Tribunal: TJES
Processo: 0003511-91.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA
.
INOVAÇÃO RECURSAL. MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. "De acordo com a sedimentada jurisprudência da Corte da Cidadania, a argumentação trazida somente por ocasião do manejo dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa (EDcl no AgInt no AREsp 1.388.645/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021; sem grifos no original).

2. Contudo, é imperioso o reconhecimento de ofício de ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente quanto ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado, em razão de fundamentação inidônea constante na sentença objurgada. Pena definitiva alterada. Mantidas as demais determinações contidas na sentença.

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003511-91.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN DA CONCEIÇÃO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA
.
INOVAÇÃO RECURSAL. MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. "De acordo com a sedimentada jurisprudência da Corte da Cidadania, a argumentação trazida somente por ocasião do manejo dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa (EDcl no AgInt no AREsp 1.388.645/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021; sem grifos no original).

2. Contudo, é imperioso o reconhecimento de ofício de ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente quanto ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado, em razão de fundamentação inidônea constante na sentença objurgada. Pena definitiva alterada. Mantidas as demais determinações contidas na sentença.

3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
JHONATAN DA CONCEIÇÃO

contra acórdão de minha Relatoria, que negou provimento ao apelo interposto contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1
a
Vara Criminal de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, julgou p procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa aponta a omissão do v. Acórdão, “quanto à equivocada apreciação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, vulgarmente denominado de “tráfico privilegiado”, na medida em que a sua não aplicação se pautou em fundamentação inidônea. Tal fato, enseja o manejo do presente recurso, inclusive para fins de preencher o requisito de prequestionamento dos recursos extraordinários.”

Contrarrazões recursais apresentadas pela Procuradoria de Justiça pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
JHONATAN DA CONCEIÇÃO

contra acórdão de minha Relatoria, que negou provimento ao apelo interposto contra a sentença prolatada pelo Juízo da 1
a
Vara Criminal de Serra, Comarca da Capital, nos autos da ação penal ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa aponta a omissão do v. Acórdão, “quanto à equivocada apreciação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, vulgarmente denominado de “tráfico privilegiado”, na medida em que a sua não aplicação se pautou em fundamentação inidônea. Tal fato, enseja o manejo do presente recurso, inclusive para fins de preencher o requisito de prequestionamento dos recursos extraordinários.”

Contrarrazões recursais apresentadas pela Procuradoria de Justiça pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Pois bem.

Importante consignar, inicialmente, que aclaratórios são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Pois bem, de plano, constato que, nas razões recursais, não houve formulação de qualquer pretensão relativa ao reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do embargante.

Nesse cenário, não há qualquer omissão no acórdão recorrido e, na verdade, trata-se, a toda evidência, de indevida inovação recursal ventilada apenas em sede de embargos de declaração.

Conforme já me pronunciei anteriormente nesta eg. Primeira Câmara Criminal,
"de acordo com a sedimentada jurisprudência da Corte da Cidadania, a argumentação trazida somente por ocasião do manejo dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, tendo em vista a ocorrência da preclusão consumativa (EDcl no AgInt no AREsp 1.388.645/AP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021; sem grifos no original) (STJ, EDcl no AgRg no REsp n. 1.898.796/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022)"
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 035190201687, Relator: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/2022, Data da Publicação no Diário: 21/11/2022).

No mesmo sentido:
TJES, Embargos de Declaração Criminal Ap, 024219001765, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/09/2022, Data da Publicação no Diário: 10/10/2022; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 030229000028, Relator: NEY BATISTA COUTINHO - Relator Substituto: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 03/08/2022, Publicação: 23/08/2022.

A despeito de tal entendimento, constato que as razões declinadas pela magistrada de origem, para afastar o redutor do tráfico privilegiado, estão em dissonância com a tese firmada no Tema Repetitivo 1139, tendo em vista que ações penais em curso não são aptas a afastar a aplicação da benesse.

Do mesmo modo, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a quantidade e variedade de drogas são aptas para a modulação da fração do tráfico privilegiado.

Veja-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE PRIVILEGIADA. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PRETENSÃO QUE DEMANDA A ANÁLISE APROFUNDADA DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 APLICADO NA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 1/2. NATUREZA, QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...).

3. Não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade na aplicação da causa especial de diminuição de pena por tráfico privilegiado, na fração intermediária de 1/2, com fundamento na variedade, quantidade e na natureza dos entorpecentes apreendidos (68,8g de cocaína e 16,2 g de maconha).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 898.719/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)

Aliás, sobre o tema, consta na referida Corte proposta de afetação (Tema Repetitivo 1154), senão vejamos:

PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. (IM)POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO.

1. Delimitação da controvérsia: Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

2. Afetação do recurso especial ao rito dos arts. 1.036 e 1.037 do CPC/2015 e 256 ao 256-X do RISTJ.

(ProAfR no REsp n. 1.963.433/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022).

Assim, é imperioso o reconhecimento de ofício de ilegalidade na dosimetria da pena, notadamente quanto ao afastamento do redutor do tráfico privilegiado, em razão de fundamentação inidônea constante na sentença objurgada.

Desse modo, tendo em vista a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (32,8 g de “cocaína” e 150,2 g de “crack”), fixo a pena definitiva em
4 anos e 7 meses de reclusão
, e ao pagamento de 417 dias-multa, à razão de 1/30 sobre o valor do salário-mínimo vigente, adotando a fração de 1/6.

Mantenho as demais determinações contidas na sentença (regime semiaberto e a impossibilidade, em razão do
quantum
da pena: I. de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; e, II. da concessão da suspensão condicional da pena).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado e fixar a pena definitiva do embargante em 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 417 dias-multa, à razão de 1/30 sobre o valor do salário-mínimo vigente.

É como voto.