Tribunal: TJES
Processo: 0001933-95.2019.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE CONSUMO IRREGULAR. VIOLAÇÃO DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. PROVA PERICIAL INDIRETA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO EXTRAPATRIMONIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado. (TJES, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

2.

De acordo com o art. 479, do CPC, não está o magistrado adstrito à conclusão da perícia, notadamente quando esta é realizada de modo indireto. Precedente.

3. Tem entendido a jurisprudência que a suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica enseja dano moral
in re ipsa
. Lado outro, a mera cobrança indevida de consumo não faturado pela concessionária de serviço público, desacompanhada de suspensão do fornecimento de energia elétrica ou de inscrição em cadastros de proteção ao crédito não configura,
de per si
, dano moral indenizável. Dano moral não caracterizado.

4. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001933-95.2019.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE CARLOS DOS SANTOS

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE CONSUMO IRREGULAR. VIOLAÇÃO DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. PROVA PERICIAL INDIRETA. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO EXTRAPATRIMONIAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado. (TJES, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

2.

De acordo com o art. 479, do CPC, não está o magistrado adstrito à conclusão da perícia, notadamente quando esta é realizada de modo indireto. Precedente.

3. Tem entendido a jurisprudência que a suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica enseja dano moral
in re ipsa
. Lado outro, a mera cobrança indevida de consumo não faturado pela concessionária de serviço público, desacompanhada de suspensão do fornecimento de energia elétrica ou de inscrição em cadastros de proteção ao crédito não configura,
de per si
, dano moral indenizável. Dano moral não caracterizado.

4. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conheço do recurso de apelação, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por JOSÉ CARLOS DOS SANTOS em face da sentença proferida no id. 8410956, integralizada pela decisão em embargos de declaração id 8410967, que, na “ação declaratória de inexigibilidade de débito c/c indenização por danos morais e materiais” ajuizada pelo ora apelante, julgou improcedente o pedido autoral, condenando o requerente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais em 15% sobre o valor da causa.

Pois bem.

Acerca da matéria, a jurisprudência firmou o entendimento de que a relação existente entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor final é de consumo, razão pela qual aplica-se a legislação consumerista. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil. 2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor. (...) (STJ - AgInt no AREsp: 1873076 SP 2021/0106570-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA).

Desta feita, não merece guarida a afirmação feita em contrarrazões de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, em que pese incidam outras normas próprias, ou especiais, como será pormenorizado.

Prosseguindo, ao compulsar os autos, não obstante tenha ocorrido a participação do consumidor, ora apelante, no ato de inspeção, o contraditório e a ampla defesa no que se refere à avaliação técnica não foi observado.

Conquanto tenha a concessionária emitido o Comunicado de Substituição de Medidor, facultando ao consumidor acompanhar, no dia 29/10/2018 (fls. 90), a análise do medidor substituído, tem-se que o procedimento da perícia administrativa ocorreu em local e data distintos do comunicado, quase trinta dias depois do estipulado (relatório de fls. 77), impossibilitando o apelante de acompanhar o procedimento em questão, sendo clara a violação aos termos da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010
,
vigente à época dos fatos.

In casu
, o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3331870 foi lavrado sem a presença do apelante, que não teve a oportunidade de acompanhar as diligências realizadas pela concessionária – nem a vistoria, nem o de perícia e nem a apuração de valores –, revelando-se violação também ao art. 129 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, à época vigente

Sobre este ponto, o art. 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, é época vigente, dispunha que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade. Entretanto, orienta que, na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, veja-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica (...).

Assim, embora a cobrança do que eventualmente não tenha sido faturado não seja vedada, cumpre destacar que nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, vigente à época, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Desse modo, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente,
não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (TJES, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. 1. –
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
.(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Ressalta-se que, durante a realização da prova pericial deferida nos autos, o
expert
requisitou à parte ré, ora apelada, a apresentação do medidor que havia sido retirado do local em 2018, contudo, este não foi disponibilizado (fls. 192 e 217). Dessa forma, como se extrai da leitura dos autos, a prova pericial se limitou ao exame do relatório de consumo, ocorrendo de maneira indireta, o que, de certa maneira, compromete a sua precisão.

Como cediço, de acordo com o art. 479, do CPC, não está o magistrado adstrito à conclusão da perícia, notadamente quando esta é realizada de modo indireto, como no caso.

