Tribunal: TJES
Processo: 5008883-46.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ELIMINAÇÃO. AGENTE SÓCIOEDUCATIVO DO INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES. ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO A DEMANDA. AUTARQUIA ESTADUAL COM PERSONALIDADE JURÍDICA E REPRESENTAÇÃO PRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O agravado pretende a nulidade do ato administrativo realizado em concurso público de autarquia estadual com personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e financeira, o IASES, que deve responder pelos atos realizados por seus agentes, que, inclusive, possui representação jurídica própria, não sendo representado pela Procuradoria Geral do Estado.

2. O IASES é o único responsável pelo ato administrativo impugnado, o que, justifica, inclusive, a impossibilidade de cumprimento da liminar direcionada a ente diverso, sem competência para tanto, o qual não detém de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária.

3. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade do agravante para figurar no polo passivo da demanda de origem, extinguindo o processo em relação a ele, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, condenando o agravado ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008883-46.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LUIZ OZORIO REZENDE BESTETE registrado(a) civilmente como LUIZ OZORIO REZENDE BESTETE

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO NO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ELIMINAÇÃO. AGENTE SÓCIOEDUCATIVO DO INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO – IASES. ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO A DEMANDA. AUTARQUIA ESTADUAL COM PERSONALIDADE JURÍDICA E REPRESENTAÇÃO PRÓPRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O agravado pretende a nulidade do ato administrativo realizado em concurso público de autarquia estadual com personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e financeira, o IASES, que deve responder pelos atos realizados por seus agentes, que, inclusive, possui representação jurídica própria, não sendo representado pela Procuradoria Geral do Estado.

2. O IASES é o único responsável pelo ato administrativo impugnado, o que, justifica, inclusive, a impossibilidade de cumprimento da liminar direcionada a ente diverso, sem competência para tanto, o qual não detém de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária.

3. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade do agravante para figurar no polo passivo da demanda de origem, extinguindo o processo em relação a ele, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, condenando o agravado ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Alegre/ES, que, nos autos da “
ação
de obrigação de fazer
” ajuizada por
LUIZ OZ
Ó
RIO REZENDE BESTETE

em seu desfavor e em face do

INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITAÇÃO – IDCAP
, deferiu o pedido de tutela provisória, determinando a reinserção do agravado no certame regulado pelo Edital nº 001/2022, para participação nas demais etapas do concurso para provimento de vagas e cadastro de reserva para o cargo de Agente Socioeducativo do
Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES
, por identificar resposta genérica ao recurso do candidato, bem como a ausência de razoabilidade e proporcionalidade na reprovação no Teste de Aptidão Física, diante da extrapolação de apenas seis segundos do tempo máximo permitido pelo edital para o teste de corrida.

Em seu recurso, o ente público estadual sustenta a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda, em razão do IASES possuir personalidade e também representação jurídica própria, bem como defende a legalidade do ato de eliminação do candidato reprovado no teste físico, por não ter concluído o percurso do teste de corrida no tempo determinado pelo edital.

Aduz o agravante que o candidato anuiu com os termos do edital, não impugnando qualquer item, inclusive quanto ao tempo de 12 minutos para o percurso da corrida, destacando que o seu recurso administrativo foi indeferido por decisão fundamentada da banca examinadora, que apresentou o tempo gasto pelo candidato em cada uma das voltas na pista, que foi medida em retas, com utilização de GPS pelos candidatos.

Assinala que as regras editalícias devem ser observadas por todos os candidatos, assegurando a igualdade de tratamento, e que não cabe ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional, analisar o mérito dos atos administrativos, ou valorar o conteúdo dos critérios de seleção adotados no edital, mas apenas apreciar a sua legalidade, observada no caso concreto.

A eminente relatora, Desembargadora Substituta Vânia Massad Campos, proferiu voto no sentido de negar provimento do recurso, mantendo-se intacta a r. decisão recorrida.

Para tanto, Sua Excelência fundamentou que:

1)
“
o
agravo de instrumento é um recurso secundum eventum litis, ou seja, tem
a sua matéria de análise restrita ao acerto ou desacerto técnico da decisão recorrida, não podendo extrapolar para a matéria de fundo
, sob pena de
supressão de instância
, de modo que, do mesmo que na decisão liminar, não poderão ser analisadas as alegações de ilegitimidade passiva, tendentes à extinção do feito sem resolução do mérito,
embora sejam matérias de ordem pública”;

2)
“r
esta preenchida a probabilidade do direito alegado pela parte autora, tendo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física, tendo o juízo primevo observado a existência de resposta genérica o recurso apresentado, bem como a ausência de razoabilidade e proporcionalidade
”;

3)
“
o perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da (i)rregularidade do teste de corrida”.

