Tribunal: TJES
Processo: 0002696-40.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Penalidades; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-11-08

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021 - TERMO FINAL - AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO - RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1 -
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia.

2 -
Conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

3 -
Com base no
entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, conclui-se que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

4 -
Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

5 -
as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

6 -
Necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

7 -
Recurso do Estado desprovido. Recurso do particular parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, e em remessa necessária REFORMA EM PARTE a sentença, nos termos do voto relatora.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de GEDERSON MERCIER, e conhecer e negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002696-40.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021 - TERMO FINAL - AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO - RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1 -
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia.

2 -
Conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

3 -
Com base no
entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, conclui-se que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

4 -
Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

5 -
as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

6 -
Necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

7 -
Recurso do Estado desprovido. Recurso do particular parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO, e em remessa necessária REFORMA EM PARTE a sentença, nos termos do voto relatora.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de GEDERSON MERCIER, e conhecer e negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
GERDERSON MERCIER
(ID 7865037) e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 7865042)

contra a Sentença de ID 7865035, que, na Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função, ajuizada por Gerderson contra o Estado
,
julgou parcialmente procedente

a pretensão autoral para declarar a existência do desvio funcional exercido pelo requerente e, por conseguinte, condenou o Estado do Espírito Santo a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Escrivão, relativo ao período não coberto pela prescrição, inclusive com os reflexos nas parcelas salariais respectivas, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, com termo final na data do ajuizamento da ação, não havendo que se falar em concessão de “parcelas vincendas”.

Ademais, deixou de reconhecer os marcos temporais específicos do desvio de função em relação aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão, considerando que, uma vez reconhecido o desvio de função para o cargo de Escrivão, que possui maior remuneração, estaria abarcada a pretensão autoral de desvio de função para o cargo de Investigador, não sendo possível a condenação do desvio funcional em duplicidade.

Outrossim, postergou a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado do requerente para a fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4°, inc. II do CPC. Ressaltou que houve sucumbência mínima do requerente, devendo o requerido arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

Contrarrazões de
GEDERSON MERCIER
no ID 7865043, e contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID 7865045.

É, no essencial, o relatório.

Peço dia para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos por
GERDERSON MERCIER
(ID 7865037) e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 7865042)

contra a Sentença de ID 7865035, que, na Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função, ajuizada por Gerderson contra o Estado
,
julgou parcialmente procedente

a pretensão autoral para declarar a existência do desvio funcional exercido pelo requerente e, por conseguinte, condenou o Estado do Espírito Santo a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Escrivão, relativo ao período não coberto pela prescrição, inclusive com os reflexos nas parcelas salariais respectivas, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença, com termo final na data do ajuizamento da ação, não havendo que se falar em concessão de “parcelas vincendas”.

Ademais, deixou de reconhecer os marcos temporais específicos do desvio de função em relação aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão, considerando que, uma vez reconhecido o desvio de função para o cargo de Escrivão, que possui maior remuneração, estaria abarcada a pretensão autoral de desvio de função para o cargo de Investigador, não sendo possível a condenação do desvio funcional em duplicidade.

Outrossim, postergou a fixação de honorários advocatícios em favor do advogado do requerente para a fase de liquidação do julgado, na forma do art. 85, § 4°, inc. II do CPC. Ressaltou que houve sucumbência mínima do requerente, devendo o requerido arcar com a integralidade do ônus sucumbencial.

Inicialmente, cabe tecer breves considerações acerca da lide originária.

O autor,
GERDERSON MERCIER,
ajuizou a presente demanda alegando ser servidor público do Estado, tendo entrado em exercício em 12/11/2009, por meio de concurso público, no cargo de Agente de Polícia Civil.

Segundo alega, desde sua admissão, o requerente exerce atribuições diversas daquelas de seu cargos, exercendo atribuições dos cargos de ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL e INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL, configurando o desvio de função alegado, sendo devido o pagamento da diferença remuneratória não prescrita em benefício do requerente.

