Tribunal: TJES
Processo: 0000410-48.2022.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DA AÇÃO POLICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME MAIS GRAVOSO. JUSTIFICÁVEL PELA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO DESPROVIDO.
1.
Preliminar de nulidade por inobservância da inviolabilidade de domicílio.
O ingresso dos policiais militares, na residência, decorre de uma ação legítima, já que, motivados por denúncia de intenso tráfico de drogas, realizaram patrulhamento, no local dos fatos e, após identificarem reação suspeita do réu, consistente no ato de arremessar uma sacola, na residência vizinha, fizeram contato com o proprietário e, após autorizados, adentraram no imóvel, no qual localizaram a sacola arremessada, contendo grande quantidade de pinos com cocaína, munições de diversos calibres, além de pinos vazios para o embalo de drogas afins. Diante da situação de flagrante delito, mostra-se legítima a ação. Preliminar rejeitada.
2. Preliminar de ausência de justa causa.
A

superveniência de sentença penal condenatória, torna prejudicada a discussão em torno da existência de inépcia da denúncia, consoante reiteradamente decidido pelo STJ.
Preliminar rejeitada.
3.Mérito.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação do réu como incurso na sanção dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
4.
Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
5.
Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, com a apreensão de apetrechos relacionados à traficância – balança de precisão, embalagens e munições. Precedente STJ.
6.
Não merece prosperar o pedido de cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto, pois apesar de primário o réu e de a pena ter sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a adoção de regime prisional mais gravoso se justifica, no presente caso, em que a pena-base foi exasperada pela quantidade de drogas.
7.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.
8
. Recurso desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000410-48.2022.8.08.0015

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRUNO VON DOELLINGER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADA. LEGITIMIDADE DA AÇÃO POLICIAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REGIME MAIS GRAVOSO. JUSTIFICÁVEL PELA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO DESPROVIDO.
1.
Preliminar de nulidade por inobservância da inviolabilidade de domicílio.
O ingresso dos policiais militares, na residência, decorre de uma ação legítima, já que, motivados por denúncia de intenso tráfico de drogas, realizaram patrulhamento, no local dos fatos e, após identificarem reação suspeita do réu, consistente no ato de arremessar uma sacola, na residência vizinha, fizeram contato com o proprietário e, após autorizados, adentraram no imóvel, no qual localizaram a sacola arremessada, contendo grande quantidade de pinos com cocaína, munições de diversos calibres, além de pinos vazios para o embalo de drogas afins. Diante da situação de flagrante delito, mostra-se legítima a ação. Preliminar rejeitada.
2. Preliminar de ausência de justa causa.
A

superveniência de sentença penal condenatória, torna prejudicada a discussão em torno da existência de inépcia da denúncia, consoante reiteradamente decidido pelo STJ.
Preliminar rejeitada.
3.Mérito.
Havendo prova da autoria e materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, deve ser mantida a condenação do réu como incurso na sanção dos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, sendo inviável o pretendido pleito absolutório.
4.
Os depoimentos dos policiais militares, envolvidos na prisão do réu, desde que harmônicos com o contexto probatório e não maculados por interesses particulares, são idôneos pra embasar a condenação.
5.
Inviável o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, diante das circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, com a apreensão de apetrechos relacionados à traficância – balança de precisão, embalagens e munições. Precedente STJ.
6.
Não merece prosperar o pedido de cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto, pois apesar de primário o réu e de a pena ter sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a adoção de regime prisional mais gravoso se justifica, no presente caso, em que a pena-base foi exasperada pela quantidade de drogas.
7.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.
8
. Recurso desprovido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal
Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º 0000410-48.2022.8.08.0015
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUNO VON DOELLINGER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: CINTIA FERNANDES SILVA - ES35517, ROGER COSTA RODRIGUES - ES23827

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto por
BRUNO VON DOELLINGER

(fls. 205-217) em face da sentença, de fls. 159-162, proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Conceição da Barra/ES, que, julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, “caput” da Lei n.º 11.343/06) e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei n.º 10.826/03), à pena de 06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, 01 (um) ano de detenção e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese:
[1] Preliminarmente
: [1.1] a nulidade por inobservância à inviolabilidade de domicílio; e [1.2] a ausência de justa causa da ação penal;
[2]

No mérito:
[2.1] a absolvição por ausência ou por insuficiência de provas;
e
, alternativamente, [2.2] a fixação da pena-base, no mínimo legal, ante a ausência de vetor desfavorável; [2.3] a aplicação do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), na fração máxima; [2.4] a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito; e [2.5] que o regime de cumprimento da pena deve ser aberto ou semiaberto.

