Tribunal: TJES
Processo: 0022445-77.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADOD DE SEGURANÇA. FATO GERADOR. ITBI. DECADÊNCIA. AFASTADA. IMUNIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE. RELEVO DOCUMENTOS CONTÁBEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Somente com o registro perante o cartório de imóveis se tem por aperfeiçoado o fato gerador do ITBI, não havendo, portanto, como frutificar a tese de implemento do prazo decadencial ao caso. 2. Independente da inaplicabilidade ao caso do Decreto Municipal nº 12.882/06, se apresenta primordial para fins de concessão do benefício fiscal almejado, o cotejo entre o objeto social existente e as atividades efetivamente desenvolvidas pela pessoa jurídica no referido período. Nesse sentido, os documentos contábeis ganham especial relevo, por possibilitar, justamente, tal aferição por parte do fisco. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022445-77.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PRATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADOD DE SEGURANÇA. FATO GERADOR. ITBI. DECADÊNCIA. AFASTADA. IMUNIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE. RELEVO DOCUMENTOS CONTÁBEIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Somente com o registro perante o cartório de imóveis se tem por aperfeiçoado o fato gerador do ITBI, não havendo, portanto, como frutificar a tese de implemento do prazo decadencial ao caso. 2. Independente da inaplicabilidade ao caso do Decreto Municipal nº 12.882/06, se apresenta primordial para fins de concessão do benefício fiscal almejado, o cotejo entre o objeto social existente e as atividades efetivamente desenvolvidas pela pessoa jurídica no referido período. Nesse sentido, os documentos contábeis ganham especial relevo, por possibilitar, justamente, tal aferição por parte do fisco. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
PRATA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
em face da sentença (vol I - fls. 149/153 do pdf), integrada pela decisão de fls. 169/170 do pdf, proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, em suma, rejeitou a pretensão autoral, denegando a segurança.

Em suas razões recursais (fls. 173/180 do pdf), aduz a inaplicabilidade do Decreto Municipal nº 12.882/2006 em relação a fatos anteriores (datados de 1986) à sua promulgação.

Alega, ainda, o implemento do prazo decadencial (art. 173, I do CTN), na medida em que não se trata no caso em tela de uma compra e venda, mas tão somente de uma incorporação, motivo pelo qual dita-se que a cobrança do ITBI por parte da municipalidade, se fosse o caso de ser exigível, deveria ocorrer no momento da incorporação do patrimônio ao capital da empresa e não do registro.

Enaltece a não incidência do ITBI ante a inexistência de atividades imobiliárias (art. 156, § 2º, da CF), argumentando que na época da incorporação (1986) o objeto social da empresa voltava-se para atividades hoteleiras, ramo de hotéis, e de lavanderia.

Sustenta que apenas em 29 de julho de 2013 houve a migração das supracitadas atividades para o ramo imobiliário, de modo que deve o recurso ser provido para conceder a segurança, nos termos requeridos na inicial.

Contrarrazões (Vol II - fls. 3/6 do pdf) afastando a decadência e, no mérito, postulando pelo desprovimento do recurso.

Parecer ministerial (ID 7897832 - item 6), pela inexistência de interesse que justifique a intervenção no feito.

Pois bem.

Verifico ter sido o presente
writ
impetrado, em 2019, enaltecendo ter a empresa recorrente
iniciado
suas
atividades
em
26 abril de 1977
(registro dos atos constitutivos 3 dias depois), atuando com o nome empresarial Prata — Hotéis de Turismo LTDA-ME com base nos
objetivos sociais
de
hotelaria
,
lavanderia
e
tinturaria
.

Acrescentou o ora recorrente, em sua inicial, que:

Em 22 de dezembro de 1986, a
Prata — Hotéis de Turismo
firmou instrumento particular (doc. anexo) através do qual
incorporou
a
empresa Ricardo Andrião & Filhos LTDA-ME
e
alterou seu objetivo social
, deixando claro através da "CLAUSULA SEGUNDA" que os
objetivos da sociedade
eram
somente
"
atividades hoteleiras
, ramo de Hotéis, e de
lavanderia
, podendo, ainda, participar de outras sociedades (...)".