Narra que em janeiro de 2010, lotado na Delegacia de São Gabriel da Palha, realizava atividades de investigação policial, não realizando as atribuições ordinárias do cargo de agente de polícia. Dentre as atividades diariamente desempenhadas pelo autor, estavam o levantamento de alvos, cumprimento de mandados de prisão (os mandados eram recebidos e a investigação do paradeiro dos foragidos da justiça era materializada pelo autor). Para tanto, eram utilizados sistemas específicos de investigação, os quais eram disponibilizados pela Polícia Civil, como por exemplo: INFOSEG, DETRANET, SISPES, PORTAL SESP, DEON, CNJ, SISTEMA PRISIONAL, entre outros.

Cita que o LOGIN e a SENHA para acesso aos sistemas acima citados eram fornecidos pelo Estado diretamente ao agente de polícia, fato que corrobora o desvio de função provado pela documentação em anexo

Além disso, algumas outras atribuições, ligadas ao cargo de INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL, exercidas pelo requerente consistiam em: levantamentos de dados acerca dos meliantes objeto de investigação, investigação nas ruas, colhendo informações com informantes, cumprindo mandados de busca e apreensão e de prisão; colheita de oitiva de investigados, confecção de boletins de ocorrência e termos de declaração das vítimas, além de mandados de intimação generalizados.

Relata que ao longo do desempenho da carreira funcional, realizou também as funções de ESCRIVAO DE POLÍCIA CIVIL, desempenhando as seguintes funções: feitura de boletins de ocorrência, termos de declaração das vítimas, confecção de medidas protetivas, guias de encaminhamento do DML, para realização do exame de corpo de delito, abria e fechava livros tombos no cartório da Delegacia.

Ressalta que entre novembro de 2016 a março de 2018 o exercício das atividades de escrivão de polícia era realizado na Delegacia apenas pelo requerente, haja vista que, neste período, sequer havia escrivão em exercício na Delegacia de São Gabriel da Palha.

Desse modo, requereu em sua ação o reconhecimento do desvio de função entre os cargos de agente de polícia civil, investigador de polícia civil e escrivão de polícia civil, condenando-se o réu ao pagamento das diferenças remuneratórias retroativas ao autor, respeitada a prescrição, a partir da data de ajuizamento da presente demanda, bem como parcelas vincendas, com reflexo em todas as parcelas de direito (férias, décimo terceiro, horas extras e gratificações pertinentes, como anuênios, quinquênios e percentual relativo a escala especial) até o término do desvio, mediante aplicação dos juros de mora e correção monetária, valores a serem calculados precisamente em posterior liquidação de sentença.

Seguido o trâmite processual e proferida a Sentença nos termos acima relatados,
GERDERSON MERCIER
interpõe apelo argumentando, em síntese:
(i)
a Sentença limitou o direito do autor à percepção das diferenças remuneratórias até a data de 04/02/2020 (data de ajuizamento da ação), porém, a prova documental suplementar acostada aos memoriais comprova a continuidade do desvio de função, como comprovado pela petição de fls. 879/899, acompanhada de CD-ROM, demonstrando a continuidade do desvio de função até 27/10/2021; todas as testemunhas confirmaram a documentação contida nos autos, corroborando o desvio de função até a data da audiência, ou seja, 26/10/2021; na realidade, a Sentença deve ser reformada para que conste que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
seja condenado ao pagamento, em favor do requerente dos valores referentes ao desvio de função entre os cargos de AGENTE e ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL, até a cessação do desvio de função, que persiste até os dias atuais, conforme comprovado pela documentação anexa ao recurso;
(ii)
subsidiariamente, caso esse não seja o entendimento da Corte, que seja reformada a Sentença para constar o termo final do desvio de função entre os cargos de AGENTE e ESCRIVÃO DE POLÍCIA na data de 27/10/2021, data na qual foi comprovada a continuidade do desvio para escrivão de polícia, pela documentação suplementar;
(iii)
as provas do processo confirmam a realização exclusiva das atribuições de INVESTIGADOR e ESCRIVÃO DE POLÍCIA (não apenas de Escrivão de Polícia), os quais possuem a mesma remuneração, devendo a Sentença ser reformada para reconhecer o desvio de função para os dois cargos;
(iv)
a Sentença não aplicou a correção das verbas devidas pela taxa SELIC, após 09/12/21, conforme determina EC 113/2021.