Quanto aos fatos, narra a denúncia, que, em 09 de julho de 2022, por volta das 19h36min., na Rua 26 de maio, n.º 343, Conceição da Barra, ES, o acusado, BRUNO VON DOELLINGER, guardava e trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como munições, de uso permitido.

Descreve, ainda, a peça acusatória que, a equipe da Polícia Militar, recebeu informação anônima, de que havia intenso tráfico de drogas, no imóvel, descrito acima, razão pela qual se deslocaram, até o local, e, ao chegarem, avistaram que, na sacada da residência, 02 (dois) suspeitos, sendo um deles o denunciado, o qual, ao perceber a aproximação da viatura, arremessou uma sacola para a casa ao lado.

Registra que, na sequência, a guarnição fez contato com o proprietário da casa (HYGOR RYAN ASSIS), em que o objeto foi dispensado, o qual autorizou a entrada dos militares no imóvel, oportunidade em que foi identificada, no interior da sacola arremessada, vários pinos de substância análoga à cocaína, centenas de pinos vazios para embalo de drogas afins, dezenas de munições de calibres 32 e 40, além de certa quantia em dinheiro, em espécie, juntamente a balança de precisão.

Após analisar os autos, passo à apreciação dos pedidos formulados.

Preliminarmente, o apelante afirma que a ocorrência policial, que apreendeu as drogas na residência, atentou contra o direito fundamental de inviolabilidade de domicílio, tornando ilícita a prova que fundamentou a sentença.

No caso, os policiais militares, motivados por denúncia de intenso tráfico de drogas, realizaram patrulhamento, no local dos fatos e, após identificarem reação suspeita do réu, consistente no ato de arremessar uma sacola, na residência vizinha, fizeram contato com o proprietário (HYGOR RYAN ASSIS DIAS) e, após autorizados, adentraram no imóvel, no qual localizaram a sacola arremessada, contendo grande quantidade de pinos com cocaína, munições de diversos calibres, além de pinos vazios para o embalo de drogas afins.

Diante da situação de flagrante delito, não há que se falar em ilegitimidade da ação policial, mormente, porque amparada em fundadas razões.

Sobre o tema, destaco precedente do STJ:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DOMICILIAR. CRIME PERMANENTE.
SITUAÇÃO FLAGRANCIAL. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária a certeza em relação à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o caso de flagrante delito.
3. Hipótese em que não se verifica ilegalidade quanto à inviolabilidade de domicílio.

Consta dos autos que os policiais, após o recebimento de denúncia anônima, realizaram diligências para a apuração dos fatos narrados, dirigindo-se ao endereço apontado, no qual avistaram os acusados correndo e arremessando uma sacola para o imóvel vizinho
,
motivo pelo qual o agente policial somente pulou o muro e efetuou a abordagem do recorrente, após haver fundadas suspeitas da prática do tráfico de drogas na residência
. 3. Recurso em habeas corpus desprovido. (STJ - RHC: 150481 MG 2021/0222037-5,
Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 28/09/2021
, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2021)

Nesse cenário, no qual vislumbro nos autos – e, notadamente, na prova judicializada, produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa – elementos hábeis para respaldar a dinâmica da abordagem policial, acima descrita, entendo que a argumentação do réu, no sentido da impossibilidade de arremesso do objeto, para a sacada de apartamento vizinho, carece de substrato probatório, sobretudo, porque lastreada em documentos unilateralmente produzidos, isto é, em provas fotografias (fls. 27-35), tiradas pelo advogado que acompanhou o flagrante.

Dessa forma,
rejeito
a preliminar arguida.

Do mesmo modo, inviável o acolhimento da preliminar de ausência de justa causa, já que a superveniência de sentença penal condenatória, torna prejudicada a discussão em torno da existência de inépcia da denúncia, consoante reiteradamente decidido pelo STJ.

Quanto ao mérito
e, especificamente, quanto ao pleito absolutório, verifico que a materialidade delitiva restou demonstrada no Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 04-05 e 51-53), no Boletim Unificado (fls. 13-15 e 54-56), no Auto de Apreensão (fls. 09-09v.) no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 10v.), no Relatório Final de Inquérito (fls. 18v.-20), no Laudo de Química Forense (fls. 114-114v. e 126), no Laudo de Exame de Arma Material (fls. 117-119), bem como nas demais provas, produzidas durante a instrução criminal.

Por sua vez, a autoria foi, devidamente, comprovada por meio da prova oral colhida em juízo e, notadamente, pelo depoimento prestado, pelos Policiais Militares, que realizaram a prisão em flagrante do acusado, JOSENILDO SANTOS APOLINÁRIO e JOÃO VITOR B. MACEDO CORONA (mídia de fl. 137), os quais, narraram a abordagem policial, com riqueza de detalhes, sendo incisivos e preponderantes para o deslinde da questão.

