Tribunal: TJES
Processo: 0011132-96.2013.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Serviços Hospitalares; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
A
CÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
- CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE - PLANO ANTIGO NÃO REGULAMENTADO - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 - ANÁLISE À LUZ DO CDC - DOENÇA COBERTA PELO PLANO - CLÁUSULA RESTRITIVA DE TRATAMENTO - ABUSIVIDADE - RECUSA DE FOR
NE
CIMENTO DE
APARELHOS
NECESSÁRI
OS
PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
RECURSO DESPROVIDO.

1-

C
onforme decidiu o STF no julgamento da ADI 1931,
a
Lei nº 9.656/98 não é aplicável aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, o que não obsta a declaração de abusividade das cláusulas contratuais com fulcro nos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

2-
De acordo com a
Súmula nº 608 do c. STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

3-
A
apelante não notificou o apelado sobre a possibilidade de alterar as disposições contratuais e se adaptar ao sistema previsto na legislação respectiva, inexist
indo
provas de que tenha dado ao beneficiário a oportunidade de proceder a mudança, nos termos do que estabelece o art. 35, caput, da Lei nº 9.656/98.

4- Presente o ato ilícito, consistente na recusa injusta à autorização do procedimento médico solicitado,
estão caracterizados os danos materiais e morais.

5- Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011132-96.2013.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICORDIA DE VITORIA

APELADO: PAULO COSTALONGA SILVEIRA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
CÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER
- CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE - PLANO ANTIGO NÃO REGULAMENTADO - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 - ANÁLISE À LUZ DO CDC - DOENÇA COBERTA PELO PLANO - CLÁUSULA RESTRITIVA DE TRATAMENTO - ABUSIVIDADE - RECUSA DE FOR
NE
CIMENTO DE
APARELHOS
NECESSÁRI
OS
PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - IMPOSSIBILIDADE - DANOS MORAIS CONFIGURADOS –
RECURSO DESPROVIDO.

1-

C
onforme decidiu o STF no julgamento da ADI 1931,
a
Lei nº 9.656/98 não é aplicável aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, o que não obsta a declaração de abusividade das cláusulas contratuais com fulcro nos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

2-
De acordo com a
Súmula nº 608 do c. STJ: “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

3-
A
apelante não notificou o apelado sobre a possibilidade de alterar as disposições contratuais e se adaptar ao sistema previsto na legislação respectiva, inexist
indo
provas de que tenha dado ao beneficiário a oportunidade de proceder a mudança, nos termos do que estabelece o art. 35, caput, da Lei nº 9.656/98.

4- Presente o ato ilícito, consistente na recusa injusta à autorização do procedimento médico solicitado,
estão caracterizados os danos materiais e morais.

5- Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de
recurso de apelação cível
interposto
p
ela

IRMANDADE DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA DE VIT
Ó
RIA
contra
a r.
sentença
de fls.
180/184
,

proferida pel
o MM. Juiz
de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha-
ES
,
Comarca da Capital,

que
julgou parcialmente procedente
s
os pedidos
formulados por

PAULO COSTALONGA SILVEIRA
, para declarar ilí
cita
a recusa de cobertura, ratificando os termos da tutela antecipada e condenar solidariamente a IRMANDADE DA SANTA CASA DE MI
S
ERICÓRDIA DE VITÓRIA (HOSPITAL) e o PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA CASA SAÚDE ao pagamento de:
I) indenização a título de danos materiais do valor gasto com exame radiológico, o qual está previsto na nota fiscal de fls. 22, incidindo juros e correção monetária desde o desembolso; e de II) indenização a título de danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), juros desde o evento danoso e correção da data do arbitramento.

Condenou
os Requeridos
solidariamente ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fix
ados
em 20% sobre o valor da condenação, consoante arts. 85, §2° e 86, parágrafo único, do CPC, sob condição suspensiva de exibilidade nos termos do artigo 98, §§ 2º e 3º, do mesmo código, por se tratar de entidade sem fins lucrativos.