Primeiramente, em relação à arguida ilegitimidade passiva do agravante, este egrégio colegiado, em recente julgamento, cuja relatoria designada coube ao eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca, deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, extinguindo o processo originário em relação a ele, conforme a seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO PELO RITO COMUM – CONCURSO PÚBLICO – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECONHECIDA – CONCURSO REALIZADO PELO IASES – AUTARQUIA ESTADUAL COM PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA – RECURSO PROVIDO. 1. Sendo o IASES - INSTITUTO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO DO ESPÍRITO SANTO uma autarquia estadual com personalidade jurídica própria e distinta do Estado do Espírito Santo, deve, como tal, responder pelos atos realizados por seus agentes públicos. 2. Caso concreto em que se discute eventual irregularidade na aplicação de prova referente a concurso público realizado pelo IASES, o que afasta a legitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para figurar no polo passivo da demanda. 3. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Processo de origem extinto sem exame de mérito em relação ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. 4. Recurso provido. (Agravo de Instrumento nº 5009319-05.2023.8.08.0000, julgado em 17/05/2024)

No voto conduto do aludido julgado, cuja divergência acompanhei, ficou assentado que:

(...) o IASES foi reorganizado pela Lei Complementar nº 314, de 30 de dezembro de 2004, que dispõe em seu art. 1º o seguinte:

Art. 1º O Instituto da Criança e do Adolescente do Espírito Santo - ICAES, entidade autárquica, com personalidade jurídica de direito público interno, autonomia administrativa e financeira, vinculado à Secretaria de Estado da Justiça - SEJUS, passa a denominar-se Instituto de Atendimento Sócio-Educativo do Espírito Santo - IASES e se regerá por esta Lei Complementar e Regimento Interno próprio.

Posteriormente, o Instituto passou a ser vinculado à Secretaria Estadual de Direitos Humanos pela Lei Complementar 830/2016 sem, entretanto, deixar de se configurar como uma autarquia estadual.

Posta esta premissa, é forçoso reconhecer a ilegitimidade do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para figurar em demanda ajuizada a fim de desconstituir ato praticado por uma autarquia estadual, com personalidade jurídica própria e diferenciada do ente estatal. (...).

Vale ressaltar que não se está a prestigiar a forma em detrimento do conteúdo da pretensão exposta pela ora agravada na demanda de origem, mas sim impedir que o apontamento da pessoa jurídica equivocada no polo passivo da ação ajuizada dificulte ou mesmo impeça o exercício do contraditório do ente público, já que somente aquele que praticou o ato terá plenas condições de defendê-lo, se for o caso.

Diante do exposto, respeitosamente, DIVIRJO do voto proferido pela e. relatora e ACOLHO a preliminar arguida pelo agravante para reconhecer sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda de origem e JULGAR EXTINTO O PROCESSO DE ORIGEM sem exame de mérito, nos termos do disposto no art. 485, VI, do CPC, em relação ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Por consequência, condeno a agravada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, os quais arbitro, equitativamente, em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, observado o disposto no art. 98, §3º, do CPC, ante o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita na origem.

(...).

Nesse mesmo sentido, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM DESFAVOR DE DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. CONCURSO PÚBLICO. IASES. IMPUGNAÇÃO AOS CRITÉRIOS DO EDITAL RELATIVOS À AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA DE ORIGEM. ICASES É UMA AUTARQUIA E, POR ISSO, É RESPONSÁVEL PELA REALIZAÇÃO DO CONCURSO PARA INGRESSO EM SEUS QUADROS. EFEITO TRANSLATIVO IMPRIMIDO AO RECURSO PARA, RECONHECENDO A ILEGITIMIDADE DO ESTADO DO ES PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA AÇÃO ORDINÁRIA, EXTINGUIR ESTA ÚLTIMA COM BASE NO ART. 267, VI, DO CPC. 1. O Instituto de Atendimento Sócio-Educativo do Espírito Santo - IASES é uma autarquia estadual, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e financeira. Sendo assim, deve figurar no pólo passivo de ação que discute critérios de avaliação psicológica lançados em edital de concurso para ingresso de servidores em seus quadros. 2. O Estado do Espírito Santo, é, desta feita, parte ilegítima passiva no caso vertente. 3. Nessa linha, em razão do reconhecimento da ilegitimidade do Estado do Espírito Santo para figurar no pólo passivo da ação originária do presente, RECURSO CONHECIDO PARA, utilizando o chamado efeito translativo, extinguir o processo de origem sem o julgamento do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024100923887, Relator : ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/03/2011, Data da Publicação no Diário: 11/04/2011)

O edital de abertura nº 001/2022, que previu o “Teste de Corrida – 12 minutos” (item 14.39.3), estabelecendo para o gênero masculino o percurso igual ou superior a 2.400 metros para a aptidão (itens 14.39.3.3 e 14.39.3.4), destina-se ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para o cargo de Agente Socioeducativo do
Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo – IASES
, o qual atribuiu a execução do certame ao

Instituto de Desenvolvimento e Capacitação – IDCAP

(item 1.1).

