Tribunal: TJES
Processo: 0003181-02.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ARTIGO 11,

CAPUT,
E INCISO I,

DA LEI FEDERAL Nº. 8.429/1992 – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – LEI FEDERAL Nº. 14.230/2021 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.199 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL) - ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – RECURSO PROVIDO - SEGUNDO APELO, INTERPOSTO EM DUPLICIDADE, NÃO CONHECIDO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao definir o Tema de Repercussão Geral n.º 1.199, assentou a retroatividade das alterações legais promovidas pela Lei Federal n.º 14.230/2021 em benefício dos acusados, notadamente quanto à supressão da modalidade culposa do ato ímprobo, ressalvando, apenas, a observância da eficácia preclusiva da coisa julgada da sentença condenatória e a inaplicabilidade retroativa do regime prescricional.

2.
Sob esse viés interpretativo, n
ão mais subsistem condenações no âmbito da Lei Federal n.º 8.429/1992 por práticas subsumidas ao
caput
do seu artigo 11, tampouco
persistindo
as imputações realizadas com amparo nos incisos I, II, IX e X, do citado dispositivo, eis que expressamente revogados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0003181-02.2017.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: NILO BARRIOLA QUINTEROS
APELADO: IPASMA - INST. DE PREVIDENCIA DOS SERV. MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros
RELATOR: DES.
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ARTIGO 11,

CAPUT,
E INCISO I,

DA LEI FEDERAL Nº. 8.429/1992 – ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – LEI FEDERAL Nº. 14.230/2021 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1.199 (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL)
–
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – RECURSO PROVIDO
–
SEGUNDO APELO, INTERPOSTO EM DUPLICIDADE, NÃO CONHECIDO.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao definir o Tema de Repercussão Geral n.º 1.199, assentou a retroatividade das alterações legais promovidas pela Lei Federal n.º 14.230/2021 em benefício dos acusados, notadamente quanto à supressão da modalidade culposa do ato ímprobo, ressalvando, apenas, a observância da eficácia preclusiva da coisa julgada da sentença condenatória e a inaplicabilidade retroativa do regime prescricional.

2.
Sob esse viés interpretativo, n
ão mais subsistem condenações no âmbito da Lei Federal n.º 8.429/1992 por práticas subsumidas ao
caput
do seu artigo 11, tampouco
persistindo
as imputações realizadas com amparo nos incisos I, II, IX e X, do citado dispositivo, eis que expressamente revogados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer do recurso de apelação de fls. 2.128/2.140 e lhe dar provimento, negando seguimento ao apelo de fls. 2.153/2.174, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal

VOTOS VOGAIS

011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por NILO BARRIOLA QUINTEROS contra a sentença de fls. 2.119/2.124, pela qual o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz acolheu a pretensão deduzida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a fim de reconhecer a existência de ato ímprobo previsto no artigo 11,
caput,
e inciso I, da Lei Federal n.º 8.429/1992, condenando o ora Apelante e ESAÚ MONTEIRO LIMA, com amparo no artigo 12, inciso III, da norma de regência, nas sanções de
(i)
suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos e
(ii)
pagamento de multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com acréscimo de juros de mora na forma do artigo 1º-F, da Lei Federal n.º 9.494/1997, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento.

Em suas razões recursais (fls. 2.128/2.140), o Apelante suscita, prefacialmente, a ocorrência de vícios processuais que teriam redundado em cerceamento de seu direito de defesa, ensejando a nulidade da sentença hostilizada. Acrescenta o Apelante, ainda, inexistir prova do alegado ato de improbidade, posto não haver demonstração de má-fé e dolo de sua parte na execução da conduta ímproba que lhe é imputada.

Tais argumentos foram reprisados pelo Apelante em novo arrazoado recursal encartado a fls. 2.153/2.174.

O Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Municipais de Aracruz – IPASMA, admitido no polo ativo da demanda, na condição de assistente litisconsorcial (fls. 979/979-verso), apresentou contrarrazões a fls. 2.184/2.199, com arguição preliminar de irregularidade formal, por inobservância do "princípio da dialeticidade recursal". No mérito, o Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Municipais de Aracruz - IPASMA postula seja negado provimento ao recurso de apelação.

Por seu turno, o órgão do Ministério Público atuante no primeiro grau de jurisdição manifestou-se a fls. 2.201/2.205-verso e 2.207/2.212, em cujos termos refuta a arguição de nulidades processuais e sustenta a configuração ao ato ímprobo, pugnando, ainda, pelo não conhecimento do segundo recurso de apelação interposto nos autos por força da preclusão consumativa.

Após a remessa dos autos a esta instância recursal, as partes foram instadas a se pronunciarem acerca das alterações introduzidas pela Lei Federal n.º 14.230/2021, sobrevindo manifestações de ESAÚ MONTEIRO DE LIMA no id 5575470 e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊRNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ARACRUZ - IPASMA no id 5717214.

A esse respeito também se manifestou a douta Procuradoria-Geral de Justiça no parecer de id 6392389, ao término do qual (parecer) opina pelo desprovimento do recurso de apelação.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por NILO BARRIOLA QUINTEROS contra a sentença de fls. 2.119/2.124, pela qual o Juízo de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz acolheu a pretensão deduzida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a fim de reconhecer a existência de ato ímprobo previsto no artigo 11,
caput,
e inciso I, da Lei Federal n.º 8.429/1992, condenando o ora Apelante e ESAÚ MONTEIRO LIMA, com amparo no artigo 12, inciso III, da norma de regência, nas sanções de
(i)
suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos e
(ii)
pagamento de multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com acréscimo de juros de mora, na forma do artigo 1º-F, da Lei Federal n.º 9.494/1997, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento.

