Tribunal: TJES
Processo: 5005335-76.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-06-17

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO Nº 11.302/2022. CRIMES IMPEDITIVOS CUJAS PENAS NÃO FORAM CUMPRIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. STJ E STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em julgamento recente (AgRg no HC n. 890.929/SE), realizado no dia 24/04/2024, a Colenda Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, alterou o entendimento outrora firmado, para alinhar ao decidido pelo Pretório Excelso, passando a “considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.”

2. Nesse cenário, tendo em vista que o reeducando foi condenado pela prática de crimes impeditivos (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), e não houve o cumprimento integral das respectivas penas, não faz jus ao benefício pretendido relativo à ação penal nº 0010889-85.2017.8.08.0012, que alberga condenação penal referente a crime não impeditivo (art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06).

3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005335-76.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: GUSTAVO PRUDENCIO DA SILVA

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

AGRAVO EM EXECUÇÃO. INDULTO. DECRETO Nº 11.302/2022. CRIMES IMPEDITIVOS CUJAS PENAS NÃO FORAM CUMPRIDAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. STJ E STF.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Em julgamento recente (AgRg no HC n. 890.929/SE), realizado no dia 24/04/2024, a Colenda Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, alterou o entendimento outrora firmado, para alinhar ao decidido pelo Pretório Excelso, passando a “considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.”

2. Nesse cenário, tendo em vista que o reeducando foi condenado pela prática de crimes impeditivos (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), e não houve o cumprimento integral das respectivas penas, não faz jus ao benefício pretendido relativo à ação penal nº 0010889-85.2017.8.08.0012, que alberga condenação penal referente a crime não impeditivo (art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06).

3. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da Execução Penal n. 0010889-85.2017.8.08.0012 concedeu o benefício do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 ao agravado
GUSTAVO PRUDÊNCIO DA SILVA.

Razões recursais nas quais o
Parquet
aduz, em síntese, que, diferentemente da fundamentação do juiz da execução, devem ser unificadas ou somadas as penas às quais fora condenado o agravado, conforme disposto no art. 11 do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, para fins de aplicação do indulto, não havendo incompatibilidade com o art. 5º do mesmo diploma legal. Aduz que o art. 11 prevê que o apenado deve cumprir integralmente as penas dos crimes impeditivos para fazer jus ao benefício, o que não ocorreu no caso.

O Defesa apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (ID 8185999).

Na fase do juízo de retratação, a decisão recorrida foi mantida incólume.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Agravo em Execução Penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

inconformado com a decisão proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da Execução Penal n. 0010889-85.2017.8.08.0012 concedeu o benefício do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial n. 11.302/2022 ao agravado
GUSTAVO PRUDÊNCIO DA SILVA.

Razões recursais nas quais o
Parquet
aduz, em síntese, que, diferentemente da fundamentação do juiz da execução, devem ser unificadas ou somadas as penas às quais fora condenado o agravado, conforme disposto no art. 11 do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, para fins de aplicação do indulto, não havendo incompatibilidade com o art. 5º do mesmo diploma legal. Aduz que o art. 11 prevê que o apenado deve cumprir integralmente as penas dos crimes impeditivos para fazer jus ao benefício, o que não ocorreu no caso.

O Defesa apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto (ID 8185999).

Na fase do juízo de retratação, a decisão recorrida foi mantida incólume.

Pois bem.

Extrai-se do Sistema Eletrônico de Execução Unificada, que o reeducando, nos autos da execução penal de n. 0010889-85.2017.8.08.0012 cumpre pena em razão de três condenações criminais, a saber:

I. Ação Penal nº 0017613-08.2017.8.08.0012

Crime: art. 33, caput, c/c art. 40, VI da Lei n. 11.343/06

II. Ação Penal nº 0010889-85.2017.8.08.0012

Crime: art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06

III. Ação Penal nº 0011745-44.2020.8.08.0012

Crime: art. 33, caput, c/c art. 40, IV da Lei n. 11.343/06

O Juízo
a quo
concedeu o indulto ao agravado relativamente à ação penal nº 0010889-85.2017.8.08.0012 por entender que a condenação pelo crime de tráfico privilegiado é passível de indulto no decreto de 2022 com base não na pena em abstrato, mas na pena em concreto, que deve ser inferior a 5 anos.

