Tribunal: TJES
Processo: 5001069-33.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Aposentadoria/Retorno aoTrabalho; Aposentadoria / Pensão Especial
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há se falar em cerceamento do direito de defesa, pois, intimada a parte para informar acerca das provas que pretendia produzir, não se manifestou nos autos, permitindo, assim, que a magistrada condutora do feito prosseguisse com a prolação de sentença.

2.
Não comporta acolhimento o pleito de reforma da sentença, para que seja
reconhecido o labor em atividade especial, desde 30/03/1992, por exposição a agentes biológicos, na medida em que, conforme reconhecido na sentença,
“da análise do PPP e do LTCAT, consta o reconhecimento da atividade especial exercida de forma descontinuada nos períodos de 04/2007 a 04/2008 e 01/2015 a 01/2016, logo, computando 02 (dois) anos de exposição descontínua a fatores de riscos
”, não trazendo o recorrente, na irresignação apresentada, qualquer argumento apto a infirmar tal conclusão.

3.
O
mero pagamento de adicional de insalubridade, por determinado período, não é suficiente para comprovar o direito do autor de ver concedida a aposentadoria especial.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001069-33.2021.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DILSON DOS SANTOS LOPES

APELADO: IPASMA - INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO.

1.
Não há se falar em cerceamento do direito de defesa, pois, intimada a parte para informar acerca das provas que pretendia produzir, não se manifestou nos autos, permitindo, assim, que a magistrada condutora do feito prosseguisse com a prolação de sentença.

2.
Não comporta acolhimento o pleito de reforma da sentença, para que seja
reconhecido o labor em atividade especial, desde 30/03/1992, por exposição a agentes biológicos, na medida em que, conforme reconhecido na sentença,
“da análise do PPP e do LTCAT, consta o reconhecimento da atividade especial exercida de forma descontinuada nos períodos de 04/2007 a 04/2008 e 01/2015 a 01/2016, logo, computando 02 (dois) anos de exposição descontínua a fatores de riscos
”, não trazendo o recorrente, na irresignação apresentada, qualquer argumento apto a infirmar tal conclusão.

3.
O
mero pagamento de adicional de insalubridade, por determinado período, não é suficiente para comprovar o direito do autor de ver concedida a aposentadoria especial.

4.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001069-33.2021.8.08.0006

APTE(S):

DILSON DOS SANTOS LOPES

APDO(S):
IPASMA - INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSITENCIA DOS SERVIDORES DO MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR:

DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
DILSON DOS SANTOS LOPES
, inconformado com a sentença id. 8600951, por meio da qual a magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados.

Sustenta que a sentença é nula, por cerceamento do direito de defesa.

Aduz, ainda, que deve ser reconhecido o labor em atividade especial, desde 30/03/1992, porquanto exposto a agentes biológicos, fazendo jus à aposentadoria especial.

Pois bem.

Versa a demanda em tela sobre pretensão de concessão de aposentadoria especial, proposta pelo recorrente em face do Município de Aracruz e do IPASMA – Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Do Município De Aracruz.

Na petição inicial, reportou o apelante que exerce o cargo de motorista de ambulância desde 30/03/1992, trabalhando em condições prejudiciais à saúde, correndo riscos reais de morte, em virtude de estar exposto a agentes nocivos durante a condução de ambulâncias municipais, o que ensejou o presente ajuizamento, com o fito de obter:
i)
a concessão de aposentadoria especial, visto que exerce a função de motorista de ambulância há mais de 28 anos;
ii)
a concessão do valor da aposentadoria de forma integral, conforme regras de transição;
iii)
a condenação da parte requerida em danos morais, uma vez que o IPASMA não acolheu o pedido administrativo da aposentadoria especial;
iv)
a condenação dos requeridos ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento).

A julgadora na origem

assim fundamentou o
decisum
impugnado:

“Compulsando os autos, mais precisamente o documento de ID nº 27637130, "Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP)", verifico que o requerente foi admitido no cargo de motorista do Município de Aracruz na data de 30/03/1992, exercendo a função de “dirigir automóveis, caminhonete e demais veículos de transporte de passageiros; dirigir veículos de emergência (ambulância) e veículos de transporte de cargas perigosas; manter o veículo limpo, interna e externamente; auxiliar no carregamento e descarregamento de volumes” desde então.

Desse modo, com base na informação contida no PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário, concluo que o requerente começou a exercer a profissão de motorista de ambulância em 30/03/1992.

No que diz respeito à questão previdenciária, entende-se como atividade especial o tempo que alguém trabalhou em contato com elementos que são perigosos (periculosidade) ou que fazem mal à saúde (insalubridade), logo, a aposentadoria especial foi criada para proteger o direito de quem arrisca a saúde e a vida para trabalhar.