Em suas razões recursais (fls. 2.128/2.140), o Apelante suscita, prefacialmente, a ocorrência de vícios processuais que redundaram em cerceamento de seu direito de defesa, ensejando a nulidade da sentença hostilizada. Acrescenta o Apelante, ainda, inexistir prova do alegado ato de improbidade, posto não haver demonstração de má-fé e dolo de sua parte na execução da conduta ímproba que lhe é imputada.

Tais argumentos foram reprisados pelo Apelante em novo arrazoado recursal encartado a fls. 2.153/2.174.

O INSTITUTO DE PRÊVIDENCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ARACRUZ - IPASMA, admitido no polo ativo da demanda, na condição de assistente litisconsorcial (fls. 979/979-verso), apresentou contrarrazões a fls. 2.184/2.199, com arguição de preliminar de irregularidade formal, por inobservância do "princípio da dialeticidade recursal"; no mérito, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ARACRUZ - IPASMA deduz tese a sustentar o desprovimento do apelo e conseguinte manutenção da sentença hostilizada.

A seu turno, o órgão do Ministério Público atuante no primeiro grau de jurisdição deduziu os fundamentos de sua resistência a fls. 2.201/2.205-verso e 2.207/2.212, em cujos termos refuta a arguição de nulidades processuais e sustenta a configuração do ato ímprobo, pugnando, ainda, pelo não conhecimento do segundo recurso interposto nos autos por força da preclusão consumativa.

Após a remessa dos autos a esta instância recursal, as partes foram instadas a se pronunciarem acerca das alterações introduzidas pela Lei Federal n.º 14.230/2021 e de suas eventuais repercussões sobre o caso concreto (id 5500165), sobrevindo manifestações de ESAÚ MONTEIRO DE LIMA no id 5575470 e do INSTITUTO DE PRÊVIDENCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ARACRUZ - IPASMA no id 5717214.

A esse respeito também se manifestou a douta Procuradoria-Geral de Justiça no parecer id 6392389, ao término do qual opina pelo desprovimento do recurso de apelação.

Pois bem.

Cumpre-me, de partida, rejeitar a questão preliminar atinente à ausência de dialeticidade recursal, suscitada pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ARACRUZ - IPASMA, em sede de contrarrazões (fls. 2.184/2.199),

visto que, como bem observou o órgão do Ministério Público com atuação nesta instância revisora (id 6392389), os argumentos deduzidos pelo Apelante às fls. 2.128/2.140 – além de não se resumirem à mera repetição de suas teses defensivas, já que compreendem arguições inéditas de nulidade – são suficientes à exposição dos motivos de sua insurgência, indicando claro intento de anular ou reformar a sentença hostilizada.

Conheço, pois, do recurso de apelação fls. 2.128/2.140 e já adianto que as alegações de cerceamento de defesa deduzidas em suas razões encontram-se prejudicadas pela extinção da própria imputação de mérito, conforme se verá adiante.

Como cediço, a Lei Federal n.º 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) sofreu diversas alterações a partir da Lei Federal n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, cuja vigência se deu em data posterior à prolação da sentença aqui hostilizada.

Não obstante, a despeito de sua atuação, o Poder Legislativo deixou de dispor, explicitamente, sobre a retroatividade do novo regramento, relegando ao Poder Judiciário a tarefa de definir a aplicabilidade de seus comandos no tempo, de modo a resguardar os valores tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Coube, então, ao Excelso Supremo Tribunal Federal dizer o direito aplicável à espécie, traduzido nas seguintes teses vinculantes (Tema de Repercussão Geral n.º 1.199):

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3)
A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado
, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Percebe-se, assim, que o Pretório Excelso assentou a retroatividade das alterações legais em benefício dos acusados, notadamente quanto à supressão da modalidade culposa do ato ímprobo, ressalvando,
apenas
, a observância da eficácia preclusiva da coisa julgada da sentença condenatória e a inaplicabilidade retroativa do regime prescricional.

Com efeito, em se cuidando de disposições que integram o denominado “direito administrativo sancionador” (artigo 1º, § 4º, da Lei Federal n.º 8.429/1992), impõe-se reconhecer a submissão de tais normas aos preceitos constitucionais que estabelecem as garantias e direitos fundamentais, dentre os quais se destaca o inciso XL, do artigo 5º, da Carta da República, segundo o qual
“a lei penal não retroagirá,
salvo para beneficiar o réu
”
.

Sob esse viés interpretativo, já não se afigura viável a adequação típica da conduta ímproba a partir da aplicação direta do
caput
do artigo 11, da norma regente, antes tomado como cláusula aberta que abrangia qualquer violação aos princípios da Administração Pública, uma vez que, por imposição legislativa, passou-se a exigir a subsunção do ato reprovável a uma das hipóteses inscritas nos incisos do aludido dispositivo, que deixaram de compor rol meramente exemplificativo (
“
[...]
e notadamente”
) para figurarem em rol exaustivo, isto é, de tipicidade cerrada (
“
[...]
caracterizada por uma das seguintes condutas”
).

A modificação do texto legal, a toda evidência, teve como escopo conferir maior segurança jurídica aos agentes públicos, tornando a aplicação da lei especial mais precisa e mais objetiva ao evitar que condutas aferidas, a partir de uma conotação subjetiva, fossem enquadradas como atos de improbidade administrativa, daí não exsurgindo incompatibilidade com a ordem constitucional em vigor.

Assim, ao contrário do que se fez consignar no bojo da sentença hostilizada, não mais subsistem condenações no âmbito da Lei Federal n.º 8.429/1992 por práticas subsumidas ao
caput
do seu artigo 11, tampouco persistindo as imputações realizadas com amparo nos incisos I, II, IX e X, do citado dispositivo legal, eis que expressamente revogados.

Nesse sentido já se posicionou esta Colenda Primeira Câmara Cível, como ilustram os arestos colacionados a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
.
RETROATIVIDADE DA NORMA SANCIONADORA MAIS BENÉFICA
. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DA CONDUTA IMPUTADA AOS RÉUS NA NOVA REDAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O STF permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu, implementadas pela Lei n. 14.230/21
, em especial a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade,
desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença, salvo o novo regime prescricional, que é irretroativo
.

