Tribunal: TJES
Processo: 0000088-28.2023.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000088-28.2023.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: COSME JOSE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES AFASTADA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE REDUZIDAS DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06). O apelante pleiteia a absolvição por falta de provas, a desclassificação para uso de entorpecentes (art. 28, da Lei de Drogas), a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deveria ser desclassificada para o crime de uso de entorpecentes; (iii) determinar a adequação da dosimetria da pena aplicada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O tráfico de drogas, descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, é crime de perigo presumido e tipo penal misto alternativo, não havendo necessidade de prova de atos de comércio da droga para sua configuração.
A materialidade delitiva está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e boletins de ocorrência, enquanto a autoria foi confirmada por depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem.
Os depoimentos de policiais, quando harmônicos entre si e coerentes com os demais elementos de prova, constituem meio probatório idôneo, sendo possível a condenação com base neles, salvo demonstração de parcialidade, o que não foi evidenciado no caso.
A desclassificação para uso de entorpecentes é afastada, pois as condições da apreensão, a ausência de indícios de consumo próprio e a reincidência do apelante indicam a prática de tráfico.
Na dosimetria da pena, a natureza lesiva e o poder viciante da droga (crack) foram considerados na fixação da pena-base, mas a quantidade apreendida (2,5g de crack e 4,7g de maconha) é reduzida, o que justifica sua fixação no mínimo legal.
A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi corretamente afastada, pois o apelante é reincidente, o que impede o reconhecimento do benefício.
Mantém-se o regime inicial fechado, considerando a reincidência e o
quantum
da pena aplicada, bem como a vedação à substituição por restritivas de direitos em razão do art. 44, I e II, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante.
Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LV;
Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33,
caput
, e § 4º;
CP, arts. 33 e 44.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 21.02.2022;
STJ, AgRg no AREsp 918323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26.11.2019;
STJ, AgRg-HC 913.019, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 01.07.2024.

Vitória, 31 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000088-28.2023.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: COSME JOSE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000088-28.2023.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: COSME JOSE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO PROVA IDÔNEA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES AFASTADA. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE REDUZIDAS DA DROGA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06). O apelante pleiteia a absolvição por falta de provas, a desclassificação para uso de entorpecentes (art. 28, da Lei de Drogas), a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta deveria ser desclassificada para o crime de uso de entorpecentes; (iii) determinar a adequação da dosimetria da pena aplicada.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O tráfico de drogas, descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, é crime de perigo presumido e tipo penal misto alternativo, não havendo necessidade de prova de atos de comércio da droga para sua configuração.
A materialidade delitiva está comprovada pelos autos de apreensão, laudos periciais e boletins de ocorrência, enquanto a autoria foi confirmada por depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem.
Os depoimentos de policiais, quando harmônicos entre si e coerentes com os demais elementos de prova, constituem meio probatório idôneo, sendo possível a condenação com base neles, salvo demonstração de parcialidade, o que não foi evidenciado no caso.
A desclassificação para uso de entorpecentes é afastada, pois as condições da apreensão, a ausência de indícios de consumo próprio e a reincidência do apelante indicam a prática de tráfico.
Na dosimetria da pena, a natureza lesiva e o poder viciante da droga (crack) foram considerados na fixação da pena-base, mas a quantidade apreendida (2,5g de crack e 4,7g de maconha) é reduzida, o que justifica sua fixação no mínimo legal.
A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi corretamente afastada, pois o apelante é reincidente, o que impede o reconhecimento do benefício.
Mantém-se o regime inicial fechado, considerando a reincidência e o
quantum
da pena aplicada, bem como a vedação à substituição por restritivas de direitos em razão do art. 44, I e II, do Código Penal.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena do apelante.
Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LV;
Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33,
caput
, e § 4º;
CP, arts. 33 e 44.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 718.028, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJE 21.02.2022;
STJ, AgRg no AREsp 918323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 26.11.2019;
STJ, AgRg-HC 913.019, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 01.07.2024.

