Tribunal: TJES
Processo: 0006560-28.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Plano de Classificação de Cargos; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL
–
SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO MUNICIPAL – CARGOS DE ASSISTENTE E ASSESSOR TÉCNICO – PRETENSÃO INDENIZATÓRIA -
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO - PEDIDOS AUTORAIS INDEFERIDOS –
RECURSO DESPROVIDO.

Cinge a controvérsia em analisar se de fato o apelante exerceu o cargo de assistente em desvio de função como assessor técnico, entre 11/11/2011 e 14/12/2014.

A Súmula nº 378, do c. STJ estabelece que
“r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

O apelante por vezes era “chamado de assessor”, seja em e-mails ou comunicados internos. No entanto, a nomenclatura utilizada não é suficiente para caracterizar o desvio de função, sendo necessária a análise das funções de cada cargo, previstos no Anexo VI, da Lei Municipal n.º 6.551/2006, que estabelece as funções e competências dos cargos comissionados e funções gratificadas.

Nas matérias jornalísticas o apelante colaborava com os textos veiculados na imprensa com outros colaboradores ou editores, não sendo o único responsável pela redação.

As funções relatadas pelo apelante de chefiar e executar tarefas, atender demandas do setor de trabalho, atualizar arquivos, receber expedientes e ordens para a execução de atividades correlatas, também estão elencadas nas obrigações do cargo de assistente.

As testemunhas ouvidas em juízo também não auxiliaram na comprovação do desvio de função.

O cargo de Assessor Técnico possui funções específicas de assessoramento ao Secretário Municipal, gerenciamento de programas, emissão de pareceres, assessoramento em planejamentos do setor e participação em processos decisórios, que não foram demonstrados pelas provas produzidas.

Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006560-28.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BARTOLOMEU BOENO DE FREITAS

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL
–
SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO MUNICIPAL – CARGOS DE ASSISTENTE E ASSESSOR TÉCNICO – PRETENSÃO INDENIZATÓRIA -
DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO - PEDIDOS AUTORAIS INDEFERIDOS –
RECURSO DESPROVIDO.

Cinge a controvérsia em analisar se de fato o apelante exerceu o cargo de assistente em desvio de função como assessor técnico, entre 11/11/2011 e 14/12/2014.

A Súmula nº 378, do c. STJ estabelece que
“r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

O apelante por vezes era “chamado de assessor”, seja em e-mails ou comunicados internos. No entanto, a nomenclatura utilizada não é suficiente para caracterizar o desvio de função, sendo necessária a análise das funções de cada cargo, previstos no Anexo VI, da Lei Municipal n.º 6.551/2006, que estabelece as funções e competências dos cargos comissionados e funções gratificadas.

Nas matérias jornalísticas o apelante colaborava com os textos veiculados na imprensa com outros colaboradores ou editores, não sendo o único responsável pela redação.

As funções relatadas pelo apelante de chefiar e executar tarefas, atender demandas do setor de trabalho, atualizar arquivos, receber expedientes e ordens para a execução de atividades correlatas, também estão elencadas nas obrigações do cargo de assistente.

As testemunhas ouvidas em juízo também não auxiliaram na comprovação do desvio de função.

O cargo de Assessor Técnico possui funções específicas de assessoramento ao Secretário Municipal, gerenciamento de programas, emissão de pareceres, assessoramento em planejamentos do setor e participação em processos decisórios, que não foram demonstrados pelas provas produzidas.

Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de recurso de apelação cível interpost
o
p
or
BARTOLOMEU BOENO DE FREITAS
, contra a
r.
sentença (
fls. 527/530
)
,
proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara Da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital,
que julgo
u
improcedentes os
pedidos formulados na ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

e condenou o requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

E
m suas razões recursais (
fls. 532/
), sustenta que:
(I)
foi nomeado em 11 de novembro de 2011 no cargo de Assistente da Secretaria Municipal de Cultura, que n
ã
o exigia conhecimentos técnicos e consistiam em atividades primárias;
(II)
durante todo o tempo em que laborou na Secretaria da Cultura, o Recorrente permaneceu em desvio de função, eis que exercia efetivamente o cargo de Assessor
Técnico;
(III)

d
urante
o
s três anos que laborou no Município de Vitória, o Recorrente desenvolveu atividades pertinentes ao cargo de Assessor Técnico da área de comunicação,
n
a Secretaria Municipal de Cultura, tais como: entrevistas, produ
ção
de matérias jornalísticas, ações e eventos da Área de Cultura, interlocução entre a Secretaria Municipal de Cultura e toda a lmprensa Capixaba, encaminhamento
d
as demandas de mídia;

(IV)
comprovou
o desvio de função
entre o
cargo de
Assistente e
Assessor Técnico da Secretaria Municipal de Cultura, no período entre 11 de novembro e 14 de dezembro de 2014
.