Tais atividades foram mantidas no mesmo ramo e com base nos mesmos objetivos sociais até o momento que foram introduzidas alterações feitas pelos seus sócios apenas no ano de 2013, quando, mediante dois documentos de "Alteração e Consolidação do Contrato Social Empresa; Prata Empreendimentos Imobiliários LTDA-ME" (docs. anexos), datados de 03/07/2013 e 29/07/2013, foram repactuadas as cláusulas do contrato social, dentre as quais aquelas que se referiam ao nome social e ao objetivo social.

Nesse sentido, a simples leitura dos documentos citados demonstra que a empresa impetrante passou por algumas mudanças desde a época de sua constituição, i) iniciando suas atividades no ramo da hotelaria e lavanderia, ii) passando por incorporação que reafirmou tal objetivo social e, iii) apenas em 2013, alterando o referido objetivo para dedicar-se ao mercado imobiliário.

Ocorre, Excelência, que a Impetrante
precisa atualizar a titularidade dos imóveis transmitidos através da incorporação de 1986
, os quais continuam registrados nos Cartórios de Registro Geral de Imóveis sob a titularidade da empresa Ricardo Andreão & Filhos.

Nesse contexto, defendeu fazer jus ao benefício da não incidência de ITBI nas operações imobiliárias de incorporação dos imóveis ocorrida em 1986.

Assentou, para tanto, a impossibilidade de aplicação do Decreto Municipal nº 12.882/2006 para fatos anteriores ao seu implemento, bem como que o crédito tributário encontra-se extinto pela decadência (art. 173, I do CTN), além de enaltecer a completa impropriedade do cartório quanto a exigência do balancete da época.

Após a devida instrução do feito, restou proferida sentença (vol I - fls. 149/153 do pdf) que, em suma,
denegou a segurança
.

Em seus arrazoados, dentre outras teses, sustenta o recorrente o
implemento do prazo decadencial
, pautando-se no fato de que a cobrança do ITBI, se exigível, deveria ocorrer quando do ato de incorporação, ou seja, em 1986 (e não do registro).

Não obstante a densidade da alegação apresentada, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que o fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis - ITBI somente se implementa por meio do registro no cartório de imóveis, senão vejamos:

[...] Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que a transferência imobiliária decorra de operações empresariais (cisão/incorporação),
o fato gerador do ITBI somente se aperfeiçoa com o registro da transmissão do bem no ofício de imóveis
. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido. (
STJ
; AgInt-AREsp nº 2.484.738; Primeira Turma; Rel. Min.
Gurgel de Faria
; DJ 6.6.2024 - destaquei).

[...]
não basta o registro da incorporação de imóveis apenas perante a Junta Comercial para fins de ocorrência do fato gerador do ITBI
. Nessa linha de raciocínio, observe-se que o Código faz expressa referência à data da aquisição.
E a aquisição da propriedade imóvel, consabidamente, ocorre mediante o registro do título translativo no Cartório do Registro de Imóveis
, a teor do art. 1.245 do Código Civil. Nesse contexto, é entendimento deste Tribunal de Justiça que o
aspecto temporal do fato gerador do ITBI consiste na efetiva transferência imobiliária, o que, por sua vez, ocorre por meio do registro na matrícula do imóvel no Registro de Imóveis competente
, desimportando que a embargante já recolhesse o IPTU na condição de possuidora do imóvel antes do registro formal. Portanto, tendo o registro imobiliário ocorrido em 2018, e lavrado o auto de lançamento pelo fisco ainda naquele ano, evidentemente não houve o decurso do prazo decadencial quinquenal. (
TJRS
; AC 5088976-98.2021.8.21. 0001; Segunda Câmara Cível; Relª Desª
Laura Louzada Jaccottet
; DJ 29.2.2024 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
ITBI
. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE EMPRESA. EXTINÇÃO DA EMPRESA ANTES DA EFETIVA INCORPORAÇÃO DO IMÓVEL.
O FATO GERADOR DO TRIBUTO É A TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA, A QUAL SE DÁ COM O REGISTRO PERANTE O REGISTRO DE IMÓVEIS, NA FORMA DO ARTIGO 35, I, DO CTN E DO ARTIGO 1245, DO CÓDIGO CIVIL
. "O CONTRATO SOCIAL, QUE ESTABELECE A INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL POR MEIO DE IMÓVEL INDICADO PELO SÓCIO, DEVIDAMENTE INSCRITO NO REGISTRO PÚBLICO DE EMPRESAS MERCANTIS, NÃO PROMOVE A INCORPORAÇÃO DO BEM À SOCIEDADE; CONSTITUI, SIM, TÍTULO TRANSLATIVO HÁBIL PARA PROCEDER À TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE, MEDIANTE REGISTRO, PERANTE O CARTÓRIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS EM QUE SE ENCONTRA REGISTRADA A MATRÍCULA DO IMÓVEL" (MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE - RE Nº 1.743.088 - PR (12/03/2019). PROVIMENTO DO RECURSO. (
TJRJ
- ACi 02481612020218190001, Rel. Des.
JACQUELINE LIMA MONTENEGRO
, Primeira Câmara de Direito Público, DJ 18.10.2023 - destaquei)

