Tribunal: TJES
Processo: 0000130-55.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPENDENTE QUÍMICO. ISENÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 11.343/06. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO MAJORADOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não se sustenta o pleito referente a isenção de pena, amparado no disposto no art. 45 da Lei de Drogas. Não há prova de que, em razão da alegada dependência química, ao tempo da ação, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversas da que se conduziu, devendo ser rejeitada a pretensão recursal, que se encontra desprovida de qualquer comprovação nos autos.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3. Diante do contexto fático da apreensão e pela variedade e quantidade de droga encontrada (26 buchas de maconha e 25 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4. Honorários do defensor dativo majorados para R$ 600,00 pela atuação em grau recursal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000130-55.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO RODRIGUES FRANCISCO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPENDENTE QUÍMICO. ISENÇÃO DE PENA. INAPLICABILIDADE DO ART. 45 DA LEI 11.343/06. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
HONORÁRIOS DO ADVOGADO DATIVO MAJORADOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Não se sustenta o pleito referente a isenção de pena, amparado no disposto no art. 45 da Lei de Drogas. Não há prova de que, em razão da alegada dependência química, ao tempo da ação, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversas da que se conduziu, devendo ser rejeitada a pretensão recursal, que se encontra desprovida de qualquer comprovação nos autos.

2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

3. Diante do contexto fático da apreensão e pela variedade e quantidade de droga encontrada (26 buchas de maconha e 25 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

4. Honorários do defensor dativo majorados para R$ 600,00 pela atuação em grau recursal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRENO RODRIGUES FRANCISCO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1 ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, bem como sustenta a inimputabilidade do acusado em razão da dependência química. Por fim, requer a majoração dos honorários fixados em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 7099449). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 7459355).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
BRENO RODRIGUES FRANCISCO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1 ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial aberto. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, bem como sustenta a inimputabilidade do acusado em razão da dependência química. Por fim, requer a majoração dos honorários fixados em favor do advogado dativo.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 7099449). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 7459355).

Pois bem.

Em que pese os argumentos apresentados pela defesa, não se sustenta o pleito referente a isenção de pena, amparada no disposto no art. 45 da Lei de Drogas.

Veja. O artigo em questão dispõe que é

isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

E o parágrafo único ressalta a necessidade de perícia para a absolvição do agente,
in verbis:

Quando absolver o agente, reconhecendo,
por força pericial,
que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

De acordo com a doutrina,
para fins de comprovação da causa biológica atinente à dependência química, é indispensável a realização de exame pericial (...) para fins de comprovação de que o acusado encontrava-se sob o efeito de droga, proveniente de caso fortuito (v.g. sujeito toma uma bebida que contém certo tipo de droga não aparente, por ter sido enganado por terceiro) e força maior (v.g., injeta-se cocaína à força em alguém), é perfeitamente possível a utilização de outros meios de prova, tais como o depoimento de testemunhas ou um exame clínico.
(Lima, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único – 5 ed. rev. e ampl.- Salvador – JusPODIVM, 2017, p. 1.083).

Observa-se que o réu, apesar de revelar ser usuário de drogas, em nenhum momento relata que não tinha consciência dos seus atos. Ademais, durante o interrogatório judicial o réu apresentou discurso coeso e discernimento satisfatório sobre os argumentos defendidos, de modo que se verifica qualquer dúvida em relação a sua higidez mental.

Como se sabe, o deferimento de exame de dependência toxicológica é imprescindível somente em casos de dúvida sobre a imputabilidade do réu, fato que não se verifica no caso em análise.

Dessa forma, não há prova de que, em razão da alegada dependência química, ao tempo da ação, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito de seus atos e totalmente incapaz de determinar-se de forma diversas da que se conduziu, devendo ser rechaça da tese recursal, que se encontra desprovida de qualquer comprovação nos autos.

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência deste E. TJES:

EMENTA : APELAÇÃO CRIMINAL CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE DEPENDÊNCIA QUÍMICA AUSÊNCIA DE LAUDO - TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO IMPOSSIBILIDADE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 46 DA LEI 11.343/2006 IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA ATIVIDADE DO TRÁFICO IMPOSSIBILIDADE APELO IMPROVIDO 1) O fato do traficante ser usuário de drogas não o isenta de pena pelo crime de roubo que cometeu para alimentar seu vício, mormente porque muitas vezes vivem de crimes para sustentar o vício. 2) A condição de usuário é subjetiva e independe de prova pericial, já a condição de dependente químico depende de prova técnica, pericial, é condição objetiva, aferida por profissional especializado da área de saúde, e é requerida pelo Magistrado quando percebe que o acusado não possui total ou parcial capacidade de se autodeterminar, de acordo com suas condutas. Por tais motivos, incabíveis tanto a causa de isenção de pena prevista no art. 45, quanto a causa de diminuição de pena prevista no art. 46, ambos da Lei de Drogas. (TJES, Classe: Apelação, 011150174891, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/09/2018, Data da Publicação no Diário: 26/09/2018).

Prosseguindo, de acordo com a denúncia
“(...)
no dia 18 de janeiro de 2023, por volta das 19h52min, na
rua
Domingos Ervate Sequine, bairro Boa Vista, nesta urbe, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e guardando as drogas vulgarmente conhecida como "crack" e "maconha", com o fim de comercializá-
l
as, sem autorização ou em desacordo com determina
ç
ão legal ou regulamentar
(...)”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares Eduardo Invercini Lugão e Lucas Gomes da Silva, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo que estavam em patrulhamento tática quando receberam denúncia de populares de que um indivíduo estava realizando o tráfico de drogas e, assim, se dirigiram ao local e, pelas características passadas, visualizaram o réu que, ao perceber a presença dos policiais, empreendeu fuga para os fundos de uma residência segurando uma sacola na mão. Em seguida, o réu foi abordado e com ele apreendida uma sacola com 26 buchas de maconha e, com a ajuda do cão Messi, os policiais ainda localizaram 25 pedras de crack.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, diante do contexto fático da apreensão e pela quantidade e variedade de droga encontrada (26 buchas de maconha e 25 pedras de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Por fim, requer a defesa a majoração dos honorários do advogado dativo fixados em R$ 300,00 (trezentos reais) pela apresentação de recurso de apelação.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, o defensor dativo apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, majoro os honorários fixados em seu favor para R$ 600,00 (seiscentos reais) já que o valor fixado pelo juízo a quo não se mostra compatível com o trabalho realizado e se afasta dos valores adotados por esta Câmara.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para majorar os

honorários para R$ 600,00 (seiscentos reais) em prol do defensor dativo pela atuação em grau recursal.

É como voto.