Sob essas premissas, requer seja dado provimento ao recurso para reforma da sentença de primeiro grau, a fim de ser reconhecido o desvio de função no cargo de Assessor Técnico, condenando o Recorrido ao pagamento das diferenças salarias, acrescidos com juros e correção monetária.

Sem contrarrazões (fl. 544v.).

Presentes
os pressupostos de admissibilidade,
conheço do recurso.

Na origem, foi ajuizada ação ordinária por BARTOLOMEU BOENO DE FREITAS, em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, pretendendo o reconhecimento do desvio de função entre o cargo comissionado para o qual foi nomeado de assistente, para o cargo de assessor técnico, função esta que, segundo ele, efetivamente exercia na Secretaria Municipal de Cultura.

A Súmula nº 378, do c. STJ estabelece que
“r
econhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

Cinge-se a controvérsia, portanto, em analisar se de fato o apelante exerceu o cargo de assistente em desvio de função como assessor técnico, entre 11/11/2011 e 14/12/2014.

Ao analisar o conjunto probatório, observo que por vezes o apelante era “chamado de assessor”, seja em e-mails ou comunicados internos.

No entanto, a nomenclatura utilizada não é suficiente para caracterizar o desvio de função, sendo necessária a análise das funções de cada cargo, previstos no Anexo VI, da Lei Municipal n.º 6.551/2006, que estabelece as funções e competências dos cargos comissionados e funções gratificadas:

15. Assessor Técnico, padrões PC-T, FG-T, PC-OP1 e FG-OP1:

I - prestar apoio e assessoramento técnico ao Secretário Municipal na resolução de demandas específicas de programas e projetos de âmbito estratégico para a gestão;

II - analisar ações e resultados, emitindo pareceres e respaldando ações em apoio aos secretários, subsecretários e gerentes na execução de programas e projetos de âmbito estratégico para a gestão;

III - gerenciar programas e projetos prioritários da Secretaria;

IV - subsidiar as instâncias superiores conforme lhe seja solicitado, no que concerne ao planejamento e ao processo decisório relativo às políticas, programas, projetos e atividades de sua área de competência;

V - executar outras atividades correlatas ou que lhe venham a ser atribuídas.

[...]

23. Assistente, padrão PC-OP5:

I - chefiar a execução e executar tarefas de rotina administrativa ou técnica, seguindo normas e processos estabelecidos, responsabilizando-se pelas ações de seus subordinados e pelos resultados específicos obtidos;

II - atender ao público em geral, por telefone ou pessoalmente, orientando e informando sobre assuntos de seu setor de trabalho ou encaminhamento ao setor competente;

III - arquivar os documentos diversos do setor, mantendo atualizados os arquivos, cadastros e instrumentos de controle;

IV - digitar expedientes, documentos e textos diversos para atender às rotinas do seu setor;

V - receber, classificar e expedir expedientes e materiais diversos, fazendo os registros necessários;

VI - preencher formulários padronizados de uso rotineiro;

VII - realizar tarefas externas de entrega e recebimento de documentos, material etc;

VIII - operar máquinas simples, observando seu estado de conservação e uso para providenciar, se necessário, reparo, manutenção ou limpeza;

IX - zelar pela ordem e conservação do material e local de trabalho;

X - executar outras atividades correlatas ou que lhe venham a ser atribuídas.

Verifico, principalmente nas matérias jornalísticas juntadas (fls. 409/452), que o apelante colaborava com os textos veiculados na imprensa com outros colaboradores ou editores, a exemplo:

Tal fato demonstra que o apelante produzia as referidas matérias jornalísticas em colaboração com outros profissionais, não sendo o único responsável pela redação, elemento esse elencado nas funções de assistente com
“digitar expedientes, documentos e textos diversos”

Além disso, as funções relatadas pelo apelante de chefiar e executar tarefas, atender demandas do setor de trabalho, atualizar arquivos, receber expedientes e ordens para a execução de atividades correlatas, também estão elencadas nas obrigações do cargo de assistente.

As testemunhas ouvidas em juízo também não auxiliaram na comprovação do desvio de função, cujos trechos destaco:

ROBERTO LUIS LEÃO JUNQUILHO (fl. 400), [...] trabalhou com o autor na Prefeitura de Vitória nos anos de 2013 à 2014, na Secretaria de Comunicação; [...] que o depoente informa que tentou enquadrar o autor no cargo de Assessor, porém não teve êxito; que
na área de comunicação não existiam outros auxiliares e tudo era tratado com o autor
; que confirma que o autor desempenhou as atividades descritas Às fls. 10 dos autos, as quais foram lidas em audiência pelo Magistrado; [...] que pode citar como Assessor de Imprensa um dos cargos existentes na Secretaria de Cultura, não se recordando da nomenclatura de outros cargos; que
não sabe informar as funções desempenhadas por aquelas pessoas ocupantes do cargo de auxiliar; que em outros órgãos da Prefeitura existem assistentes que não possuem autonomia para a produção de matéria jornalística, eis que privativo de Jornalistas; que sabe informar que o Assessor de Imprensa possui telefone institucional
; [...] (destaquei).