Por sua vez, apelou o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
aduzindo, em resumo:
(i)
nulidade da Sentença por utilizar fundamentos genéricos, sem especificar qual testemunha e qual trecho do depoimento testemunhal comprovou o desvio de função do autor; bem como porque o
decisum
determinou o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo exercido (Investigador de Polícia e Escrivão de Polícia) e o de Agente de Polícia, contudo, a decisão recorrida não apontou os períodos de cada desvio de função; se houve o reconhecimento de momentos pontuais em que o autor agiu em desvio de função, ora como escrivão, ora como investigador, não há razão para fixação da diferença remuneratória com base apenas na de escrivão por ser a de monta superior; o correto seria que, nos atos que comprovadamente exerceu função de escrivão, recebesse como este fosse e nos atos que desempenhou função de investigador, recebesse a remuneração com base neste cargo, sob pena de enriquecimento sem causa;
(ii)
a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei n° 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de Agente de Polícia a função investigativa, bem como participar de operações policiais e missões, tais como conduzir viatura policial, atender a locais de crimes, vistoriar e identificar veículos furtados ou roubados, cumprir mandados de intimação e condução de prisão, de busca e apreensão, monitorar interceptação telefônica, participar de grupo tático especial, isto é, toda a investigação necessária para a conclusão do Inquérito Policial; não bastasse isso, insta consignar que, em dezembro de 2014 foi expedido o Decreto nº 3729-R, o qual alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil, adequando ao novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil;
(iii)
em relação à total ausência de direito quanto ao desvio de função para o cargo de Escrivão, consigna-se que o artigo 305 do Código de Processo Penal prevê a possibilidade de nomeação do escrivão
ad hoc
, de maneira que a parte autora não comprova que exercia exclusivamente, e não temporariamente, a função de escrivão
ad hoc
, razão pela qual não restou configurado qualquer desvio de função;
(iv)
não há que se falar de equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de haverem sido contratados pela CLT, com escopo no art. 37, XIII, CRFB/88;
(v)
impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal e da separação de poderes;
(vi)
o servidor, que é conhecedor de sua situação jurídica, poderia voluntariamente retornar a qualquer momento ao desempenho das atividades compatíveis com o cargo no qual ingressou na administração, até mesmo porque tal desvio é vedado pelo artigo 295 da Lei Complementar nº. 46/1994; se não o faz, age de má-fé, permanecendo no desempenho de funções para as quais não está habilitado;
(vii)
na hipótese de manutenção da condenação, que seja definido como o termo final do desvio de função a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões do apelo.

Analisando os presentes autos, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019). 2. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021). 3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos. 4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos documentos apresentados, consistentes em boletins unificados, mandados de prisão e relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995. 5. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015). 6. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes. 7. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0032080-82.2019.8.08.0024. Data: 27/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA).

MENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. 2. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 3. Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante. 4. Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto. 5. Recursos desprovidos. Remessa necessária desprovida. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0016894-83.2019.8.08.0035. Data: 26/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO).

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. NÃO DEDUÇÃO DOS VALORES DE FÉRIAS E AFASTAMENTOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDA. APELAÇÃO DE MARCUS VINÍCIOS DE SOUZA CARDOSO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1
. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões. 4. No caso concreto, as testemunhas confirmam o desvio de função, afirmando que Marcus Vinicius de Souza Cardoso exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia até o momento em que pediu exoneração da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo para tomar posse no cargo de Policial Rodoviário Federal. 5. Declarações firmadas por Delegados de Polícia que trabalharam com Marcus Vinícius de Souza Cardoso, confirmam que na Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa de Cariacica (DHPP Cariacica)
não há diferenciação entre o trabalho de Investigador e Agente de polícia, pois todos desempenham a mesma função, a saber investigação e inteligência policial, interceptações e escutas telefônicas, transcrições de áudios, cumprimentos de mandados policiais e judiciais, além de relatórios circunstanciados das investigações
. 6. Das diferenças de vencimentos não devem ser deduzidos valores referentes a férias ou outros afastamentos. Precedente da 1ª Câmara Cível do TJES: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932. 7. Recursos conhecidos. (TJES. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Número: 0011662-90.2019.8.08.0035. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES. Data: 05/Apr/2023).

