Tribunal: TJES
Processo: 0011688-88.2020.8.08.0347
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS
.
SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

REMESSA CONHECIDA.
SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA
.

I
.
A
pós o Excelso Supremo Tribunal Federal manifestar-se pela recepção do Decreto-Lei nº 406/68 com o status de Lei Complementar e realizar o julgamento do RE 603.497 (DJe 16.09.2010),
os Tribunais Superiores pacificaram a compreensão pela possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN do valor pertinente aos materiais empregados na construção civil – incluído o serviço de concretagem – à luz do disposto no artigo 9º, § 2º, alínea “a”, da mencionada espécie normativa.

II. U
ma vez reconhecida a impossibilidade de negativa de dedução, na CDA, do serviço de concretagem da base de cálculo do ISSQN, afigurou-se pertinente,
em sede de remessa necessária, registrar
a manutenção do lançamento com relação aos valores remanescentes, a saber, os serviços isoladamente considerados,
quantum
a ser apurado em liquidação de sentença, a teor do posicionamento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.115.501/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973.

I
I
I
.
R
emessa necessária conhecida. Sentença
parcialmente reformada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0011688-88.2020.8.08.0347

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: POLIMIX CONCRETO LTDA e outros

PARTE RE: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA.
EMBARGOS À EXECUÇÃO. ISS
.
SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

REMESSA CONHECIDA.
SENTENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA
.

I
.
A
pós o Excelso Supremo Tribunal Federal manifestar-se pela recepção do Decreto-Lei nº 406/68 com o status de Lei Complementar e realizar o julgamento do RE 603.497 (DJe 16.09.2010),
os Tribunais Superiores pacificaram a compreensão pela possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN do valor pertinente aos materiais empregados na construção civil – incluído o serviço de concretagem – à luz do disposto no artigo 9º, § 2º, alínea “a”, da mencionada espécie normativa.

II. U
ma vez reconhecida a impossibilidade de negativa de dedução, na CDA, do serviço de concretagem da base de cálculo do ISSQN, afigurou-se pertinente,
em sede de remessa necessária, registrar
a manutenção do lançamento com relação aos valores remanescentes, a saber, os serviços isoladamente considerados,
quantum
a ser apurado em liquidação de sentença, a teor do posicionamento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.115.501/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973.

I
I
I
.
R
emessa necessária conhecida. Sentença
parcialmente reformada
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA

Nº 0011688-88.2020.8.08.0347

REMETENTE: JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DE EXECUÇÕES FISCAIS DE VITÓRIA

PARTES: POLIMIX CONCRETO LTDA e MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de remessa necessária em face da sentença proferida nos autos
dos embargos
à execução manejados
em desfavor do
MUNICIPIO DE VITORIA
, cujo
decisum

acolheu

os “embargos opostos por POLIMIX
CONCRETO LTDA à execução fiscal nº 0031989-70.2011.808.0024, declarando insubsistentes os autos de infração nº 330/2008 e nº 269/2009, e, via reflexa, JULGO EXTINTA a execução fiscal, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC”.

Nenhuma das partes apelou da sentença, tendo os autos sido remetidos a este Egrégio Tribunal de Justiça para o julgamento da remessa
e
x
o
fficio.

Com efeito, após o Excelso Supremo Tribunal Federal manifestar-se pela recepção do Decreto-Lei nº 406/68 com o status de Lei Complementar e realizar o julgamento do RE 603.497 (DJe 16.09.2010),
os Tribunais Superiores pacificaram a compreensão pela possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN do valor pertinente aos materiais empregados na construção civil – incluído o serviço de concretagem – à luz do disposto no artigo 9º, § 2º, alínea “a”, da mencionada espécie normativa.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil.
Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; ARE 728060 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 29/04/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-101 DIVULG 27-05-2014 PUBLIC 28-05-2014)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISS. SERVIÇOS DE SUBEMPREITADA. PERÍODO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR 116/03. BASE DE CÁLCULO. MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. DEDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1.

