Tribunal: TJES
Processo: 5010560-55.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MÉRITO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL. QUANTUM REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configura indevida supressão de instância. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2. Responde objetivamente a instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 3. O montante indenizatório estabelecido em R$10.000,00, ao meu sentir, deve ser reduzido para o importe de R$5.000,00, quantum que se apresenta em maior conformidade com as circunstâncias específicas do caso 4. Recurso de apelação conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010560-55.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO LOSANGO S.A. - BANCO MULTIPLO

APELADO: MARIA DA PENHA OLIVEIRA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. MÉRITO. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. DANO MORAL. QUANTUM REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configura indevida supressão de instância. Preliminar de inovação recursal acolhida. 2. Responde objetivamente a instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 3. O montante indenizatório estabelecido em R$10.000,00, ao meu sentir, deve ser reduzido para o importe de R$5.000,00, quantum que se apresenta em maior conformidade com as circunstâncias específicas do caso 4. Recurso de apelação conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
BANCO LOSANGO S.A. - BANCO MÚLTIPLO
em face da sentença (ID nº 8359346 - item 53) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, em ação ajuizada por
MARIA DA PENHA DE OLIVEIRA
, julgou procedentes os pedidos formulados para
(i)
declarar a inexistência de débito e, por consequência, do contrato de crédito firmado; e,
(ii)
condenar solidariamente a pagar a título de danos morais o valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

Em suas razões recursais (ID 8359348 - item 55), aduz a instituição financeira sua ilegitimidade passiva, na medida em que atuou tão somente como mero meio de pagamento.

Enaltece, ademais, a inviabilidade de reconhecimento do dano moral ao caso, na medida em que a parte recorrida já detinha negativação preexistente, postulando, ao final, ao menos, a redução do valor estabelecido.

Contrarrazões (ID 8359353) pelo reconhecimento da inovação recursal no tocante à arguição de ilegitimidade passiva. No mérito, defende o desprovimento do recurso.

Dito isso, passo ao exame da insurgência recursal, iniciando pela preliminar de inovação recursal.

I - DA PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

Como já dito, nas razões do apelo, dentre as alegações do banco recorrente se encontra a tese de ilegitimidade passiva.

No entanto, compulsando os autos, observo que tal questão não foi abordada oportunamente, ou seja, quando da apresentação da contestação (ID 8359272 - item 29), motivo pelo qual sua veiculação perante o Tribunal
ad quem
configura nítida inovação recursal.

Sublinho que nem mesmo o fato de se tratar a ilegitimidade de matéria de ordem pública possibilita que tal tese seja inaugurada perante o Órgão Revisor, na esteira da jurisprudência desta Corte Estadual:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ORDEM DE REMOÇÃO DE URL. MATÉRIAS NÃO VEICULADAS NO RECURSO. OMISSÃO E OBSCURIDADE NÃO CONFIGURADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1.
É vedado,
em embargos de declaração,
ampliar as questões veiculadas no recurso para incluir teses que não foram anteriormente suscitadas,
ainda que se trate de matéria de ordem pública
, por configurar inovação recursal
e revelar falta de prequestionamento, pois o cabimento dessa espécie recursal restringe-se às hipóteses em que existe vício no julgado

(AgRg no AREsp n. 2.075.781/SP). [...] (
TJES
- AI 5004601-67.2020.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA
. DATA 14/09/2022)

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMUNICAÇÃO DE FATO SUPOSTAMENTE CRIMINOSO. ABSOLVIÇÃO NA SEARA CRIMINAL POR FALTA DE PROVAS. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1)
De acordo com a jurisprudência pátria, matérias não arguidas na instância de origem não podem ser veiculadas perante o Tribunal ad Quem, ainda que de ordem pública, por caracterizar inovação recursal, visto que sua análise configuraria indevida supressão de instância.
(TJES. AC 0002674-52.2019.8.08.0012. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 26/01/2024)

No mesmo trilhar, cito ainda julgados das demais Cortes de Justiça Estaduais:

[...]
Trata-se de nítida inovação recursal, posto que em momento algum na peça de defesa a matéria foi suscitada, não podendo ser objeto de julgamento neste recurso. De acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, nem mesmo as questões de ordem pública dispensam o prévio debate pela instância de origem acerca das teses recursais
[...] (
TJCE
- ACi nº 0886143-26.2014.8.06.0001; Relª. Desª
Maria de Fátima de Melo Loureiro
; Segunda Câmara de Direito Privado; DJ 15.8.2023 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR. INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA [...].
É vedado pugnar pelo exame de pretensão nova ou de tese defensiva inédita em sede de recurso, uma vez que culmina em supressão de instância e, por conseguinte, ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição, ainda que a matéria arguida seja de ordem pública
[...] (
TJMS
- ACi nº 0036689-21.2009.8.12.0001; Rel. Des.
Vitor Luis de Oliveira Guibo
; Segunda Câmara Cível; DJ 28.7.2023 - destaquei).