2. A conduta supostamente praticada pelos réus não mais está tipificada no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa, que recebeu nova redação pela Lei n. 14.230/2021, o que obsta a sua responsabilização por ato de improbidade administrativa, na medida em que os acusados fazem jus à retroatividade da norma administrativa sancionadora mais benéfica. Precedentes TJES.

3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º 0022906-59.2013.8.08.0024, Relator: DES. SUBST. JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08.08.2023)

APELAÇÕES CÍVEIS.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
. PRÁTICA PREVISTA NO INCISO II, DO ART. 11, DA LIA. REVOGADO PELA LEI Nº 14.230/2021.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. PEDIDOS INICIAIS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO PREJUDICADO.

1. No caso concreto, o requerido foi condenado pela prática de conduta então tipificada no inciso II, do art. 11, da Lei nº 8.492/92.

2. Todavia, a posterior edição da Lei nº 14.230/2021, publicada em 26/10/2021, revogou o inciso I, da Lei nº 8.492/92, não mais considerando a respectiva conduta como sendo ato de improbidade administrativa.

3. Em tempo,
‘
em que pese a existência de divergência doutrinária,
tal norma possui caráter retroativo
, porque conforme o § 4º, do art. 1º, da Lei nº 8.429/1992, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei, os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador
’
(TJES, Embargos de Declaração em Apelação Cível, Primeira Câmara Cível, Relator Des. Fábio Clem de Oliveira, julgado em 03/05/2022).

4. Sentença reformada de ofício. Recurso prejudicado.

(TJES, Apelação Cível n.º 0045561-25.2013.8.08.0024, Relator: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21.03.2023)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO –
AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
[...] REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO II, DA LEI Nº 8.429/1992 PELA LEI Nº 14.230/2021 –
NORMA DE DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
–
CONDUTA ATÍPICA NA LEI Nº 14.230/2021
[...] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS PARA REFORMAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DEDUZIDOS NA INICIAL.

[...]

2. - A par disso, a revogação do art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, pela Lei nº 14.230/2021, tornando atípica a conduta de deixar, indevidamente, de praticar ato de ofício,
tem efeito retroativo
, vez que aplica-se ao direito administrativo disciplinar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica prevista pelo art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988.

[...]

4. - A figura típica prevista no art. 11, inciso II, da Lei nº 8.429/1992, foi extirpada do ordenamento jurídico, eis que tal dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021, que é aplicável ao caso em obediência ao
princípio da retroatividade da [lei] penal mais benéfica
, pois aplicável ao processo administrativo sancionador, o que conduz à improcedência do pedido deduzido na inicial.

(TJES, Apelação Cível n.º 0046183-07.2013.8.08.0024, Relator DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03.05.2022, Data de Publicação: 24.05.2022)”

Há de se ponderar, todavia, que a alteração dos dispositivos que servem de substrato à condenação não redunda, necessariamente, na atipicidade da conduta outrora reputada ímproba, devendo se proceder à análise de eventual reenquadramento do ato em uma das demais hipóteses do artigo 11, da Lei Federal n.º 8.429/1992.

No caso vertente, a conduta ímproba imputada ao primeiro requerido, ora Apelante, foi delineada pelo Juízo da causa nos seguintes termos:

“Sem delongas,
afirmo existir improbidade administrativa e elucido minhas razões
.

Elenco os princípios afrontados: o
princípio da legalidade
(a partir da premissa de que o primeiro requerido atuou a um só tempo como requerente em ação movida [em] desfavor do IPASMA e, ainda, como advogado da aludida autarquia – ferimento ao art. 30, I, do EOAB, inclusive com o aval do segundo requerido – fls. 921/922); o
princípio da moralidade
(a partir da premissa de que essa atuação mútua no ‘polo ativo’ e no ‘polo passivo’ somada ao conluio com o segundo requerido detinha por finalidade atender à pretensão financeira indireta do primeiro requerido, ao menos para lhe minorar eventuais deveres ressarcitórios perante o IPASMA) e o
princípio da impessoalidade
(a partir da premissa de que o segundo requerido, na qualidade de dirigente do IPASMA e visando, para interesse seu, ter a presença do primeiro requerido na qualidade de procurador autárquico, teria adotado medidas visando o benefício daquele e a sua nomeação no IPASMA). Tudo isso converge para capitulação feita pelo
Parquet
:

improbidade administrativa do art. 11, I, da LIA
. [...]” [fls. 2.122-verso]

Em que pese a reprovabilidade do conflito de interesses na atuação do Apelante como Procurador do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DO MUNICÍPIO DE ARAZRUZ – IPASMA, quer me parecer que tal circunstância, por si só, não encontra mais tipificação na lei especial, não havendo como preservar a condenação que lhe fora imposta no primeiro grau de jurisdição.

À luz de tais considerações e pela análise de todo o arcabouço probatório que carreia os presentes autos, penso deva ser reformada a sentença impugnada, motivo pelo qual

conheço do recurso de apelação de fls. 2.128/2.140 e lhe dou provimento para julgar improcedente a pretensão ministerial.

Ademais, nego seguimento ao segundo recurso manejado pelo Apelante a fls. 2.153/2.174, porquanto operada evidente preclusão consumativa.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 20/02/2024

VOTO: Peço Vista

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

----

Sessão dia 27.02.2024

Voto: Peço adiamento

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

----------

CONSTINUAÇÃO DE JULGAMENTO

Sessão dia 05/02/2024

Voto: Divergir do eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VISTA

(Divergência)

R
ememoro os pares que trata-se d
e
apelação cível interposta por Nilo Barriola Quinteros contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz/ES que julgou procedente os pedidos promovidos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada contra o recorrente e Esaú Monteiro Lima, condenado-os pelos condutas tipificadas no art. 11, caput, e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, fixando as sanções de suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos e multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Em relatoria,
o
eminente Desembargador
Annibal de Rezende Lima deu provimento ao recurso para, reformando a sentença, julgar improcedente os pedidos iniciais, sob o argumento de que as condutas impostas ao recorrente foram revogadas pela Lei n. 14.230/2021.

