Tribunal: TJES
Processo: 5003215-60.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Vício Formal do Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-13

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5003215-60.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: ATAIDES CANAL

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 89, DA LEI Nº 8.666/93 – ANTIGA LEI DE LICITAÇÕES – PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – JULGAMENTO POSTERIOR DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE DEU ORIGEM À AÇÃO PENAL QUE CONDENOU O REQUERENTE – ABSOLVIÇÃO DECLARADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE COM FUNDAMENTO NA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – IMPERIOSA ABSOLVIÇÃO NA AÇÃO CRIMINAL NA AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AÇÃO REVISIONAL CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE. 1. Com a absolvição do réu na ação de improbidade, inexistem elementos para a manutenção da sua condenação na esfera criminal, eis que de acordo com a jurisprudência fixada pelos Tribunais Superiores a respeito da infração penal descrita no art. 89, da Lei nº 8.666/93, é firme a compreensão no sentido de ser imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório. 2. Portanto, em vista da ausência de dolo específico na conduta do agente, reconhecida na ação de improbidade, outro caminho não há senão reconhecer a sua absolvição na ação penal dela decorrente. 3. Ação revisional conhecida e julgada procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003215-60.2024.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: ATAIDES CANAL
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, CONHECER A AÇÃO REVISIONAL E julgá-la procedente PARA ABSOLVER O REQUERENTE, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 5003215-60.2024.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

REQUERENTE: ATAIDES CANAL

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal proposta por
ATAÍDES CANAL
, na qual figura como requerido o

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, objetivando modificar a decisão definitiva, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 89, da Lei nº 8.666/93, a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão para cumprimento no regime semiaberto.

Em suas razões a douta defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base, notadamente no tocante aos vetores da culpabilidade e circunstâncias do crime, requerendo ainda a utilização da fração de 1/8 em relação a cada vetor.

Pois bem.

Compulsando os autos verifico que a condenação do requerente restou lastreada com supedâneo nos autos do Inquérito Civil nº 001/2005, instaurando com base em documentos emanados do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo apontando irregularidades praticadas pelo requerente quando Prefeito de Pedro Canário/ES, no decorrer do exercício financeiro de 2003.

Em síntese, destaco que através da petição id. 8869130, a defesa do requerente juntou aos autos cópia do julgamento definitivo da Ação de Improbidade Administrativa nº 0000409-14.2006.8.08.0051, ocorrido no dia 02/07/2024, julgado perante a Segunda Câmara Cível desta Corte, cuja relatoria coube ao Desembargador Raphael Americano Câmara, processo esse ajuizado em face do sentenciado em razão dos mesmos fatos que deram origem à ação penal originária, e cujo acórdão restou assim ementado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO CONHECIDO E DESPROVIDO. NULIDADE POR NÃO OITIVA DE TESTEMUNHAS NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO NA ORIGEM QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO. SENTENÇA QUE RECONHECEU EXPRESSAMENTE A INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. APLICABILIDADE DA LEI 14.230/2021 AOS PROCESSOS EM CURSO. EXPRESSA PREVISÃO DE INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ÀS HIPÓTESES QUE ENVOLVEM A PRÁTICA DE ATOS ÍMPROBOS. REVOGAÇÃO DA NORMA QUE PERMITIA A CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA COM BASE NO DOLO GENÉRICO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO.
1. Agravo retido conhecido e desprovido. Não há nenhum elemento concreto indicando de que forma as testemunhas poderiam influenciar no julgamento da demanda, haja vista que nem o nome, profissão ou relação com os eventos supostamente ímprobos foram declinados em sede recursal. A decretação de nulidade pressupõe a comprovação de prejuízo. 2. Apelação Cível: o julgador não procedeu a individualização das condutas praticadas pelo réu que seriam supostamente geradoras de atos ímprobos. A condenação está lastreada apenas no acórdão proferido pelo Tribunal de Contas, sem que tenha explicitado com clareza as condutas ilícitas perpetradas. 3. Esta Corte de Justiça não pode proceder reexame do elemento subjetivo atribuído ao réu recorrente, por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, ficando vedada qualquer tentativa de atribuir-lhe dolo específico, diante do explícito reconhecimento, por parte do juízo de origem, de que inexiste “prova do dolo específico”. 4. Dentre as alterações feitas no regramento da Improbidade Administrativa pela Lei nº 14.230/2021, está a necessidade da presença do elemento subjetivo do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa. 5. O STF, ao interpretar a amplitude do Tema 1199, entendeu pela retroatividade da norma mais benéfica prevista na Lei 14.230/21, em relação aos processos em curso, tendo em vista a revogação do regramento anterior, o que se coaduna com a disposição contida no art. 1º, §4º, da LIA, que prevê a aplicação dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador às hipóteses que envolvem a prática de atos ímprobos. 6. O STJ, ao examinar o REsp 2107601/MG (04/2024), adotou posicionamento no sentido da retroatividade da Nova Lei de Improbidade, com consequente afastamento da condenação com base no “dolo genérico”. 7. A instância originária foi categórica ao entender pela inexistência de dolo específico, de maneira que, diante da retroatividade da Lei 14.230/21, que revogou a possibilidade de condenação com base em dolo genérico, não é possível manter a sentença condenatória. 8. Recurso de apelação conhecido e provido para julgar improcedente a pretensão autoral.

Conforme se observa do v. acórdão, o entendimento da Segunda Câmara Cível foi pela inexistência de dolo específico na conduta do requerente, razão pela qual, restou absolvido das imputações que lhe foram feitas na ação de improbidade administrativa.

