Tribunal: TJES
Processo: 0004353-80.2021.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Capacidade Tributária; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal.

2. O STF estabeleceu que a decisão proferida no mencionado julgamento deveria começar a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvadas da incidência da tese as ações que já estavam em curso até o dia 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do Tema 1093).

3. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual.

4. No caso sob exame, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado em 03.03.2021, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos. Portanto, a hipótese em análise deve se submeter à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093, como acertadamente concluiu o julgador na origem.

5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023). Portanto, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia. Assim, no caso concreto a sentença que condenou o ente à restituição merece ser alterada nesta parte.

6. Sentença parcialmente mantida em sede de remessa necessária, apenas para se afastar a condenação à restituição do indébito, data natureza meramente declaratória cabível na hipótese.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004353-80.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: ADAPT PRODUTOS OFTALMOLOGICOS LTDA

PARTE RE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal.

2. O STF estabeleceu que a decisão proferida no mencionado julgamento deveria começar a produzir efeitos a partir de 01.01.2022, ressalvadas da incidência da tese as ações que já estavam em curso até o dia 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do Tema 1093).

3. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual.

4. No caso sob exame, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado em 03.03.2021, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos. Portanto, a hipótese em análise deve se submeter à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093, como acertadamente concluiu o julgador na origem.

5. O Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023). Portanto, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia. Assim, no caso concreto a sentença que condenou o ente à restituição merece ser alterada nesta parte.

6. Sentença parcialmente mantida em sede de remessa necessária, apenas para se afastar a condenação à restituição do indébito, data natureza meramente declaratória cabível na hipótese.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, em sede de remessa necessária, confirmar a sentença em parte, alterando-a apenas quanto ao provimento condenatório de restituição do indébito do ICMS/DIFAL no período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, dada natureza meramente declaratória da presente via. nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por ADAPT PRODUTOS OFTALMOLÓGICOS LTDA contra ato coator do Sr. SUBSECRETÁRIO DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, sob pretensão de reconhecimento do direito de não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até a edição de Lei Complementar que respeite os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Pela sentença id. 10373097, o MMº. Juiz de Direito a quo concedeu a segurança parcialmente, extinguindo a exigibilidade do tributo durante o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, reconhecendo, ainda, o direito de repetição do indébito dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos quanto aos fatos geradores ocorridos em dito período. Ainda, considerou que houve sucumbência recíproca, condenando as partes ao pagamento de custas pro rata, isentando, todavia, o Estado do pagamento de custas. Não condenou as partes ao pagamento de honorários.

Houve oposição de aclaratório, que restou não provido (id. 10373105), após o que, sendo todos intimados, não houve interposição de recurso, tendo o r. órgão do Ministério Público manifestado apenas sua ciência nos autos (id. 10373107).

O feito foi remetido a esta segunda instância por força de expressa determinação da sentença acerca da remessa necessária, com expressa menção ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

PR
OCESSO Nº 0004353-80.2021.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

IMPETRANTE: ADAPT PRODUTOS OFTALMOLÓGICOS LTDA

IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AUTORIDADE COATORA: SUBSECRETARIO DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam-se os presentes autos de “mandado de segurança” impetrado por ADAPT PRODUTOS OFTALMOLÓGICOS LTDA contra ato coator do Sr. SUBSECRETARIO DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO, sob pretensão de reconhecimento do direito de não ser obrigada ao recolhimento do DIFAL relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado, até a edição de Lei Complementar que respeite os princípios da anterioridade nonagesimal e anual.

Pela sentença id. 10373097, o MMº. Juiz de Direito a quo concedeu a segurança parcialmente, extinguindo a exigibilidade do tributo durante o período de 90 dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022, reconhecendo, ainda, o direito de repetição do indébito dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos quanto aos fatos geradores ocorridos em dito período. Ainda, considerou que houve sucumbência recíproca, condenando as partes ao pagamento de custas pro rata, isentando, todavia, o Estado do pagamento de custas. Não condenou as partes ao pagamento de honorários.

Houve oposição de aclaratório, que restou não provido (id. 10373105), após o que, sendo todos intimados, não houve interposição de recurso, tendo o r. órgão do Ministério Público manifestado apenas sua ciência nos autos (id. 10373107).

O feito foi remetido a esta segunda instância por força de expressa determinação da sentença acerca da remessa necessária, com expressa menção ao art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se a apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pela impetrante nas operações interestaduais.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015 e realizada sem a prévia edição de lei complementar federal.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a decisão referente ao Tema 1093 começaria a produzir efeitos em 01.01.2022, não estando sujeitas ao entendimento fixado as ações que já estavam em curso quando iniciado o julgamento – isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

É o que se depreende do seguinte excerto da ementa do aludido julgado:

“(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

No caso sob exame, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado em 03.03.2021, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos. Portanto, a hipótese em análise deve se submeter à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.

Assim, irretocável a sentença no que tange à aplicação do entendimento estabelecido Supremo Tribunal Federal ao caso.

Adentrando à questão, a União Federal, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Ressalta-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal pronunciou-se a respeito da aplicação dessa medida normativa ao analisar conjuntamente as ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078 – cujo julgamento encerrou-se no dia 29.11.2023.

Nesse contexto, a Corte Superior concluiu que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se submetendo, contudo, ao princípio da anterioridade anual – na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Esse entendimento já vinha sendo aplicado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, haja vista que o art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa à observância do disposto no artigo 150, inciso III, alínea “c”, da Constituição Federal. Confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Remessa Necessária/Apelação,5006530-92.2022.8.08.0024, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2023).

Portanto, a hipótese, de fato, contempla afastamento da incidência tributária no período de 90 dias, nos exatos termos da sentença sob análise.

Prosseguindo, no que diz respeito à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula nº 271, STF).

A própria lei nº 12.016/09, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de valores por força de sentença concessiva da segurança “somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Não se admite, pois, a produção de efeitos retroativos no aludido remédio constitucional, o que obsta a condenação do ente público à restituição do montante pago a maior no período anterior à impetração do writ.

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Assim, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia.

À luz do exposto, em sede de remessa necessária, confirmo a sentença em parte, alterando-a apenas quanto ao provimento condenatório de restituição do indébito, dada natureza meramente declaratória da presente via.

Por fim, registro que tal não impacta a distribuição da sucumbência.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair:

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para, em reexame necessário, reformar parcialmente a sentença.