Não desconheço a existência de recentes julgados do e. Supremo Tribunal Federal pela incidência imediata da nova redação do art. 11 da Lei 8.429/1992 aos processos em curso. Contudo, não se tratam de precedentes vinculantes.

Afinal, é certo que o Tema 1.199 limitou-se a averiguar a retroatividade ou não das novas normas da Lei de Improbidade Administrativa acerca da necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a configuração do ato de improbidade administrativa; e dos novos prazos de prescrição, não apreciando a questão do art. 11, que era exemplificativo e agora é taxativo. Nesse sentido, as elucidativas considerações tecidas pelo eminente Ministro Alexandres de Moraes ao proferir seu voto na mencionada repercussão geral:

“
Presidente, faço questão de salientar, porque, da tribuna, em algumas sustentações se abriu um pouco a análise da Lei de Improbidade Administrativa, que aqui estamos analisando e iremos analisar esses dois pontos. O caso concreto traz isso e sabemos que a repercussão geral é a objetivação de um caso subjetivo.

Não podemos abrir o que está sendo discutido no caso específico. Não estamos e não vamos discutir, Presidente, nesta questão, eventuais inconstitucionalidades de mudanças procedimentais, a questão da autonomia das instâncias que a nova modificação da Lei de Improbidade alterou, a questão do art. 11 que era exemplificativo e agora é taxativo. Esses assuntos serão discutidos em outras ações, já há outras ações, como há a questão da legitimidade concorrente. Aqui, ficaremos exatamente nessas duas questões
.”

É o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA, NA PETIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL, DOS DISPOSITIVOS LEGAIS TIDOS POR VIOLADOS QUE SERIAM OBJETO DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. PARECER DO MPF NO SENTIDO DA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA EVENTUAL JUÍZO DE CONFORMAÇÃO COM O ACÓRDÃO PROFERIDO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. INVIABILIDADE, NA ESPÉCIE. 1. Na interposição do recurso especial, é imperiosa a indicação do dispositivo federal alegadamente violado e sobre o qual recai a divergência jurisprudencial, o que não ocorreu no caso em tela. Assim, foi correta a aplicação, pela Presidência do STJ, da Súmula 284/STF, que dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". 2.
Ademais, no que respeita à questão suscitada pelo Ministério Público Federal, a Suprema Corte, no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral, não determinou a aplicação retroativa do novo rol taxativo das condutas descritas no art. 11 da LIA, na redação dada pela Lei n. 14.230/2021.

Logo, não é cabível a devolução dos autos ao juízo de origem para eventual juízo de conformação. Nessa linha de percepção: EDcl no AgInt no RE nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.564.776/MG, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023.

3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.184.285/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

Assim, comungo com o entendimento que afirma que não há que se falar em retroatividade das disposições mais benéficas aos réus/apelados introduzidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, inclusive em relação aos dispositivos revogados ou modificados que contém as imputações de condutas ímprobas, já que, em verdade, restou fixada no julgamento do ARE nº 843989 (Tema 1199 de repercussão geral), orientação geral acerca da inaplicabilidade do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica aos casos de improbidade administrativa.

Por sua vez o Ministério Público imputa ao recorrente as condutas dispostas no art. 11, caput, e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, apontando que o recorrente, enquanto procurador do IPASMA, teria atuado em conluio com o pres
idente
do instituto,
Esaú Monteiro de Lima
, em ação judicial para fins de recebimentos
indevido
de diferença de salário, formalizando acordo manifestamente prejudicial
à autarquia previdenciária
.

A denúncia aponta que, concomitante à ação judicial n. 004513-79.2014.8.08.0006, o recorrente promoveu requerimento administrativo para o recebimento de verbas correspondentes à diferença de salário. Por ser o então procurador da autarquia previdenciária, o pedido foi encaminhado e decido pelo pres
idente
d
o
instituto que, em despacho simples, deferiu o pagamento, contrariando par
ecer contrário, o que resultou em recebimento indevidos pelo recorrente
do valor de
R$ 68.917,49 (sessenta e oito mil reais, novecentos e dezessete centavos e quarenta e nove reais).

Esclarece, ainda, o parquet,

a
atuação conjunta
do presidente da autarquia e respectivo procurador
para estabelecer acordo
judicial
, em detrimento dos interesses do IPASMA.

No procedimento
judicial
(fls. 413-
425)
a própria A
u
t
arquia Previdenciária contestou
(fls. 6
7
1-673)
a pretensão d
o recorrente
,
promovendo, inclusive, pedido em reconvenção
(fls. 868-879)
de restituição de valores por ele recebidos a maior,
que alcançavam o valor de R$ 68.917,49 (sessenta e oito mil, novecentos e dezessete reais e quarenta e nove centavos).

Aqui, chama-se
atenção que
as peças de resistência do Instituto foram assinadas pelo advogado Rapahel T. C. Ghidetti, mas a que anuiu com a desistência da ação e
aceitou
acordo foi assinada
justamente
pelo ora apelante.

No
respectivo
acordo no procedimento judicial
(fls. 92
1
-922)
ficou estabelecida

a
devolução do valor de R$ 42.499,27 (quarenta e dois mil, quatrocentos e noventa e nove reais e vinte e sete centavos).

A questão apta a configurar a conduta improba imposta ao apelante decorre do fato de ter atuado como parte interessada na ação e procurador do IPASMA,
para anuir

com
proposta
em considerável prejuízo ao instituto,
já que aplicado um desconto que supera 38% (trinta e oito por cento).