E
m suas razões recursais (
ID n.
5965149
),

a SANTA CASA DE SAÚDE – SCS
sustenta que
:
(i)
o contrato do beneficiário (fls. 84-95) foi firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.656/98 e não foi adaptado a nova legislação;
(ii) em outubro e novembro de 2020 foram protocolados ofícios ao contratante, qual seja, Prefeitura Municipal de Vila Velha, ofertando a adaptação do contrato (Doc. 02 e 03), o que não fora aceito pois automaticamente geraria um ônus maior; (iii) este contrato celebrado em forma de convênio, foi criado com o objetivo precípuo de fornecer um plano de saúde básico, de baixo custo, direcionado aos servidores ativos e inativos do município de Vila Velha e seus dependentes que não teriam condições financeiras de arcar com os custos de um plano privado individual de saúde; (iv) nos termos da Cláusula Décima do contrato firmado, há exclusão expressa de ortopedia para correção de defeitos ósseos, próteses e órtese de qualquer natureza (OPME); (v) não
é
abusiva a negativa de cobertura baseada em expressa exclusão contratual.

S
ob essas premissas, pleiteia seja reconhecida a ausência da ocorrência de ato ilícito e, consequentemente, seja julgado improcedente o pedido de dano moral, ou, remotamente, que seja a sentença reformada para minorar significativamente o valor atribuído aos danos morais tendo como parâmetro máximo o valor de R$ 1.000,00 (mil reais).

Sem c
ontrarrazões.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
passo à análise do recurso.

Na origem,
foi ajuizada de ação de obrigação de fazer por PAULO COSTALONGA SILVEIRA e MARINETE COSTALONGA em face d
o
HOSPITAL SANTA CASA DE VITÓRIA
e do
PLANO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA SANTA CASA SAÚDE,
ao fundamento de que o primeiro requerente fora diagnosticado com luxação traumática no ombro direito, com lesão de Hell Sachs e Lesão de Baukart, necessitando de intervenção cirúrgica e fisioterapia, as quais foram negadas pelo plano de saúde por suposta falta de cobertura.

O
douto magistrado de primeiro grau deferiu a medida antecipatória de tutela às fls. 150/151, determinando que a requerida realiz
asse
a cirurgia denominada Artroscopia, bem como o pré-operatório, a fisioterapia e todos os exames necessários para o tratamento,
sendo a medida confirmada na sentença.

Pois bem.
A
controvérsia
dos autos se limita à
licitude da negativa
o tratamento do autor
e, consequentemente, os danos morais advindos da ausência da negativa de cobertura.

A

apelante sustenta que
o contrato do beneficiário foi firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.656/98,
prevendo a exclusão de cobertura do tratamento solicitado.

C
onsta do contrato firmado entre as partes (
fls. 84/95
),
na cláusula décima, que
não são oferecidos pelo plano o
“u
so de aparelhos de ortopedia para correção de
defeitos ó
sseos, próteses e órtese de qualquer natureza”.

Inicialmente destaca-se que
o pedido inicial do apelado foi de realização da cirurgia
, em que pese a necessidade de utilização de aparelhos ortopédicos.

Tal fato, de imediato ensejaria uma cobertura parcial do pedido do autor.

I
ndo mais além, o apelante se limita a afirmar que o plano do apelado
foi firmado antes da vigência da Lei Federal nº 9.656/98.
T
al característica, por si só,
também
não enseja a exclusão automática da cobertura pleiteada.

Isso porque a presente demanda deve ser apreciada como relação de consumo, estando previsto no artigo 3º, § 2º, do CDC:

Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

[...] § 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. [...]

Uma vez que se trata de típico contrato de adesão, incide a regulação do Código de Defesa do Consumidor, de modo a viabilizar inclusive, se for o caso, a decretação da nulidade das cláusulas que
“estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”
(artigo 6º, inciso V, c/c artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor).

Nesse contexto, prevê a Súmula nº 608 do c. STJ:
“Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

Dito isso, em que pese o julgamento da (ADI) 1931 pelo Plenário do STF, declarando
“que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde”,
o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores à Lei nº 9.656/98, pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.