O Ministério Público, por sua vez, defende a impossibilidade de concessão do indulto em virtude do não cumprimento integral da pena do crime impeditivo.

O artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 preconiza, no
caput
, que “será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime
cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato
não seja superior a cinco anos.”

No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “para fins do disposto no caput, na hipótese de
concurso de crimes
, será considerada,
individualmente
,
a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal
.”

O artigo 5º do Decreto nº 11.302/2022 preconiza, no caput, que “será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos.”

No parágrafo único do referido dispositivo legal, consta a seguinte ressalva: “para fins do disposto no caput, na hipótese de concurso de crimes, será considerada, individualmente, a pena privativa de liberdade máxima em abstrato relativa a cada infração penal.”

Relativamente ao crime sediado no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, a despeito do quantum da pena, o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem decidido que “deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma”.

É o que se colhe do julgado abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. INCABÍVEL A DISCUSSÃO NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Embora a pena máxima em abstrato para o delito em questão seja superior a 5 anos - art. 5º do Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve-se atentar para a permissão contida na parte final do inciso VI do artigo 7º da norma. 3. A interpretação de que o art. 7º, VI, parte final, excepciona a regra geral estabelecida no art. 5º, do Decreto n. 11.302/2022, vem ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior que já admitia a concessão do indulto presidencial a condenados pelo cometimento do delito de tráfico privilegiado.
Precedentes" (AgRg no HC n. 820.560/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).
2. São incabíveis, na presente via, alegações referentes à suposta inconstitucionalidade do Decreto Presidencial aplicado ao caso, haja vista que "a instauração do incidente de inconstitucionalidade é incompatível com o rito do habeas corpus, ante a impossibilidade de suspensão do feito e da afetação do tema à Corte Especial para exame do pedido" (AgRg no RHC n. 90.145/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/2/2018).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 883.106/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024.) grifei.

A controvérsia, todavia, cinge-se ao parágrafo único do artigo 11 do Decreto nº 11.302/2022, o qual dispõe que “
não será concedido indulto natalino correspondente a crime não impeditivo enquanto a pessoa condenada não cumprir a pena pelo crime impeditivo do benefício, na hipótese de haver concurso com os crimes a que se refere o art. 7º, ressalvada a concessão fundamentada no inciso III do
caput
do art. 1º
”.

Os crimes impeditivos arrolados no artigo 7º do Decreto nº 11.302/2022 são “
os hediondos ou a eles equiparados, nos termos do disposto na Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 e praticados mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa ou com violência doméstica e familiar contra a mulher
”, dentro outros arrolados no inciso III, do referido dispositivo legal.

A jurisprudência da Primeira Câmara Criminal deste e. Tribunal vinha decidindo de forma uníssona no sentido de que, por força da redação do parágrafo único do artigo 11 do Decreto nº 11.302/2022, o reeducando não fazia jus à concessão do indulto natalino, quando ostenta condenações relativas a crimes impeditivos sem que as penas tenham sido integralmente cumpridas.

Contudo, tal posicionamento foi revisto após o julgamento da Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em
14/11/2023
,
à unanimidade
, firmou o entendimento de que, para fins do indulto natalino previsto no Decreto Presidencial nº 11.302/2022, apenas no caso de crime impeditivo cometido em concurso com crime não impeditivo se exige o cumprimento integral da reprimenda dos delitos da primeira espécie. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não há de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos. (AgRg no HC 856.053-SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 08/11/2023, DJe 14/11/2023).

