Tribunal: TJES
Processo: 0000324-33.2017.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; Adicional de Insalubridade; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-04

Ementa:
APELAÇÃO –
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO
–
CARGO DE ATENDENTE
– DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO –
CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.

2.
Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

3.
Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida.

4.
Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma.

5
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000324-33.2017.8.08.0054

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO DOMINGOS DO NORTE

APELADO: GENI GRAUNKE

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO –
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO
–
CARGO DE ATENDENTE
– DESVIO DE FUNÇÃO NÃO EVIDENCIADO –
CARGO PARADIGMA – TÉCNICO DE ENFERMAGEM
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

1.
A apelada não apontou apenas um cargo como paradigma, o que é vedado pela jurisprudência. Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal, a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa. Salienta-se que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito, apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.

2.
Nesta hipótese, depois de detidamente apreciadas as provas documentais e testemunhais produzidas, assiste razão ao ente público apelante, pois a apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

3.
Não se ignora as provas colacionadas que denotam que a apelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente. Todavia, tais elementos são insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida.

4.
Apesar de a legislação de regência conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes, não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria, já que a configuração do desvio de função depende de prova robusta de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma.

5
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SÃO DOMINGOS DO NORTE
em face da r. sentença do evento 6567109, proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de São Domingos do Norte, que, na ação ordinária movida por
GENI GRAUNKE
, julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:

A) RECONHECER o desvio de função no período objeto dos autos, qual seja, de 02/2009 a 06/2016, porém sem reenquadramento funcional, conforme fundamentação acima;

B) CONDENAR o município de São Domingos do Norte/ES a pagar a parte autora a diferença entre o salário-base recebido como Atendente e o salário-base do Técnico de Enfermagem, com reflexos no 13º salário, adicional de férias, eventuais gratificações e adicionais recebidos, inclusive de insalubridade, limitado aos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, em respeito a prescrição quinquenal, cujos valores deverão ser apurados em fase de liquidação de sentença.

Registra-se que cada uma das diferenças apontadas, deverá ser corrigida monetariamente pelo IPCA, desde os respectivos vencimentos, e acrescida de juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Outrossim, deixou de condenar o ente público ao pagamento de custas, dada a isenção da Lei Estadual nº 9.900/12, mas condenou-o ao pagamento de honorários advocatícios, relegando à fase de liquidação a fixação correspondente, nos termos do art. 85, §4º c/c art. 86, parágrafo único, do CPC.

Nas razões recursais, apresentadas no evento 6567112, em resumo, o apelante alega que: I) “
a autora ficava na sala de vacinação e a todo momento era supervisionada por um técnico em enfermagem e um enfermeiro. Sua única atribuição era aplicar o medicamento, o qual vinha prescrito pelo médico com o tipo e quantidade de medicamentos e era supervisionada pelos enfermeiros e técnicos
” (fl. 03); II) “
o ato praticado pela requerente não é suficiente para caracterizar o desvio de função
” (fl. 04); III) “
prestar o serviço de vacina, se for considerada atividade exclusiva de enfermeiro ou técnico de enfermagem, a requerente estaria incorrendo na prática de exercício irregular da profissão
” (fl. 04); IV) “
o pedido não é certo e determinado, eis que não foi indicado no pedido o paradigma necessário para que, em eventual condenação
” (fl. 04); V) “
Caso na mais absurda hipótese a presente ação não seja reformada para julgar improcedente ante a ausência de paradigma definido pela autora, é importante frisar que caso seja julgada procedente a ação seja considerado o cargo de auxiliar de enfermagem, que é carreira IV, ao invés técnico de enfermagem que é carreira VII. Isso porque é o paradigma mais vantajoso para a administração pública, além do fato da autora ter feito uma confusão entre os dois cargos previstos em lei
” (fl. 06).

Antes de adentrar no mérito recursal, rememoro que a apelada alegou na exordial que é efetiva na municipalidade desde 1999, no cargo de atendente, mas que sempre desempenhou atividades privativas de enfermeiro, técnico e auxiliar de enfermagem.

Segundo a peça de ingresso, em fiscalização rotineira o COREN (Conselho Regional de Enfermagem) notificou a Secretaria de Saúde para regularizar a situação da recorrida, junto com outras exigências, mas a Administração Pública se manteve inerte, mesmo após a própria apelada requerer a sanação da irregularidade.

Assim, precisou ingressar em juízo para que seja reconhecido desvio de função, com todos os reflexos financeiros dele decorrentes.

De fato, tal como apontado pelo município apelante,
a apelada não apontou,
em sua exordial,
apenas um cargo como paradigma
– alegou que exercia funções típicas tanto de auxiliar como de técnico de enfermagem –
o que é vedado pela jurisprudência
.