O Edital em questão estabeleceu o caráter eliminatório de todos os testes de avaliação física e previu, expressamente, que o
“candidato considerado inapto em qualquer dos testes que compõem a prova de avaliação física, não poderá prosseguir nos demais, estando eliminado do concurso”
(item 14.6.1).

A desclassificação do candidato agravado, após inaptidão no teste de aptidão física, deu-se por ato do próprio
IASES
(evento 26999308, pg. 19, do processo de referência).

A contestação apresentada pelo Estado na origem sustentou unicamente a sua ilegitimidade passiva, justamente porque
o agravado pretende a nulidade do ato administrativo realizado em concurso público d
e
autarquia estadual com personalidade jurídica própria, com autonomia administrativa e financeira,
o IASES,
que deve responder pelos atos realizados por seus agentes, que, inclusive, possui representação jurídica própria, não sendo representado pela Procuradoria Geral do Estado
(evento 28554982 do processo de referência).

O agravado, na origem, já pleiteou a inclusão no polo passivo do IASES (evento 29172597), o que, contudo, ainda não ocorreu, muito embora seja ele o único responsável pelo ato administrativo impugnado, o que, justifica, inclusive, a impossibilidade de cumprimento da liminar direcionada a ente diverso, sem competência para tanto, o qual não detém de legitimidade para figurar no polo passivo da demanda originária.

Nesse contexto, rogando
venia
à eminente Desembargadora Relatora,
divirjo

da conclusão alcançada, para
CONHECER
e

D
AR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, reconhecendo a ilegitimidade do agravante para figurar no polo passivo da demanda de origem, extinguindo o processo em relação a ele, sem resolução de mérito, com base no art. 485, VI, do Código de Processo Civil, condenando o agravado ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida na origem.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

I) PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Inicialmente, convém destacar que o agravo de instrumento é um recurso s
ecundum eventum litis
, ou seja, tem
a sua matéria de análise restrita ao acerto ou desacerto técnico da decisão recorrida, não podendo extrapolar para a matéria de fundo
, sob pena de
supressão de instância
, de modo que, do mesmo que na decisão liminar, não poderão ser analisadas as alegações de ilegitimidade passiva, tendentes à extinção do feito sem resolução do mérito,
embora sejam matérias de ordem pública.

Assim, entendo ser inconcebível o acolhimento da preliminar nesta via recursal, sob pena de incorrer em supressão de instância e ausência do devido processo legal.

Nesse sentido, destaco precedentes categóricos desta Corte Estadual de Justiça acerca da impossibilidade de analisar matérias não analisadas em primeiro grau de jurisdição:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MÉRITO: AÇÃO DE PACTUAÇÃO DE DÍVIDAS. SUPERENDIVIDAMENTO EVIDENCIADO. PROCESSAMENTO DEVIDO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

1. Não tendo o magistrado singular se manifestado acerca da ilegitimidade passiva do recorrido Banco Bradesco S/A, inviável sua análise originariamente por este órgão recursal, sob pena de supressão de instância. Precedentes.

2. Evidenciado o superendividamento da parte, reforma-se a sentença, a fim de que o determinar o retorno dos autos para que a ação tenha regular processamento, nos moldes delineados pelo microssistema consumerista acerca do tema.

3. Apelação cível provida. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 5001209-70.2023.8.08.0047. Data: 27/Jun/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Desembargadora: JANETE VARGAS SIMÕES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR DE OFÍCIO - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1 -
É consabido que o recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, encontra-se limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo de piso, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública.

2 -
Destaco: “Mesmo as matérias ditas de ordem pública, como ilegitimidade passiva das partes, não podem ser conhecidas pelo Órgão Recursal se não foram objeto de análise do juízo originário, sob pena de supressão de instância”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030179002313, Relator:
CARLOS SIMÕES FONSECA
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 13/05/2021).

3 - O agravante não se insurge especificamente contra os fundamentos da decisão agravada, tentando reverter a situação com outros argumentos e alegações não analisadas no decisum, o que fere o Princípio da Dialeticidade.

