Tribunal: TJES
Processo: 5014500-46.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; Depósito Judicial; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 1.093 DO STF – INAPLICABILIDADE – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Hipótese em que a impetrante é consumidor final e contribuinte do ICMS, circunstância, portanto, diversa daquela discutida no Tema 1.093, relativo à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o destinatário não é contribuinte do tributo, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015 e da superveniente Lei Complementar 190/2022.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou confirmando ser inviável a aplicação do Tema 1.093, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa daquelas em que o consumidor final é contribuinte do tributo.

4. Legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes, como é o caso da apelante.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014500-46.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: C&A MODAS LTDA.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TESE FIXADA EM REPERCUSSÃO GERAL - TEMA Nº 1.093 DO STF – INAPLICABILIDADE – CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Hipótese em que a impetrante é consumidor final e contribuinte do ICMS, circunstância, portanto, diversa daquela discutida no Tema 1.093, relativo à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o destinatário não é contribuinte do tributo, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015 e da superveniente Lei Complementar 190/2022.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou confirmando ser inviável a aplicação do Tema 1.093, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa daquelas em que o consumidor final é contribuinte do tributo.

4. Legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes, como é o caso da apelante.

5. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Egrégia Segunda Câmara Cível do TJES, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
N
EGAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória,
ES,
02
de
dezembro
de
20
24
.

DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APEL
AÇÃO
CÍVEL
N
º

5014500-46.2022.8.08.0024

A
PELA
NTE:
C&A MODAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
No julgamento do RE nº 1.287.019/DF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Eis a ementa do aludido precedente vinculante:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4.
Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) - destaquei

Tal entendimento foi ratificado pelo Tribunal Pleno do STF quando do julgamento da ADI nº 5.469/STF, Relator Ministro Dias Toffoli, em acórdão assim ementado:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX).

2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF - ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Hipótese em que a impetrante é consumidor final e contribuinte do ICMS, circunstância, portanto, diversa daquela discutida no Tema 1.093, relativo à cobrança do diferencial de alíquota nas situações em que o destinatário não é contribuinte do tributo, objeto da Emenda Constitucional 87/2015, do Convênio ICMS 93/2015 e da superveniente Lei Complementar 190/2022.

Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou confirmando ser inviável a aplicação do Tema 1.093, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa daquelas em que o consumidor final é contribuinte do tributo.

Isso porque, o Diferencial de Alíquota já era cobrado anteriormente ao advento da EC 87/2015 nas situações em que o consumidor final é contribuinte do imposto (art. 155, § 2º, VII, 'a' da Constituição Federal em sua redação originária) e não se exigia, para tanto, a edição de Lei Complementar versando especificamente sobre a matéria (STF, RE 1.287.019/DF).

Assim sendo, na esfera federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Portanto, o tema invocado pela apelante não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.

A propósito, este é o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO.

1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.

2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - ARE: 1470639 RS, Relator: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 29/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 27-05-2024 PUBLIC 28-05-2024) - destaquei

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO ATIVO IMOBILIZADO E AO USO E CONSUMO. INAPLICABILDADE DO TEMA 1.093. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESPROVIMENTO.

1. O entendimento desta Corte firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral (RE 1.287.019), que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado.

2. É inadmissível o recurso extraordinário quando eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demandar a análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RE: 1418002 SP, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/08/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-08-2023 PUBLIC 16-08-2023) - destaquei

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTO OU SERVIÇO POR CONSUMIDOR FINAL. TEMA 1.093 DA RG. INVIABILIDADE. LC 87/96 E LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULAS 279/STF E 280/STF.

1.
É inviável a aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral no presente caso, tendo em vista que, no paradigma, a controvérsia estava centrada nas operações e prestações a consumidor final não contribuinte do ICMS, hipótese diversa da presente, em que o consumidor final é contribuinte do tributo.

2. Dissentir das conclusões adotadas demandaria o reexame do material probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente à questão, providência vedada nesta fase processual (Súmulas 279 e 280/STF). Precedente.

3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC.

(RE 1425064 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15-05-2023). - destaquei

Nesse sentido é o entendimento proclamado por este Egrégio Tribunal de Justiça, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS DIFAL. ATIVO FIXO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093/ST. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais em que o adquirente é consumidor final do imposto já se encontrava prevista desde a redação originária da Constituição Federal, na LC nº 87/96 (Lei Kandir) e, no âmbito deste Estado da Federação, na Lei nº 7.000/2001 e RICMS, de maneira que a EC nº 87/2015 não trouxe inovação que justificasse a edição de novo regramento infraconstitucional, ao contrário do que ocorreu na hipótese tratada no Tema nº 1.093/STF. Precedentes do TJES e do STF.

(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária 5005792-35.2022.8.08.0047, Desembargador Relator Samuel Meira Brasil Júnior, Data de Publicação: 03/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 1.093 DO STF – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA SEM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A matéria de fundo abordada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093 envolve a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”, enquanto no caso dos autos, conforme exposto pelas próprias impetrantes/apelantes, estas são empresas contribuintes do ICMS e destinam as mercadorias a seu uso e consumo e ativo imobilizado.

2. Especificamente no caso do DIFAL contribuinte, a Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, conforme redação originária do art. 155, §2º, incisos VII e VIII. No caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final contribuinte de ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

3. Se a referida sistemática foi mantida com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL não contribuinte, uma vez que, nesta hipótese, restou criada nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então.

4. A exigência, além do mais, já estava regulamentada na Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), a qual previa em seu art. 6º, § 1º as normas gerais acerca da exação.

5. Faz-se desnecessário, portanto, adentrar na discussão relativa à necessidade de respeito à anterioridade, já que a exigência da alíquota interestadual nas operações entre estados destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS foi há muito estabelecida, sendo perfeitamente possível sua cobrança pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022.

6. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. Recurso das empresas conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível/Remessa Necessária 5011747-19.2022.8.08.0024, Desembargador Relator Júlio César Costa de Oliveira, Data de Publicação: 07/07/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022. AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE. CONSUMIDORA FINAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INAPLICABILIDADE TEMA 1093. EC nº 87/2015. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88. REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO PROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação. A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

5. O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (momento de saída da mercadoria) e sobre o critério material (dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

6. O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

7. Por fim, o critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

8. Outrossim, como já consignado, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” e o inciso VIII da CF/88, em sua redação original, já estabeleciam de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

9. Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.

(TJES, Apelação/Remessa Necessária 5002131-74.2022.8.08.0006, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/09/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – CONTRIBUINTE – TEMA 1093 NÃO APLICÁVEL – – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se aplica o leading case da suprema corte constitucional, no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que o caso dos autos se refere a consumidor contribuinte do ICMS-Difal e o julgamento em alusão destina-se as situações de consumidor final não contribuinte do citado tributo. 2. Outrossim, se posse possível adotar a compreensão externada pelo E. STF ao caso dos consumidores finais contribuintes, aplicar-se-ia, também, a modulação de efeitos adotada pelo E. STF, de modo que a demanda de origem, por ter sido ajuizada após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, não estaria abrangida pelos efeitos imediatos da declaração de inconstitucionalidade. 3. Recurso desprovido.

(TJES, Apelação/Remessa Necessária 5006977-89.2021.8.08.0000, Desembargador Relator Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 05/04/2023)

Dessa forma, legítima a obrigatoriedade do recolhimento da diferença de alíquota nas operações que envolvem consumidores finais contribuintes, como é o caso da apelante.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

Sem honorários recursais (Lei nº 12.016/2009, art. 25 – Súmula 521 do STF e 105 do STJ).

É como voto.

Desembargar Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)