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PODER REGULAMENTAR EXERCIDO DE FORMA EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo, praticamente equiparando-o ao cargo de Investigador de Polícia, em manifesta ilegalidade. 2.
Diante da ilegalidade dos Decretos Estaduais, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, implica no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
.
3. No caso, o conjunto probatório evidencia que o autor exercia funções típicas da atividade de investigador de polícia, o que revela o desvio de função e impõe o pagamento de indenização, correspondente às diferenças entre as remunerações de caga cargo.
4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0008151-88.2017.8.08.0024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Data: 26/Sep/2023).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
.
5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

Assim, conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017) .

No caso dos autos, conforme destacado pelo d. Magistrado de origem, foram apresentadas diversas provas que demonstram que a parte requerente exerceu funções compatíveis com o cargo de Escrivão e de Investigador de Polícia, por exemplo, lavratura de termos de declaração (fl. 63 e 64, 73,76,78), além da lavratura de termo de compromisso e responsabilidade (fl. 77), abertura de inquérito (fl. 144, 165), plantão judiciário como escrivão (fl. 171/174).

Ainda, na Audiência de Instrução realizada no dia 07/10/2021, foi ouvido como testemunha o Delegado de Polícia Civil Dr. Rafael Pereira Caliman, lotado na Delegacia de São Gabriel da Palha, o qual afirmou que trabalhou na unidade entre aproximadamente março de 2017 até abril 2018, retornando em 2019. Segundo depôs, desde 2017 o Sr. Gederson estava na Delegacia, em que realizava investigações policiais, fazia levantamento de dados de investigados, cumpria mandados de prisão, investigava nas ruas, colhia informações com informantes, cumpria mandado de busca e apreensão, tinha acesso, com login e senha, a todos os sistemas virtuais de investigação.

Ainda, de acordo com a testemunha, Gederson também realizava, por vezes, a função de Escrivão de Polícia, sobretudo entre 2017 e 2018, quando a delegacia não tinha Escrivão na unidade. Nesse sentido, ele fazia Boletim de Ocorrência, reduzia a termo as declarações das vítimas, confeccionava medidas protetivas, confeccionava guias de encaminhamento ao DML, abria e fechava livros tombos no cartório da delegacia, reduzia a termo a oitiva de investigados, confeccionava mandados de intimação e prisão que a delegacia produzia. O Delegado confirmou que desde março de 2017 até abril de 2018, Gederson era o único servidor que exercia as atribuições de Escrivão de Polícia na Delegacia de São Gabriel da Palha.

Ademais, na Audiência de Continuação, datada de 26/10/2021, a testemunha Sr. Antônio Wagner Ferreira da Fonseca, Investigador de Polícia lotado na Delegacia de São Gabriel da Palha, afirmou que trabalha com o autor desde julho de 2016. Também segundo a testemunha, o requerente atua na confecção de termo de declaração das vítimas, de medidas protetivas, de guias de encaminhamento ao DML, abre e fecha livros tombos no Cartório da Delegacia. Aduziu o depoente que até março de 2018, era o autor quem exercia as atribuições de Escrivão na Delegacia.

Ainda de acordo com a testemunha, Gederson (até a data daquela audiência) realizava investigações prévias para cumprimento de mandado de busca e apreensão, para mandado de prisão e flagrante delito, investigava nas ruas, colhia informações de informantes, realizava campanas, produzia relatórios das investigações, utilizava sistemas informativos para efetivação das investigações policiais, com acesso de login e senha. Nas palavras da testemunha, “ele efetivamente realiza atos de investigação”

Dito isso e, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo, tampouco de Escrivão de Polícia.

Ademais, diante das provas dos autos, não há que se falar em nulidade da Sentença, tendo em vista que os elementos coligidos no curso do processo, devidamente apontados pela Sentença de primeiro grau, demonstram de maneira clara que o requerente atuou em desvio de função de maneira habitual, durante muitos anos.

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

Outrossim, assiste razão ao apelante
GERDERSON MERCIER
ao argumentar que o termo final do direito à percepção da indenização pelo desvio
deve ser a data de
27/10/2021
.

Isso porque em

14/12/2021
foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990 (Estatuto da Polícia Civil).