[...]
Fato gerador do ITBI que somente ocorre com o registro da transmissão da propriedade perante Cartório de Imóveis
(artigo 1.245 do Código Civil e Tema Repetitivo nº 1.124).
Sem que o fato gerador do tributo tenha ocorrido até o momento, não há que se falar em decadência no lançamento do imposto
. [...] (
TJSP
; AC 1002046-55.2021.8.26.0471; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª
Tania Mara Ahualli
; DJ 28.7.2022 - destaquei).

Depreende-se, portanto, que somente com o registro perante o cartório de imóveis se tem por aperfeiçoado o fato gerador do ITBI, não havendo, portanto, como frutificar a tese de implemento do prazo decadencial ao caso.

Dito isso, cinge-se o caso sobre a
incidência, ou não, do ITBI
sobre a transmissão imobiliária de bens adquiridos pela empresa recorrente por meio de incorporação empresarial da pessoa jurídica Ricardo Andrião e Filhos LTDA, conforme se infere do documento de fls. 33/39 do pdf (vol. I).

A sentença, ao denegar a segurança, ressaltou que a
isenção de ITBI
se apresenta
condicionada
a demonstração de que a atividade preponderante exercida pela empresa não se apresente ligada a
empreendimentos de natureza imobiliária
, ressaltando que:

Aplicando esse esquadro jurídico ao caso dos autos, verifico, por meio da
cópia do Instrumento Particular de Incorporação firmado em 1986
(fls. 23-28), que a sociedade
Prata-Hotéis de Turismo Ltda-ME incorporou a sociedade Ricardo Andrião & Filhos-ME
. Argumenta a impetrante que, à época da incorporação,
tinha como atividades apenas hotelaria e lavandeira, sendo que
as atividades imobiliárias somente passaram a fazer parte do objeto social anos após a incorporação
. Com isso, a impetrante sustenta fazer jus à não incidência do ITBI sobre as transferências relativas à incorporação.

Em que pese a fundamentação autoral, observo que a
autoridade administrativa, conforme Parecer de fls. 78-81, aparentemente, não agiu em descompasso legal ao entender pela impossibilidade de ser reconhecida a não incidência de ITBI, uma vez que
não houve apresentação da documentação contábil referente ao ano de 1986
. Isso porque esses documentos seriam necessários à análise de concessão do benefício fiscal pleiteado, à luz da natureza do objeto social da Impetrante (se afeito a atividades imobiliárias, ou não).
Sem esses documentos, o Município de Vitória não teria como aferir se suas atividades fáticas realmente se compactuariam com o tipo do objeto social averbado no cadastro de pessoas jurídicas
, evitando a ocorrência de fraudes fiscais.
Por conta disso, entendo que a exigência desses documentos se mostra razoável, de modo que, sem eles, a Municipalidade não teria como deferir o benefício fiscal vertente, tendo sido acertada a negativa do Fisco Municipal
.

Infere-se, portanto, que
independente da inaplicabilidade ao caso do Decreto Municipal nº 12.882/06
, ser primordial para fins de concessão do benefício fiscal almejado, realmente, o
cotejo entre o objeto social existente e as atividades efetivamente desenvolvidas pela pessoa jurídica no referido período
.

É justamente, por tal razão, que os
documentos contábeis ganham especial relevo
, por possibilitar a aferição, por parte do fisco, se as atividades desenvolvidas se apresentam em sintonia com o objeto constante do contrato social.