Ocorre que, em julgamento recente, realizado no dia
24/04/2024
, a Colenda Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça alterou o entendimento supramencionado, para alinhar ao decidido pelo Pretório Excelso, passando a “considerar
que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.”

É o que se colhe do julgado abaixo colacionado:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO SIMPLES. INDULTO (DECRETO N. 11.302/2022). DEFERIMENTO PELO JUÍZO E CASSAÇÃO PELO TRIBUNAL. CRIME IMPEDITIVO NÃO PRATICADO EM CONCURSO (ROUBO MAJORADO). ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO HC 856.053/SC. NECESSIDADE DE O CRIME IMPEDITIVO TER SIDO PRATICADO EM CONCURSO. IMPERIOSA ALTERAÇÃO. ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO MAIS ATUAL DO STF. CONSIDERAÇÃO DO CRIME IMPEDITIVO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, AINDA QUE O CRIME IMPEDITIVO CUJO CUMPRIMENTO DA PENA NÃO TENHA SIDO PRATICADO EM CONCURSO, MAS REMANESCENTE DE UNIFICAÇÃO DE PENAS.

1. Com a finalidade de uniformizar o entendimento desta Corte com o do Supremo Tribunal Federal, deve o julgamento do presente agravo ser afetado à Terceira Seção.

2. No julgamento do AgRg no HC n. 856.053/SC, a Terceira Seção desta Corte, em acórdão da minha lavra, firmou orientação de que, para a concessão do benefício de indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, dever-se-ia considerar como crime impeditivo do benefício apenas o cometido em concurso com crime não impeditivo. Em se tratando de crimes cometidos em contextos diversos, fora das hipóteses de concurso (material ou formal), não haveria de se exigir o cumprimento integral da pena pelos crimes impeditivos.

3. Sobreveio a apreciação do tema pelo Supremo Tribunal Federal, ocasião na qual o Pleno da Corte, em sessão de julgamento realizada em 21/2/2024, referendou medida cautelar deferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso, firmando orientação de que o crime impeditivo do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser considerado tanto no concurso de crimes quanto em razão da unificação de penas. Precedente.

4. A fim de prezar pela segurança jurídica, deve este Superior Tribunal se curvar ao referido entendimento e modificar sua convicção, a fim de considerar que o crime impeditivo do benefício do indulto, fundamentado no Decreto Presidencial n. 11.302/2022, deve ser tanto o praticado em concurso como o remanescente em razão da unificação de penas.

5. No caso, trata-se de apenado que cumpre pena por crime de associação criminosa e roubo majorado, praticados em concurso e receptação simples em ação penal diversa. A ordem foi liminarmente concedida para restabelecer a decisão que concedeu o indulto em relação ao crime de receptação simples. No entanto, a aplicação do atual entendimento do STF impõe que seja modificada a decisão, a fim de manter o indeferimento do benefício em relação ao citado delito.

6. Agravo regimental provido para cassar a decisão na qual se concedeu liminarmente a ordem, restabelecendo-se o acórdão do Tribunal de Justiça de Sergipe que, no julgamento do Agravo de Execução Penal n. 202300361180, cassou a decisão do Juízo da 7ª Vara Criminal da comarca de Aracajú/SE que concedeu o benefício ao agravado.

(AgRg no HC n. 890.929/SE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 29/4/2024).

Nesse cenário,
restabeleço o meu posicionamento primevo
, que está em conformidade com o preconizado recentemente pela Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça e pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Assim, tendo em vista que o reeducando foi condenado pela prática de crimes impeditivos (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), e não houve o cumprimento integral das respectivas penas, não faz jus ao benefício pretendido relativo à ação penal nº 0010889-85.2017.8.08.0012, que alberga condenação penal referente a crime não impeditivo (art. 33, §4
o
da Lei n. 11.343/06).

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso para reforma a decisão agravada e revogar o indulto natalino concedido ao reeducando quanto ao delito previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 pelo qual fora condenado nos autos da ação penal nº 0010889-85.2017.8.08.0012.

É como voto.