Por se tratar de servidor público municipal e por não ter legislação específica para tal situação, devem ser aplicadas as regras do Regime Geral da Previdência Social, previstas na Lei n° 8.213/91, como está disposto no art. 20, I, da Lei Municipal nº 3.297/2010 e na Súmula Vinculante nº 33 do STF.

[...]

No caso concreto, como dito alhures, o requerente é servidor municipal desde 30/03/1992 exercendo a função de ‘dirigir automóveis, caminhonete e demais veículos de transporte de passageiros; dirigir veículos de emergência (ambulância) e veículos de transporte de cargas perigosas; manter o veículo limpo, interna e externamente; auxiliar no carregamento e descarregamento de volumes’.

[...]

In casu
, infere-se que a parte requerente trabalhou, no período de 30/03/1992 até o presente momento na função de motorista de ambulância.

Da análise da documentação acostada aos autos e das observações feitas às normas legislativas regentes à época da prestação do serviço da parte requerente, percebe-se que:

a) Do período de 30/03/1992 até 28/04/1995, não consta no PPP de ID nº 27637130 a informação de que o requerente laborava em condições especiais.

b) No ínterim compreendido entre 29/04/1995 a 05/03/1997, não há nos autos formulário emitido pelo Município (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) que comprove o labor especial da parte requerente nesse período.

c) A partir de 06/03/1997, com a Lei n° 9.528/97, passou-se a exigir formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT). Porém, não há nos autos tal documentação, visto que o LTCAT anexado no ID nº 16861753 compreende o período de 01/2021 a 01/2022.

d)
Na data de 01/01/2004, o PPP passou a ser documento indispensável para a comprovação do labor especial. Entretanto, o PPP, juntado no ID nº 27637130 demonstra que a parte requerente exerceu labor sob exposição a agentes biológicos nocivos somente no período compreendido entre 04/2007 a 04/2008 e 01/2015 a 01/2016, pois após outubro de 2016 não houve mais exposição significativa a agentes
.

[...]

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir se é possível o reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Ora, da inteligência do Art. 373 do Código de Processo Civil no caso concreto, entende-se ser ônus da parte requerente provar os fatos constitutivos de seu direito à contagem privilegiada do tempo de trabalho permanente em condições nocivas.

A parte requerente juntou aos autos o
Relatório Anual da Ficha Financeira por Funcionário
correspondente aos anos de 1995 até 2005 (ID 10049020); de 2006 a 2015 (ID 10049021), do ano de 2015 a 2021 (ID 10049024) e, por fim, 01/2021 a 10/2021 (ID 10049025), acompanhado de cópia do LTCAT (ID nº 16861753). Lado outro, o IPASMA juntou o PPP em ID nº 27637130.

Da análise do PPP e do LTCAT, consta o reconhecimento da atividade especial exercida de forma descontinuada nos períodos de 04/2007 a 04/2008 e 01/2015 a 01/2016, logo, computando 02 (dois) anos de exposição descontínua a fatores de riscos.

Ao examinar o Relatório Anual da Ficha Financeira Por Funcionários, percebo que do ano de 1996 até o ano de 2021, a parte requerente recebeu adicional de insalubridade. Nada obstante, o adicional de insalubridade, por si só, não é suficiente tampouco conduz ao automático reconhecimento do direito à aposentadoria especial, visto que existe documentação específica para comprovar o período de labor especial.

[...]

Portanto, constato que não ficou demonstrado nos autos que a parte requerente preenche todos os requisitos insculpidos no Art. 57 da Lei n° 8.213/91, tal como a exposição a agentes nocivos à saúde ou a integridade física por período ininterrupto e equivalente ao exigido para a concessão do benefício pleiteado.

[...]

O autor, em sua petição inicial, requer a condenação dos requeridos ao pagamento de danos morais, pelo descumprimento da Constituição Federal e do Pacto de São José da Costa Rica, tendo em vista a decisão proferida pelo IPASMA, na esfera administrativa, que não acolheu ao seu pedido aposentadoria especial.

Ocorre que, pelo exposto, o requerente não faz jus a aposentadoria pleiteada, não havendo ilegalidade no ato que negou a concessão da aposentadoria.

Para além disso, o requerente não comprovou o dano moral sofrido, haja vista ter trazido apenas meras alegações, motivo pelo qual não restou evidenciada a conduta ilícita da requerida”.

O apelante sustenta que teve seu direito de defesa cerceado, por indeferimento da produção de prova pericial e testemunhal para averiguação da real situação fática dos autos.

Acrescenta que
“deve ser dada oportunidade ao Recorrente em comprovar a caracterização de atividade especial nos interstícios relacionados na exordial e, assim, permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado”
.