Nesse mesmo sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE-PLANO ANTIGO NÃO REGULAMENTADO - INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 9.656/98 - ANÁLISE À LUZ DO CDC -
DOENÇA COBERTA PELO PLANO - CLÁUSULA RESTRITIVA DE TRATAMENTO - ABUSIVIDADE - RECUSA DE FOR
NE
CIMENTO DE ÓRTESE NECESSÁRIA PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - IMPOSSIBILIDADE
- DANOS MORAIS CONFIGURADOS. - A Lei nº 9.656/98 não é aplicável aos contratos de plano de saúde celebrados antes de sua vigência, conforme decidiu o STF no julgamento da ADI 1931;
o que não obsta, contudo, a declaração de abusividade das cláusulas contratuais com fulcro nos ditames do Código de Defesa do Consumidor
- Embora as operadoras de plano de saúde não estejam obrigadas a prestar assistência ampla e irrestrita à saúde, não se pode admitir que elas criem subterfúgios para se eximirem do cumprimento d
e
suas obrigações contratuais, razão pela qual prevalece o entendimento de que
"o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura"
(AgInt no REsp 1.453.763/ES, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 1º/6/2020, DJe 15/6/2020) [...] (TJMG - AC: 10223140210566001 Divinópolis, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 11/08/2021, Câmaras Cíveis / 11ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. EXAME MÉDICO. RECUSA DE COBERTURA. PLANO NÃO REGULAMENTADO. COBERTURA DEVIDA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. Trata-se de ação de obrigação de fazer através da qual a parte autora pretende a condenação da demandada ao fornecimento do exame “Defecoressonância”, em razão da negativa de cobertura pela requerida, julgada improcedente na origem. É aplicável o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de seguro, na medida em que se trata de relação de consumo, consoante traduz o artigo 3º, § 2º do CDC. Inteligência da Súmula 608 do STJ. [...] O contrato de plano de saúde entabulado entre as partes é da modalidade empresarial, firmado em 01/02/1993 (fls. 20/28), ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 9.656/98, o que representaria a inaplicabilidade da referida lei ao caso concreto. Não se desconhece que, o Plenário do STF julgou parcialmente procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1931, que questiona a Lei nº 9.656/1998 onde, por unanimidade dos votos, a Corte entendeu que os contratos celebrados antes da vigência da norma não podem ser atingidos pela regulamentação dos planos de saúde ao declarar a inconstitucionalidade do art. 10, § 2º e art. 35-E, ambos da Lei nº 9.656/98, portanto, não há obrigatoriedade por parte da operadora do plano de saúde de oferecer o plano referência (regulamentado) aos clientes beneficiários de planos não regulamentados, o que afastaria por completo a aplicabilidade da Lei 9.656/98. Porém,
em recentes julgados exarados pelo egrégio STJ, restou consolidado que as regras estabelecidas na lei nº 9.656/98 restringem-se aos contratos de plano de saúde celebrados após a sua vigência (art. 35), mas o abuso de cláusula contratual prevista em avenças celebradas em datas anteriores pode ser aferido com base no Código de Defesa do Consumidor.
APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. (TJ-RS - AC: 70080278005 RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Data de Julgamento: 14/06/2019, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 26/06/2019)

Imperioso destacar,
ainda, que
a apelante não notificou o apelado sobre a possibilidade de alterar as disposições contratuais e se adaptar ao sistema previsto na legislação respectiva
, encaminhando ofícios tão somente para a Prefeitura de Vila Velha, que é intermediária do plano coletivo.

Assim,
inexistem
provas de que a
apelante
tenha dado ao beneficiário a oportunidade de
proceder a mudança
,
nos termos do que estabelece o
art. 35,
caput
, da Lei nº 9.656/98
.

D
ito isso, deve ser mantida a sentença no tocante a
declaração de
ilegalidade da recusa na cobertura do tratamento solicitado
e já realizado em razão da tutela antecipada concedida em primeiro grau.

Preserva-se, ainda, a condenação
nos danos materiais decorrentes
da realização de exames particulares em razão da recursa do apelante
, no importe de R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais).

No tocante à reparação pelos danos morais sofridos, coaduno com o entendimento firmado pelo douto magistrado de primeiro grau, no sentido de que
“a negativa de cobertura do serviço causou dano moral ao segurado, pois agravou o contexto de aflição psicológica devido a lesão, que o atormentava. Portanto, não se trata de mero aborrecimento ou situação trivial. Presente o ato ilícito, consistente na recusa injusta à autorização do procedimento médico solicitado, reconhece-se o dano moral suportado pelo segurado e o nexo de causalidade, donde surge a obrigação de indenizar”.

Quanto ao valor arbitrado na sentença em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), observo que está em consonância com os parâmetros jurisprudenciais que vem sendo estabelecidos no âmbito deste egrégio Tribunal e em outros Tribunais pátrios, atendidos os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sem ensejar enriquecimento indevido para a vítima, razão pela qual deve ser preservado.

Pelo exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, uma vez que foram arbitrados no máximo legal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
. Outrossim, deixar de aplicar o art. 85, §11, do CPC, considerando que os honorários advocatícios foram arbitrados no patamar máximo.