JADNA MARIA RIBEIRO COSTA DUQUE (fl. 401): [...] ocupou o cargo de Subsecretária de Comunicação na PMV de março de 2013 à Janeiro de 2014, na Secretaria de Comunicação; que
o autor naquela época trabalhava na Secretaria de Cultura; que na Secretaria de Cultura existiam dois jornalistas, sendo um deles o autor
; [...] que existiam as Subsecretarias de Marketing, Comunicação e uma outra, da qual não se recorda o nome; que
a Subsecretaria de Imprensa e Comunicação são idênticas; que no período em que a depoente permaneceu no cargo de Subsecretária de Comunicação o autor sempre exerceu as atividades descritas às fls. 10 dos autos; que o autor certa vez reclamou com a depoente que não estava recebendo o mesmo piso dos demais assessores de comunicação;
[...] (destaquei).

LEONARDO VAIS DA SILVA (fl. 402) [...]
trabalhou com o autor por cerca de 6 meses, na Secretaria Municipal de Cultura; que ocupava o cargo de Assessor Técnico naquela época; que não se recorda qual a nomenclatura do cargo que era ocupado pelo autor; que no período em que trabalhou com o autor, o autor produzia matérias jornalísticas e coberturas de eventos; que não tem conhecimento que o autor tenha desempenhado atividades da gerência de Patrimônio Histórico e Cultural;
que como Assessor Técnico o depoente exercia as funções de Assessoria de Comunicação; que o autor exercia as funções de Assessor de Comunicação; que acredita haver diferença salarial entre os cargos de Assistente e Assesor, não sabendo informar quem ganha mais ou quem ganha menos; [...] que ocupou o cargo na Prefeitura até Agosto de 2019;
que na Secretaria de Cultura existe apenas um cargo de Assessor Técnico
; que o depoente no cargo em questão substituiu a pessoa de nome Tati Wuo;
que no período em que trabalhou na PMV existiam outros jornalistas exercendo funções diversas, sendo um deles o depoente e a secretária de nome Ana Laura Nahas
. [....] (destaquei).

Dito isso, em que pese a nobre função exercida pelo apelante, todas são correlatas ao cargo de assistente previsto na Lei Municipal acima descritas.

Ademais, o cargo de Assessor Técnico possui funções específicas de assessoramento ao Secretário Municipal, gerenciamento de programas, emissão de pareceres, assessoramento em planejamentos do setor e participação em processos decisórios, que não foram demonstrados pelas provas produzidas.

A jurisprudência desse egrégio Tribunal é uníssona quanto a necessidade de prova cabal na comprovação do desvio de função, a exemplo:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA MOVIDA POR SERVIDORA PÚBLICA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Conforme enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. ¿ reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
¿ . 2)
Incumbe ao servidor o ônus de comprovar o desvio de função, exigindo-se prova cabal, notadamente quando parte das atribuições de ambos os cargos se assemelham e são desempenhadas no mesmo local.
(TJ-ES - APL: 00144813920148080014, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 31/01/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/02/2017)

[...] DESVIO DE FUNÇÃO. ASSISTENTE TÉCNICO DE TRÂNSITO E TÉCNICO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE PROVA DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE TÉCNICO SUPERIOR. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. [...] 4)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
5) Na hipótese vertente,
as apelantes não se desincumbiram do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo de seu direito, a teor do artigo 373, inciso I, do CPC/2015 (antigo art. 333, I do CPC de 1973), porquanto não lograram êxito em demonstrar o alegado desvio de função, visto que é imprescindível a prova robusta de que o assistente técnico de trânsito tenha desempenhado as atividades típicas e exclusivas do cargo de técnico superior do DETRAN/ES, de maneira que não fazem jus ao recebimento das diferenças remuneratórias entre os aludidos cargos públicos, quanto mais o reenquadramento almejado.
6)
A prova documental revela que as autoras somente exerciam funções típicas do cargo por elas ocupado e a prova testemunhal produzida no feito demonstra sua fragilidade para o convencimento de que as demandantes laboraram em desvio de função, visto que não foi clarificado que estas exerciam, com habitualidade, funções atribuídas unicamente ao cargo de técnico superior.
7) Recurso improvido. (TJ-ES - APL: 00330690620108080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 06/05/2019, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2019)

Assim, uma vez não comprovado o desvio de função alegado pelo apelante, correta a sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Pelo exposto, conheço do recurso e
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau.

Majoro os
honorários advocatícios fixados
para 12
% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.