Tribunal: TJES
Processo: 5033067-28.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos pela empresa HIDROLIGHT DO BRASIL S.A. contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação cível, mantendo inalterada a sentença de origem que denegou a segurança pleiteada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão ou contradição no acórdão embargado quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão embargado fundamentou-se adequadamente na decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, conforme anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, destacando que tal direito não poderia ser concedido a parte autora em razão da discussão do
writ
ater-se exclusivamente a anterioridade anual.
IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.
Tese de julgamento:
"Não constitui omissão ou contradição, no julgamento que confirma a cobrança do ICMS-DIFAL conforme a Lei Complementar 190/2022"

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033067-28.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HIDROLIGHT DO BRASIL S.A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pela empresa HIDROLIGHT DO BRASIL S.A. contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação cível, mantendo inalterada a sentença de origem que denegou a segurança pleiteada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em verificar se houve omissão ou contradição no acórdão embargado quanto à aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL com base na Lei Complementar 190/2022.

III.
RAZÕES
DE DECIDIR
3. O acórdão embargado fundamentou-se adequadamente na decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 5 de abril de 2022, conforme anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022, destacando que tal direito não poderia ser concedido a parte autora em razão da discussão do
writ
ater-se exclusivamente a anterioridade anual.
IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
"Não constitui omissão ou contradição, no julgamento que confirma a cobrança do ICMS-DIFAL conforme a Lei Complementar 190/2022"

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento

027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por
HIDROLIGHT DO BRASIL S.A
contra v. acórdão deste Órgão Colegiado que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela parte embargante, mantendo inalterada a sentença de origem que denegou a segurança pleiteada.

Em suas razões recursais, a parte Embargante alega que o v. acórdão teria sido omisso e contraditório quanto ao fato de que a cobrança do DIFAL seria válida apenas a partir de 05/04/2022, em atenção à tese firmada pelo Egrégio STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no ID nº 10520717, pugnando pelo desacolhimento dos aclaratórios.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos por
HIDROLIGHT DO BRASIL S.A
contra v. acórdão deste Órgão Colegiado que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso de apelação cível interposto pela parte embargante, mantendo inalterada a sentença de origem que denegou a segurança pleiteada.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo a Ementa do Acórdão sobre o qual se funda a insurgência do embargante, “
in verbis
”:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1) Em recente julgamento datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

2) A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação

3) In casu, o MM. Juiz de Direito já havia reconhecido que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal

4) Não merece acolhida a pretensão recursal, considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual.

5) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Em suas razões recursais, a parte Embargante alega que o v. acórdão teria sido omisso e contraditório quanto ao fato de que a cobrança do DIFAL seria válida apenas a partir de 05/04/2022, em atenção à tese firmada pelo Egrégio STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

Pois bem.

De plano, verifico o atendimento de todos os requisitos intrínsecos e extrínsecos que compõem o referido crivo, levando-o ao qualificativo da positividade e, assim, ao conhecimento dos aclaratórios.

A teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração,
ainda que para fins de prequestionamento
, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para:
i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição interna;
ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
iii)
corrigir erro material.

Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada que visa ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional e, portanto, inviável para rediscussão de matéria já decidida.

Conforme esclarece o doutrinador Daniel Amorim Assumpção Neves:

A
omissão
refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, II, do Novo CPC). [...] A
obscuridade
, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. [...] O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a
contradição
, verifica sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. [...]
Erro material
é aquele facilmente perceptível e que não corresponda de forma evidente à vontade do órgão prolator da decisão. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodvim, 2016. p. 1.590/1.592). grifei.

No caso em tela, ao contrário da sustentação da parte embargante, o acórdão abordou de maneira bastante clara a questão afeta aos elementos constantes nos autos, especialmente quanto ao período em que a exação tornou-se legal e a impossibilidade de se conceder ao embargante direito diferente daquele pleiteado, conforme se pode observar nos trechos do voto vencedor/condutor que passo a transcrever:

“[...] Pois bem, ao tratar da matéria em discussão, em recente julgamento, datado de 29/11/2023, o plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por seis votos a cinco, a tese defendida pelos Estados, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078, ratificando a cobrança do diferencial de alíquotas (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações interestaduais de circulação de mercadoria para consumidores finais não contribuintes do imposto a partir de 5 de abril de 2022.

A Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Portanto, prevaleceu no julgamento o voto do ministro Alexandre de Moraes (relator), para quem deve ser observado, no caso, o princípio da anterioridade nonagesimal, expressamente mencionado na parte final do art. 3º da LC 190/2022, que estipula que a lei deve produzir efeito após 90 (noventa) dias da data de sua publicação. Vejamos:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 7066, 7078 e 7070.

In casu, o MM. Juiz de Direito já havia reconhecido “
que existe determinação expressa na referida norma quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal
”.

Desta feita, a conclusão alcançada na sentença está em consonância com o que restou decidido pela Corte Suprema.

Assim,
não merece acolhida a pretensão recursal,
considerando que o recurso de apelação cível em análise pugna pela reforma da r. sentença pretendendo exclusivamente a aplicação da anterioridade anual
.[...]” (destaquei)

Verifica-se, portanto, que o pleito recursal devolveu a esta instância apenas a análise com relação à aplicação da anterioridade tributária, prevista na alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal, não trazendo qualquer pedido, tese ou fundamento pela aplicação da anterioridade nonagesimal, que, por sua vez, está prevista na alínea “c” do inciso III do mesmo dispositivo Constitucional supracitado.

Nessa linha, importante destacar que “
No âmbito da devolução, o tribunal poderá apreciar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas pela sentença recorrida,

mas a extensão do que será analisado é definida pelo pedido do recorrente
. Em seu julgamento,
o acórdão deverá limitar-se a acolher ou rejeitar o que lhe for requerido pelo apelante, para que não haja ofensa aos princípios da disponibilidade da tutela jurisdicional e o da adstrição do julgamento ao pedido
” (STJ - REsp: 1909451 SP 2019/0356294-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 23/03/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2021).

Assim, da mesma forma que a propositura da demanda propicia a delimitação da
res in iudicium deducta
, é por intermédio da interposição do recurso, na produção de seu efeito devolutivo, que se dá a autorização ao tribunal para o exercício de seu poder jurisdicional.

Nesse sentido, destaco a doutrina acerca do tema:

"O CPC/2015 manteve a opção de vincular o efeito devolutivo ao princípio dispositivo, consagrando a regra geral de transferir ao juízo recursal apenas o capítulo ou parte da decisão impugnada pelo apelante (tantum devolutum quantum apellatum)
. Essa era, e ainda é, a regra geral, contida no caput do art. 515 do CPC/1973 e reproduzida, em sua essência, no caput do art. 1.013 do CPC/2015. Embora nem sempre tenha sido assim, trata-se de tradição incorporada ao direito brasileiro desde o Código de Processo Civil de 1939, com raríssimas exceções
(ALVIM, Arruda. 33. Apelação In: ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2021).

____________

"O efeito devolutivo possui duas dimensões identificadas pela doutrina – horizontal e vertical. Em sua dimensão horizontal, possuindo a decisão dois capítulos e tendo a parte impugnado apenas um deles, o outro não poderá, automaticamente, ser objeto de análise pelo Tribunal, pois não fora objeto de irresignação. A dimensão horizontal dos recursos, assim, limita o conhecimento da matéria recorrida aos capítulos impugnados.

É manifestação do princípio dispositivo, impedindo que o Tribunal conheça de matéria que não foi objeto de pedido do recorrente ( CPC 141 e 1013). O recurso interposto devolve ao Tribunal ad quem a matéria efetivamente impugnada.
O Tribunal só pode julgar o que estiver contido nas razões de recurso, nos limites do pedido de nova decisão (tantum devolutum quantum appellatum).
"
(JÚNIOR, José. 4. Produção da Prova nos Tribunais In: JÚNIOR, José. Produção de Provas em Sede Recursal. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2020)

In casu
considerando que
a aplicação da anterioridade nonagesimal não foi levantada nas razões do recurso de apelação e tampouco na petição inicial
, deve ser aplicado o princípio
tantum devolutum quantum apellatum
, ou seja, somente será objeto de revisão pelo Órgão
ad quem
a matéria devidamente impugnada, sob pena de incidir em julgamento ultra petita, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Assim, não entendo ser o caso negar provimento ao recurso, uma vez que não identifico qualquer substrato que sustente o pretenso aproveitamento parcial.

Logo, resta evidenciada a inexistência de vícios que maculem o acórdão impugnado, de modo que não há como prosperar a pretensão aclaratória, sobretudo porque “a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada, pelo que ausente pressuposto a ensejar a oposição de embargos de declaração” (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 796.800/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 09/06/2016).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração opostos por
HIDROLIGHT DO BRASIL S.A
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
o acórdão guerreado.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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