Tribunal: TJES
Processo: 0000314-19.2022.8.08.0052
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-11-22

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ART. 155,
CAPUT,
CP). CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONFISSÃO JUDICIAL. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA. EXCESSO NA PENA-BASE CORRIGIDO DE OFÍCIO. PENA REDUZIDA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SUBTRAÇÃO DA CARTEIRA E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO. FURTO MEDIANTE FRAUDE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 09 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 50 dias-multa pela prática de seis crimes de furto continuado (art. 155,
caput,
na forma do art. 71, ambos do CP). A defesa pleiteia a nulidade do reconhecimento fotográfico e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência de provas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) a nulidade do reconhecimento fotográfico como único meio de prova da autoria delitiva; (ii) a alegada insuficiência de provas para a condenação; (iii) a adequação da dosimetria da pena aplicada, em especial a fixação da pena-base e a consideração da continuidade delitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O reconhecimento fotográfico, por si só, não é suficiente para fundamentar a condenação, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores. No entanto, no caso em questão, tal prova foi corroborada pela confissão judicial do réu, além de outras provas documentais, como boletins de ocorrência e gravações de videomonitoramento. A confissão espontânea do réu, tanto na fase policial quanto na judicial, confirma sua autoria nos crimes de furto, afastando a alegação de insuficiência probatória. A autoria foi robustamente demonstrada, não cabendo absolvição. Em relação à dosimetria, constatou-se excesso na fixação da pena-base, que foi estabelecida acima do máximo legal (5 anos de reclusão). Corrige-se de ofício a pena-base para 1 ano e 9 meses de reclusão, em virtude de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes criminais e circunstâncias do crime). Na segunda fase, mantida a compensação parcial entre a múltipla reincidência do acusado e a atenuante da confissão espontânea, fixa-se a pena intermediária em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 93 (noventa e três) dias-multa. No tocante à continuidade delitiva, restou configurado que o apelante cometeu seis crimes de furto – subtração da carteira e utilização do cartão de crédito -, com desígnios autônomos, aplicando-se a fração de 1/2 (metade) sobre a pena. Assim, fixa-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, considerando a reincidência e ao pagamento de 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido para reduzir a pena do apelante e fixar o regime semiaberto.

Tese de julgamento
: O reconhecimento fotográfico, quando corroborado por outras provas, como confissão judicial e documentos, pode ser utilizado para fundamentar a condenação. A confissão espontânea compensa integralmente a reincidência, nos termos da jurisprudência pacífica. A continuidade delitiva exige o aumento da pena conforme o número de infrações cometidas, aplicando-se a fração de 1/2 para seis crimes de furto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 155,
caput;
art. 71; art. 61, I; art. 65, III, d; art. 33, § 2º, b; Código de Processo Penal, art. 226.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018; TJDF, APR 2014.07.1.001116-4, Ac. 103.1928, j. 13/07/2017.

V. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Honorários advocatícios fixados em R$ 700,00, em favor do advogado dativo que atuou no processo, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, aplicável por analogia ao processo penal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000314-19.2022.8.08.0052
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RYTHELLI DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES (ART. 155,
CAPUT,
CP). CRIME CONTINUADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. CONFISSÃO JUDICIAL. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA. EXCESSO NA PENA-BASE CORRIGIDO DE OFÍCIO. PENA REDUZIDA. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. SUBTRAÇÃO DA CARTEIRA E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO. FURTO MEDIANTE FRAUDE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 09 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 50 dias-multa pela prática de seis crimes de furto continuado (art. 155,
caput,
na forma do art. 71, ambos do CP). A defesa pleiteia a nulidade do reconhecimento fotográfico e, subsidiariamente, a absolvição por insuficiência de provas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há três questões em discussão: (i) a nulidade do reconhecimento fotográfico como único meio de prova da autoria delitiva; (ii) a alegada insuficiência de provas para a condenação; (iii) a adequação da dosimetria da pena aplicada, em especial a fixação da pena-base e a consideração da continuidade delitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O reconhecimento fotográfico, por si só, não é suficiente para fundamentar a condenação, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores. No entanto, no caso em questão, tal prova foi corroborada pela confissão judicial do réu, além de outras provas documentais, como boletins de ocorrência e gravações de videomonitoramento. A confissão espontânea do réu, tanto na fase policial quanto na judicial, confirma sua autoria nos crimes de furto, afastando a alegação de insuficiência probatória. A autoria foi robustamente demonstrada, não cabendo absolvição. Em relação à dosimetria, constatou-se excesso na fixação da pena-base, que foi estabelecida acima do máximo legal (5 anos de reclusão). Corrige-se de ofício a pena-base para 1 ano e 9 meses de reclusão, em virtude de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes criminais e circunstâncias do crime). Na segunda fase, mantida a compensação parcial entre a múltipla reincidência do acusado e a atenuante da confissão espontânea, fixa-se a pena intermediária em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 93 (noventa e três) dias-multa. No tocante à continuidade delitiva, restou configurado que o apelante cometeu seis crimes de furto – subtração da carteira e utilização do cartão de crédito -, com desígnios autônomos, aplicando-se a fração de 1/2 (metade) sobre a pena. Assim, fixa-se a pena definitiva em 03 (três) anos e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, considerando a reincidência e ao pagamento de 139 (cento e trinta e nove) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido para reduzir a pena do apelante e fixar o regime semiaberto.