Assim, tendo em vista que os depoimentos das testemunhas e as demais provas dos autos confirmaram que o exercício da função de investigador de polícia se prolongou até 27/10/2021, entendo que a ilegalidade perpetrada em razão do desvio de função findou-se naquela data, sobretudo considerando que, com a publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em 14/12/2021, as atribuições do cargo de Agente de Polícia foram devidamente fixadas, interrompendo eventual desvio de função.

Logo, a sentença deve ser reformada em parte para fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até
27/10/2021
, conforme comprovado nos autos.

Demais disso, as provas do processo confirmam o exercício pelo autor das funções de Investigador e Escrivão de Polícia, sendo que as atribuções deste último cargo foram exercidas até
março de 2018
, ao passo que as atribuições de Investigador até
27/10/2021.

Desse modo, vislumbra-se pertinente a diferenciação na equiparação das remunerações, de modo que o Estado do Espírito Santo deve ser condenado a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Escrivão desde o período não coberto pela prescrição até
março de 2018
, a partir de quando o cargo referência para o cálculo das diferenças deve ser o cargo de Investigador de Polícia, até
27/10/2021
.

Ainda, a Sentença não aplicou a correção das verbas devidas pela taxa SELIC, após 09/12/21, conforme determina EC 113/2021.

Nesse sentido, as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF.
Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Nesse sentido, a título de ilustração:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO DE POLÍCIA CIVIL – PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR E ESCRIVÃO – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO – NATUREZA VENCIMENTAL – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A proêmio, verifica-se que o caso em análise, submetido ao crivo deste órgão jurisdicional, possui entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste e. Tribunal de Justiça, no sentido de que “não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021). 2. Diante desse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos cargos de Escrivão e Investigador de Polícia Civil” por “Agentes de Polícia Civil”. Precedentes. 3. No caso dos autos, o autor entrou em exercício em 2009, por meio de concurso público, ao cargo de “Agente de Polícia Civil”, porém, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador e escrivão, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada, em audiência, pelas testemunhas. 4. Sendo assim, apesar do que alega o Estado, verifica-se que tais atribuições, comprovadamente exercidas pela autora, ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos “Agentes de Polícia” pelo Decreto nº 3.819-N/199, que, embora tenha fixado novas atribuições ao cargo, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de “Investigador de Polícia” e “Escrivão de Polícia”. 5. Com efeito, cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018). 6. Nessa esteira, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), através do verbete sumular nº 378, é pacífica no sentido de que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”. 7. Portanto, a autora faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração, o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, logo, afastada a tese aventada pelo ente público estadual. 8. Finalmente, por força da Remessa Necessária, a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 11/05/2016, visto que a ação foi ajuizada em 11/05/2020, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme o art. 1° do Decreto nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada. 9.
Ademais, correta a r. sentença em determinar que, aos valores das diferenças remuneratórias entre os cargos, “serão acrescidos de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.” 10. Ainda, foi devidamente observado o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias e do imposto de renda, em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias. Isso se dá, pois os valores referentes à diferença remuneratória pelo desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, lhe impondo acréscimo patrimonial, bem como em respeito ao art. 40 da CF/88. Precedente. 11.
Por sua vez, a condenação do requerido a arcar com a integralidade do ônus sucumbencial, devendo reembolsar as custas eventualmente adiantadas pelo requerente, se for a hipótese, ainda que isento nos termos do art. 20, V da Lei Estadual nº 9.974/13 e da Lei Estadual nº 9.900/12, não merece reparo. 12. Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC/15, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado. 13. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada. (TJ-ES, Apelação Cível e Remessa Necessária 0009145-77.2021.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 03/May/2024)

Por fim, mostra-se necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Outrossim,
CONHEÇO
do recurso interposto por
GERDERSON MERCIER,
e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a Sentença objurgada, a fim de fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até
27/10/2021
, condenando-se o Estado do Espírito Santo a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Escrivão desde o período não coberto pela prescrição até março de 2018, a partir de quando o cargo referência para o cálculo das diferenças deverá ser o cargo de Investigador de Polícia, até 27/10/2021.

