Tribunal: TJES
Processo: 5007545-96.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. READEQUAÇÃO DO JULGADO À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. “
Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
” (STJ - EDcl no REsp n. 1.665.599/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 25/5/2020).

II.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, firmou a compreensão de que “
não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”, sendo reconhecida, outrossim, a “
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (STF – ADI 7070, ADI 7078 e ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024). Portanto, verifica-se que a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

III.
Na espécie, dessume-se do inteiro teor do Acórdão recorrido que este Órgão Julgador, em atenção ao postulado da colegialidade, aplicou a orientação até então prevalecente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que não seriam aplicáveis os princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022 para fins de exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado. Tal compreensão revela dissonante, ao menos em parte, com a referenciada diretriz jurisprudencial de especial carga vinculativa.

IV.
No presente caso, a Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de pedido principal, se reconhecer o direito de que “
não seja exigido da Impetrante o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo, em relação às operações futuras:
a.1)
antes do exercício seguinte à publicação de nova lei local instituindo o DIFAL posteriormente e em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitada, ainda, a anterioridade nonagesimal, ou, subsidiariamente,
a.2)
antes do exercício seguinte à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, caso não se entenda haver necessidade de publicação de nova lei local após a entrada em vigor da lei complementar; ou, subsidiariamente,
a.3)
antes de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.”

V.
Na espécie, impõe-se a concessão parcial da segurança, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL alusivo ao princípio da anterioridade anual, deve ser acolhido o pedido subsidiário, item
“a.3)”
, da Petição Inicial, para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de
05/04/2022
.

V.
Embargos de declaração conhecidos e providos em parte para atribuir-lhes efeitos infringentes para adequar o Acórdão recorrido à orientação de efeito vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, propiciando, por conseguinte, a rejeição do pedido principal da presente demanda, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrente e de suas Filiais elencadas na Petição Inicial a partir de 05/04/2022, além de condenar o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007545-96.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. READEQUAÇÃO DO JULGADO À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EXCEPCIONALIDADE. EFEITOS INFRINGENTES. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

I. “
Os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado. Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
” (STJ - EDcl no REsp n. 1.665.599/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 25/5/2020).

II.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento conjunto das ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, firmou a compreensão de que “
não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária
”, sendo reconhecida, outrossim, a “
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
” (STF – ADI 7070, ADI 7078 e ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024). Portanto, verifica-se que a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em 05.01.2022, a cobrança do ICMS/DIFAL somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

III.
Na espécie, dessume-se do inteiro teor do Acórdão recorrido que este Órgão Julgador, em atenção ao postulado da colegialidade, aplicou a orientação até então prevalecente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que não seriam aplicáveis os princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022 para fins de exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado. Tal compreensão revela dissonante, ao menos em parte, com a referenciada diretriz jurisprudencial de especial carga vinculativa.

IV.
No presente caso, a Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de pedido principal, se reconhecer o direito de que “
não seja exigido da Impetrante o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo, em relação às operações futuras:
a.1)
antes do exercício seguinte à publicação de nova lei local instituindo o DIFAL posteriormente e em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitada, ainda, a anterioridade nonagesimal, ou, subsidiariamente,
a.2)
antes do exercício seguinte à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, caso não se entenda haver necessidade de publicação de nova lei local após a entrada em vigor da lei complementar; ou, subsidiariamente,
a.3)
antes de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.”

V.
Na espécie, impõe-se a concessão parcial da segurança, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL alusivo ao princípio da anterioridade anual, deve ser acolhido o pedido subsidiário, item
“a.3)”
, da Petição Inicial, para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de
05/04/2022
.

V.
Embargos de declaração conhecidos e providos em parte para atribuir-lhes efeitos infringentes para adequar o Acórdão recorrido à orientação de efeito vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, propiciando, por conseguinte, a rejeição do pedido principal da presente demanda, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrente e de suas Filiais elencadas na Petição Inicial a partir de 05/04/2022, além de condenar o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, Em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e conferir parcial provimento aos Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes para adequar o Acórdão recorrido à orientação de efeito vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, propiciando, por conseguinte, a rejeição do pedido principal da presente demanda, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrente e de suas Filiais elencadas na Petição Inicial a partir de 05/04/2022, além de condenar o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente, nos termos do voto do Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA
formalizou a oposição de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
(Id. 6466677) em razão do
ACÓRDÃO
(Id. 6244946)

que conheceu e conferiu provimento à
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da
SENTENÇA
(
id. 5339422), proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL e MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
, nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
DELL COMPUTADORES DO BRASIL LTDA
em face de ato supostamente coator praticado pelo Sr.
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
assim consignou na sua parte dispositiva:
“
CONCEDO A SEGURANÇA
pretendida para declarar o direito da Impetrante de não recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 01 de janeiro de 2023.
Julgo extinto o processo com resolução de mérito
, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual. Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09, Súmula STF nº 521 e Súmula STJ nº 105. Condeno o Réu à restituição das custas processuais adiantadas. Sem duplo grau de jurisdição.”

