Tribunal: TJES
Processo: 5001646-12.2021.8.08.0038
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001646-12.2021.8.08.0038
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RECORRIDO: PAULINE GOMES MENDES BARRETO
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nº 5001646-12.2021.8.08.0038

Recorrente: TELEMAR NORTE LESTE S/A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL

Recorrido: PAULINE GOMES MENDES BARRETO

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA OBJURGADA PROFERIDA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, QUE REJEITOU A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO.
ASTREINTES
EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DE LIMINAR QUE ALCANÇARAM O IMPORTE DE R$ 44.000,00, MAS FORAM REDUZIDAS PARA R$ 15.000,00. DECISÃO QUE IMPÔS OBRIGAÇÃO INCIDENTAL DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. ÔNUS DA PROVA INVERTIDO EM FAVOR DA PARTE AUTORA. RECURSO INOMINADO DA TELEMAR EM QUE QUESTIONA DESNECESSIDADE E EXCESSO DE EXECUÇÃO DA MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DAS ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença que acolheu em parte os argumentos expostos em embargos à execução, nos quais havia sido questionado a respeito do excesso de execução de
astreintes
. O importe executado de
R$ 44.000,00 foi reduzido para R$ 15.000,00
, o que ainda é objeto de irresignação recursal por parte da Telemar.

Ab initio
, analisando a decisão em que se arbitrou a multa diária nos autos originários nº 0001739-02.2017.8.08.0038, vê-se o seguinte:

“Compulsando os epigrafados autos, vislumbro que se trata de Ação de Repetição de Indébito c/c Indenização por Danos Morais com pedido de Tutela de Urgência, proposta por Pauline Gomes Mendes Barreto em face de Telemar Norte Leste SA, todos devidamente qualificados nos autos.

Em síntese, relata a autora que é assinante dos serviços de telefonia fixa e internet prestados pela requerida, denominados Oi Fixo e OI VELOX.

Contudo, alega a requerente que a empresa ré, de forma unilateral, inseriu em suas faturas a cobrança de serviços denominados ANTIVIRUS + BACKUP + EDUC e PACOTE FALE DIGITAL, que jamais foram contratados por ela.

Requereu assim, a antecipação dos efeitos da tutela para que seja determinado que a requerida proceda a suspensão da cobrança mensal relativa aos serviços denominados ANTIVIRUS + BACKUP + EDUCA e PACOTE FALE DIGITAL, e que apresente a este juízo, todas as faturas anteriores ao mês de outubro/2015, até março/2012, e as faturas de agosto, setembro e dezembro/2016, bem como o contrato dos serviços em questão, sob pena de multa diária.
Junto com a inicial vieram os documentos constante dos autos.

(...)
Face ao exposto, presentes os requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil que autorizam a concessão da medida antecipatória, bem como pela documentação acostada aos autos,
DEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela pleiteado pela requerente e DETERMINO que a requerida proceda a suspensão da cobrança mensal relativa aos serviços ANTIVIRUS + BACKUP + EDUCA E PACOTE FALE DIGITAL, no prazo de 10 (dez) dias, e que apresente a este juízo, todas as faturas anteriores ao mês de outubro/2015, até março/2012, e as faturas de agosto, setembro e dezembro/2016, bem como o contrato dos serviços em questão, até audiência de instrução e julgamento, e caso esta seja dispensada, apresentar junto a contestação, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em caso de descumprimento, sendo esta limitada ao teto dos juizados especiais
.

Inverto o ônus da prova por se tratar de relação de consumo e considerando a hipossuficiência da parte autora
.” (grifado)

Importa ressaltar que a sentença naqueles autos confirmou a decisão liminar e fora mantida por seus fundamentos em decisão colegiada. Agora, em autos apartados, pretende a parte autora o cumprimento de sentença e a execução da quantia de R$ 44.000,00, que fora reduzida pelo juízo
a quo
para R$ 15.000,00.

Sabe-se que os Juizados Especiais Cíveis possuem competência para a execução de seus próprios julgados (Lei 9099/95, art. 3º, § 1º, inciso I), independentemente da quantia a ser executada, desde que tenha sido observado o valor de alçada na ocasião da propositura da ação (RESp 1537731/MA).