Ressalto que, os referidos agentes públicos, confirmaram as declarações prestadas, na fase extrajudicial, no sentido de que, receberam denúncia anônima, informando intenso tráfico de drogas, na residência do réu, e, ao chegarem no local, avistaram 02 (dois) indivíduos, arremessando uma sacola na casa ao lado e, em seguida, evadindo-se para dentro de casa.

Relataram que, diante da atitude suspeita, fizeram contato com o morador da casa, onde o objeto foi arremessado, e, com a autorização do mesmo, adentraram na residência, oportunidade em que encontraram a sacola, contendo grande quantidade de pinos com cocaína, munições de diversos calibres, pinos vazios para o embalo de drogas afins, além de quantia em dinheiro e balança de precisão.

Informaram, ainda, que, durante a abordagem, o acusado assumiu ser o locatário do imóvel e dono da sacola arremessada.

Acrescento que, em seu depoimento, a testemunha ANDRÉ SANTOS DE OLIVEIRA FILHO, ao ser ouvida em juízo (mídia de fl. 156), além de confirmar suas declarações, prestadas na fase policial, asseverou que foi possível visualizar o momento em que o acusado arremessou a bolsinha (pequena pochete), da varanda da residência, a qual foi localizada com as substâncias entorpecentes apreendidas, após ter o seu genitor aberto o portão da casa.

Saliento que, em delitos dessa natureza, as palavras dos agentes de segurança pública, que participaram da abordagem do réu e que, geralmente, são as únicas testemunhas, na cena do crime, adquire especial relevância probatória, consoante já decidido por este Sodalício:

“[...]
2) No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, policiais (civis ou militares) e guardas-civis municipais, que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional
. [...]” (TJES, Apelação Criminal n.º 0002902-54.2020.8.08.0024, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Relatora: Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, Data do Julgamento: 11/05/2023)

Destarte, a versão dos policiais militares não pode ser desprezada, eis que coerente com a prova contida nos autos, sendo certo que a simples negativa de autoria, por parte do acusado, não é suficiente para desmerecer o convincente e harmônico depoimento colhido. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

“[...] 1.
O depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
[...]” (grifo nosso) (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, r
elator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023)

Nesse contexto, não vislumbro fundamento para colher a tese absolutória.

Em relação
à dosimetria da pena,
a defesa requer, na primeira fase, a fixação da pena-base, no mínimo legal.

Todavia, a despeito da ausência de circunstâncias judiciais negativadas, inviável o acolhimento da pretensão, pois a natureza e a variedade das drogas apreendidas – 104 (cento e quatro) pinos de cocaína; e 54 (cinquenta e quatro) papelotes da mesma substância), permite o aumento da pena-base, do delito de tráfico de drogas, para o patamar fixado na origem, a saber,
0
6 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, o qual reputo suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito praticado, em conformidade com a jurisprudência do STJ:

“[...] 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "especificamente no que diz respeito ao tráfico de drogas,
a natureza e a variedade da droga apreendida, desde que associadas a uma quantidade não desprezível, constituem fundamento idôneo a justificar tanto o aumento da pena-base
,
a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas
" (AgRg no REsp 1.855.025/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020). [...]” (STJ - AgRg no HC: 634869 SP 2020/0340835-7,
Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/05/2021
, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2021)

Melhor sorte não assiste ao recorrente, quanto ao pedido reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06).

Isso porque a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, somada às circunstâncias que culminaram, na prisão em flagrante do acusado, com a apreensão de apetrechos relacionados à traficância – balança de precisão, embalagens, munições – justifica o afastamento do benefício.

A propósito, cito a jurisprudência do STJ:

“[...] 3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016,
apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa 4. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições
, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas, ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa. [...]” (STJ - AgRg no HC: 720589 SP 2022/0024593-1,
Data de Julgamento: 21/06/2022
,
Relator: Mistro João Otávio de Noronha
, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2022)

No que concerne ao pleito de cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto, entendo que não merece prosperar, pois apesar de primário o réu e de a pena ter sido fixada em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a adoção de regime prisional mais gravoso se justifica, no presente caso, em que a pena-base foi exasperada pela quantidade de drogas.

No mesmo sentido, segue o precedente do STJ:

“[...] 2.
A fixação do regime mais gravoso se deu em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior, pois, apesar de primários os réus e fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto, se desfavorável circunstância judicial, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, tal como se tem no presente caso, em que exasperada a pena-base pela quantidade de drogas
. [...]” (STJ - EDcl nos EDcl no AREsp: 2292451 SC 2023/0021773-8,
Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/11/2023
, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2023)

Por fim, inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, na forma do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto, na esteira do entendimento da Procuradoria de Justiça (Id n.º 5415009),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Vitória - ES, data da assinatura eletrônica.

Desembargador Substituto JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.