos de pensão da autora estavam sujeitos a um termo, a morte de seu marido. E os direitos a termo são direitos já adquiridos e, por isso, imodificáveis por lei nova
. Calculados, portanto, de acordo com o instante em que foram adquiridos, ou seja, o casamento da autora com seu falecido marido, isto é, em 1954. Morte é termo, isto é, um evento futuro e certo:

(...)

Não se pode confundir a situação do falecido marido da autora, na busca de aposentadoria, com a situação da autora, dependente na busca de pensão. O primeiro direito é eventual, como se disse, posto sujeito a condição. O segundo é adquirido, posto sujeito a termo.

Os direitos não são iguais: direito à aposentadoria e direito à pensão. Para o nascimento do segundo, ou o seu exercício, não é preciso que se complete o direito à aposentadoria.
O direito à pensão nasce com a inclusão do titular na condição de dependente
. O direito é exercido quando do falecimento do servidor.

Nem se alegue que o direito da autora poderia não ter sido por ela exercido se o marido não falecesse enquanto ela ainda era viva, ou se o casal se divorciasse (embora ainda se possa falar em pensão para divorciado).

Os direitos, mesmo os adquiridos e já exercidos, podem ser extintos. Quem tem um cavalo perde o direito com a perda do animal. Mas quem tem um cavalo não pode perder esse direito porque uma nova lei proíbe particulares de terem esse animal.”

Dessa forma, a proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido,
esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia.

“
O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação
”. (TJ-SP - AC: 10480452420218260053 SP 1048045-24.2021.8.26.0053, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 26/01/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2022)

O mesmo entendimento já foi aplicado por esta Egrégia Terceira Câmara Cível, na oportunidade dos julgamentos das Apelações Cíveis nº 5029442-83.2022.8.08.0024 e nº 0000055-74.2023.8.08.0024, esta última de minha relatoria, que assim estabeleceu:

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EC Nº 103/2019. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O artigo 1º, da Lei Estadual nº 4511/91, instituiu, em favor de todos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho e que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante de natureza assistencial. 2. O raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024. 3.
A parcela em questão, incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior. Referida conclusão parece-me ampara pelo artigo 7º da própria Emenda, afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada.
4. Recurso conhecido e desprovido, mantendo a sentença que resguardou o direito da recorrida de perceber a rubrica.

(TJES, Apelação Cível nº 5029442-83.2022.8.08.0024, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data: 29/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE OCORRIDA APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O benefício de complementação de aposentadoria recebido pelo instituidor da pensão por morte está previsto no art. 1º da Lei Estadual nº 4.511/91. Ademais, a Lei Estadual nº 4.565/91 instituiu o direito dos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei supracitada, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei nº 4.511/91. 2. A pretensão da impetrante, ora apelante, está sendo negada por interpretação das disposições constitucionais trazidas com a Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019, que inseriu o § 15 no art. 37 da Constituição Federal. Referida inserção veda a concessão de complementações de aposentadorias e pensões, trazendo exceções nos parágrafos 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal. 3. É imperioso compreender bem a disposição constitucional posta em exame, que em nenhum momento pretendeu retirar direito adquirido de quem os tinha, tanto que expressamente estabelece, no art. 7º da referida Emenda Constitucional a preservação do direito das pessoas que, antes da entrada em vigor dessa emenda, já recebiam as complementações de aposentadorias ou de pensões. 4. A proteção legal e constitucional aos direitos adquiridos litiga contra lei nova. E esse é o caso dos autos, na medida em que, garantida com pensão a termo, a ser exercida quando do falecimento de seu marido, esse direito estava protegido contra uma lei nova, qualquer que fosse sua hierarquia. O direito adquirido também tem proteção constitucional. E no confronto com a regra da emenda 103/2019, esta não pode prevalecer, pois a proteção do direito adquirido está colocada entre as cláusulas pétreas, que não admitem sequer modificação. 5. A parcela em questão (complementação de aposentadoria e pensão), incorporada ao patrimônio do aposentado, torna-se, sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte, indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF, ainda que o óbito lhe seja posterior, já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432. 6. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Apelação Cível nº 0000055-74.2023.8.08.0024, Relatora: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data: 14/06/2024)

Conforme se depreende, restou assentado o
caráter assistencial da complementação de aposentadoria e pensão
, o que desvincula o custeio pelo INSS, face à ausência de contribuição prévia (art. 4º, da Lei 4511/91).

Assim, em que pese a nomenclatura de “complementação de aposentadoria”, a verba possui natureza eminentemente assistencial, paga direta e indiscriminadamente pelo Estado do Espírito Santo a todos os servidores inativos que recebam seus proventos pelo INSS, inexigindo-se prévia contribuição.