Todavia, a quantia postulada a título de
astreintes
mostra o seu despropósito no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis quando venha a se tornar mais interessante que o próprio pleito principal. O montante alcançado da multa no caso não se justifica, uma vez que a sua finalidade é o caráter sancionatório. Resta evidente que tal fim deixou de ser alcançado, conforme fundamentos a seguir.

Com efeito, as
astreintes
não têm o fito de reparar danos ocasionados pela recalcitrância no que tange ao cumprimento da decisão judicial, mas sim o de compelir o jurisdicionado a cumprir a referida ordem da autoridade judiciária, em havendo necessidade de sua incidência, sem acarretar enriquecimento ilícito à parte beneficiada.

Quanto à revisão da multa, cuida-se de tese consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, através de questão submetida a julgamento de regime de recursos repetitivos, em que se definiu expressamente:
“decisão que comina astreintes não preclui, não fazendo tampouco coisa julgada”
(
REsp 1333988/SP, TEMA 706/STJ
). Portanto, há possibilidade de revisão do valor exorbitante da multa a qualquer tempo, adequando-a a critérios razoáveis e,
caso se mostre desnecessária, eliminando-a
. Nesse sentido ainda, os precedentes da Turma Recursal Região Norte deste Estado: 0002359-75.2015.8.08.0008 e 0002905-33.2015.8.08.0008 (5ª Turma Recursal. Relator: Relator: GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA. Julgamentos em 10/12/2018).

Pois bem. Verifica-se, a propósito, que foi determinado em decisão liminar a
exibição de documentos em caráter incidental
(art. 397).

Nesse cenário, deve-se observar que, na redação do parágrafo único, do art. 400, do CPC, o legislador deixou de incluir a multa entre as medidas coercitivas postas à disposição do juiz, que deverão ser utilizadas apenas em caráter excepcional e quando não observadas as hipóteses dos incisos I e II (
o requerido não efetuar a exibição nem fizer nenhuma declaração ou a recusa for havida por ilegítima
).

No caso, não se verifica nenhuma das hipóteses. Somado a isso, a aplicação de multa cominatória serve exclusivamente às hipóteses de descumprimento de obrigação ou de dever e não se presta como medida coercitiva ao cumprimento de ônus, cuja consequência jurídica está – e deve estar – expressamente consignada no texto legal. Corrobora com esse entendimento o que emana do art. 379 do CPC, enunciado que versa sobre o direito assegurado à parte de não produzir prova contra si mesma.

Volvendo o caso em análise, a multa diária de R$ 1.000,00, ora discutida, fora arbitrada para o caso de descumprimento da obrigação de juntar faturas mensais e instrumento contratual firmados em nome da autora, sem os quais não haveria a prova da contratação dos serviços impugnados. Destaca-se que, ao final daquela decisão, ainda se consignou a respeito da inversão do ônus da prova por se tratar da relação de consumo.

Verifica-se, dessa forma, que a sanção processual a incidir no caso, e o que houve acertadamente na sentença dos autos originários, fora o julgamento de procedência do pedido de restituição de valores em decorrência da ausência de provas contrárias do alegado na inicial. Confirma-se, portanto, o não cabimento das
astreintes
como dupla punição ao fornecedor, que sequer teria a obrigação de produzir provas contra si.

Sobre esse tema, o C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso em caráter repetitivo, consignou que a cominação das astreintes estaria em último plano, para o caso de haver necessidade de exibição de documentos, ou seja, mesmo quando imprescindível para o julgamento da lide, o que não era no caso em apreço. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1000/STJ. PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. COMINAÇÃO DE ASTREINTES NA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS REQUERIDA CONTRA A PARTE 'EX ADVERSA'. CABIMENTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. NECESSIDADE DE PRÉVIO JUÍZO DE PROBABILIDADE E DE PRÉVIA TENTATIVA DE BUSCA E APREENSÃO OU OUTRA MEDIDA COERCITIVA. CASO CONCRETO. INSCRIÇÃO NEGATIVA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. PEDIDO AUTÔNOMO DE EXIBIÇÃO DO CONTRATO PERTINENTE À INSCRIÇÃO NEGATIVA. INDEFERIMENTO DA INICIAL PELO JUÍZO DE ORIGEM. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE EXIBIÇÃO COM COMINAÇÃO DE ASTREINTES. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE PRÉVIO JUÍZO DE PROBABILIDADE E DE PRÉVIA TENTATIVA DE BUSCA E APREENSÃO OU OUTRA MEDIDA COERCITIVA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO RECORRIDO. RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.
1. Delimitação da controvérsia: exibição incidental ou autônoma de documentos requerida contra a parte 'ex adversa' em demanda de direito privado.