4 – Recurso não conhecido. (TJES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número: 5000535-10.2021.8.08.0000. Data: 04/Aug/2021. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Desembargadora: MANOEL ALVES RABELO).

DIREITO DE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. PCES. EDITAL Nº 01/2022. REGRA QUE EXIGE A COMPROVAÇÃO DE PRÁTICA JURÍDICA ANTES DA POSSE. PRETENSÃO RECURSAL PARA NOMEAÇÃO E POSSE IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RESERVA DE VAGA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Preliminar de ilegitimidade passiva: A rejeição da presente preliminar encontra-se amparada em dois pilares: Primeiro: Aplicação à hipótese da teoria da asserção, segundo a qual “a legitimidade ad causam deve ser aferida a partir da narrativa constante na petição inicial, ou seja, in status assertionis, sob pena de uma prematura análise do mérito. Segundo a teoria da asserção, adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, as condições da ação devem ser analisadas com base nos fatos narrados na exordial. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035120120551, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023). Segundo: Embora matéria de ordem pública, não foi analisada na origem. Portanto, sua análise impõe o seu exame prévio pelo Juízo a quo, para posterior apreciação do Juízo ad quem, a fim de garantir, assim, o duplo grau de jurisdição e evitar indevida supressão de instância. Preliminar rejeitada.

3. Mérito: A recorrente narra que prestou concurso para o cargo de Delegado de Polícia, regido pelo edital nº 01/2022 da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Narra que na 5ª etapa do mencionado concurso, fase classificatória e eliminatória, deveria comprovar o tempo mínimo de 03 (três) anos de prática forense ou atividade policial. 4. Referida regra somente pode ser exigida no momento da posse, em nítido desrespeito ao verbete sumular nº 266/STJ. O juízo de origem concedeu a tutela em favor da recorrente, permitindo que prosseguisse no certame, comprovando mencionado requisito no momento da posse, devendo-se, portanto, aguardar o trânsito em julgado da sentença. 5. Em que pese os argumentos trazidos no presente recurso, destaco que é muito prematuro modificar a decisão agravada neste momento, notadamente porque o ressai o entendimento segundo o qual [...] a aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). 6. Neste contexto, ausente a relevância na fundamentação porque embora não se aplique a teoria do fato consumado a concursos públicos, sabe-se que sequer houve na origem sentença proferida, tratando a presente hipótese de decisão precaríssima, pois tomada em initio litis, sendo razoável tão somente permitir que a candidata continue no certame, comprovando os requisitos exigidos do edital a cada fase do concurso aprovado até o trânsito em julgado da decisão para futura nomeação e posse. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5006493-06.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data do Julgamento: 11/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICABILIDADE DA LEI Nº 9.514 DE 1997. DESNECESSIDADE. REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. VERIFICADOS. RETENÇÃO DE VALORES PAGOS. PROPORÇÃO ENTRE 10% E 25%. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA.

1
. “Conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019)
. 2. (...). 3.. 4.(...). 5. (...). 6. (...). 7. (...).8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5011595-09.2023.8.08.0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. Conv. MARCOS VALLS FEU ROSA, Data do Julgamento: 10/04/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MATÉRIA JORNALÍSTICA – CONTEÚDO APARENTEMENTE OFENSIVO – VIOLAÇÃO A HONRA – ABUSO DO DEVER DE INFORMAÇÃO E LIVRE MANIFESTAÇÃO – RECURSO PROVIDO. i –
Segundo jurisprudência desta Corte, fica impossibilitada a análise de matéria de ordem pública na instância recursal quando ainda não submetida ao crivo do julgador singular, sob pena de supressão de instância.
II – A veiculação de matéria jornalística voltada a atacar a integridade de qualquer cidadão e que prestigie a utilização de expressões de baixo calão em detrimento da urbanidade ultrapassa o dever de informação e de livre manifestação. III –Recurso provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5001735-86.2020.8.08.0000, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data do Julgamento: 08/11/2021).

Destaco, a orientação no sentido de que “conquanto seja matéria de ordem pública, cognoscível de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, não pode a instância revisora aferir a questão de ilegitimidade se não precedida de qualquer apreciação pelo juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância e cerceamento de defesa da parte adversa” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 021199001377, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 03/12/2019).

Dessa forma, rejeito a preliminar arguida pela parte agravada.

É como voto.

II) MÉRITO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara Do Juízo de Alegre/ES que, nos autos da ação de obrigação de fazer ajuizado por
LUIZ OZORIO REZENDE BESTETE,
deferiu o pedido de antecipação de tutela determinando que os requeridos (Estado do Espírito Santo e IDCAP - Instituto De Desenvolvimento e Capacitação) promovessem a realização da prova de avaliação psicológica do autor, a ser agendada no prazo de 48 horas da intimação, bem como o inclua nas próximas etapas do concurso mencionado, caso seja aprovado, sob pena de multa diária que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no caso de descumprimento.