Vitória, 31 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000088-28.2023.8.08.0036
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: COSME JOSE DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: LUCAS MOULIN DA SILVA SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Cosme José dos Santos
, inconformado com a
s
entença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de
Muqui
(
fls. 197/201 dos autos físicos
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/
0
3

dos autos físicos
, narra o seguinte:

[...
] no dia 15 de abril de 2023, às 23h55min, na Rua Vieira Machado, centro, em frente a Lanchonete Bibus, ao Lado do Supermercado Feirão da Esquina, na Comarca de Muqui, o DENUNCIADO trouxe consigo droga ilícita sem autorização, caracterizando o crime de tráfico de drogas.

Segundo restou apurado, durante operação realizada na cidade de Muqui, a guarnição recebeu informação de um cidadão de que o DENUNCIADO estaria realizando tráfico de entorpecentes no município e que realizava a entrega das drogas em uma motocicleta de cor cinza.

Posteriormente, durante operação de abordagens às motocicletas, foi visualizada uma motocicleta vindo pela Rua Vieira Machado em alta velocidade, momento em que um policial militar deu ordem de parada, sendo, inicialmente, desobedecido pelo condutor.

Ato contínuo, o militar bloqueou o DENUNCIADO que estava conduzindo uma motocicleta de marca Yamaha, modelo Factor YBR125K, ano 2008, cor prata, placa MSW5234, Chassi 9C6KE122090030149 e conseguiu realizar a abordagem, ocasião em que durante busca pessoal, foi encontrado no bolso de trás da bermuda do DENUNCIADO 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha e no bolso da frente, do lado direito, 05 (cinco) pedras de substância análoga a crack embalada para comercialização.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
a
magistrada de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,

da
Lei nº 11.343/06
, à pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
700
(
setecentos
) dias-multa,
à razão de um
trigésimo do salário-mínimo vigente à época
dos fatos
,
a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Nas
razões recursais
,
acostadas no id. 9193604
, a defesa requer a
absolvição do apelante, sob a alegação de
ausência
de provas
para a condenação
. Subsidiariamente,
pugna pela desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Por sua vez, almeja a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como a substituição da pena privativa de liberdade
por
restritivas de direitos.

Pois bem.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, no caso em tela, observa-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada nos autos físicos, por meio do Auto de Apreensão de fls.
1
4/15
, do
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.
16
, do
Boletim Unificado de fls.
33/37
,
bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fls.
158/158-verso.

Quanto à
autoria
do crime, entendo que também restou comprovada nos autos.

Nesse particular, destaco os depoimentos prestados em juízo, consoante transcrito na sentença primeva:

“
[...] disse que antes de ser preso trabalhava em obras e no serviço rural colhendo café, afirma que no dia dos fatos não ultrapassou ao comando de parada do policial, pois o policial estava em sua frente, e que no momento da abordagem estava vestido com uma calça, pilotando a motocicleta de Miltinho, vulgo Zoi, na velocidade de 60km/h, sobre os entorpecentes encontrados, o réu alega que estava com 1 (uma) bucha de friston e 3 (três) pedras de crack dizendo ser para uso pessoal, pois é usuário e já ficou internado, que não tinha quantia em dinheiro no momento da abordagem. Alega que pagou o valor de R$ 40,00 (quarenta) reais por toda a droga que tinha acabado de comprar no morro do cruzeiro, na rua do Pau D’alho, afirma não ter nada a relatar sobre os policiais. [...]” - (
Interrogatório de Cosme José dos Santos – fl. 38).

“
[...] que na data do crime estava escalado em Muqui para realizar a operação IZEU, repressão qualificada para combater as ações de tráfico de drogas e outros crimes, se recorda de ter abordado o réu, que na data dos fatos o réu estava conduzindo uma motocicleta, durante a abordagem pessoal foi encontrado entorpecentes com o réu, porém não se recorda os tipos de entorpecentes e que o réu disse que estava levando as drogas para uma outra pessoa. Disse não conhecer o réu pois não reside na cidade de Muqui. Não se recorda da quantia de dinheiro que estava com o réu. Não se recorda ainda se o réu ofereceu algum tipo de resistência no momento da abordagem. [...]” - (Trecho extraído do
depoimento do PM Sargento Nelson Luiz Pimentel Pinto
– mídia à fl. 169).