2. Tese para os fins do art. 1.040 do CPC/2015: "Desde que prováveis a existência da relação jurídica entre as partes e de documento ou coisa que se pretende seja exibido, apurada em contraditório prévio, poderá o juiz,
após tentativa de busca e apreensão ou outra medida coercitiva, determinar sua exibição sob pena de multa com base no art. 400, parágrafo único, do CPC/2015
" (Tema 1000/STJ).

3. Caso concreto: 3.1. Controvérsia acerca da cominação de astreintes em ação autônoma de exibição ajuizada com o escopo de ter acesso ao contrato que teria dado origem a uma inscrição negativa em cadastro de inadimplentes. 3.2. Indeferimento da petição inicial pelo juízo de origem, tendo o Tribunal de origem reformado a sentença e, aplicando a teoria da causa madura, julgado procedente o pedido de exibição, com cominação de astreintes. 3.3.
Descabimento da cominação de astreintes sem prévio juízo de probabilidade acerca da existência da relação jurídica e do documento, nos termos da tese firmada neste voto
. 3.4.
Necessidade de prévia tentativa de busca e apreensão ou outra medida coercitiva, antes da cominação de astreintes.
3.5. Desconstituição da sentença e do acórdão recorrido para que seja retomado o curso da ação de exibição de documentos para possibilitar a aplicação da tese consolidada neste voto, como se entender de direito.

4. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, EM PARTE. (REsp n. 1.777.553/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 1/7/2021)
(grifado)

Anote-se a esse respeito que o princípio da proporcionalidade
(übermassig keit)
, também por vezes denominado “princípio da proibição do excesso”, é desdobrado por J.J. Canotilho em três subprincípios, quais sejam: “(a) princípio da conformidade ou adequação de meios, que exige comprovada aptidão e conformidade dos meios em relação aos fins justificativos de sua adoção (adequação medida/fim), (b) princípio da exigibilidade ou da necessidade, que exige a seleção do meio menos oneroso para o cidadão, e (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que impõe uma ponderação ‘(...) com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim’”. A incidência dos referidos princípios, enfatiza o aludido autor, abarca todas as espécies de atos dos poderes públicos, inclusive os situados na esfera jurisdicional, tal qual o ora examinado (PRADO, Francisco Octavio de Almeida Prado. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. pp.39-42).

A proporcionalidade integra a cláusula do devido processo legal em seu sentido substancial (substantive due process). De tal arte, a determinação judicial a que falte adequação, necessidade e proporcionalidade, em princípio, viola o devido processo legal.

Frise-se: as astreintes eram absolutamente
desnecessárias
no caso concreto, porque a inércia da parte a quem se endereçava a cominação já seria sancionada pela presunção de veracidade da causa de pedir, oriunda da inversão do ônus da prova, resultante desse mesmo descumprimento! A própria juntada, nesse caso, consistia em um ônus, não em um dever.

Por tais razões, e analisando as teses recursais, verifico que assiste razão ao recorrente quanto à desnecessidade/ausência de utilidade processual do arbitramento da multa diária no caso, que alcançou um patamar desarrazoado, sendo que o descumprimento da obrigação imposta sequer causou prejuízo material e/ou processual para a parte autora, que teve o julgamento favorável quanto à restituição do valor dos serviços que alegou não ter contratado.

Isto posto,
CONHEÇO o recurso interposto e LHE DOU PROVIMENTO
para reformar a sentença de modo a excluir o montante executado a título de multa diária. Sem custas e honorários.

É como voto.

Na sequência, assim se manifestaram os demais Julgadores:

O Senhor Juiz de Direito Dr. GUSTAVO HENRIQUE PROCÓPIO SILVA - Acompanho o voto do Relator.

A Senhora Juíza de Direito Dra. ANNA FLÁVIA MELO - Acompanho o voto do Relator.

DECISÃO COLEGIADA

Por maioria de votos, CONHECER do recurso apresentado e LHE DAR PROVIMENTO, conforme voto do Eminente Relator.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)