Como salientou o magistrado de origem, “n
a suposta postura engendrada pelos requeridos, por certo, se houvesse logrado êxito, verbas públicas seriam prejudicadas, por suposto interesse público secundário (necessidade de nomeação do primeiro requerido como procurador autárquico), que, na verdade, representariam interesses pessoais do próprio primeiro requerido (que concluiu não deter direito a aferir valores e, sim, estar na condição de devedor em relação ao IPASMA, arquitetou cenário supostamente jurídico para minorar seu saldo devedor)
”.

Consignando, ainda, o magistrado, que “
o conluio não prosperou em razão da atuação do Poder Público lato sensu, que refreou a medida, inclusive, como destacado na sentença acima citada, determinando ao primeiro requerido o pagamento adequado em favor do IPASMA
”.

O contexto, em que o apelante atuou em benefício pessoal, representando a si mesmo e ao instituto, é manifestamente questionável e, pelo conhecimento técnico próprio da sua formação, não é crível pensar que não tinha ciência dos atos de praticava.

Sua atuação como parte e advogado da parte adversa (IPASMA) demonstra claro
dolo
para se beneficiar em
um acordo controverso, em detrimento dos recursos da autarquia previdenciária.

Assim, como bem salientou o parquet, “
o apelante almejou lograr benefício próprio, a partir da minoração de valores remuneratórios que teria que arcar a título de ressarcimento perante a autarquia, ao forjar um acordo, em nome desta, que lhe concederia a extinção daquele processo e a desejada redução da dívida
”.
[...] “
Bem se sabe que o advogado que patrocina simultaneamente causas com real conflito de interesses desonra e fere os princípios instituídos no Código de Ética e Disciplina da OAB e, mais ainda, quando uma das partes é ele próprio
”.
(Id 6392389)

Dessa forma, “
daí que o recorrente buscou se utilizar da primeira demanda para receber em duplicidade valores que já tinha percebido em folha de pagamento anterior, enquanto Procurador da autarquia municipal, bem como figurou, de forma indevida e simultânea, como autor e réu, evidenciando ato de improbidade administrativa
”.

Assim, a conduta do recorrente demonstra clara ilegalidade e manifesto dolo para receber valores duplicados, notadamente quanto atua em comprometimento de interesse, evidenciando, então, o seu propósito de lesar a autarquia previdenciária e de se beneficiar com isso.

Por tais fundamentos, entendo demonstrada a conduta improva e o dolo próprio para lesar o erário para obter beneficio, violando os princípios da administração pública, enquadrando-se nos elementos dispostos no art. 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429/92.

Por sua vez, as sanções aplicadas pelo magistrado de origem estão adequadas à legislação e condizentes com as peculiaridades do caso.

Diante do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

É como voto.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

V
OGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V
OTO – VISTA

Rememoro que se trata de recurso de apelação interposto por
NILO BARRIOLA QUINTEROS
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que acolheu a pretensão deduzida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, a fim de reconhecer a existência de ato ímprobo previsto no artigo 11,
caput
e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, condenando o ora Apelante e
ESAÚ MONTEIRO LIMA
, à suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos e ao pagamento de multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Em seu voto, o eminente Relator, Des. Annibal de Rezende Lima, deu provimento ao apelo, passando a julgar improcedente a demanda, no que foi acompanhado pelo culto Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Por outro lado, a nobre Des.ª Janete Vargas Simões inaugurou divergência, para negar provimento ao apelo, pois entendeu “
demonstrada a conduta improba e o dolo próprio para lesar o erário para obter beneficio, violando os princípios da administração pública, enquadrando-se nos elementos dispostos no art. 11, caput, e inciso I, da Lei 8.429/92
”.

Assim, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso.

Pois bem.

Como bem pontuado pelo nobre relator, a Lei n. 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa, radicalmente modificada pela Lei nº 14.230/2021, passou a prever que
“Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”
(art. 1º, § 4º).

Assim, fazendo um paralelo com o instituto da “
abolitio criminis
”, presente do Direito Penal, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram o instituto da “
abolitio improbitatis
”, no que se refere à revogação de tipos de atos ímprobos. Em suma, não seria possível a punição de ato anteriormente previsto com ímprobo, se nova lei revogou o tipo legal correspondente.

O principal exemplo desse fenômeno é justamente o caso em exame, em que a conduta praticada se amoldaria, em tese, às disposições originais do art. 11,
caput
e inc. I, da Lei n. 8.429/1992, amplamente modificados pela Lei nº 14.230/2021.

Antes da nova Lei, o
caput
do art. 11 autorizava a punição por ato ímprobo que atentasse contra princípios da Administração Pública, prevendo, em seus incisos, exemplos de tais atos. Ou seja, o rol era meramente exemplificativo, sendo possível a condenação com base apenas no
caput
do art. 11 da Lei n. 8.429/1992.

O primeiro exemplo de ato ímprobo que atentava contra princípios da Administração Pública era o de “
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência
” (Lei n. 8.429/1992, art. 11, inc. I).

Todavia, como sinalizado acima, a Lei nº 14.230/2021 alterou o
caput
do art. 11 da Lei n. 8.429/1992, o qual passou a prever um rol taxativo de condutas ímprobas que atentam contra princípios da Administração. Isso significa que não é mais possível a condenação com base exclusivamente no
caput
do art. 11, devendo, necessariamente, a conduta estar listada em um nos incisos daquele dispositivo para que haja condenação.

Além disso, talvez por sua amplitude, foi revogado o inciso I, cuja redação era a seguinte: “
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência
”. De igual forma, também não é mais possível a condenação com base no art. 11, inc. I, da Lei n. 8.429/1992, por não subsistir o tipo legal.