Ademais, as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação. Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, em sede de remessa necessária, reformo a sentença para fazer constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

A majoração dos honorários do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
em virtude do desprovimento do apelo, deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Acompanhar

017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Divergir

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 01º de outubro de 2024, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado pelo recursos manejados pelo Estado do Espírito Santo e por Gederson Mercier, bem como pelo sucedâneo recursal do reexame necessário.

Rememoro aos nobres pares que a culta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, conheceu e negou provimento ao apelo do ente público e conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Gederson Mercier, “
para reformar em parte a Sentença objurgada, a fim de fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 27/10/2021, condenando-se o Estado do Espírito Santo a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Escrivão desde o período não coberto pela prescrição até março de 2018, a partir de quando o cargo referência para o cálculo das diferenças deverá ser o cargo de Investigador de Polícia, até 27/10/2021.
” (evento 10216988).

Em sede de remessa necessária, reformou em parte a sentença para autorizar a retenção do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga pelo ente público.

Salientou que “
as provas do processo confirmam o exercício pelo autor das funções de Investigador e Escrivão de Polícia, sendo que as atribuições deste último cargo foram exercidas até março de 2018, ao passo que as atribuições de Investigador até 27/10/2021
” (evento 10216988) e que “
as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF.
Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.
” (evento 10216988).

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo notável Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Nesta hipótese, considero que os boletins unificados, os relatórios de investigação, os inquéritos policiais e a ficha funcional (fls. 39/710; fls. 761/ 849) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente de polícia civil Gederson Mercier desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pese a prova testemunhal (fl. 866, mídia digitalizada à fl. 867), reputo que o fato de Gederson Mercier trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil, tampouco entre aquele e o cargo de escrivão de polícia civil.

Filio-me ao entendimento de que os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5. Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6. Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

O próprio delegado de polícia civil Rafael Pereira Caliman, na audiência de instrução e julgamento do dia 07 de outubro de 2021 (fl. 866), que foi lotada na delegacia de São Gabriel da Palha no período de março de 2017 a abril de 2018, bem como a partir do exercício de 2019, afirmou que Gederson Mercier levantava os dados dos investigados, cumpria mandados de prisão e de busca apreensão, o que não ultrapassa as funções do cargo de agente de polícia civil.

O fato de o apelante Gederson Mercier ter acesso aos sistemas virtuais de investigação e de realizar atividades investigativas nas ruas não indica habitualmente o exercício de função, e sim mera assistência à autoridade policial na investigação sumária e nos relatórios de inteligência.

A elaboração de boletins de ocorrência, a redução a termo das declarações das vítimas e das oitivas dos investigados, a confecção de guias de encaminhamento ao departamento médico legal, narradas pelo referido delegado tampouco têm o condão de clarificar que houve o exercício de funções específicas de escrivão de polícia civil por parte de Gederson Mercier.

Vale lembrar que o Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2018 também conferiu aos agentes de polícia as atribuições de: “
11. Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis; 12. Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares; [...] 14. Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente Gederson Mercier não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata.

Por conseguinte, não há que se falar que Gederson Mercier desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, e ao douto vogal, Desembargador Carlos Simões Fonseca, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno o servidor público estadual Gederson Mercier ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator para o acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 7/3/2019).

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário
2
e o recurso de apelação interposto por Gederson Mercier.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RU
Y

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

2
TJES; APL-RN 0003633-41.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022.

025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Divergir

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Na sessão do dia 01º de outubro de 2024, solicitei vista dos autos para analisar detidamente as questões fáticas e jurídicas devolvidas a este órgão colegiado pelo recursos manejados pelo Estado do Espírito Santo e por Gederson Mercier, bem como pelo sucedâneo recursal do reexame necessário.

Rememoro aos nobres pares que a culta relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, conheceu e negou provimento ao apelo do ente público e conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Gederson Mercier, “
para reformar em parte a Sentença objurgada, a fim de fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 27/10/2021, condenando-se o Estado do Espírito Santo a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Escrivão desde o período não coberto pela prescrição até março de 2018, a partir de quando o cargo referência para o cálculo das diferenças deverá ser o cargo de Investigador de Polícia, até 27/10/2021.
” (evento 10216988).

Em sede de remessa necessária, reformou em parte a sentença para autorizar a retenção do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga pelo ente público.

