Tribunal: TJES
Processo: 0016952-32.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA GERAL DE 17% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – TEMA 745 – HONORÁRIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ARBITRAMENTO AFASTADO - RECURSO PROVIDO.

1.
A sentença objeto do presente reexame tratou do tema em consonância com o que restou decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral, cuja tese estabeleceu que
“adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
(Tema nº 745).

2.
As razões recursais do Estado do Espírito Santo merecem ser acolhidas, pois, considerando que a sentença objurgada depende de liquidação, aplica-se o disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC. Nesse sentido, a verba honorária apenas pode ser arbitrada em sede de liquidação e deve ser decotada da sentença.

3.
Recurso conhecido e provido, para afastar o arbitramento da verba honorária e confirmar os demais pontos da sentença em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016952-32.2017.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CORAL DAS PEDRAS LTDA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA GERAL DE 17% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – TEMA 745 – HONORÁRIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ARBITRAMENTO AFASTADO - RECURSO PROVIDO.

1.
A sentença objeto do presente reexame tratou do tema em consonância com o que restou decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral, cuja tese estabeleceu que
“adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
(Tema nº 745).

2.
As razões recursais do Estado do Espírito Santo merecem ser acolhidas, pois, considerando que a sentença objurgada depende de liquidação, aplica-se o disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC. Nesse sentido, a verba honorária apenas pode ser arbitrada em sede de liquidação e deve ser decotada da sentença.

3.
Recurso conhecido e provido, para afastar o arbitramento da verba honorária e confirmar os demais pontos da sentença em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
0016952-32.2017.8.08.0011

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: CORAL DAS PEDRAS LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de

recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 116/117-verso integrada pela decisão de fls. 129/130 que, nos autos da
ação de repetição de indébito de alíquota de ICMS
proposta por
CORAL DAS PEDRAS LTDA ME,
julgou procedentes os pedidos autorais, para que o requerente recolhesse ICMS incidente sobre energia elétrica tendo como base a alíquota de 17% (dezessete por cento), devendo o valor recolhido a maior ser restituído em sede de liquidação de sentença.

Na oportunidade, condenou o requerido ao pagamento de honorários de sucumbência arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (fls. 131/134), o Estado do Espírito Santo sustenta que o arbitramento dos honorários de sucumbência foi indevido, uma vez que se trata de sentença ilíquida.

Devidamente intimado, o apelado apresentou contrarrazões no ID nº 6933515.

Os autos também subiram a este Sodalício para reexame pela via da Remessa Necessária.

Na presente demanda, o apelado debateu a constitucionalidade da alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, que lhe vinha sendo exigida, indicando pretensa violação ao princípio da seletividade em face da essencialidade.

A sentença objeto do presente reexame tratou do tema em consonância com o que restou decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral, cuja tese estabeleceu que
“adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
(Tema nº 745).

Sobre o tema, cito a ementa do julgado paradigma, vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. [...] 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. [...] 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)

Verifica-se, assim, que, embora o Pretório Excelso tenha modulado os efeitos de sua decisão, estipulando o seu início apenas no exercício financeiro de 2024, ressalvou de tal modulação, expressamente, as
“ações ajuizadas até a data do início do mérito (05/02/21)”
.

Destarte, em se tratando de ação proposta antes dessa data – em 14.14.2017 –, a aplicação imediata do referido precedente vinculante é medida que se impõe.

No caso dos autos, a autora pleiteia a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher o ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica com a alíquota majorada, de modo a ser aplicada a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), bem como que seja reconhecido o direito ao crédito dos valores de ICMS indevidamente recolhidos a maior – diferença entre a alíquota aplicada e a alíquota geral – nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Portanto, em consonância com o precedente vinculante supratranscrito, forçoso convir pela manutenção da sentença que acolheu os pedidos formulados na exordial, porquanto em perfeita consonância com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Por outro lado, tenho que as razões recursais do Estado do Espírito Santo merecem ser acolhidas, pois, considerando que a sentença objurgada depende de liquidação, aplica-se o disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;

Nesse sentido, a verba honorária apenas pode ser arbitrada em sede de liquidação e deve ser decotada da sentença.

Isto posto, conheço do recurso de apelação e
confiro-lhe provimento,
para afastar o arbitramento dos honorários sucumbenciais e, nos demais pontos, confirmo a sentença em sede de remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto com o relator

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.