Fixadas essas premissas, vejo que a condenação do apelante pela prática de ato ímprobo, com fulcro na redação anterior do art. 11,
caput
e inc. I, da Lei n. 8.429/1992, não deve subsistir, ante a modificação promovida pela Lei nº 14.230/2021. Em igual sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADAS.
ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.º 14.230/21. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. REVOGAÇÃO DO INCISO I, DO ARTIGO 11, DA LEI N.º 8.429/92. ABOLITIO IMPROBITATIS RECONHECIDA.
EXTENSÃO DO RESULTADO ABSOLUTÓRIO AOS LITISCONSORTES. ARTIGO 1.005, DO CPC. PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO QUE IMPORTA EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO. VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO EVIDENCIADA. RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. DECOTAMENTO DAS SANÇÕES DE PERDA DO CARGO PÚBLICO E MULTA CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Observada a regra processual, com a devida notificação e citação da parte, não há que se falar em cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal. 2. Se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC, não subsiste a alegação genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação. 3. A Lei n.º 14.230/2021, de 26.10.2021, alterou diversos dispositivos da Lei n.º 8.429/92, adotando expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da Lei benéfica, de modo que as novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu, a teor do disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República. 4.
O inciso I, do artigo 11, da Lei n.º 8.429/92 foi revogado pela Lei n.º 14.230/21, operando-se a abolição do tipo administrativo imputado ao apelado, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, sendo inaplicável a pena de aplicação de multa civil prevista no artigo 12, inciso III, da referida Lei
. 5. Nos termos do artigo 1.005, é possível a extensão da absolvição aos litisconsortes passivos que não apelaram quando lhes é imputado ato de improbidade pelo mesmo contexto fático.
(TJMT; AC 1003586-75.2019.8.11.0003; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Maria Aparecida Ferreira Fago; Julg 20/02/2024; DJMT 27/02/2024)

(...) V.
Com a revogação do inciso I do
caput
do artigo 11 da Lei nº 8.429/1992, não é mais possível a responsabilização do requerido com base nesse tipo legal. Ressalte-se que, em relação ao referido dispositivo legal, assegura-se o efeito retroativo da norma benéfica ao acusado de ato de improbidade, que deixa de enquadrar determinada conduta como improbidade administrativa (
abolitio

improbitatis
). lV. De acordo com a nova Lei de Improbidade Administrativa, para a configuração da improbidade administrativa não basta a mera ilegalidade, exigindo-se a presença do elemento subjetivo dolo, o qual não se presume.
V. As provas coligidas aos autos não são suficientes para comprovar a existência do efetivo prejuízo ao erário ou, ainda, o dolo específico por parte dos requeridos, fundamento este necessário para a imputação de conduta improba. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida.
(TJGO; Ac 0168080-25.2012.8.09.0051; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Ricardo Silveira Dourado; DJEGO 09/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PUBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRÁTICA DE CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 11, I, DA LEI N. 8.429/1992. REVOGAÇÃO PELA LEI N. 14.230/21. RETROATIVIDADE. NORMA MAIS BENÉFICA. ABOLITIO ILLICIT. 1.
A Lei n. 14.230/2021 promoveu relevantes alterações na Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa); uma delas destinou-se a revogação do inciso I do art. 11 do mesmo dispositivo, que previa como sendo ímproba a prática de ato visando fim proibido em Lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência. 2. O STF, no julgamento do Tema 1199, firmou a tese de que a nova Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da Lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 3. Em relação a condenação do apelado por ato de improbidade administrativa sobre a violação dos princípios da administração pública, é necessário que além de ocorrer a ação e omissão dolosa, também precisa se inserir em um dos incisos do artigo 11, da Lei n. 14.230/2021, situação não ocorrida nos autos.
4. Prequestionadas as matérias arguidas, bem como os dispositivos legais e precedentes judiciais aplicáveis, não há falar em sua violação ou negativa de vigência. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
(TJGO; AC 0482902-40.2007.8.09.0044; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Átila Naves Amaral; DJEGO 07/02/2024)

Ante o exposto, pedindo vênia à nobre Des.ª Janete Vargas Simões, que inaugurou divergência,
acompanho integralmente o voto emanado pelo eminente Relator, Des. Annibal de Rezende Lima, a fim de dar provimento ao apelo.

É como voto.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Sessão do dia 20.02.2024

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão do dia 12.03.2024
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior:

VOTO VISTA

Acompanhar o Relator

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos em sessão pretérita e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto por
Nilo Barriola Quinteros
contra a sentença que julgou procedente a pretensão autoral a fim de reconhecer a existência de ato ímprobo previsto no artigo 11, caput, e inciso I, da Lei Federal n.º 8.429/1992, condenando o ora Apelante e ESAÚ MONTEIRO LIMA, com amparo no artigo 12, inciso III, da norma de regência, nas sanções de (i) suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos e (ii) pagamento de multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com acréscimo de juros de mora na forma do artigo 1º-F, da Lei Federal n.º 9.494/1997, e correção monetária pelo IPCA-E, a partir do arbitramento.

O eminente Relator
Desembargador Annibal de Rezende Lima
em seu voto concluiu pelo provimento do recurso, bem destacando que “
não mais subsistem condenações no âmbito da Lei Federal n.º 8.429/1992 por práticas subsumidas ao caput do seu artigo 11, tampouco persistindo as imputações realizadas com amparo nos incisos I, II, IX e X, do citado dispositivo legal, eis que expressamente revogados.”

Assim, concluiu o eminente Relator pelo provimento do recurso para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos autorais.

A eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, por sua vez, inaugurou divergência por entender
“que não há que se falar em retroatividade das disposições mais benéficas aos réus/apelados introduzidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, inclusive em relação aos dispositivos revogados ou modificados que contém as imputações de condutas ímprobas”
.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão do eminente relator.

Consoante já destacado pelo relator, o Supremo Tribunal Federal permitiu a retroatividade das alterações benéficas ao réu, implementadas pela Lei nº 14.230/21, em específico a imprescindibilidade do elemento subjetivo dolo para configuração de ato de improbidade, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença, salvo o novo regime prescricional, que é irretroativo.

