Tribunal: TJES
Processo: 5015209-22.2023.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) Nº 5015209-22.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU, MUNICIPIO DE IBIRACU

REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
CONSTITUCIONAL - MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
ARTIGO 88, DA LEI MUNICIPAL
Nº
3.644/2015,
DE AUTORIA DO PODER
EXECUTIVO
DO MUNICÍPIO
DE IBIRAÇU
-
INSTITUI E NORMATIZA O PLANO DE CARGOS, CARREIRA, VENCIMENTOS E VALORIZAÇÃO PARA OS INTEGRANTES DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL –
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS
DITAMES
CONSTITUCIONAIS DE
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL –
CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR – INVIABILIDADE -

FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA
NÃO
DEMONSTRADOS. MEDIDA LIMINAR
IN
DEFERIDA
.
1.

O artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do Poder Executivo Municipal, dispõe que “nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos”. 2. A norma ora impugnada, foi objeto de regulamentação pelo próprio autor da presente ação declaratória, sendo certo ainda que a Casa Legislativa não alterou o art. 88 da Lei Municipal n.º 3.644/2015 quando da sua tramitação de modo que seu conteúdo foi determinado integralmente pela vontade do Executivo, inexistindo, por hora,
fumus boni iuris
a ser reconhecido. 2. A existência de ações em curso não é suficiente para caracterizar o
periculum in mora
para a concessão da medida liminar, tendo em vista que as demandas judiciais encontram-se em estágio embrionário. 3. Liminar indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015209-22.2023.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU e outros
REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) Nº 5015209-22.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU, MUNICIPIO DE IBIRACU

REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
CONSTITUCIONAL - MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE -
ARTIGO 88, DA LEI MUNICIPAL
Nº
3.644/2015,
DE AUTORIA DO PODER
EXECUTIVO
DO MUNICÍPIO
DE IBIRAÇU
-
INSTITUI E NORMATIZA O PLANO DE CARGOS, CARREIRA, VENCIMENTOS E VALORIZAÇÃO PARA OS INTEGRANTES DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL –
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS
DITAMES
CONSTITUCIONAIS DE
OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL DO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL –
CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR – INVIABILIDADE -

FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA
NÃO
DEMONSTRADOS. MEDIDA LIMINAR
IN
DEFERIDA
.
1.

O artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do Poder Executivo Municipal, dispõe que “nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos”. 2. A norma ora impugnada, foi objeto de regulamentação pelo próprio autor da presente ação declaratória, sendo certo ainda que a Casa Legislativa não alterou o art. 88 da Lei Municipal n.º 3.644/2015 quando da sua tramitação de modo que seu conteúdo foi determinado integralmente pela vontade do Executivo, inexistindo, por hora,
fumus boni iuris
a ser reconhecido. 2. A existência de ações em curso não é suficiente para caracterizar o
periculum in mora
para a concessão da medida liminar, tendo em vista que as demandas judiciais encontram-se em estágio embrionário. 3. Liminar indeferida.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, INDEFERIR A MEDIDA CAUTELAR REQUERIDA, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) Nº 5015209-22.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU

REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido expresso de liminar, ajuizada pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE
IBIRAÇU
, no escopo de ver decretada a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de autoria do Poder Executivo do Município
.

Sustenta o Sr. Prefeito do Município, na inicial, a incorporação de qualquer vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria ou pensão sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Aduz ainda, que a norma impugnada afronta o artigo 39, caput, da Constituição Estadual que também prevê a observância do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

Alega que o comando do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

Por fim, sustenta que o citado artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015 também incorre em inconstitucionalidade material por violar as regras constitucionais contidas no artigo 37, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que proíbe qualquer complementação às aposentadorias e pensões por morte que não seja referente à previdência complementar.

Desta forma, o requerente pretende a concessão de medida liminar para suspender imediatamente a eficácia do artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015. Por fim, requer seja julgado procedente o pedido, declarando a inconstitucionalidade da norma.