Veja-se:

Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

A análise do mesmo relatório de consumo (fls. 207) admite, é verdade, valoração diversa daquela esposada pelo
expert
, uma vez que as variações utilizadas pela concessionária como marcos para designar o início e o fim da “fraude” não destoam de níveis de consumo observados em período anterior e posterior, o que fragiliza a tese de suficiência da prova produzida.

Nesse sentido é a orientação sufragada no âmbito deste órgão colegiado, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO – TOI –
PERÍCIA JUDICIAL QUE NÃO ANALISOU O MEDIDOR DA UNIDADE CONSUMIDORA – ANÁLISE DE FORMA UNILATERAL
– DESCUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO ANEEL – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O autor ingressou com a presente demanda apontando a irregularidade do procedimento para recuperação do consumo de energia, porquanto realizada apuração unilateral por parte da concessionária.
2 - Nada obstante, relevante destacar que a aludida prova limitou-se a verificar a unidade consumidora e os documentos produzidos unilateralmente pela concessionária (TOI, demonstrativo de consumo irregular e relatório de avaliação técnica), não havendo a disponibilização do medidor para análise.
3 - Não há como reputar válida a cobrança realizada, porquanto não observadas as normas administrativas vigentes à época dos fatos que dispunham acerca da necessária observância do contraditório e ampla defesa na aferição do medidor. 4 - O reconhecimento da inexigibilidade do débito, contudo, não importa em reconhecimento de danos extrapatrimoniais. 5 - E isso porque, embora constatada a irregularidade do procedimento de apuração, no caso dos autos não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais. 6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC nº 0003258-31.2020.8.08.0030, Rel. Des. FÁBIO BRASIL NERY, 2ª Câmara Cível, j. em 12/09/2024 - grifei)

Portanto, em que pese a alegação da apelada de legalidade e legitimidade do processo unilateral de apuração de consumo irregular, verifica-se que houve ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, além de disposições claras e expressas da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, à época vigente, motivo pelo qual deve ser reconhecido a inexigibilidade do débito apurado pela concessionária.

Resta examinar, por fim, a pretensão indenizatória dos danos morais.

Consoante cediço, ao estabelecer o valor de indenização a título de dano moral, o julgador deverá considerar a sua extensão, nos termos do art. 944, do Código Civil, bem como as peculiaridades do caso concreto, a capacidade econômica das partes e eventual caráter pedagógico da medida.

Em casos desta natureza, tem entendido a jurisprudência que a suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica enseja dano moral
in re ipsa
. Lado outro, a mera cobrança indevida de consumo não faturado pela concessionária de serviço público, desacompanhada de suspensão do fornecimento de energia elétrica ou de inscrição em cadastros de proteção ao crédito não configura,
de per si
, dano moral indenizável.

No caso, trata-se apenas de cobrança indevida, sem que tenha havido a comprovação de fatos outros capazes de autorizar o reconhecimento do dano moral, razão pela qual este pedido deve ser rejeitado.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA – PERÍCIA TÉCNICA NÃO REALIZADA – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – NÃO OBSERVADOS –
COBRANÇA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO
– MERO DISSABOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O TOI emitido unilateralmente pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, mormente quando não subscrito pelo consumidor. 2. De acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, a inspeção técnica unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível, para tanto, a realização de perícia técnica por órgão competente. Precedentes.
3. A mera cobrança indevida fundada em TOI, sem que tenha havido negativação do nome do consumidor ou suspensão do fornecimento de energia, não enseja dano moral indenizável. Precedentes deste e. TJES.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, AC nº 0018461-32.2016.8.08.0011, Rel. Des. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, j. em 06/03/2024 - grifei).

Destarte, forçoso convir pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo-se a procedência do pleito de declaração de inexigibilidade do débito apurado de forma unilateral e em desrespeito às normas vigentes, julgando-se improcedente, por sua vez, o pleito indenizatório por dano extrapatrimonial.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e lhe
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de declarar a inexigibilidade do débito oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3331870, no valor de
R$33.633,54 (trinta e três mil, seiscentos e trinta e três reais e cinquenta e quatro centavos), bem como rejeitar o pedido de dano moral.

Em consequência, condeno a apelada a pagar 2/3 (dois terços) das custas processuais e honorários periciais e o apelante no restante. Condeno a apelada a pagar honorários advocatícios ao apelante no equivalente a 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido (débito declarado inexigível), enquanto que a apelante a pagar à apelada 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, consubstanciado no valor do dano moral rejeitado, tudo nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)