Por fim, com a máxima vênia ao entendimento divergente, não se poderia extrair qualquer conclusão acerca da retroatividade ou não da lei a partir do aresto do STJ pelo qual “
Não há determinação do STF para aplicação retroativa do art. 17, § 10-F, II, da LIA, tampouco no que concerne à indicada taxatividade das condutas elencadas no art. 11 da referida norma”.

O STF não trouxe essa determinação por não ter sido objeto da discussão naquele julgamento (que se limitou à prescindibilidade do elemento subjetivo e à aplicabilidade do novo regime prescricional), inclusive o eminente Ministro Relator Alexandre de Moraes consignou tal fato em breve introdução antes de prolatar seu voto, nestes termos:

“Não estamos e não vamos discutir, Presidente, nesta questão, eventuais inconstitucionalidades de mudanças procedimentais, a questão da autonomia das instâncias que a nova modificação da Lei de Improbidade alterou, a questão do art. 11 que era exemplificativo e agora é taxativo. Esses assuntos serão discutidos em outras ações, já há outras ações, como há a questão da legitimidade concorrente.“

Embora não tenha abordado diretamente a questão, pode ser aplicada ao caso a “
ratio decidendi”
adotada pela Corte Superior, e que levou ao “item 3)” da Tese nº 1.199 (ARE 843.989 RG), qual seja, a retroatividade da norma benéfica aos atos praticados praticados na vigência do texto anterior, cuja condenação não tenha transitada em julgado.

Assim, é possível concluir pela aplicação retroativa da Lei 14.230/92, considerando a taxatividade do art. 11 da LIA, de modo que a conduta narrada pelo Ministério Público na peça exordial não se enquadra em nenhuma hipótese prevista na nova redação do referido dispositivo.

Desta feita,
ACOMPANHO
na íntegra o voto do e. Relator.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
Desembargador Vogal

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Sessão do dia 12/03/2024.

VOTO DE VISTA

Em. Pares, após ouvir com atenção os votos até então proferidos, peço vênia ao Em. Des. Relator, Des. Annibal de Rezende Lima, para acompanhar o voto divergente proferido pela Em. Relatora, Desª. Janete Vargas Simões.

O caso em exame cuida do exame da condenação imposta ao recorrente pela prática de ato de improbidade administrativa tipificado no art. 11, caput e inciso I, da Lei n. 8.429/1992, com a aplicação das sanções de suspensão dos direitos políticos por 4 (quatro) anos e multa civil de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Friso que, muito embora o entendimento manifestado pelo Em. Des. Annibal de Rezende Lima acerca da possibilidade da aplicação retroativa da revogação do art. 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92, trazida pela Lei n. 14.230/21, filio-me ao posicionamento divergente capitaneado pela Em. Desª. Janete Vargas Simões.

Isso porque, no julgamento do ARE 843989, que fixou entendimento no Tema 1199 de repercussão geral, o Excelso Supremo Tribunal Federal limitou-se tratar da possibilidade de retroatividade das novas disposições trazidas à lei de improbidade administrativa no que tange à presença do dolo na conduta dos agentes públicos e dos novos prazos prescricionais.
Mas em momento algum foi tratada a questão inerente ao alegado art. 11 e seus incisos I e II
.

É certo que ao proferir voto divergente no julgamento do citado tema o Min. Gilmar Mendes se manifestou pela possibilidade de aplicação retroativa das novas disposições constantes da Lei n. 14.230/21, como se vê do excerto que cito:

(i)
são atípicos os atos de improbidade administrativas praticados culposamente, sem a comprovação de dolo, antes de 21 de outubro de 2021, tendo em vista a retroatividade da Lei 14.230/2021
; [...] (iii)
a retroatividade da Lei 14.230/2021, para alcançar atos de improbidade administrativa praticados antes de sua vigência
, opera-se independentemente do trânsito em julgado, ressalvados os efeitos já exauridos da sentença condenatória e a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Tema 897 da Repercussão Geral - grifei);

Ocorre que o voto de Sua Excelência restou vencido, vindo a prevalecer o entendimento o Em. Des. Relator, Alexandre de Moraes, o que, por maior razão, reforça a impossibilidade da aplicação retroativa da revogação do art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Além disso, não desconheço a existência de recentes julgamentos da lavra da Colenda 1ª Turma do STJ no sentido de reconhecer que as disposições do art. 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92 não mais subsistem após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021.

Contudo, não se tratam de julgamentos dotados de efeito vinculante e que são incapazes de refletir o entendimento da Augusta Corte acerca do tema, daí porque deve prevalecer o cenário atualmente delineado pelo Tema nº 1199 julgado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Somado a isso, à época dos fatos objeto destes autos, encontravam-se em pleno vigor as disposições do art. 11, incisos I e II, da Lei nº 8.429/92, eis que as práticas ímprobas se deram em momento anterior à vigência da Lei n° 14.230/21.

Não bastasse, no multicitado Tema 1199 o Excelso Supremo Tribunal Federal sedimentou o raciocínio de que, ao contrário do que vem sendo defendido pelo Em. Des. Relator em seu voto, mostra-se inaplicável o princípio da retroatividade da lei penal aos casos de improbidade administrativa, nos termos que cito:

[...] 11.
O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”)
não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa
, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. [...] (grifei).

Em igual sentido, cito trechos elucidativos dos votos que conduziram o entendimento positivado na Ementa da Repercussão Geral e que sedimentam ainda mais os fundamentos até aqui trazidos:

Portanto, a retroatividade das leis é hipótese excepcional no ordenamento jurídico, sob pena de ferimento à segurança e estabilidade jurídicas; e, dessa maneira, inexistindo disposição expressa na Lei 14.230/2021, não há como afastar o princípio do tempus regit actum.

