Tribunal: TJES
Processo: 5011776-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2024-02-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5011776-44.2022.8.08.0000

EMBARGANTE:
PREVIDÊNCIA USIMINAS

EMBARGADO:
ÁLVARO ROSA SILVA FILHO

RELATORA:
DESª.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VÍCIO DA OMISSÃO –
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE VÍCIO - INEXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES – VÍCIO SANADO – MULTA -
CARÁTER PROTELATÓRIO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. M
antidas as conclusões alcançadas no acórdão recorrido quanto à realização da liquidação extrajudicial, não há motivos para a alteração do entendimento exposto, daí porque inexistente o vício da omissão neste ponto.

2. Não tendo o acórdão recorrido enfrentado a tese de
inexigibilidade das astreintes fixadas em primeiro grau, deve ser examinada em sede de embargos de declaração
.

3. Considerando que o importe fixado na instância
a quo
a título da astreintes não foi objeto de recurso e sendo readequado pelo MM. Juiz na forma do que estatui o art. 537, § 1º, do CPC, não há motivos para qualquer alteração.

4. Segundo entendimento do Colendo STJ, os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório, não havendo que se falar, assim, em majoração da verba honorária, assim como é incabível a majoração dos honorários recursais no julgamento dos embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso integralmente não conhecido ou não provido, o que, por maior razão, aplica-se ao presente caso, eis que se trata de recurso parcialmente provido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração, para sanar o vício da omissão no que se refere às astreintes fixadas em primeiro grau, mantendo inalterado o acórdão recorrido nos demais pontos.

Vitória/ES, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011776-44.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS

AGRAVADO: ALVARO ROSA SILVA FILHO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – VÍCIO DA OMISSÃO –
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL – AUSÊNCIA DE VÍCIO - INEXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES – VÍCIO SANADO – MULTA -
CARÁTER PROTELATÓRIO - MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. M
antidas as conclusões alcançadas no acórdão recorrido quanto à realização da liquidação extrajudicial, não há motivos para a alteração do entendimento exposto, daí porque inexistente o vício da omissão neste ponto.

2. Não tendo o acórdão recorrido enfrentado a tese de
inexigibilidade das astreintes fixadas em primeiro grau, deve ser examinada em sede de embargos de declaração
.

3. Considerando que o importe fixado na instância
a quo
a título da astreintes não foi objeto de recurso e sendo readequado pelo MM. Juiz na forma do que estatui o art. 537, § 1º, do CPC, não há motivos para qualquer alteração.

4. Segundo entendimento do Colendo STJ, os embargos de declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório, não havendo que se falar, assim, em majoração da verba honorária, assim como é incabível a majoração dos honorários recursais no julgamento dos embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso integralmente não conhecido ou não provido, o que, por maior razão, aplica-se ao presente caso, eis que se trata de recurso parcialmente provido.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração, para sanar o vício da omissão no que se refere às astreintes fixadas em primeiro grau, mantendo inalterado o acórdão recorrido nos demais pontos.

Vitória/ES, 07 de fevereiro de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5011776-44.2022.8.08.0000

EMBARGANTE:
PREVIDÊNCIA USIMINAS

EMBARGADO:
ÁLVARO ROSA SILVA FILHO

RELATORA:
DESª.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, Trata-se de embargos de declaração opostos pela
PREVIDÊNCIA USIMINAS
contra acórdão (id nº 5454996), que, nos autos do recurso de agravo de instrumento, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso interposto pela ora embargantes.

Sustenta a embargante (id. nº 5532016) a existência do vício da omissão, uma vez que não tratou da inexigibilidade das astreintes, vez que não fora intimada pessoalmente para dar cumprimento à sentença, assim como ao tratar da realização da liquidação extrajudicial para preservação do patrimônio do fundo previdenciário, além de prequestionar alguns dispositivos legais.

De início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Apesar da argumentação trazida pela embargante, ao analisar breve trecho do voto componente do acórdão embargado, possível concluir que quanto à realização da liquidação extrajudicial, a questão foi devidamente enfrentada e decidida no acórdão recorrido.