“
[...] se recorda que o réu transportava uma pequena quantidade de maconha individualizada e o crack estava embalado como de costume para venda (uma carreira com algumas pedras), disse que o réu se manteve em silêncio quando questionado se a droga era para venda, que na data dos fatos estava ocorrendo uma operação chamada de IZEU e que dentro desta operação maior é realizado outras operações como a saturação (que quando encontrado indivíduo com conduta suspeita este é abordado) e a abordagem de trânsito, como foi o caso do réu, pois estavam realizando patrulhamento no morro de Muqui e receberam a informação de que o réu estava traficando, quando já estavam no centro da cidade de Muqui, na rua Viera Machado,
avistaram uma motocicleta em alta velocidade para via, assim emitiram o comando de parada, que no início não foi acolhido, momento em que o Sargento Nelson entrou na frente da motocicleta para que o réu parasse
. Disse ainda que já realizou uma prisão do réu pela Lei Maria da Penha. [...]” - Trecho extraído do
depoimento do PM Lucas Lopes de Abreu
– mídia à fl. 169.

Ainda, ressalto que, em esfera investigativa,
logo após os fatos, os policiais militares afirmaram, igualmente, que
receberam informação
de
que havia um indivíduo conhecido como Cosme realizando tráfico de entorpecentes no município e que realizava a entrega das drogas em uma motocicleta de cor cinza
. P
osteriormente, durante a operação de abordagens a motocicletas, foi visualizada uma motocicleta em alta velocidade, momento em que foi dada ordem de parada, sendo inicialmente desobedecida
pelo condutor,
razão pela qual
o militar o bloqueou e conseguiu realizar a abordagem, quando
os agentes públicos
viram se tratar d
o indivíduo relatado nas denúncias, o Cosme,
sendo com ele encontrad
as as drogas
embaladas para comercialização.

Das provas acima citadas, depreende-se que, não obstante a versão apresentada pelo réu, os policiais militares que diligenciaram no caso em análise foram
uníssonos e coerentes
ao narrarem as circunstâncias nas quais se deu a abordagem do acusado e a apreensão dos entorpecentes.

Nesse ponto, saliento que,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, principalmente no crime de tráfico de drogas,
este
ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quant
o ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
V
ejamos:

“
[...]. Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

“
[...]. 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Desse modo, a negativa de autoria do crime de tráfico de drogas pelo acusado encontra-se isolada nos autos,
uma
vez que os policiais foram firmes e harmônicos ao descreverem como se deu a apreensão das drogas, após o recebimento das notícias de que havia um indivíduo conhecido como Cosme realizando venda de entorpecentes em uma motocicleta cinza, sendo o acusado abordado nas circunstâncias narradas,
o qual
, ao ver a guarnição, conduziu a motocicleta em alta velocidade e não
obedeceu à
primeira ordem de parada.

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente pelo crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei de Drogas (tráfico de entorpecentes),
não merecendo prosperar o pleito absolutório.

Quanto ao pleito de desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista no artigo 28, da Lei de Drogas, saliento que,
para verificar se o entorpecente se destinava ao consumo pessoal do agente, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era destinada à traficância ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Art. 28. [...].

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Desse modo, as condições nas quais se desenvolveu a ação, em que restou demonstrado, consoante já fundamentado, que o acusado vendia entorpecentes, além da ausência de apreensão de instrumentos que demonstrem que o réu era meramente usuário, tais como isqueiros, cachimbos, etc, bem como o fato de o acusado possuir condenação anterior por tráfico de entorpecentes, praticado em circunstâncias análogas (Autos nº 0001053-16.2017.8.08.0036), resta demonstrado que o apelante praticava o tráfico de entorpecentes, razão pela qual
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merece prosperar
.

Prosseguindo
, no capítulo da dosimetria da pena, a defesa postula a redução da pen
a
aplicada, bem como o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei de Drogas, razão pela qual passo à análise.

Dito isso,
na
primeira fase
,

o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal,
e
no
artigo 42, da Lei nº 11.343/06,
obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do CP, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão,
e
500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em
0
6
(se
is
)
anos de reclusão e
6
00
(
seiscentos
) dias-multa.