O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas.
Precedentes: AgRg no AREsp. 664.012/RJ, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 17.3.2016; REsp. 1.327.755/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 5.11.2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 21.10.2011.
2.
Agravo Regimental do Município de São José do Rio Preto/SP a que se nega provimento. (
STJ
; AgRg no REsp 1425580/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 20/03/2017)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ISSQN. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF.
1. O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 2. Após o julgamento do referido Recurso Extraordinário, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.
Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel. Min. Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/4/2014.
3.
Agravo Interno não provido. (
STJ
;
AgInt no AREsp n. 1.900.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA MUNICÍPIO DE ARACRUZ TRIBUTÁRIO CONCRETAGEM ISS BASE DE CÁLCULO DEDUÇÃO DO CUSTO DOS MATERIAIS FORNECIDOS CUSTAS PROCESSUAIS REEMBOLSO DAS CUSTAS ADIANTADAS PELA IMPETRANTE SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. "Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.
" (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 11/04/2014). (...) (
TJES
, Classe: Remessa Necessária, 006140027803, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação no Diário: 29/06/2018)

Na hipótese, a tributação dos serviços de concretagem prestados pela
então embargante
é prevista no item 7.02, da lista de serviços anexa à LC 116/03, devendo, contudo, à luz da compreensão suso transcrita, serem deduzidos os custos dos materiais empregados para fins de apuração da base de cálculo do ISSQN, revelando-se, portanto, indevida a inserção na CDA, pelo Fisco Municipal, dos custos referentes aos insumos necessários à prestação do serviço de concretagem,
exatamente como reconhecido em sentença
.

Todavia, u
ma vez reconhecida a impossibilidade de negativa de dedução, na CDA, do serviço de concretagem da base de cálculo do ISSQN, afigura-se pertinente,
em sede de remessa necessária
, registrar
a manutenção do lançamento com relação aos valores remanescentes, a saber, os serviços isoladamente considerados,
quantum
a ser apurado em liquidação de sentença, a teor do posicionamento firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.115.501/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, lavrado nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO. ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA). 2.
Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).
3.
In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.
4.
O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.
5.
O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.
6.
Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002 (...)
7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC). 8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA). 9.
Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (
STJ
; REsp 1115501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010)

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DE CONCRETAGEM – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STF – PROSSEGUIMENTO DO FEITO EXECUTIVO.
1.
O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que é possível reduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais adquiridos para serem empregados no serviço de concretagem.
2. Considerando que a exação tributária incide sobre o serviço de concretagem, esta Corte entende viável o prosseguimento da execução, ante a exigibilidade parcial da dívida ativa, sem que haja necessidade de emenda ou substituição da CDA, conforme assentou o STJ no REsp 1115501⁄SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10⁄11⁄2010, DJe 30⁄11⁄2010. 3.
Reformada, parcialmente, a sentença proferida nos embargos à execução, deve seguir o processamento do feito executivo.
4.
Recurso provido. (
TJES
, Classe: Apelação, 048070194377, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2017, Data da Publicação no Diário: 19/05/2017)

Por fim, cumpre salientar que idêntica compreensão restou alcançada em caso análogo ao presente por esta e. Terceira Câmara Cível na Apelação Cível Nº
0005030-97.2005.8.08.0048
, de Relatoria do Eminente Desembargador TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, julgada em
data recente
, também envolvendo
POLIMIX
CONCRETO LTDA, mas em face do MUNICÍPIO DE
SERRA
,
in litteris
:

REEXAME DA APELAÇÃO CÍVEL – ART. 1.030, II, DO CPC – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTÁRIO – ISSQN – DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NO SERVIÇO DE CONCRETAGEM – POSSIBILIDADE
– TEMA Nº
247
DO STF –
NOVA ANÁLISE – JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ACÓRDÃO REFORMADO.

1. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor dos materiais adquiridos para serem empregados no serviço de concretagem.

2. Considerando que a exação tributária incide sobre o serviço de concretagem, esta Corte entende viável o prosseguimento da execução, ante a exigibilidade parcial da dívida ativa, sem que haja necessidade de emenda ou substituição da CDA, conforme assentou o STJ no REsp 1115501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010.

3
.
E
m reexame da matéria (art. 1.030, II, do CPC),
realizar o juízo de retratação e

dar

parcial
provi
mento ao recurso
pela Polimix Concreto Ltda.