Tese de julgamento
: O reconhecimento fotográfico, quando corroborado por outras provas, como confissão judicial e documentos, pode ser utilizado para fundamentar a condenação. A confissão espontânea compensa integralmente a reincidência, nos termos da jurisprudência pacífica. A continuidade delitiva exige o aumento da pena conforme o número de infrações cometidas, aplicando-se a fração de 1/2 para seis crimes de furto.

Dispositivos relevantes citados
: Código Penal, art. 155,
caput;
art. 71; art. 61, I; art. 65, III, d; art. 33, § 2º, b; Código de Processo Penal, art. 226.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018; TJDF, APR 2014.07.1.001116-4, Ac. 103.1928, j. 13/07/2017.

V. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Honorários advocatícios fixados em R$ 700,00, em favor do advogado dativo que atuou no processo, nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º do CPC, aplicável por analogia ao processo penal.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
RYTHELLI DO NASCIMENTO
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Rio Bananal.

A denúncia de fls. 02/03-verso dos autos físicos, narra o seguinte:

“(...) no dia 20.07.2022, por volta das 08h, na Av. Guerino Giuberti, nº 331, São Sebastião, Rio Bananal,
RYTHELLI DO NASCIMENTO
, subtraiu para si coisas alheias móveis, consistentes em 01 (um) cartão de crédito, função crédito e débito – Banco Inter; 01 (um) cartão de crédito, função crédito e débito – Pic Pay; 01 (um) cartão do SUS, 01 (um) cartão de aproximação – Banco Nubank; 01 (um) cartão de conta-salário Banco Sicoob; 01 cartão de plano de saúde – São Bernardo; 01 cartão poupança, função débito – Caixa; 01 carteira, avaliada em aproximadamente R$ 60,00 (sessenta reais) e RS 70,00 em espécie, pertencentes a vítima Mauro Botelho de Souza. E em continuidade delitiva utilizou os cartões para realizar compras em estabelecimentos comerciais desta cidade e de Linhares/ES.

Segundo se apurou por ocasião dos fatos, a vítima recebeu diversas notificações em seu celular, provenientes do aplicativo ‘Nubank’, relativas a compras realizadas através de seu cartão de crédito. A princípio, pensou que seu cartão havia sido clonado, contudo, ao retornar a sua residência, foi informado que a casa aparentava ter sido invadida. Ato contínuo, ao conferir seus pertences, notou que a carteira não estava mais no local, constatando então que havia sido furtado.

Conforme extrato colacionado à fl. 12 dos autos, na data dos fatos, houve a utilização do cartão por aproximação — Banco Nubank, pertencente a vítima, para a realização de pagamento de combustível junto ao Posto Sant’Anna nesta urbe, razão pela qual um funcionário do referido estabelecimento foi intimado a prestar esclarecimentos em sede policial, tendo ele informado que naquela data, um desconhecido foi até o local para abastecer um veículo Chevrolet Cruze Sedan, sendo que o carona se comprometeu a pagar pelo serviço. Ao tentar efetuar o pagamento, o denunciado apresentou um cartão por aproximação, o qual, teve pagamento recusado pela máquina de cartões. Em seguida, apresentou outro cartão, também por aproximação, com o qual conseguiu realizar o pagamento. Por fim, o funcionário responsável pelo atendimento, narrou que lhe causou estranheza o fato de que o carona portava uma quantidade anormal de cartões.

Infere-se dos autos que após análise dos registros do sistema de videomonitoramento do local, a polícia identificou o denunciado como sendo o carona e o nacional Ademir Ferreira como sendo o condutor do veículo naquela ocasião. Ato contínuo, colheu-se o depoimento do denunciado, o qual confirmou que realizou diversos furtos nesta urbe, dentre eles o apurado neste inquérito policial, além de outros na cidade de Linhares/ES, utilizando-se do mesmo modus operandi. Confessou ainda, que sempre praticava tais delitos sozinho e não tinha qualquer tipo de parceria.