Para tanto, fundamentou o seguinte:

Analisadas as diretrizes traçadas pelos dispositivos legais acima delineados, verifico que o réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar; Os antecedentes criminais encontram-se maculados, conforme certidão de fl. 186 dos autos, mas deixo de valorá-los na primeira fase da dosimetria da pena, pois, de acordo com o entendimento solidificado na súmula 241/STJ, é vedado ao julgador utilizar-se da mesma condenação para reconhecer os maus antecedentes e a reincidência; não há nos autos elementos para aferir a conduta social e a personalidade do agente; o motivo do crime é identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil, o que já é inerente ao próprio tipo; as circunstâncias e consequências são típicas do crime; por ser crime vago, não se pode cogitar acerca do comportamento da vítima; a quantidade da droga não é desfavorável ao réu, considerando que fora apreendida 01 (um) fragmento de maconha com massa total de 4,7 gramas e 05 (cinco) pedras de crack com massa total de 2,5 gramas; e, por fim, a natureza de parte dos entorpecentes (crack) é desfavorável ao acusado, pois gera rápida dependência química e graves malefícios à saúde.

Nesse particular, não obstante a preponderância do artigo 42, da Lei de Drogas, sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, observo que, apesar da apreensão de substância entorpecente de natureza lesiva e alto poder viciante, foi apreendida em
ínfima quantidade
, sendo 05 (
cinco
) pedras de crack, com massa total de 2,5 g (duas gramas e
cinco
decigramas),
não justificando, a meu ver, a exasperação da pena-base.

Sobre o tema,
saliento entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...].
Constatada flagrante ilegalidade na exasperação da basilar a título de natureza

de drogas, tendo em vista a ínfima

quantidade

apreendida - 2g de cocaína.
5. Agravo regimental desprovido.
Concessão de
habeas corpus

de ofício para afastar a negativação da natureza

das drogas na primeira fase de dosimetria
. (STJ
; AgRg-HC 913.019; Proc. 2024/0170761-7; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 01/07/2024).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. É manifesta a ilegalidade no aumento da pena-base quando foram aferidos a natureza

de ínfima

quantidade

de entorpecentes e elementos inerentes ao tipo penal para agravar a situação do réu.
2. Não houve a indicação de qualquer dado concreto que comprove a habitualidade delitiva dos agentes.
Ao contrário, a quantidade

de entorpecente demonstra a pequena nocividade na conduta.
Ademais, a posse das armas de fogo, uma de uso permitido e outra com numeração raspada, foram valoradas como condutas autônomas, vez que não foram utilizadas como meio de intimidação para a traficância, sendo, portanto, ilegal a dupla valoração de tal circunstância para afastar o tráfico privilegiado. Logo, correta a aplicação da fração de redução em 2/3. 3. Agravo regimental não provido. (STJ
; AgRg-HC 870.096; Proc. 2023/0417545-1; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 12/04/2024).

Dito isso, entendo
por reduzir ao mínimo previsto na legislação a pena-base
, motivo pela qual
a
estabeleço
em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos).

Na
segunda fase
, não foram reconhecidas circunstâncias atenuantes da pena. Lado outro, foi reconhecida a reincidência do acusado, em razão de
possuir
condenação anterior com trânsito em julgado (Ação Penal nº 0001053-16.2017.8.08.0036),
motivo
pel
o
qual fixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Enfim, na
terceira fase
da dosimetria,
não foram reconhecidas causas de diminuição e de aumento de pena.

Nesse ponto, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual passo à análise.

Sobre o
tema
, sabe-se que são cumulativos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço, conforme já fundamentado, o acusado possui condenação anterior com trânsito em julgado, demonstrando, assim, que não é primário, de modo que é
inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado ao apelante.

Portanto, fixo sua pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, mantenho o
regime fechado,
tendo em vista o
quantum
da pena aplicada e também a reincidência do acusado, que permite a fixação de regime mais gravoso para a pena corpórea aplicada,
nos termos do artigo 33, do Código Penal.

P
or fim, diante da quantidade de pena aplicada e da reincidência do apelante, não é possível o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, em razão da vedação legal prevista no artigo 44, incisos I e II, do Código Penal.

À luz de todo
o
exposto,
CONHEÇO
e

DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso de apelação criminal interposto
,
tão somente para redimensionar a pena do apelante,
mantendo-se inalterados os
demais
termos da sentença recorrida
.

É como voto.

Vitória, 31 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)