De início, trago à consideração desta Corte algumas ponderações a respeito da liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Muito embora o Regimento Interno deste Colendo Tribunal preveja, em seu artigo 169, alínea “b”, a possibilidade de o relator determinar, em caso de relevante interesse de ordem pública, a suspensão liminar do ato normativo impugnado, observo que a Lei nº 9.868/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento de feitos desta natureza perante o Supremo Tribunal Federal, adota procedimento que em muito se aproxima do julgamento do mérito da ação, demandando maioria absoluta, oitiva de órgãos ou autoridades indicadas e sustentação oral pelos interessados, entre outras providências.

Assim, como forma de compatibilizar tais sistemáticas e, ao mesmo tempo, acautelar o direito pleiteado
in limine litis
, submeto ao plenário o pedido cautelar de suspensão dos dispositivos impugnados.

Considerando a natureza do pedido em comento, é certo que o deferimento da medida pleiteada condiciona-se à averiguação, de forma concomitante, dos requisitos informadores dos provimentos cautelares antecipados, ou seja, o “
fumus boni iuris
”, aqui entendido como a plausibilidade do direito material invocado, e o “
periculum in mora
”, isto é, a possibilidade de que, à míngua da decisão judicial acauteladora do direito, venha a parte experimentar dano de difícil ou incerta reparação.

A avaliação da relevância dos argumentos apresentados deve se nortear, de início, nas regras constitucionais disciplinadoras da atividade legiferante, ou seja, nas balizas normativas que estabelecem o processo legislativo.

Nesse passo, relembro que a Constituição, no escopo de assegurar a independência e harmonia entre os Poderes, fixa de forma bastante detalhada o conjunto de atos que devem se concatenar para a formação das leis, os quais podem ser resumidos nas seguintes fases: iniciativa, debates (emendas), votação, sanção/veto e promulgação e publicação. O desprestígio ao processo legislativo conduz à inconstitucionalidade formal do ato normativo, e o sujeita ao controle por parte do Poder Judiciário.

O artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do Poder Executivo Municipal, vem redigido nos seguintes termos:

Art. 88. Nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos.

Compulsando os autos, observo que a norma impugnada é oriunda do Poder Executivo Municipal.

Como é sabido, a declaração de inconstitucionalidade pressupõe incompatibilidade entre a norma impugnada e a Constituição Estadual ou Federal.

No presente caso, destaco que a Lei nº 3.644/2015, institui e normatiza o plano de cargos, carreira, vencimentos e valorização para os integrantes do magistério público municipal de Ibiraçu.

Por meio do Decreto nº 6.232/2022, o alcaide municipal subscritor da presente ação declaratória, estabeleceu procedimentos para a concessão de pré aposentadoria aos profissionais do magistério, nos termos do disposto da norma ora impugnada, a saber, o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015.

Em outras palavras, a Lei Municipal nº 3.644/2015 foi objeto de regulamentação pelo próprio chefe do executivo municipal, conforme se denota do citado Decreto n.º 6.232/2022.

Contudo, em momento posterior o ilustre alcaide revogou o Decreto nº 6.232/2022 com a edição do Decreto nº 6.512/2023.

Assim, o que observo, e repito, é que a norma ora impugnada, foi objeto de regulamentação pelo próprio autor da presente ação declaratória.

Ademais, como bem pontuado pela Câmara Municipal em suas informações (ID 7388410), a referida casa legislativa
“
não alterou o art. 88 da Lei Municipal n.º 3.644/2015 quando tramitou na Casa o Projeto que nesta resultou, de modo que seu conteúdo foi determinado 100% pela vontade do Executivo, no exercício de sua privativa iniciativa”.

Assim sendo, pelas razões expostas, neste momento, em fase de cognição sumária, não vislumbro a presença do
fumus boni iuris
.

No tocante ao
periculum in mora
, da mesma forma, não resta latente a sua demonstração nos autos.

Em sua inicial, aduz o requerente a existência de diversas ações judiciais em tramitação na comarca de origem tendo como autores servidores municipais pleiteando os benefícios contidos na norma impugnada.