Depreende-se dos autos que essa versão foi confirmada após a oitiva do condutor do veículo, o qual afirmou que o denunciado é muito conhecido no bairro Aviso em Linhares, e, reconheceu sem sombras de dúvidas ter sido o denunciado, a pessoa que realizou o pagamento pelo serviço de abastecimento anteriormente mencionado.

Por fim, importante mencionar que durante as investigações relativas ao presente inquérito, a polícia civil se deslocou até o endereço do denunciado, ocasião em que foi preso por ter outros mandados prisionais em aberto pelo cometimento de outros fatos, bem como, possui extensa ficha criminal, sobretudo pelo cometimento de crimes contra o patrimônio e com sentença penal condenatória proferida, consoante documentos de fls. 69/74 dos autos.

Vale destacar que consta nos autos, fl. 28, imagens da câmera de videomonitoramento, contendo o registro do momento da utilização da res furtiva pelo denunciado. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeiro grau de jurisdição condenou o recorrente nas sanções do artigo 155,
caput,
(seis vezes), na forma do artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse contexto, a defesa requer a nulidade do reconhecimento pessoal do acusado. Subsidiariamente, requer a absolvição do apelante por insuficiência probatória.

Da leitura dos autos, entendo que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática do crime de furto perpetrado contra a vítima Mauro Botelho de Souza.

Isto porque, além da materialidade delitiva, evidenciada por meio dos Boletins Unificados de fls. 06/10 e 45/47, e pela mídia do videomonitoramento do Posto de combustível Sant’Anna de fl. 32, a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pelo Auto de reconhecimento de pessoa por fotografia de fl. 67, e pela própria confissão judicial do apelante.

Em relação ao reconhecimento fotográfico ou pessoal na esfera policial, não desconheço o entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores acerca do tema, no qual tal procedimento
,
apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art
igo
226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
.

Ocorre que, além do reconhecimento fotográfico do acusado na Delegacia, realizado por Ademir Ferreira (fl. 67), o próprio apelante foi ouvido nas esferas policial e judicial, tendo confessado o crime de furto em ambas as oportunidades. Vejamos:

“QUE o declarante está evadido do sistema prisional não se recordando exatamente desde quando; QUE perguntado ao declarante se participou de furtos na cidade de Rio Bananal respondeu que em Rio Bananal eu só cometi três; QUE o declarante informa que quando “dava na telha” ia até Rio Bananal e entrava nas casas e furtava; QUE o declarante informa que procurava casas com portão aberto [...] QUE o declarante confessa que furtou cartões das residências onde furtou; QUE o declarante nega que tenha furtado joias; QUE o declarante nunca teve parceiro, só furtava sozinho; QUE o declarante informa que em uma oportunidade que estava no vídeo com um rapaz de camisa preta, esta pessoa ajudou o declarante a sacar o dinheiro do banco, informando que o declarante não sabia mexer no caixa eletrônico; QUE o declarante pediu a ajuda dele apenas para isso; QUE com relação ao motorista do carro cruze branco, informou que ele era Uber e que o pagava para fazer o serviço de transporte; QUE o declarante acrescenta que não contava para ele que ia ou que tinha furtado, apenas pedia que ele fosse buscar o declarante, narrando que ia de ônibus e como conseguia sacar dinheiro, voltava de carro depois e não acionava motoristas de Rio Bananal porque “não gostava” e porque “era o mesmo valor, cento e cinquenta reais”; QUE o declarante furtava, chamava o Uber e ficava esperando [...] QUE o declarante informa que furtou dois mil e três mil reais em dinheiro das casas que furtou em Rio Bananal, se valendo do cartão das pessoas [...] QUE o declarante também fez compras com os cartões; QUE o declarante estava preso por furto [...] QUE como disse, entrava na casa se aproveitando de “oportunidades”; QUE desde que se evadiu do sistema prisional, trabalhou como ajudante de pedreiro por cerca de três meses e narra que praticava os furtos para sustentar sua família; QUE mostradas as imagens dos furtos narrados nos BUs 48274382, 48403172 e 48216078, informou que a pessoa que aparece nos vídeos sacando valores em bancos é o declarante; QUE o declarante confessa a autoria dos fatos narrados nos referidos boletins e que confessa a autoria dos crimes ocorridos nos referidos boletins; QUE nega a autoria do fato narrado no BU 48439404 bem como nega a autoria do fato narrado no BU 48397498”. (Interrogatório na esfera policial – fls. 48/49)

“QUE confesso o crime; QUE fiz isso porque minha mulher estava grávida, estava precisando, meu filho estava para nascer, então eu fiz isso, confesso que fui eu, estou sendo sincero com o senhor; QUE respondo a outros crimes de furto (...)”. (Interrogatório judicial – fl. 120).

E não é só. Ouvido o Policial Civil Renato Ozório do Nascimento, na esfera judicial (fl. 117), este confirmou que:

“(...) nós tivemos em Rio Bananal vários furtos em residências (...) na maioria desses furtos, era levado cartão de crédito ou débito e via de regra, as pessoas de mais idade sempre guardam o número da senha juntamente com os cartões de crédito (...) logo após os furtos nas residências, ocorriam o saque de certo valor em dinheiro nos respectivos bancos; nós conseguimos ver uma situação dessa aqui em Rio Bananal, no Banestes e em Linhares e também fazia compras com esses cartões no comércio, tanto no comércio em Rio Bananal como nos comércios em Linhares; QUE de posse dos extratos bancários das vítimas, nós buscamos videomonitoramento nos bancos e nos comércios naqueles horários em que eram feitas as compras e nos bancos em que eram feitos os saques; nós chegamos a imagem pelo videomonitoramento e trabalhamos de um a dois meses com o serviço de inteligência para identificar essa pessoa; nós sabíamos que não era de Rio Bananal, porque não era uma pessoa conhecido aqui no meio policial e nem na cidade, nós tínhamos a imagem bem nítida dele; ai nós partimos para Linhares e no serviço de inteligência, junto com os policiais de Linhares, nós conseguimos identificar que era o Rythelli; inclusive ele estava foragido no semiaberto da PRL (...) no dia da prisão dele, ele confessa a prática dos crimes, confessa que agiu sozinho (...) ele só confessa os furtos que a gente passa a ter o videomonitoramento que comprova a imagem dele ou nos bancos ou em supermercado fazendo compra”

Logo, no presente caso, a autoria delitiva não apresentou como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico do apelante, mas também, fora determinada com base na prova oral colhida pelo crivo do contraditório e da ampla defesa, além da própria confissão do réu na esfera judicial, o que afasta a declaração de nulidade pleiteada pela defesa, razão pela qual é descabida, também, a tese de absolvição por ausência de provas.

No mesmo sentido, esta é a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça aplicável à hipótese. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 226 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. RECONHECIMENTO CONFIRMADO PELA VÍTIMA EM JUÍZO. VALIDADE. CONFISSÃO DO RÉU. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência atual do STJ é no sentido de que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.235.904/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023). 2.
In casu
, embora não tenha observado o procedimento previsto no art. 226 do CPP, a condenação não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, mas também a prisão em flagrante do réu com a
res furtiva
e a confissão do réu.
3. Em relação à absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, melhor sorte não assiste à Defesa, porquanto, como já mencionado neste voto, restou ela corroborada pela prova oral coligida, em especial os depoimentos da vítima prestados tanto em esfera policial quanto em sede judicial, os quais apontam o ora apelante como autor do roubo pelo qual foi condenado, além da sua confissão. O policial militar, que efetuou a prisão em flagrante do réu, também confirmou que ele estava na posse do dinheiro roubado e confessou o crime no momento da abordagem. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, AC n° 0004892-19.2020.8.08.0012, Relator: Des. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal, DJe: 21/07/2023).

Diante do exposto, entendo que deve ser mantida a condenação do apelante.

Prosseguindo, apesar de não haver nas razões recursais qualquer pedido da defesa em relação a dosimetria da pena, observo que a sentença deve ser reformada de ofício. Explico.

Inicialmente, tem-se que o crime de furto simples pelo qual o apelante foi denunciado, previsto no artigo 155,
caput
, do Código Penal, prevê
pena de reclusão de 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa
.

Ocorre que
,
na primeira fase,
o magistrado
a quo
fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão,
ou seja,
01 (um)
ano
acima do máximo previsto para o delito
, devendo ser, por óbvio, modificada tal conclusão.

Desse modo, considerando que o magistrado sentenciante reconheceu 02 (duas) circunstâncias como sendo desfavoráveis ao acusado, quais sejam, os antecedentes e as circunstâncias do crime, uma vez que o apelante possui uma sentença penal condenatória transitada em julgado nos autos n° 0009896-22.2016.8.08.0030, e se encontrava foragido do sistema prisional, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 09 (meses) de reclusão, bem como no pagamento de 80 (oitenta) dias-multa, a partir da utilização da fração de majoração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo penal.