Em idêntico sentido:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO – DEDUÇÕES DE MATERIAIS UTILIZADOS – PREVISÃO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – LEGALIDADE – PRECEDENTE DO STF – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CUMPRIDAS E QUE ADEMAIS NÃO PODEM ALARGAR A BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO IMPOSTO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. A controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil. 2. No que diz respeito ao alegado descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal, analisando os documentos colacionados pela recorrida aos autos, nota-se que as notas fiscais discriminam o valor dos materiais fornecidos, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que, como acentuado pelo magistrado de singela instância, “é possível inferir que os documentos ora em comento atendem integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.” 3. Ademais, “muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República (...) falece o Município (...) da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018). 4. Neste contexto, embora no Decreto Municipal nº 224/2011, existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil, tais regras extrapolam a Lei Complementar nº 116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil. 5. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. 6. Fixados honorários recursais.
(TJES,
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
n
. 0027972-45.2017.8.08.0035, Relator Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Data: 01/Jun/2023
)

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA. 1. A tese jurídica firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário N.º 603.497 (Tema 247), deve ser observada. 2. O valor dos materiais utilizados na atividade de concretagem deve ser deduzido do preço total da prestação de serviços para efeitos de incidência do ISSQN. 3. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.
(TJES, Remessa Necessária Cível n. 5002080-03.2022.8.08.0026, Relator Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 02/May/2024)

P
or fim, a despeito da sentença não tratar especificamente da legitimidade passiva da prestadora de serviço em questão, trago à baila o entendimento desta Corte a
corroborar tal condição na hipótese, vejamos
:

“
No caso em julgamento, a empresa prestadora do serviço de concretagem fora indicada pelo Fisco Municipal como contribuinte e, portanto, responsável pelo pagamento do tributo, o que demonstra a pertinência subjetiva da demanda.

Ademais,
muito embora a Apelante sustente a responsabilidade tributária exclusiva da tomadora do serviço, a empresa sequer indicou a existência da respectiva terceira pessoa, tomadora, limitando-se a reclamar a declaração, abstrata, quanto à sua ilegitimidade passiva.

Ora, ainda que a legislação tributária local outorgue eventual responsabilidade tributária para o tomador do serviço, a referida figura deve existir na relação jurídico-tributária objeto da autuação, o que não foi ao menos afirmado no bojo dos Embargos, tampouco instruídos com a demonstração da intermediação em questão”.
(TJES,
Apelação
Cível n. 0007196-34.2020.8.08.0030, Relator Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 12/Jul/2023)

“
A sujeição passiva dos tributos, disciplinada pelo CTN, pode ser definida como a pessoa obrigada ao pagamento do referido tributo, a qual pode surgir de duas situações: o contribuinte, aquele que possui relação direta e pessoal com a situação que constitua o fato gerador do tributo, e o responsável, terceiro obrigado pela lei ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária (art. 128 do CTN). 5. No que tange ao ISS, regido pela LC 116/2003, a despeito de o contribuinte do imposto ser o prestador de serviço, ou seja, quem efetivamente pratica o fato gerador (prestação de serviços constantes na lista anexa à referida LC), existe permissivo no art. 6º da mesma LC para que os Municípios e o Distrito Federal possam, de maneira discricionária, atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo o cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive a que se refere à multa e aos acréscimos legais, situação essa que é classificada como ‘substituição tributária’”.

(TJES,
Apelação
Cível n. 0012319-71.2016.8.08.0347, Relator Des. SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador:
3
ª Câmara Cível, Data: 24/Jan/2024)

Diante de tais considerações,
in casu
, constat
a-se
que a presunção de legalidade e legitimidade advinda da autuação realizada pelo Fisco
municipal
não restou ilidida pela embargante.

P
osto
isto
,
conheço
d
a remessa necessária para
reformar
apenas
em parte
a sentença
e
julgar parcialmente procedente
s
os embargos à execução fiscal
de modo a

determinar o prosseguimento da execuçã
o

(n
° 0031989-70.2011.8.08.0024
) das respectivas CDA ́S
apenas com relação aos serviços
isoladamente considerados.

Em razão da sucumbência r
ecíproca
, condeno
as partes ao pagamento
pro rata
da
verba sucumbencial
(
com exceção das
custas pelo Município)
,
devendo a definição da verba honorária ocorrer por ocasião da liquidação, na forma do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER da remessa necessária
para
REFORMAR EM PARTE a sentença

e
julgar parcialmente procedente
s
os embargos à execução fiscal
de modo a

determinar o prosseguimento da execuçã
o

(n
° 0031989-70.2011.8.08.0024
) das respectivas CDA ́S
apenas com relação aos serviços
isoladamente considerados.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.