Ocorre que, além da tese não ter sido oportunamente alegada, cuidando-se de inovação recursal,
a municipalidade contestou a lide levando em conta o cargo com melhor enquadramento inicial na carreira (técnico de enfermagem), de modo que não houve prejuízo à sua defesa.

Saliento que foi justamente no referido cargo que o magistrado de origem depreendeu que a apelada pretendia ser enquadrada, motivo pelo qual este deve também ser considerado o cargo paradigma para fins de análise do caso concreto, pois, como já dito,
apenas um cargo pode ser considerado como o paradigma.

Nesta hipótese, depois de detidamente apreciar as provas documentais e testemunhais produzidas, reputo que
assiste razão ao ente público apelante
, pois a
apelada não logrou êxito em demonstrar (art. 373, inciso I, do CPC) que exerceu habitualmente atividades típicas do cargo de técnico de enfermagem, de modo que não incide a súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça
1
.

Não se ignora as provas colacionadas (cadernetas de vacinação de fls. 28/34 e fotografias não datadas de fls. 39/43) que denotam que a a
pelada participou de campanhas de vacinação na unidade de saúde de sua lotação
, as quais são incompatíveis com seu cargo de atendente.

Todavia, tais elementos são
insuficientes para denotar que a autora exercia atividades privativas do cargo de técnico de enfermagem com a habitualidade e permanência aptas a configurar a irregularidade aduzida.

Sopeso que
sequer habilitação para tanto a apelada possuía,
vindo a concluir o curso técnico pertinente apenas em 06.07.2012, bem como que ela
não foi mencionada na notificação expedida pelo COREN.

Ressalto, ainda, que a prova testemunhal (eventos 6567105 a 6567107) é frágil para o convencimento de que a atendente laborou em desvio de função, já que
não clarifica cabalmente que a apelada exerceu função exclusivamente atribuída ao cargo de técnico de enfermagem.
As únicas atividades elencadas pela testemunha como realizadas pela apelada dizem respeito à vacinação e “teste do pezinho”, e mesmo assim, sob orientação do enfermeiro da unidade de saúde.

Além disso, a prova testemunhal deve ser sopesada com cautela, vez que foi ouvida apenas uma colega de trabalho da recorrente (Querubina Marquzine Piantavinha) que ocupa o mesmo cargo e exerce as mesmas atividades, o que denota o
interesse no resultado do julgamento
, ainda que tenha afirmado nunca ter reclamado sobre essa situação.

Saliento que apesar de a legislação de regência (arts. 12 e 13 da Lei nº 7.498/86 e Decreto nº 94.406/87) conferir a auxiliares de enfermagem (cargo de menor complexidade em relação ao paradigma) a competência para executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas e para realizar testes,
não é possível sequer reconhecer desvio de função com enquadramento nesta categoria,
já que a configuração do desvio de função
depende de prova robusta
de que houve o exercício regular e contínuo de mister exclusivo do cargo paradigma.

Pondero que a jurisprudência deste egrégio Tribunal afasta a possibilidade de recebimento das diferenças remuneratórias, quando inexistem provas suficientes para amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. PEDIDOS AUTORAIS INDEFERIDOS. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. A orientação jurisprudencial da Corte Uniformizadora, que inclusive encontra-se expressa na Sumula nº 378, do e. STJ, se firmou no sentido de que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". 2.
No caso dos autos, uma vez não comprovado o desvio de função alegado pela parte, correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.
3 – Apelação desprovida. (Data: 29/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0000248-70.2015.8.08.0024, Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. NÃO COMPROVADO. PRECEDENTES TJES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1. Nos termos do verbete sumular nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.
2. Hipótese em que as provas coligidas aos autos não atestam o exercício de atividades estranhas àquelas típicas de uma auxiliar de enfermagem.
3. Conforme definido por esta Corte, o desvio de função, para que reste caracterizado, exige atividade laboral permanente naquele cargo para o qual o servidor não foi devidamente investido. Exercer, de forma não habitual, atividades conexas às atribuições do cargo para o qual fora devidamente nomeado não dá direito ao servidor receber as diferenças salariais a título de desvio de função (Apelação 048140021907, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016). 4. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Reexame necessário prejudicado. (TJES; APL-RN 0003633-41.2019.8.08.0006; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA DE DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR E TÉCNICO DE ENFERMAGEM. FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. DESVIO NÃO COMPROVADO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. 1 – O servidor que se encontra em "desvio de função" tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido. 2 – “A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943).
3 – O confronto das atribuições legais do Auxiliar e do Técnico de Enfermagem demonstra que as atividades exercidas pelos Auxiliares são bastante semelhantes à dos Técnicos e em alguns pontos se confundem. 4 – A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório que lhe é imposto, porquanto não logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função.
5 – Recurso provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL 0002583-43.2020.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel Des Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 29/05/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Ato seguinte, inverto os ônus sucumbenciais, devendo a apelada/autora arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade das verbas por se tratar de parte que litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.