Tribunal: TJES
Processo: 0015405-73.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 –
RECURSO D
O MINISTÉRIO PÚBLICO – AFASTAMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INCABÍVEL – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. O Superior Tribunal de Justiça já definiu a impossibilidade da utilização da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida para afastar a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 3. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 4. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 5. Conforme indica o Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça, “
[...] é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”, razão pela qual se mostra descabida a utilização de condenação sem trânsito em julgado para demonstrar a habitualidade do réu em práticas delituosas. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015405-73.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOAO VICTOR SANTOS DE CARVALHO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 –
RECURSO D
O MINISTÉRIO PÚBLICO – AFASTAMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
INCABÍVEL – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS –

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. O Superior Tribunal de Justiça já definiu a impossibilidade da utilização da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida para afastar a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 3. De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. 4. Restando demonstrado não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como a impossibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, incabível a utilização do histórico infracional para demonstrar que o réu se dedica às atividades criminosas. 5. Conforme indica o Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça, “
[...] é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”, razão pela qual se mostra descabida a utilização de condenação sem trânsito em julgado para demonstrar a habitualidade do réu em práticas delituosas. 6. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto p
elo

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da
2
ª Vara Criminal
de Vitória, às fls.
149/151-
verso
dos autos físicos
(conteúdo digitalizado no id
5873213
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e condenou
JOÃO VICTOR SANTOS DE CARVALHO
nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão

e
167 (cento e sessenta e sete)
dias-multa, em regime inicialmente
aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito
.

Em suas razões recursais, a representante ministerial requer
o afastamento d
a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Por ser oportuno
,
destaco
que a
representante ministerial
postula
o afastamento
da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto,
a referida regra excepcional tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art
igo
33, § 4º, da Lei
nº
11.343/06, sã
o cumulativos,

quero dizer
, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
,
portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa perspectiva, a representante ministerial sustenta o não preenchimento dos requisitos necessários para aplicação da mencionada causa de diminuição, em função da quantidade de substância entorpecente apreendida na ocasião, e ainda, em virtude do seu histórico de atos infracionais e criminal, o que se mostra suficiente para demonstrar a sua habitualidade em práticas criminosas.

Acerca da primeira situação delineada, importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça já definiu a impossibilidade da utilização da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida para afastar a aplicação da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II -
A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AGRG no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei). lV - Na presente hipótese, verifica-se que a Corte de origem, manteve a aplicação do benefício em 2/5, destacando "a diversidade e expressiva nocividade das drogas apreendidas em poder do apelante (crack e cocaína)" - fl. 17. V - Assim, como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição. Precedentes. VI - No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 783.598; Proc. 2022/0358110-0; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 22/06/2023).

Já em relação à segunda situação suscitada, qual seja, o histórico infracional e criminal do acusado, verifico que o mesmo possui 02 (dois) registros de atos infracionais referentes ao crime de ameaça, bem como uma condenação no crime de roubo, mas sem trânsito em julgado (Ação Penal nº 0001672-06.2022.8.08.0024).

Sobre os registros de atos infracionais, rememoro que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, na sessão de 8/9/2021, adotou o entendimento de que o
histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração
, como ocorre na espécie [...]. (STJ; AgRg-HC 772.536; Proc. 2022/0299144-8; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 07/02/2023; DJE 22/02/2023).

Esse também é o entendimento firmado por este sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. REDIMENSIONAMENTO PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. DESVALORAÇÃO DO VETOR ANTECEDENTES CRIMINAIS CONSUBSTANCIADA EM AÇÕES PENAIS EM CURSO É CONTRÁRIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 444, DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 6.
Ao lume do entendimento esposado pelo Tribunal da Cidadania, os inquéritos policiais e ações penais em curso, não obstante não configurem maus antecedentes ou reincidência, podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas, como na hipótese. Precedentes.
7. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJES; APCr 0001005-45.2018.8.08.0061; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Cláudia Vieira de Oliveira Araújo; Julg. 10/08/2022; DJES 22/08/2022).

In casu
, destaco que o crime em apuração foi cometido em 28 de setembro de 2021, enquanto que os atos infracionais foram cometidos no ano de 2017, conforme se extrai do caderno processual, mais precisamente às fls. 49/50 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 5873213).

Nesse contexto, observo que além de não existir uma razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, também não vislumbro a possibilidade de consideração da gravidade concreta dos atos pretéritos, a ponto de evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas.

Lado outro, em relação a condenação sem trânsito em julgado, já é sabido que “
[...]
é v
edada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
”
,
conforme indica o
Tema 1139 do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, urge salientar que no momento da apreensão da substância entorpecente não foi arrecadado nenhum outro elemento capaz de demonstrar a habitualidade do réu no crime, como por exemplo: rádio comunicador, anotações ou balança de precisão, e ainda, que se tratou de apreensão
ordinária e comum
, sem que houvesse denúncia anônima ou outro tipo de informação acerca da traficância rotineira do réu.

Assim
,
ao contrário do alegado pela representante ministerial, tenho
por incabível o pedido de afastamento
d
a causa de diminuição de pena
previst
a
no art
igo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/06,
haja vista a inexistência de elementos capazes de
comprovar

a dedicação
do réu

às
atividades
criminosas.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso interposto, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)