Em suas razões, o Estado do Espírito Santo alega, no mérito, que
(i)
a atuação administrativa se deu em estrita conformidade com os preceitos normativos que disciplinam a exigência de avaliação de saúde em concurso público, principalmente em cargo que exige aptidão física;
(ii)
o candidato se inscreveu no concurso público regido pelo Edital 001/2022 para o cargo de agente socioeducativo do IASES, sendo eliminado da etapa do TAF, no teste de corrida, por não ter concluído o percurso no tempo determinado no edital;
(iii)
o acolhimento da pretensão do agravado significará uma clara violação ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, CF/88) e ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório;
(iv)
é vedado ao Poder Judiciário, no exercício do controle jurisdicional, analisar o mérito dos atos administrativos, cabendo-lhe apenas apreciar a sua legalidade.

Na decisão lançada no ID nº 5771216, indeferi o efeito suspensivo pretendido pela parte agravante.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (ID nº 5771216), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Em evolução, registra-se que o ponto central do presente recurso consiste em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem.

In casu,
resta preenchida a probabilidade do direito alegado pela parte autora, tendo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física, tendo o juízo primevo observado a existência de resposta genérica o recurso apresentado, bem como a ausência de razoabilidade e proporcionalidade.

Impende destacar ainda que, na presente cognição, não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso.

Verifica-se ainda que o perigo da exclusão do candidato do certame revela-se manifestamente superior à sua manutenção, considerando em especial a possibilidade de produção probatória na origem, como forma de eventualmente elucidar dúvidas acerca da (i)rregularidade do teste de corrida.

Nessa linha, este TJES já orientou que “analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar deferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do ‘periculum in mora’ inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas” (TJES, Agravo de Instrumento n.º 024199015868, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

Por derradeiro, cito ainda julgado no âmbito deste Sodalício em que fora analisada a mesma situação vertente, atinente ao mesmo concurso público, oportunidade na qual, por maioria de votos, restou desprovido o recurso de agravo de instrumento do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. ART. 300, CPC. PRESENÇA DE RAZOABILIDADE DO DIREITO ALEGADO E DO PERIGO DA DEMORA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem. De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 2. Compulsando os autos, entendo haver a presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito alegado, tendo em vista a juntada de fotos e documentos que indicam inobservância ao edital quando da aplicação da prova de corrida em teste de aptidão física. 3. Isso porque, apesar da desclassificação do agravado no referido teste, por ter executado o percurso de 06 (seis) voltas de 400m, totalizando 2.400m, em tempo que excedeu os 12min previsto no edital (12min29s), há nos autos elementos que indicam que a respectiva pista possui metragem superior a 400m. Além disso, existem outras teses da aplicação do aludido teste em desacordo com as regras do edital que somente podem ser confirmadas ou afastadas com a juntada da sua respectiva gravação ou por meio de dilação probatória, como a inobservância de uniformidade do material do piso durante todo o percurso, conforme apontado em fotografia juntada aos autos. 4. É imperioso destacar que na presente cognição não se exige prova cabal das teses veiculadas na inicial, mas tão somente inícios de prova capazes de configurar a possibilidade do direito alegado, como no presente caso. 5. Soma-se a isso o fato de que nas razões apresentadas não houve impugnação específica quanto a tais argumentos, mas tão somente teses genéricas (vinculação às regras do edital, separação dos poderes, regularidade da desclassificação etc) que não se prestam a afastar ou impugnar a fumaça do bom direito configurada. 6. O perigo demora, por seu turno, também se encontra evidenciado, ao impedir que o candidato avance para a fase seguinte do certame, não havendo se falar em irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir a participação no teste de avaliação psicológica. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5008192-32.2023.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, Data do Julgamento: 18/09/2023).

Portanto, não entendo merecer acolhida a tese recursal do ora agravante, devendo ser mantida a decisão objurgada, uma vez que além da presença dos requisitos autorizadores à concessão da liminar deferida na origem, não há irreversibilidade da medida ou aprovação de candidato que não atenda aos requisitos do cargo, na medida em que a tutela de urgência se limitou a permitir o prosseguimento nas demais etapas do certame regido pelas disposições contidas no Edital nº 001/2022.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a decisão que concedeu a medida liminar pretendida pela parte ora recorrida, até ulterior deliberação do juízo de origem, por meio do avanço da marcha processual.

É como voto.