Nesse sentido, inclusive, se encontra a jurisprudência que, reiteradamente, tem-se manifestado pelo relevo da escrituração contábil para fins da análise da imunidade tributária:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - ITBI - INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL - ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA - ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL DA EMPRESA - DOCUMENTAÇÃO NÃO APRESENTADA - ÔNUS DA REQUERENTE
- IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS - SENTENÇA MANTIDA. - Não incide o ITBI nas transmissões de imóveis com o fito fazer integralização de capital de pessoa jurídica, desde que a sociedade adquirente não apresente, como atividade preponderante, a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil - Deve ser mantida a sentença que rejeita os embargos à execução fiscal, que pretendem o reconhecimento da imunidade do ITBI, quando,
embora existam provas do registro da incorporação dos imóveis ao patrimônio da embargante, deixa ela de apresentar sua documentação contábil, necessária à aferição da atividade preponderante da pessoa jurídica
- Recurso desprovido. (
TJMG
- ACi nº 10024150011724001, Rel. Des.
Luís Carlos Gambogi
, DJ 4.7.2018 - destaquei).

Embargos à execução - ITBI Isenção
Incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica Balanço contábil da empresa demonstra que a totalidade de sua receita tem origem em aluguéis Condição que exclui o benefício previsto no artigo 36 do CTN e Lei Municipal nº 11.154/91
Sentença mantida Recurso não provido. (
TJSP
- ACi nº 0186141-55.2008.8.26.0000, Relª. Desª.
Marrey Uint
, 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, DJ 11.6.2014).

[...] Deve ser mantida a sentença que rejeita os embargos à execução fiscal, que pretendem o reconhecimento da imunidade do ITBI, quando, embora existam provas do registro da incorporação dos imóveis ao patrimônio da embargante,
deixa ela de apresentar sua documentação contábil, necessária à aferição da atividade preponderante da pessoa jurídica
- Recurso desprovido. (
TJMG
- ACi nº 00117246720158130024, Rel. Des.
Luís Carlos Gambogi
, 5ª Câmara Cível, DJ 4.7.2018 - destaquei).

Dessa forma, embora sustente o recorrente a ausência de receita imobiliária à época da incorporação, reiterando que o objeto social da empresa se limitava, no referido período, as atividades de hotelaria e de lavanderia, fato é que, conforme se verifica, se apresenta razoável, realmente, a exigência realizada pelo fisco, para fins de aplicação do art. 36, II, do CTN, sobretudo à luz do art. 37, § 1º, do referido regramento.

Vale citar, ainda, quanto a este ponto, trecho do parecer exarado pela auditoria fiscal do tesouro municipal (fls. 90/91 do pdf):

A incorporação se deu em 26 de dezembro de l986, conforme documento às folhas 19 a 30, sendo necessário, portanto, a a
valiação da atividade preponderante durante o período de janeiro a dezembro de 1986
.

[...]

Solicitamos, mas a empresa não apresentou a referida documentação ou
qualquer outra documentação contábil relativa ao período, que nos permitisse a avaliação da atividade preponderante
no período de janeiro a dezembro de 1986.

A empresa argumenta - e juntou diversos documentos que comprovam - que na época da incorporação a empresa tinha como atividade apenas hotelaria e lavanderia. Verificamos que as atividades de administração de imóveis próprios, compra e venda de imóveis e aluguei de imóveis só passaram a fazer parte do objeto social da empresa muitos anos após a incorporação objeto deste processo.

Juntou, também, o Balanço com respectiva demonstraçâo de resultados relativo ao periodo de 1988
que, apesar de comprovar que a receita de alugueis foi muito inferior a receita operacional da empresa, não se refere ao período exigido por Lei para concessão do beneficio.

A
documentação contábil do período é um dos instrumentos
exigidos em lei
para verificação da preponderância
, uma vez que o f
ato da empresa não ter como objeto social atividades impeditivas da concessão do beneficio não a impede de ter receitas com estas atividades
,
como aconteceu no ano de l988
. E pela exigência legal, sem a referida documentação não termos como apurar a atividade preponderante.

Portanto, pela impossibilidade de análise da documentação necessária a verificação do atendimento das condições previstas em Lei para concessão do benefício fiscal pleiteado, entendemos que não há possibilidade de ser reconhecida a não incidência do ITBI

Assim, por não visualizar motivos para alterar a sentença proferida, mantenho-a inalterada, preservando a denegação de segurança por não restar demonstrado, a luz da estrita via do mandado de segurança, fazer jus a recorrente a imunidade do ITBI no caso em alusão.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença proferida.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/06/2024 às 13:44:08, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51667819062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.