Salientou que “
as provas do processo confirmam o exercício pelo autor das funções de Investigador e Escrivão de Polícia, sendo que as atribuições deste último cargo foram exercidas até março de 2018, ao passo que as atribuições de Investigador até 27/10/2021
” (evento 10216988) e que “
as verbas devidas, a serem apuradas em liquidação de sentença, devem ser acrescidas de correção monetária calculada com base no IPCA-E, desde cada lesão, mês a mês, bem como de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, conforme Tema nº 810 do Egrégio STF.
Porém, a partir de 09/12/2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.
” (evento 10216988).

O voto de relatoria foi acompanhado na íntegra pelo notável Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Nesta hipótese, considero que os boletins unificados, os relatórios de investigação, os inquéritos policiais e a ficha funcional (fls. 39/710; fls. 761/ 849) não comprovam o desvio de função, mas sim que o agente de polícia civil Gederson Mercier desempenhou funções inerentes ao seu cargo efetivo no período da condenação imposta ao ente público pelo juízo de origem.

Em que pese a prova testemunhal (fl. 866, mídia digitalizada à fl. 867), reputo que o fato de Gederson Mercier trabalhar em investigações, elaborar relatórios e proceder à análise de dados não lhe assegura a diferença remuneratória entre o cargo de agente de polícia civil e o de investigador de polícia civil, tampouco entre aquele e o cargo de escrivão de polícia civil.

Filio-me ao entendimento de que os decretos que regulamentavam a carreira de agente de polícia civil não exorbitaram o poder regulamentar nem padecem de ilegalidade, ante a expressa autorização legislativa conferida pela Lei Complementar Estadual nº 04/90. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL. CARGO PARADIGMA. INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. PROCEDÊNCIA. COMPROVAÇÃO DO DESVIO. RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da Súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32.
5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; APL-RN 0017785-41.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJES 04/03/2022)

Impende destacar que o Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia, como por exemplo:

[...] 2. Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3. Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4. Assistir a autoridade policial em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5. Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6. Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente; [...]

Ocorre que sob a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”.

O próprio delegado de polícia civil Rafael Pereira Caliman, na audiência de instrução e julgamento do dia 07 de outubro de 2021 (fl. 866), que foi lotada na delegacia de São Gabriel da Palha no período de março de 2017 a abril de 2018, bem como a partir do exercício de 2019, afirmou que Gederson Mercier levantava os dados dos investigados, cumpria mandados de prisão e de busca apreensão, o que não ultrapassa as funções do cargo de agente de polícia civil.

O fato de o apelante Gederson Mercier ter acesso aos sistemas virtuais de investigação e de realizar atividades investigativas nas ruas não indica habitualmente o exercício de função, e sim mera assistência à autoridade policial na investigação sumária e nos relatórios de inteligência.

A elaboração de boletins de ocorrência, a redução a termo das declarações das vítimas e das oitivas dos investigados, a confecção de guias de encaminhamento ao departamento médico legal, narradas pelo referido delegado tampouco têm o condão de clarificar que houve o exercício de funções específicas de escrivão de polícia civil por parte de Gederson Mercier.

Vale lembrar que o Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2018 também conferiu aos agentes de polícia as atribuições de: “
11. Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis; 12. Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares; [...] 14. Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;
”.

Logo, tenho que as atividades desempenhadas pelo requerente Gederson Mercier não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia civil, na medida em que era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata.

Por conseguinte, não há que se falar que Gederson Mercier desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
. Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo.
2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais.
5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido.
(TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Pelo exposto, rogando vênia à eminente relatora, Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, e ao douto vogal, Desembargador Carlos Simões Fonseca, inauguro divergência para
CONHECER
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, resolvendo o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, condeno o servidor público estadual Gederson Mercier ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (quinze por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC, dada a baixa complexidade da demanda e o trabalho exigido dos causídicos do ente público requerido/apelante.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, uma vez que tal verba somente é devida nos casos de inadmissibilidade ou de desprovimento do apelo (AgInt nos EAREsp n. 762.075/MT, Relator para o acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 19/12/2018, DJe 7/3/2019).

Por fim,
JULGO PREJUDICADO
o sucedâneo recursal do reexame necessário
2
e o recurso de apelação interposto por Gederson Mercier.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RU
Y

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

2
TJES; APL-RN 0003633-41.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022.