Como prova disso, vale citar alguns trechos do acórdão embargado (
id. nº 5454996
):

[...]
A análise de recursos envolvendo a responsabilidade da Previdência Usiminas de pagar os benefícios de aposentadoria assumidos pela patrocinadora COFAVI é corrente nesta Corte, tendo a Primeira Câmara Cível já decidido que “a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria”, conforme se depreende do seguinte aresto:

AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO. AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FUNDO COFAVI.
AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. INOCORRÊNCIA
. COISA JULGADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA DE OFÍCIO. 1. A Segunda Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado pela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial. 2.
Enquanto a agravante não realizar a liquidação do fundo ao qual os antigos trabalhadores da COFAVI estavam vinculados, ela não pode deixar de pagar o valor da suplementação devida aos aposentados
. 3. Contra decisão interlocutória semelhante à ora agravada, sobre a qual se alegava a violação à autoridade do que restou decidido no REsp nº 1.248.975/ES, fora interposta a Reclamação nº 39.212, tendo sido reconhecida a inexistência de violação à autoridade do julgamento da Colenda Corte Superior. 4. Não há excesso de execução, eis que, de acordo com a planilha elaborada pelo agravado, é possível verificar que foi incluída a correção da base salarial no decorrer dos anos que é utilizada como parâmetro para o cálculo da complementação de aposentadoria devida ao beneficiário, bem como atualizou os cálculos pelo INPC/IBGE, com juros de mora de 0,5% (cinco décimos por cento) até 10/01/2003 e de 1% (um por cento) após 10/01/2003. 5. A partir da vigência do Código Civil de 2002, deverá incidir juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sem representar ofensa à coisa julgada, na medida em que a sentença apenas determinou o pagamento da complementação da aposentadoria, com correção monetária e juros de mora, todavia, não indicou qual o índice que seria utilizado. 6. Agravo de instrumento desprovido. Decisão reformada parcialmente de ofício. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006348-18.2021.8.08.0000, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Desembargador Substituto DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Data do julgamento: 17/08/2022)

No mesmo sentido:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DA PREVIDÊNCIA USIMINAS PELAS OBRIGAÇÕES DA PATROCINADORA COFAVI. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO DE EXECUÇÃO E OFENSA À COISA JULGADA. INCIDÊNCIA DA SELIC APÓS A VIGÊNCIA DO CC DE 2002. REAFIRMAÇÃO DO ENTENDIMENTO PELO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. No que concerne à responsabilidade da Previdência Usiminas pelo pagamento dos benefícios de aposentadoria assumidos pela patrocinadora COFAVI, a Primeira Câmara Cível, na esteira da jurisprudência do STJ (REsp 1.248.975/ES), já decidiu que a entidade de previdência privada não pode se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. Precedente: Agravo de Instrumento 5006348-18.2021.8.08.0000. 2. Não há que se falar em excesso de execução, posto que o agravado efetuou a devida correção da base salarial para o cálculo da complementação da aposentadoria, sendo necessário, contudo, adequar os acréscimos legais sobre o valor devido, eis que após a entrada em vigor do Código Civil de 2022 as condenações devem adotar a taxa SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária e não pode ser cumulada com outro índice, sob pena de bis in idem. 3. Inexiste ofensa à coisa julgada, haja vista que a sentença determinou o pagamento com juros e correção monetária, mas não indicou os índices a serem adotados. 4. No julgamento do EREsp n. 1.673.890/ES e REsp 1.964.067/ES, a Segunda Seção do STJ reafirmou o entendimento de que “a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas”. 5. Recurso conhecido e desprovido, determinando-se de ofício que, após a entrada em vigor do Código Civil de 2022, os juros moratórios sejam calculados para taxa Selic, sem cumulação com correção monetária sob pena bis in idem. 6. Agravo interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5009246-67.2022.8.08.0000, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Desembargadora JANETE VARGAS SIMÕES, Data do julgamento: 24/03/2023)

Entendimento foi reafirmado pelo STJ, como se depreende do acórdão da Segunda Seção recentemente publicado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA USIMINAS. INCORPORADORA DA FUNDAÇÃO COSIPA DE SEGURIDADE SOCIAL - FEMCO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. 1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora COFAVI ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios a que se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas. 2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, o que, no entanto, não afasta o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu com as condições previstas contratualmente para tanto, circunstância verificada na hipótese. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.673.890/ES, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 9/9/2022.)

De igual teor: REsp 1.964.067/ES.

Por sua vez, não há que se falar em excesso de execução no caso concreto, posto que o agravado efetuou a devida correção da base salarial para o cálculo da complementação da aposentadoria.

É necessário, porém, adequar os acréscimos legais sobre o valor devido, eis que após a entrada em vigor do Código Civil de 2022 as condenações devem adotar a taxa SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária e não pode ser cumulada com outro índice, sob pena de bis in idem.

De igual modo, inexiste ofensa à coisa julgada, haja vista que a sentença determinou o pagamento com juros e correção monetária.

Não verifico, portanto, motivos para reformar a decisão proferida na origem, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença e determinou o bloqueio imediato do valor exequendo via Sisbajud.

Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso, determinando de ofício que, após a entrada em vigor do Código Civil de 2022, os juros moratórios sejam calculados pela taxa Selic, sem cumulação com correção monetária sob pena bis in idem.