Contudo, observa-se que a magistrada saneou o feito no despacho id. 8600946, ocasião em que fixou como pontos controvertidos:
“a) se o requerente possui as condições para aposentadoria especial; b) se presentes os pressupostos da responsabilidade civil a permitir o recebimento de indenização por danos morais pelo requerente”
.

Ao final, quanto ao ônus da prova, definiu a incidência da regra geral prevista no art. 373 do CPC, bem como determinou a intimação das partes para
“apresentar(em) as provas suplementares que eventualmente tenham interesse em produzir, no prazo de 15 (quinze) dias”
.

Na sequência, compareceram aos autos apenas o Município de Aracruz (id. 8600948) e o IPASMA (id. 8600949), informando não pretenderem produzir outras provas nos autos, permanecendo a parte apelante inerte.

Logo, não há se falar em cerceamento do direito de defesa, pois, intimada a parte para informar acerca das provas que pretendia produzir, não se manifestou nos autos, permitindo, assim, que a magistrada condutora do feito prosseguisse com a prolação de sentença.

A propósito, esta Câmara Julgadora:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DANO AMBIENTAL. ROMPIMENTO DE BARRAGEM. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DE EMPRESAS ACIONISTAS. REPETITIVIDADE DAS DEMANDAS PELA IDENTIDADE DE FUNDAMENTO FÁTICO E JURÍDICO. INOCORRÊNCIA DE CONEXÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE ACERCA DA DECISÃO QUE OPORTUNIZA O PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. PRECLUSÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PESQUEIRA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 3.
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que configura preclusão a ausência de manifestação da parte acerca do despacho pelo qual é oportunizado momento para declinar pedido de produção de prova
. 4. No presente caso concreto,
houve inércia dos autores quanto à especificação da produção de provas, uma vez que, instadas a se manifestarem sobre as provas que desejassem produzir quedaram-se inertes. Assim, a sentença não padece do vício de nulidade por cerceamento de defesa, sobretudo porque, quando intimados para tanto, foram os apelantes que não se desincumbiram do ônus de indicar de maneira expressa as provas que pretendiam produzir, resultando na preclusão da pretensão probatória
. [...] (TJES; AC 0001480-43.2018.8.08.0047; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 01/11/2022; DJES 18/11/2022)

Por conseguinte, também não comporta acolhimento o pleito de reforma da sentença, para que seja
reconhecido o labor em atividade especial, desde 30/03/1992, por exposição a agentes biológicos, na medida em que, conforme reconhecido na sentença,
“da análise do PPP e do LTCAT, consta o reconhecimento da atividade especial exercida de forma descontinuada nos períodos de 04/2007 a 04/2008 e 01/2015 a 01/2016, logo, computando 02 (dois) anos de exposição descontínua a fatores de riscos
”, não trazendo o recorrente, na irresignação apresentada, qualquer argumento apto a infirmar tal conclusão.

Registro que a jurisprudência reverbera o entendimento de que
“a aposentadoria especial, benefício decorrente do trabalho realizado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, é devida ao segurado que, contando no mínimo com cinco anos de contribuições, tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, pelo menos, conforme a atividade profissional, em condições que, para esse efeito, sejam consideradas penosas, insalubres ou perigosas”
. (TRF 1ª R.; RN 0014218-85.2012.4.01.3900; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Jamil Rosa de Jesus Oliveira; DJF1 04/10/2017).

No mesmo sentido, esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ALEGRE. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE A AGENTE BIOLÓGICO NOCIVO. PERÍODO MÍNIMO DE 25 ANOS. COMPROVAÇÃO. 1. - Essa é a redação da Súmula Vinculante n. 33, do Excelso Supremo Tribunal Federal, de acordo com a qual
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial
de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de Lei Complementar específica. 2. -
O artigo 57 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei
. [...] (TJES; Ap-RN 0000732-83.2017.8.08.0002; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 18/08/2020; DJES 09/11/2020).

Desta forma, diante dos elementos contidos nos autos, considerando que o recorrente contabilizou 02 (dois) anos de exposição descontínua a fatores de riscos, não faz jus à concessão de aposentadoria especial.

Lado outro, cumpre destacar que o mero pagamento de adicional de insalubridade não é suficiente para comprovar o direito do autor de ver concedida a aposentadoria especial.

Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MÉDICO LEGISTA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. RECURSO DO RÉU. [...] 6.
O simples pagamento de adicional ou de outro equivalente não é suficiente para comprovar o direito do autor de ver concedida a aposentadoria especial.
[...] (TJRJ; APL-RNec 0263742-46.2019.8.19.0001; Rio de Janeiro; Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Desig. Des. Rossidelio Lopes da Fonte; DORJ 18/09/2023; Pág. 304)

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
nego-lhe provimento.

Majoro os honorários advocatícios para 12% do valor da causa, mantendo, porém, a suspensão da exigibilidade, por força do deferimento da assistência judiciária na origem.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)