E ainda:

[...]
Fraude bancária
. Transação não reconhecida pela autora. Pessoa Jurídica. R. Sentença de parcial procedência.
Recurso do réu. ILEGITIMIDADE PASSIVA. Preliminar não alegada em contestação. Inovação recursal. Exegese do art. 337, XI, do CPC. Impossibilidade de apreciação sob pena de se ferir os princípios do contraditório, do juiz natural e do duplo grau de jurisdição
. [...] (
TJSP
- ACi nº 1022613-49.2022.8.26. 0576; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des.
Achile Alesina
; DJ 6.6.2024 - destaquei).

[...]
A alegada ilegitimidade passiva somente foi arguida em sede recursal, motivo pelo qual sua apreciação neste momento constituiria inovação recursal, o que é vedado no ordenamento jurídico pátrio
.
A despeito de se tratar de questão de ordem pública, deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão
(arts. 336 e 337, XI, ambos do CPC/15).
Não conhecimento do recurso no ponto
. [...] (
TJMS
- ACi 0800671-53.2023.8.12.0008; Rel. Des.
Marco André Nogueira Hanson
; DJ 2.5.2024 - destaquei).

[...]
A ilegitimidade passiva ad causam não foi suscitada em 1º grau, razão pela qual se constitui inovação recursal e, portanto, não pode ser conhecida, ainda que se constitua de ordem pública
. Ademais, deveria ter sido suscitada por meio da via recursal adequada e, não em contrarrazões, que se limita a resistir a pretensão recursal da parte autora. Ademais, segundo a Teoria da Asserção, as condições da ação são aferidas em abstrato, considerando-se as assertivas da parte autora na petição inicial e o cabimento, em tese, do provimento jurisdicional almejado. A análise dos fatos e documentos do processo remete à incursão no mérito, a ser oportunamente analisado. [...] (
TJDF
; ACi nº 07072.94-24.2022.8.07.0001; Sexta Turma Cível; Relª Desª
Soníria Rocha Campos D’Assunção
; DJ 5.10.2023 - destaquei).

[...] As
preliminares de ilegitimidade passiva ad causam, carência da ação e falta de interesse de agir não foram deduzidas na contestação, configurando, assim, inovação recursal, acarretando o não conhecimento do recurso nessa parte
. [...] Nos termos da Súmula nº 479/STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. [...] (
TJGO
- ACi 5063889-61.2021.8.09.0006; Sétima Câmara Cível; Rel. Des.
Fabiano Abel de Aragão Fernandes
; DJ 16.5.2023 - destaquei).

De igual forma, esta Segunda Câmara Cível já se manifestou quando do julgamento do recurso de apelação nº 0001183-34.2017.8.08.0059, na recente data de 11 de abril de 2024, afastando o exame, justamente, da arguição de ilegitimidade apresentada apenas em sede recursal.

Consigno, ademais, que “
[...] nos termos da jurisprudência do STJ, a proibição da denominada decisão surpresa
não se refere aos requisitos de admissibilidade recursal
(STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.649.648/ES, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJ 30/11/2020) [...]
” (
TJES
, Agravo Interno Cível em Apelação n.º 064150019012, Relª. Desª.
JANETE VARGAS SIMÕES
, Primeira Câmara Cível, DJ 11.1.2022 – destaquei), tendo, inclusive, esta Segunda Câmara Cível já aplicado este entendimento no tocante ao reconhecimento de tese de inovação recursal (ACi 5003351-92.2018.8.08.0024, DJ 19.6.2024).

Isso posto, sem maiores delongas,
ACOLHO
a preliminar de inovação recursal, para conhecer apenas em parte do recurso, não conhecendo das alegações atinentes à ilegitimidade passiva.

II - DO MÉRITO

Superado tal ponto, importa examinar o mérito do recurso, na parte conhecida, que - por sua vez - se restringe
ao afastamento da dano moral, ou ao menos, na sua redução.

A sentença, ao tratar o fato em alusão, assentou que:

Embora a 2ª requerida afirme que não há de se falar em fraude ou anotação indevida por parte da LOSANGO, tendo em vista que a relação jurídica entre as partes está evidenciada pelo Comprovante de Débito do contrato questionado, verifico que esta não se desincumbiu do ônus de comprovar a autenticidade das assinaturas, nos termos da inversão do ônus da prova determinada em ID. 34875750.