A norma constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas desse ramo do direito, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no Direito administrativo sancionador; sendo, portanto, regra de exceção, que deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos; principalmente porque no âmbito da jurisdição civil, impera o princípio tempus regit actum. (
Voto do Ministro Relator para o Acórdão Alexandre de Moraes – págs. 67/68
)

A incidência retroativa da lei mais benéfica é prevista no Art. 5º, XL, da CRFB que dispõe: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. A tempo e modo, observa-se que a Constituição estabeleceu expressamente que a lei nova poderá retroagir para beneficiar o réu, desde que se trate de lei de natureza penal, silenciando quanto a leis de outra natureza.

(...)

Em uma interpretação sistêmica-teleológica, infere-se da própria Lei de Improbidade Administrativa a sua vinculação ao ramo do direito civil latu sensu, quando prevê o rito do procedimento comum do Código de Processo Civil para o seu processamento no seu art. 17, caput.

(...)

Esta Corte já assentou, em diversas oportunidades, o caráter civil da ação de improbidade, fundada em interpretação constitucional que não se modifica com as reformas operadas na Lei de Improbidade. (
Voto do Ministro Edson Fachin – págs. 180/184
)

A grande regra em Direito é que as leis só se aplicam prospectivamente. As leis se aplicam do momento em que entram em vigor para frente. Por via de consequência, a aplicação retroativa de uma lei é a exceção. A única exceção prevista constitucionalmente é essa que acabo de ler: uma lei nova deve retroagir para beneficiar o réu, o sujeito passivo de uma ação penal. Essa é a regra constitucional. É bem verdade que, em muitas situações, analogicamente, se aplica a retroatividade benéfica aos casos do chamado Direito Administrativo sancionador, ou seja, às situações que não são de natureza penal, são de natureza administrativa, mas que envolvem a aplicação e a incidência de penas. E eu acho que, em muitas situações da vida, não é irrazoável, e em algumas é até desejável, a retroação benéfica em caso de Direito Administrativo sancionador.

Nesse caso específico, no entanto, não havendo um mandamento constitucional, eu acho que não é o caso de se dar a retroatividade benéfica plena.

(...)

De modo que penso que se deve seguir, no caso específico, não a retroatividade benéfica, mas o tempus regit actum. Eu nem acho que seja propriamente uma ultra-atividade - embora se alguém preferir pode chamar assim -, eu acho que é tempus regit actum: este fato vai ser julgado à luz da lei vigente naquele momento, porque pela lei vigente naquele momento os juízes, com muita frequência, não distinguiam o dolo ou a culpa. (
Voto do Ministro Roberto Barroso – pag. 193/195
)

Conquanto seja ponderável esse argumento, entendo, com a devida vênia das compreensões contrárias, que, consideradas inclusive as singularidades de tais ramos do direito, não se justifica transposição automática e linear de princípios.

(...)

Todos sabemos que a regra, no texto constitucional, a se refletir na legislação infra, é a irretroatividade das leis, dando prevalência à tutela da segurança jurídica, no resguardo às garantias do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). A exceção, no texto constitucional, como visto, é a retroatividade benéfica da lei penal, amparada em razões que dizem com o bem maior que é a liberdade humana, a envolver a liberdade de locomoção.

Na minha compreensão, a norma do art. 5º, XL, da retroatividade benéfica, merece interpretação restritiva, circunscrita ao direito penal, na sua expressa dicção (“lei penal”), não alcançando, portanto, o direito administrativo sancionador, este dotado de maior dinamismo e voltado, em caráter precípuo, à construção de modelos prospectivos de tutela do interesse público.

Pontuo que a ratio legis da exceção, na área penal, a liberdade humana, não tem paralelo no âmbito do direito administrativo sancionador. (
Voto da Ministra Rosa Weber – pag. 234/238
)

Quanto ao tema que se pôs como de repercussão geral, relativamente à retroatividade, tenho para mim que, ao afirmar, no inciso XL do art. 5º da Constituição, que a lei penal não retroagirá, e a jurisprudência, incluída a deste Supremo Tribunal Federal, e a doutrina não têm qualquer dúvida - ou nunca pôs dúvida - de que os casos de improbidade não são de Direito Penal - e aqui não é uma lei penal – não retroagirá, fazendo prevalecer, portanto, o princípio segundo o qual, no Direito Brasileiro, a lei não retroage, ela se põe para o futuro.

(...)

Essa extensão genérica e irrestrita dos princípios próprios do direito penal para a esfera administrativa, contudo, não leva em consideração as finalidades e a autonomia do direito administrativo, que exige uma incursão mais aprofundada no tema. (
Voto da Ministra Carmen Lúcia – pag. 298
)

No caso sub examine, por expressa disposição constitucional, o princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica não deve ser transportado integralmente e acriticamente às ações de improbidade, sobretudo ante às peculiaridades únicas do Direito Penal relacionadas aos efeitos das suas sanções na liberdade do condenado. (
Voto do Ministro Luiz Fux – pag. 383
)

Assim sendo, não há que se falar em inaplicabilidade do disposto no artigo 11, caput e inciso I da Lei de Improbidade Administrativa em decorrência das alterações trazidas pela Lei nº 14.230/2021, porque além de não haver incidência do princípio da retroatividade da norma penal mais benéfica, à época dos fatos, encontravam-se em pleno vigor as disposições do referido tipo legal (
tempus regit actum
), eis que as práticas ímprobas se deram em momento anterior à vigência da inovação legislativa.

Com base nisso, restando devidamente comprovado que o recorrente, atuando como procurador do Instituto de Previdência e Assistência dos Servidores Municipais de Aracruz - IPASMA e em conluio com o presidente da autarquia, logrou
dolosamente
o recebimento indevido do valor de R$ 68.917,49 (sessenta e oito mil reais, novecentos e dezessete centavos e quarenta e nove reais) em flagrante prejuízo ao Erário, entendo que inexistem motivos para o provimento do presente recurso.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Relator, hei por bem em acompanhar o voto divergente da lavra da Em. Desª. Janete Vargas Simões, para
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora