Tribunal: TJES
Processo: 0021050-84.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação; Liminar; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PETROBRAS. LICITAÇÃO. CARTA CONVITE. MENOR PREÇO. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA. SUBCONTRATAÇÃO EXCESSIVA. DECRETO N. 2.745/1998. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. DANO MATERIAL NÃO CONFIGURADO.

1. -
Caso concreto em que a
empresa apelante
participou
da licitação sob a modalidade carta-convite, tipo menor preço, promovida pela Petrobras,
par
a prestação de
serviço
s
de
coleta, remoção e destinação final de resíduos sólidos e efluentes nas cidades de São Mateus-
ES
, Jaguaré-
ES
e Linhares-ES
.

2. - P
roposta apresentada pela apelante
que
previa a subcontratação de
mais de 90% (noventa por cento) do objeto
contratual, razão pela qual foi desclassificada.

3
. -
Nos termos
do

item 7.3.1, alínea “f”, do Decreto
n.
2.745/1998,
que
regulamenta o procedimento licitatário
simplificado
da
Petrobras
,
é
veda
da

a subcontratação parcial ou total do objeto,
exceto nos casos em que houver autorização
no edital e no contrato
.

4
. -
Minuta de contrato que previa a
impossibilidade de subcontratação, salvo se previamente autorizada por escrito pela Petrobras, requisito não demonstrado pela apelante.

5. -
A
subcontratação da quase totalidade do objeto contratual,
importaria,
na prática, na prestação do serviço contratado por pessoa diversa da vencedora
e das participantes
do processo licitatório e, por conseguinte, em maiores riscos e perdas de garantias pelo ente integrante da Administração Pública, situação que o ordenamento jurídico pátrio busca repelir.

6. - Ausência de
ilicitude d
o ato
administrativo que importou na desclassificação da apelante do certame,
o que inviabiliza a responsabilização da sociedade de economia mista ré
.

7. -
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021050-84.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCA - CONSTRUTORA E SERVICOS LTDA

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS e outros

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PETROBRAS. LICITAÇÃO. CARTA CONVITE. MENOR PREÇO. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA. SUBCONTRATAÇÃO EXCESSIVA. DECRETO N. 2.745/1998. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. DANO MATERIAL NÃO CONFIGURADO.

1. -
Caso concreto em que a
empresa apelante
participou
da licitação sob a modalidade carta-convite, tipo menor preço, promovida pela Petrobras,
par
a prestação de
serviço
s
de
coleta, remoção e destinação final de resíduos sólidos e efluentes nas cidades de São Mateus-
ES
, Jaguaré-
ES
e Linhares-ES
.

2. - P
roposta apresentada pela apelante
que
previa a subcontratação de
mais de 90% (noventa por cento) do objeto
contratual, razão pela qual foi desclassificada.

3
. -
Nos termos
do

item 7.3.1, alínea “f”, do Decreto
n.
2.745/1998,
que
regulamenta o procedimento licitatário
simplificado
da
Petrobras
,
é
veda
da

a subcontratação parcial ou total do objeto,
exceto nos casos em que houver autorização
no edital e no contrato
.

4
. -
Minuta de contrato que previa a
impossibilidade de subcontratação, salvo se previamente autorizada por escrito pela Petrobras, requisito não demonstrado pela apelante.

5. -
A
subcontratação da quase totalidade do objeto contratual,
importaria,
na prática, na prestação do serviço contratado por pessoa diversa da vencedora
e das participantes
do processo licitatório e, por conseguinte, em maiores riscos e perdas de garantias pelo ente integrante da Administração Pública, situação que o ordenamento jurídico pátrio busca repelir.

6. - Ausência de
ilicitude d
o ato
administrativo que importou na desclassificação da apelante do certame,
o que inviabiliza a responsabilização da sociedade de economia mista ré
.

7. -
Recurso
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0021050-84.2018.8.08.0024.

APELANTE: MARCA – CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA.

APELADOS: PETRÓLEO BRASILEIRO S. A.
PETROBR
A
S
E VITÓRIA ENGENHARIA E TECNOLOGIA LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

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onstrutora e
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tda.
interpôs apelação em face da respeitável sentença proferida pel
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ilustre
Juiz
de Direito
da Quarta Vara Cível
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e Vitória,
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Capital
,
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ao pagamento d
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custas processuais e
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sucumbenciais fixados em
10% (dez por cento) sobre o
valor da causa.

Nas razões recursais de id’s. 7116540 e 7116541 a apelante sustentou, em síntese, que 1) participou de processo licitatório realizado pela Petrobras, na modalidade carta-convite, pela proposta de menor preço, para a prestação de coleta, remoção e destinação final de resíduos sólidos e efluentes nas cidades de São Mateus, Jaguaré e Linhares-ES; 2) “Apesar da APELANTE ter oferecido proposta menos onerosa e o instrumento convocatório autorizar expressamente a possibilidade de subcontratação, a APELANTE foi surpreendida pela negativa da PETROBRAS noticiando a não aceitação da proposta ante o ‘excesso’ de subcontratação” (pág. 03, id. 7116540); 3) o ato administrativo de desclassificação da apelante do certame é ilegal, tendo em vista que “não se encontra amparado por norma que constava no edital” (pág. 05); 4) houve inobservância do princípio da legalidade administrativa; 5) “em que pese haver autorização expressa no instrumento convocatório viabilizando a subcontratação, não há fixação de limites objetivos para tal, inexistindo vedação para subcontratação total ou parcial” (pág. 05, id. 7116540); 6) nos termos do artigo 31 da Lei n. 13.303/2016, o julgamento das propostas deve ser objetivo e vinculado ao instrumento convocatório; 7) apenas se menciona na minuta contratual a necessidade de prévia autorização da Petrobras para a subcontratação, não se evidenciando limite objetivo de percentual de subcontratação como critério para desclassificação das propostas; 8) “mesmo com a majoração do valor inicial em razão da ausência de subcontratação de mão de obra [...], o valor ofertado pela APELANTE continuaria sendo inferior ao ofertado pela empresa que se sagro [
sic
] vencedora do certame” (pág. 02, id. 7116541); 9) “a APELANTE [sic] não possui discricionariedade de optar pela proposta menos vantajosa” (pág. 02, id. 7116541); 10) é necessária a conversão do pleito recursal em perdas e danos, nos termos do artigo 247 do Código Civil, já que inviável o cumprimento da obrigação de fazer.

Requereu o provimento do recurso e reforma da sentença, para que “seja declarada a ilegalidade do ato de desclassificação da apelante em razão da violação ao instrumento convocatório” e “em razão da impossibilidade de contratação da apelante [...], ratifica-se o pedido de conversão em perdas e danos [...] para condenar a apelada ao pagamento de R$ 127.067,94 (cento e vinte sete mil sessenta e sete reais e noventa e quatro centavos)” (pág. 06, id. 7116541).

A empresa apelante
participou
da licitação sob a modalidade carta-convite, tipo menor preço, promovida pela Petrobras sob o n. 2213821188, em fevereiro de 2018
,
par
a prestação de
serviço
s
de
coleta, remoção e destinação final de resíduos sólidos e efluentes nas cidades de São Mateus-
ES
, Jaguaré-
ES
e Linhares-ES
.

Todavia, a proposta apresentada
por ela, apelante,
previa a subcontratação de
mais de 90% (noventa por cento) do objeto
contratual, razão pela qual foi desclassificada.

Do conjunto probatório dos autos n
ão
observo

motivo
a ensejar
modificação d
o julgado
, haja vista
expressa
previsão contratual e legal
da impossibilidade de subcontratação,
excetuada autorização prévia e por escrito da Petrobras.

Nos termos
do

item 7.3.1, alínea “f”, do Decreto
n.
2.745/1998,
que
regulamenta o procedimento licitatário
simplificado
da
Petrobras
,
é
veda
da

a subcontratação parcial ou total do objeto,
exceto nos casos em que houver autorização
no edital e no contrato
,
in verbis
:

7.3.1 Constituem motivo, dentre outros, para rescisão do contrato:
[
...
]

f) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação da contratada com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato, bem como a fusão, cisão ou incorporação, que afetem a boa execução deste;

Por sua vez, o
item 23.1 da minuta de contrato integrante da carta-convite n. 2213821188
dispõe que
“A CONTRATADA não poderá subcontratar, salvo se previamente autorizado, por escrito, pela PETROBRAS.” (Fl. 77 dos autos físicos).

À vista de tais disposições, a

comissão de licitação, na mensagem acostada à fl. 127 dos autos físicos, advertiu a empresa autora de que “o Tribunal de Contas da União, através de alguns acórdãos (nºs 100, 1748/2004, 3.144/2011), não tem permitido a subcontratação total do objeto. Diz também ser irregular a subcontratação de parcela de maior relevância, ou seja, com delegação a terceiros a execução do núcleo do objeto contratado” e conclui que “Considerando que esta licitante pretendia subcontratar praticamente a integralidade do objeto, sua proposta atual não deverá ser aceita pela Petrobras”.

Contudo, a sugestão de adequação da proposta não foi acatada pela apelante (fl. 129 dos autos físicos),
importando a subcontratação da quase totalidade do objeto contratual, na prática, na prestação do serviço contratado por pessoa diversa da vencedora
e das participantes
do processo licitatório e, por conseguinte, em maiores riscos e perdas de garantias pelo ente integrante da Administração Pública, situação que o ordenamento jurídico pátrio busca repelir.

Ademais, a apelante não demonstrou a autorização prévia e escrita da Petrobras para subcontratação do objeto licitado.

D
esse modo, não há falar em
ilicitude d
o ato
administrativo que importou na desclassificação da apelante do certame.

Ausente
,
por
tanto
, um dos pressupostos fundamentais para a
pretendida
responsabilização da
sociedade de economia mista

apelada
.

Em idêntico sentido já manifestou-se esta colenda Terceira Câmara Cível por ocasião do julgamento do agravo de instrumento interposto nestes autos, a teor do seguinte venerando acórdão:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DE LICITAÇÃO/CONTRATAÇÃO PÚBLICA. DESCLASSIFICAÇÃO DE EMPRESA LICITANTE. SUBCONTRATAÇÃO EXCESSIVA SEM AUTORIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAR QUASE TOTALIDADE DO OBJETO DO CERTAME SEM ANUÊNCIA DO ENTE LICITANTE. RECURSO PROVIDO. DECISÃO AGRAVADA REVOGADA. 1) A licitante foi desclassificada da licitação promovida pela Petrobrás Carta Convite para prestação dos serviços de remoção e disposição final de resíduos, ante a previsão na proposta de subcontratação de serviços, sem autorização da entidade contratante. 2) A intelecção do edital e contrato era que a subcontratação estava vedada, exceto com expressa autorização do ente contratante. A entidade promotora do certame expressamente vedou a subcontratação de 91% dos serviços pretendidos quase a totalidade do objeto. 3) As licitações da Petrobrás não são regidas pela Lei 8.666/93, em razão da existência de norma específica a regular o denominado Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobrás - o Decreto 2.745/98. Não obstante, o item 7.3.1 do Decreto 2.745/98 (correspondente do art. 78 da LLC), prevê como motivo para rescisão do contrato, in verbis: f) a subcontratação total ou parcial do seu objeto, (...). 4) De acordo com a Corte de Contas, a subcontratação deve ser tratada como exceção, sendo apenas admitida a subcontratação parcial e, e ainda, havendo autorização formal do contratante. (TCU. Acórdão 834/2014-Plenário, TC 033.061/2010-6, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, 2.4.2014), não sendo o caso dos autos em que a licitante pretendia subcontratar praticamente a totalidade do objeto e sem anuência expressa da contratante. 5) Portanto, considera-se o ato de desclassificação da agravada regular e legal, ao menos em sede de cognição sumária. 6) Recurso provido para revogar a decisão agravada. (
A
gravo de
i
nstrumento
n.
0010857-73.2019.8.08.0024,
órgão julgador:
T
erceira
Câ
mara
Cí
vel,
Relator
a

Desembargadora
E
liana
J
unqueira
M
unhos
F
erreira
,
data do j
ulgamento: 17-09
-
2019,
da
ta da
p
ublicação no Diário: 26
-
09-2019).

P
osto isso,
nego

provimento ao recurso
e, n
os termos
do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro
a verba honorária sucumbencial devida pela apelante para
1
2
% (
doze
por cento)
do valor
da causa
atualizado
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.