Entretanto, tais ações ainda se encontram em fase embrionária, sendo evidente que a matéria aqui vertente será decidida por esta Egrégia Corte antes do findar das referidas demandas judiciais, não havendo, por hora, onerosidade aos cofres públicos municipais.

Por tais razões, não verifico a urgência necessária para a concessão da medida liminar.

Neste sentido:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 4.524/2022 DO MUNICÍPIO DE ARACRUZ QUE DISPÕE SOBRE A OBRIGAÇÃO DA PUBLICAÇÃO DO CURRÍCULO PROFISSIONAL DOS CARGOS DE COMISSIONADOS E DETENTORES DE FUNÇÃO DE CONFIANÇA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA DOS PODERES LEGISLATIVOS E EXECUTIVO MUNICIPAL DE ARACRUZ, NO SITE OFICIAL DE CADA ENTE PÚBLICO. PEDIDO DE CONCESSÃO DA SUSPENSÃO LIMINAR DA LEI QUESTIONADA. AUSÊNCIA DA PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DA TESE EXPOSTA (
FUMUS BONI JURIS
). LIMINAR INDEFERIDA.
1. Para a concessão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade “devem ser satisfeitos cumulativamente os requisitos da plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni iuris) e da possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão postulada (periculum in mora)”. (STF, ADI 5374 MC-AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 22/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-172 DIVULG 07-07-2020 PUBLIC 08-07-2020 – grifei). 2. Na hipótese dos autos, não restou demonstrada a plausibilidade da tese sustentada (
fumus boni juris
) porque, ao menos nesse exame de cognição sumária, a lei impugnada ao dispor sobre a obrigatoriedade da publicação do currículo profissional dos cargos de comissionados e detentores de função de confiança da administração direta e indireta dos poderes legislativos e executivo municipal de Aracruz não incursionou em matéria privativa do executivo e encontra amparo no direito do acesso informação preceituado no art. 5º, inciso XXXIII da Constituição da República e também no disposto no art. 32, §20, inciso II da Constituição do Estado do Espírito Santo. 3. - Medida liminar indeferida.
(TJES –
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – 5010893-97.2022.8.08.0000 – Relator: Des. Julio Cesar Costa de Oliveira -
Órgão julgador: Tribunal Pleno - Data: 29/Mar/2023
).

Isto posto, em uma análise superficial e ante o preenchimento dos requisitos cumulativos
,

IN
DEFIRO
A
MEDIDA LIMINAR PLEITEADA
.

Em tempo, intime-se o Requerido sobre o inteiro teor da Medida Liminar.

Oficie-se ao Requerente, encaminhando-lhe cópia do presente
decisum
.

Após, vista dos autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, para a participação de estilo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho a relatoria.
Acompanho o relator.
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de indeferir a medida liminar pleiteada.
Acompanho o eminente Relator para indeferir o pedido de medida cautelar, a fim de preservar a eficácia do art. 88 da Lei nº 3.644/2015 do município de Ibiraçu-ES, até o pronunciamento definitivo desta ação, considerando que foi editada por iniciativa do próprio Poder Executivo para normatizar o plano de cargos e salários da carreira do magistério municipal e que já está em vigor desde 2015, descortinando, na realidade,
periculum in mora
inverso, já que a suspensão dos efeitos da norma objurgada implicaria em onerosidade aos servidores municipais.
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompahar o(a) Relator
.
Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria que indeferiu a medida liminar pleiteada.
Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanhar relatoria
Sessão Virtual 15.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.
Acompanho o e. Relator para indeferir a medida liminar.
VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Relator para indeferir a medida liminar pleiteada.

É como voto.

Acompanho o Voto do Eminente Relator
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - 15.04.2024 a 19.04.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator e, consoante bem pontuado pela Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, o artigo 88 da Lei nº 3.644/2015 ora em exame possui vigência desde 2015 e, ante o risco de
periculum inverso,
eventual sobrestamento da norma impugnada ensejaria grave prejuízo aos servidores municipais.