Na oportunidade do julgamento, concluiu esta Egrégia Câmara que “
o raciocínio aplica-se, de igual modo, à hipótese de “complementação de pensão”, rubrica paga aos beneficiários do instituidor falecido, servidor jungido ao regime geral de previdência, tal como o caso dos autos, e guarda conformidade com a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs. 3.105 e 3.128 e por este órgão colegiado em ocasiões pretéritas, a exemplo do julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0018065-45.2018.8.08.0024
”.

Assim, ante todo o exposto, entendo que
a parcela em questão

(complementação de aposentadoria e pensão),
incorporada ao patrimônio do aposentado,
torna-se,
sobrevindo falecimento e direito à percepção de pensão por morte,
indissociável do referido benefício, a resultar em não se lhe aplicar a regra trazida pela Emenda Constitucional 103/2019
, que alterou, entre outros, o artigo 37, §15 da CF,
ainda que o óbito lhe seja posterior
,
já tendo o Superior Tribunal de Justiça mantido inalterado entendimento assim esposado ao enfrentar os Agravos em Recurso Especial nº 2335036 e 2286432.

Conforme muito bem apontado pelo Eminente Relator Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, “
Referida conclusão parece-me amparada pelo artigo 7º da própria Emenda, que ressalvou que “o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional”,
afinal voltada aos novos servidores, que podem se preparar e eventualmente aderir a uma previdência privada
”
.

Ademais, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, no ID 10634365,
“conclui-se que a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na vedação do art. 37, §15 da CF, uma vez que o instituidor do benefício estava vinculado ao RGPS. Além disso, há legislação estadual que autoriza a complementação, afastando qualquer violação à Súmula 340 do STJ”.

Mesmo entendimento se verifica em outras Câmaras deste Tribunal e em outros Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511- 1991 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88 – RECURSO PROVIDO. 1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.” 2.
A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social
. 3. O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso conhecido e provido. (Apelação Cível nº 5023345-67.2022.8.08.0024, 2ª Câmara Cível do TJES, Rel. Desª. Heloisa Cariello, julgado em 11/06/2024). (Grifamos).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SUPRESSÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. EC. 103/2019. SERVIDOR CELETISTA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. INSS. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 37, §5º DA CF. SÚMULA 340 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Hipótese que visa a anulação do ato administrativo editado pelo departamento estadual que negou a concessão de complementação de pensão recebida em razão de falecimento de seu esposo em março de 2023, até então servidor estadual aposentado. 2. A vedação ao pagamento de complementação de aposentadorias e pensões aos servidores públicos, prevista na Emenda Constitucional nº 103/19, que acrescentou o §15 ao artigo 37, alcança os servidores efetivos vinculados ao regime próprio de previdência social, não incidindo nas hipóteses em que complementação por pensão por morte se origina de servidor com vínculo celetista e aposentado pelo regime geral de previdência social. 3. Aos dependentes dos servidores públicos estaduais celetistas, aposentados pelo regime geral de previdência social (RGPS/INSS), é assegurada complementação mensal da pensão por morte (art. 2º da Lei n. 4.565/91/ art. 1º da Lei n. 4.511/91), aplicando-se as disposições legais vigentes ao tempo do óbito do instituidor do benefício. Inteligência da Súmula 340 do STJ. 5. Verificada a probabilidade do direito e o perigo da demora, correta a decisão que determinou o retorno do pagamento da complementação de pensão cessada indevidamente pela administração estadual. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Agravo de Instrumento nº 5004031-42.2024.8.08.0000, 1ª Câmara Cível do TJES, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, julgado em 25/09/2024). (Grifamos).

RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. AUTORA É EX-CÔNJUGE DO SERVIDOR FALECIDO. "DE CUJUS" QUE JÁ RECEBIA A COMPLEMENTAÇÃO EM APOSENTADORIA. DEPENDÊNCIA FINANCEIRA DA AUTORA RECONHECIDA EM ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE. DIREITO ADQUIRIDO. EXEGESE DOS ARTS. 5º, XXXVI, DA CF; 131 DO CC E 6º, § 2º, DA LIDB. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE DEVIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(TJ-SC - RECURSO CÍVEL: 50259982420208240038, Relator: Jaber Farah Filho, Data de Julgamento: 30/08/2023, Terceira Turma Recursal)

APELAÇÃO – Complementação de pensão – Falecimento do instituidor da pensão em data posterior à entrada em vigor da EC nº 103/2019 – Concessão da complementação não vedada pelo art. 37, § 15, da CF – Recurso provido.

(TJ-SP - AC: 10480452420218260053 SP 1048045-24.2021.8.26.0053, Relator: José Luiz Gavião de Almeida, Data de Julgamento: 26/01/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/01/2022)

Ante ao exposto, e com a devida vênia do Ilustre Relator, entendo por divergir de seu voto, para
DAR provimento
ao agravo de instrumento interposto por
MARIA DO CARMO PRETTI CARVALHO
, com a consequente reforma da decisão que indeferiu a tutela de urgência, a fim de que seja implementado o pagamento da complementação de pensão à agravante, nos termos das Leis Estaduais nº 4.511/91 e 4.565/91.

É como voto Sr. Presidente.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.