Como sabido, o entendimento fixado pelo C. STJ no julgamento do REsp 1846649-MA define que
cabe à instituição financeira o ônus da prova da comprovação da autenticidade de assinatura presente em contrato bancário juntado a processo judicial por esta
.

Ante a arguição de falsidade por parte do autor em relação à assinatura posta no instrumento contratual juntado pelo réu, incumbe a este provar a autenticidade da firma [...].

Desta forma, ante a atitude da 2ª requerida de não desincumbir-se do ônus de comprovar a autenticidade da assinatura em questão,
reputa-se inválida a assinatura, concluindo-se, portanto, pela falha na prestação dos serviços da instituição financeira
.

Acerca desta, embora alegue que inexiste relação de causalidade entre o dano e sua ação, arguindo fato de terceiro,
verifico que o entendimento consolidado pela jurisprudência caminha no sentido de que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados por terceiros no âmbito das operações bancárias, vez que assume para si o risco oriundo de tais relações jurídicas
.

Nesse sentido, assim entendeu o C. STJ na Súmula nº 479 [...].

É justamente por todo o fundamentado acima que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive,
necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza
, por haver
presunção neste sentido
em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. Apenas para ilustrar:

[...] 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o fornecimento de crédito, mediante fraude praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa.
Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

[...]
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que
não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Se não bastasse, ainda que não se entenda de forma diversa, tem-se
que
restou configurado o abalo moral no caso vertente
, visto que, além dos transtornos decorrentes da fraude da qual foi vítima o consumidor, houve a negativação indevida do seu nome em cadastros de crédito.

Embora defenda, neste ponto ainda, a existência negativação pré-existente, fato é que a dívida em alusão tem sua data de inclusão no cadastro de crédito anterior as demais anotações (datada de 10 de julho de 2022, enquanto as demais são de agosto de 2022), conforme se infere do ID 8359253 - item 10, senão vejamos:

Por tal motivo, deve ser confirmada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais, restando-nos analisar se razoável e proporcional o
quantum
indenizatório fixado na sentença.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$
5
.000,00
se apresenta mais
proporcional e razoável
, conforme tem se manifestado este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATAÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA NÃO RECONHECIDA – FRAUDE – INSCRIÇÃO NO CADASTRO DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM FIXADO EM SENTENÇA QUE DEVE SER MINORADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] A empresa apelante não adotou procedimentos de segurança que buscassem demonstrar a regularidade da contratação, ou que o indivíduo presente era, de fato, o mesmo constante no documento de identificação. 4. “A inscrição/manutenção indevida do nome do devedor no cadastro de inadimplente enseja o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (AgInt no AREsp n. 2.322.827/MS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) 5.
O valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se apropriado ao caso em comento, eis que está em maior consonância com a jurisprudência pátria do que o valor arbitrado em primeira instância
. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACi 0002449-41.2020.8.08.0030, Rel. Des.
MARCOS VALLS FEU ROSA
, Quarta Câmara Cível, DJ 11.4.2024 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO – FRAUDE NA ASSINATURA – FORTUITO INTERNO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – DANO MORAL CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] Na presente hipótese, observando os parâmetros jurisprudenciais utilizados por este egrégio Tribunal de Justiça para a fixação de compensação por danos morais que envolvem fraude praticada por terceiro, nota-se uma média mais baixa de condenação. 5.
À luz das peculiaridades do caso concreto, e em observância à proporcionalidade, impõe-se a redução da cifra indenizatória atinente aos danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor esse aplicado por esta Corte de Justiça em casos análogos
. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (
TJES
, ACi 0005052-47.2016.8.08.0024, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Segunda Câmara Cível, DJ 18.12.2023 - destaquei).

[...] A inscrição indevida do nome do consumidor em órgão de proteção ao crédito é causa que enseja o recebimento do dano moral, uma vez que se trata de dano moral in re ipsa. 6. As inquietações e os dissabores suportados pelo consumidor, as condições sócio-econômicas do ofensor e o caráter inibidor e compensatório justificam a indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), sendo inviável a revisão para a redução. 7. Recurso desprovido. (
TJES
, ACi 5006206-78.2021.8.08.0011, Rel. Des.
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
, Segunda Câmara Cível, DJ 19.4.2024).

Destarte, o montante indenizatório estabelecido em R$10.000,00, ao meu sentir, deve ser reduzido para o importe de R$5.000,00,
quantum
que se apresenta em maior conformidade com as circunstâncias específicas do caso, conforme todos elementos já pontuados.

Ante o exposto, conheço em parte da apelação interposta e, nessa extensão,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para reduzir a indenização por danos morais para o importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólume os demais termos da sentença objurgada.

Em razão do parcial provimento do recurso, deixo de fixar os honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/07/2024 às 09:38:55, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51848702072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR O RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.