Assim, com a absolvição do réu na ação de improbidade, inexistem elementos para a manutenção da sua condenação na esfera criminal, eis que de acordo com a jurisprudência fixada pelos Tribunais Superiores a respeito da infração penal descrita no art. 89, da Lei nº 8.666/93, é firme a compreensão no sentido de ser imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. SENSÍVEL ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. ATUAL NECESSIDADE DE DOLO ESPECÍFICO. MERO ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUSÊNCIA DO ESPECIAL FIM DE AGIR. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. O panorama normativo da improbidade administrativa mudou sensivelmente em benefício do demandado em razão de certas alterações levadas a efeito pela Lei 14.230/2021, édito que, em muitos aspectos, consubstancia verdadeira novatio legis in mellius. 2. Sob o regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal pronunciou a aplicabilidade da Lei 14.230/2021 aos processos inaugurados antes de sua vigência e ainda sem trânsito em julgado em relação ao elemento subjetivo necessário para a tipificação dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA): o dolo. 3. Aplicação das conclusões a que chegou o STF no ARE 843.989/PR para além da revogação da modalidade culposa da Lei de Improbidade Administrativa (Tema 1.199) de modo a expandir a retroatividade das alterações à atual exigência de dolo específico para a configuração da improbidade prevista no inciso VI do art. 11 da Lei de Improbidade (ARE 803.568-AgR-segundo-Edv). 4. A ausência do especial fim de agir remete à atipicidade da conduta. Decisão agravada mantida por diversa fundamentação. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.459.717/AL, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024.).

No mesmo sentido, já me manifestou em julgamentos anteriores perante as Câmaras Criminais Reunidas, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. ARTS. 89 E 90, LEI 8.666/93. PRELIMINAR SUSCITADA PELA PGJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ART. 90, LEI 8.666/93. ACOLHIMENTO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. MÉRITO. ART. 89, LEI 8.666/93. DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. DENÚNCIA INEPTA. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ART. 90, LEI 8.666/93 1. A prescrição da pretensão punitiva em abstrato do crime definido no art. 90, da Lei nº 8.666/93, cuja pena máxima cominada é de quatro anos de detenção, ocorre com o transcurso de oito anos (art. 109, IV, CP). O fato criminoso teria ocorrido com a inserção de cláusulas que restringiam a possibilidade de competição entre os licitantes da Carta Convite nº 1/2013, tornada pública em 25 de janeiro de 2013, de forma que, rejeitada a denúncia, conta-se o prazo prescricional daquela data, sendo a pretensão fulminada pelo fenômeno prescricional em 25 de janeiro de 2021. Preliminar acolhida. Extinta a punibilidade dos recorridos em relação ao crime definido no artigo 90, da Lei nº 8.666/93. MÉRITO. 1. Na jurisprudência fixada pelos Tribunais Superiores a respeito da infração penal descrita no art. 89, da Lei nº 8.666/93, é firme a compreensão no sentido de ser imprescindível a prova do dano ao erário e do dolo específico do servidor público em burlar o processo licitatório. 2. Caso em que, embora os fatos estejam objetivamente narrados, não constam do detalhamento inicial elementos que apontem para a vontade conscientemente dirigida, por parte da agravante, de superar a necessidade de realização do procedimento licitatório, nem qual o prejuízo suportado pelo ente público em razão da fraude. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Recurso em Sentido Estrito n°0000668- 22.2017.8.08.0019, 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Fernando Zardini Antonio, julg. 14/07/2023).

Portanto, em vista da ausência de dolo específico na conduta do agente, reconhecida na ação de improbidade, outro caminho não há senão reconhecer a sua absolvição na ação penal dela decorrente, ante as razões aqui expostas.

Diante do exposto,
JULGO
PROCEDENTE
O PEDIDO REVISIONAL,
para absolver o réu ATAÍDES CANAL,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.
Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido, trata-se de Revisão Criminal proposta por ATAÍDES CANAL, na qual figura como requerido o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, objetivando modificar a decisão definitiva, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 89, da Lei nº 8.666/93, a uma pena definitiva de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão para cumprimento no regime semiaberto.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pelo Eminente Relator, que verificou que o magistrado sentenciante utilizou fundamentação genérica ao valorar as circunstâncias judiciais, e procedeu a ao decote do quantum exasperado da pena base.

Vejamos a justificativa do magistrado ao negativar a culpabilidade na primeira fase da dosimetria da pena:” “(...) Culpabilidade: considero-a intensa e grave, tendo em vista ocupar, ao tempo da conduta, o cargo de Prefeito Municipal, autoridade com pleno conhecimento da conduta ilícita e que seria responsável por uma gestão regular, impessoal, moral, visando a economicidade dos recursos financeiros obtidos pelo município”.

Diante disso, no ID 8869132, verifica-se que no voto do Exmo. Desembargador Rafael Americano Câmara, nos autos da Apelação Cível, na ação de improbidade, que gerou a condenação do revisionante, o

seguinte destaque: “Ainda que não haja prova do dolo específico Caracterizador da má-fé, deve o requerido responder por dolo genérico ou minimamente por culpa, já que é inescusável desconhecimento das leis normas jurídicas. E o erro não é aceitável, por lhe faltar diligência no trato da coisa pública.”

Portanto, a exasperação do magistrado sentenciante, além de genérica imputa fatos de conhecimento exagerados ao réu.

Desta feita, acompanho o voto do Eminente Desembargador Relator.

É como voto, Senhor Presidente.