Na segunda fase, mantenho a compensação parcial estabelecida pelo magistrado
a quo
, a partir do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, alínea ‘d’, do Código Penal), visto que o réu ostenta múltipla reincidência (fls. 73/78), inclusive em crimes patrimoniais.

Dessa forma, utilizando a fração de majoração estabelecida na jurisprudência, qual seja, 1/6 (um sexto), fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 93 (noventa e três) dias-multa.

Em relação à continuidade delitiva, ao longo da instrução criminal, restou comprovado que o apelante, após ter furtado a carteira na residência da vítima, na qual continha cartões bancários e dinheiro em espécie, utilizou o cartão de crédito por aproximação do banco Nubank, nas seguintes circunstâncias (extrato de fl. 12):

1) Posto de combustíveis Santana, no valor de R$ 102,30 (cento e dois reais e trinta centavos), no dia 20/07/2022 às 08h15min;

2) Posto Cidade, no valor de R$ 100,00 (cem reais), no dia 20/07/2022 às 08h54min;

3) Ton Cirlene Mari, no valor de R$24,00 (vinte e quatro reais), no dia 20/07/2022 às 09h13min;

4) Lanchonete Ipiranga, no valor de R$65,00 (sessenta e cinco reais), no dia 20/07/2022 às 09h27min;

5) Lanchonete Ipiranga, no valor de R$65,00 (sessenta e cinco reais), no dia 20/07/2022 às 09h28min.

Sob tal perspectiva, a despeito de ter praticado o crime de furto simples (subtração da carteira) contra uma única vítima, houve a utilização do cartão bancário por aproximação em momentos subsequentes e distintos, muito embora mantidos os vínculos, objetivo (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetivo (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), entre os crimes de furto simples e de furto qualificado mediante fraude, a partir da utilização dos referidos cartões, de forma individualizada.

Nesse sentido:

(...). 2. Inviável o reconhecimento do crime único, conquanto restou provado que os dois delitos de furto foram praticados em momentos distintos e com desígnios (fins) distintos. 3.
No caso, a subtração inicial da carteira (contendo documentos, cartões de crédito e quantia de dinheiro em espécie) que fora praticada mediante o rompimento de obstáculo (arrombamento da fechadura da porta do carro), já estava consumada; e a utilização dos cartões de crédito da vítima, ocorrida em momento diverso, para a realização de compras simuladas no aplicativo Pagseguro, não corresponde ao exaurimento ou extensão impunível do fato originário, mas, sim, condutas independentes, autônomas, que decorreram de escolhas adicionais e distintas do réu.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJDF; APR 2014.07.1.001116-4; Ac. 103.1928; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Demétrius Gomes Cavalcanti; Julg. 13/07/2017; DJDFTE 20/07/2017)

Acerca da matéria,
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva
, é
imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem

objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução)
e
subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos)
, nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução.”
. (REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018).

Dessa forma, a Súmula nº 659 do Superior Tribunal de Justiça, impõe que a fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.

Destarte, a partir do cometimento de 06 (seis) crimes de furto – subtração da carteira e utilização do cartão de crédito -
fixo a pena definitiva
de Rythelli do Nascimento em
0
3
(
três
) anos
e 22
(
vinte e dois
) dias de reclusão, e
1
39
(c
ento e
trinta e nove
) dias-multa, valora
n
do cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente
à época
do
s
fato
s
.

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, em razão da reincidência do apelante, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, a fim de fixar a pena definitiva do apelante em
0
3
(
três
) anos
e 22
(
vinte e dois
) dias de reclusão,
em regime inicial semiaberto
e
ao pagamento de 1
39
(c
ento e
trinta e nove
) dias-multa, valora
n
do cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente
à época
do
s
fato
s.

Por fim, a defesa do apelante pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito, passo a tecer as seguintes considerações.

É sabido que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo juiz de 1º grau, para atuar na defesa do réu, a Dra. Briny Rocha, OAB/ES 29.039 (fl. 96 dos autos físicos).

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º
,
segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Atendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Apreciando a hipótese concreta, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade, que envolveu apenas um réu, sendo imputado a prática do crime previsto no 155,
caput
, do Código Penal, na qual foi exigida unicamente a apresentação da peça de razões recursais.

Nesse contexto, considerando que a Dra. Briny Rocha, OAB/ES 29.039, exerceu com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios, no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), concernentes à sua atuação em âmbito recursal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)