Julgo prejudicado o agravo interno. [...] (grifei).

Acerca do pedido da suposta inexigibilidade das astreintes, entendo que assiste razão à embargante, de modo que passo a enfretá-lo.

Segundo decidiu o MM. Juiz
a quo
:

[...] Verifico, no evento ID nº 8250962 destes autos, que o Magistrado ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, na data de 21 de setembro de 2007, julgou procedentes os pedidos da inicial, condenando a requerida a retomar, imediatamente, o pagamento das complementações de aposentadoria dispostas no Regulamento de benefícios, sob pena de multa diária arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais).

A parte requerida também foi condenada ao imediato pagamento da totalidade dos benefícios já vencidos, devidamente corrigidos e acrescidos de juros, desde setembro de 1996 – primeiro mês após aquele expresso nos documentos de fls. 10 – até o seu efetivo pagamento, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Importa mencionar que, após a interposição dos recursos cabíveis pelas partes na fase de conhecimento, não ocorreu à exclusão das astreintes nas decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, não havendo que se falar no seu afastamento neste momento processual.

[...]

Em síntese,
as astreintes são devidas
, vez que a Súmula 410 do STJ já foi ultrapassada desde a vigência da Lei n. 11.232/2005.

Outrossim, não deverá prevalecer a
prescrição total/parcial da cobrança das multas cominatórias
alegada pela parte impugnante. Isso porque não houve qualquer inércia da parte impugnada/exequente.

[...]

Por conseguinte, o início do prazo prescricional para requerer o pagamento das multas em comento é a data do trânsito em julgado da decisão que as fixou. Assim, entendo que não ocorreu a prescrição quanto à cobrança das astreintes no presente caso.

Ademais, analisando os cálculos juntados pela parte exequente/impugnada,
verifico que o saldo das astreintes não incidiu como base de cálculo da verba honorária sucumbencial
.

[...]

Contudo, consoante os cálculos juntados pela parte exequente, verifico que
o valor da multa cominatória é exorbitante, merecendo ser reduzido
. Embora a natureza apenas inibitória da multa diária, deve ela atender ao princípio da proporcionalidade e não importar em enriquecimento indevido da parte beneficiária.
In casu
, tem-se que a multa tornou-se excessiva, mostrando-se possível a limitação temporal, nos termos do art. 537, § 1º, do CPC.

Observo no cálculo anexado na petição de evento ID nº 9478861, que em 28/09/2021, o valor das multas totalizava a importância atualizada de
R$ 10.236.000,00 (dez milhões duzentos e trinta e seis mil reais)
, quantia essa que supera o valor atualizado objeto da execução –
R$ 1.410.465,19 (um milhão quatrocentos e dez mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e dezenove centavos)
.

Percebe-se que o valor das astreintes deve atender ao princípio da proporcionalidade a fim de que não haja enriquecimento indevido da parte beneficiária. Por essa razão, entendo por reduzi-lo.

[...]

No caso em exame,
reduzo a pena de multa cominatória, arbitrada na sentença a 10% (dez por cento) sobre o valor total apurado das astreintes

(id. nº 18624314).

Dessa forma, considerando que o importe fixado a título da astreintes não foi objeto de recurso e sendo readequada pelo MM. Juiz
a quo
na forma do que estatui o art. 537, § 1º, do CPC, não vejo motivos para qualquer alteração.

Por fim, com relação ao pedido do embargado de aplicação da multa por serem os embargos manifestamente protelatórios, não vislumbro a presença dos elementos para a aplicação da sanção processual disposta no art. 1.026, § 2º, do CPC.

De mais a mais, segundo iterativa jurisprudência do Colendo STJ, “
os Embargos de Declaração opostos com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório, não havendo que se falar, assim, em majoração da verba honorária. [...]
” (REsp n. 1.788.404/PR, Rel. Min.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
, Primeira Seção, J. 14/8/2019, DJe. 4/9/2019).

Por fim, a Augusta Corte também firmou entendimento no sentido de “
ser incabível a majoração dos honorários recursais no julgamento do agravo interno e dos
embargos de declaração
oferecidos pela parte que teve seu recurso integralmente não conhecido ou não provido [...]
” (AgInt no AREsp n. 2.255.611/SC, Rel. Min.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
, Terceira Turma, J. 13/11/2023, DJe. 17/11/2023 - grifei), o que, por maior razão, aplica-se ao presente caso, eis que se trata de recurso parcialmente provido.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração, para sanar o vício da omissão no que se refere às astreintes fixadas em primeiro grau, mantendo inalterado o acórdão recorrido nos demais pontos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)