O Acórdão objurgado reformou a Sentença de Primeiro Grau para denegar a segurança, além de condenar a Recorrida ao pagamento de custas processuais, sendo incabível a condenação de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Irresignada, a Recorrente sustenta a ocorrência de omissão no tocante à apreciação da matéria sob a ótica do
“art. 3º da LC 190/2022 faz referência expressa à regra da anterioridade de que trata o art. 150, III, "c, da CF/88, sendo a sua apreciação indissociável da análise que se refere à cobrança de ICMS.”,
registrando, ainda, a necessidade de prequestionamento dos seguintes dispositivos legais e constitucionais: artigos 93, inciso X e artigo 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', ambos da Constituição Federal; artigo 3º da Lei Complementar nº 190/22 e artigos 948, 949 e 950, todos do Código de Processo Civil.

Com efeito, extrai-se dos autos que a Ementa do Acórdão embargado restou assim redigida,
in litteris:

“EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I.
Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça,
“a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”
, razão pela qual
“não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II.
Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III.
Recurso conhecido e provido para reformar a Sentença recorrida e, por conseguinte, denegar a segurança, além de condenar a Recorrida ao pagamento de custas processuais, sendo incabível a condenação de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.
(
TJES
, Apelação Cível nº 5007545-96.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, julg. 03/10/2023)

Na espécie, dessume-se do inteiro teor do Acórdão recorrido que
este Órgão Julgador, em atenção ao postulado da colegialidade, aplicou a orientação até então prevalecente no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça
, no sentido de que não seriam aplicáveis os princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022 para fins de exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado.

Nada obstante,
naquela oportunidade restou expressamente alertado por esta Relatoria que a matéria seria examinada pelo

Excelso Supremo Tribunal Federal no âmbito das ADIs nº
s
7070/DF, 7078/CE e 7066/DF (Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES)
, porém, como não havia determinação de suspensão das ações versando sobre a questão, fez-se imperioso o julgamento da demanda nos moldes da referida orientação adotada no referido momento.

Neste passo, na medida em que houve a conclusão do julgamento dos referidos processos de controle abstrato de constitucionalidade,
tem-se por inevitável adotar a compreensão firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos referidos precedentes com eficácia vinculante
.

A propósito desse aspecto, cabe assentar, de início, que “
os Embargos de Declaração destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade ou eliminar contradição existente no julgado.
Excepcionalmente o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante
, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade, eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
” (
STJ
- EDcl no REsp n. 1.665.599/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 18/5/2020, DJe de 25/5/2020).

Com efeito, cumpre elucidar que as Ações Constitucionais -
ADIs nº
s
7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
tratam do prazo que os Estados-Membros devem aguardar para cobrar o diferencial de alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), previsto na Lei Complementar nº 190/2022, nas operações interestaduais, quando o consumidor final não for contribuinte do imposto.

Em sendo assim, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, em recente julgamento conjunto das
ADIs nº
s
7070/DF, 7078/CE e 7066/DF
, firmou a compreensão de que
“
não se aplicam ao caso os prazos de anterioridade previstos na Constituição, na medida em que a lei complementar não criou ou aumentou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”
,
sendo reconhecida, outrossim, a
“
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
”.

Eis o inteiro teor da Emenda do aludido julgado paradigma, in litteris:

Ementa
: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE DESTINEM BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. INEXISTÊNCIA DE MODIFICAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA OU DA BASE DE CÁLCULO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR CIRCUNSCRITA ÀS HIPÓTESES DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 3º DA LC 190/2022. REMISSÃO DIRETA AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, III, “B”, CF. CONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO.

1. A EC 87/2015 e a LC 190/2022 estenderam a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte para as operações destinadas a não contribuintes, atribuindo capacidade tributária ativa a outro ente político, sem modificar a hipótese de incidência ou a base de cálculo do tributo.

2. A ampliação da técnica fiscal não afetou a esfera jurídica do contribuinte, limitando-se a fracionar o produto da arrecadação antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. Portanto, não corresponde à instituição nem majoração de tributo e, por isso mesmo, não atrai a incidência das regras relativas à anterioridade (CF, art. 150, III, b e c).

3.
O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias
.

4. A regra inscrita no art. 24-A, § 4º, da LC 87/1996, incluído pela LC 190/2022 não caracteriza comportamento excessivo do legislador, pois visa apenas a conceder prazo hábil para a adaptação operacional e tecnológica por parte do contribuinte.

5. Ações Diretas julgadas improcedentes.

(
STF
- ADI 7066, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 29-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024)

Acórdãos no mesmo sentido
:
ADI 7070
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024 JULG-29-11-2023 UF-DF TURMA-TP MIN-ALEXANDRE DE MORAES N.PÁG-128 DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024; e
ADI 7078
PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024 JULG-29-11-2023 UF-CE TURMA-TP MIN-ALEXANDRE DE MORAES N.PÁG-146 DJe-s/n DIVULG 03-05-2024 PUBLIC 06-05-2024.

Portanto, verifica-se que a cobrança do ICMS/DIFAL pelos Estados-Membros apenas pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados a partir da data da publicação da
Lei Complementar nº 190/2022
, de modo que, considerando que referido Diploma Legal restou publicado em
05.01.2022
,
a cobrança do ICMS/DIFAL

somente poderá ser realizada a partir de 05.04.2022.

Neste sentido, perfilha a
jurisprudência Pátria
,
in litteris:

“
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. VENDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. TEMA 1.903 (RE 1.287/ 019/DF) E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.469, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. VEICULANDO NORMAS GERAIS DO TRIBUTO. FATO GERADOR JÁ TRIBUTADO ANTERIORMENTE POR MEIO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 156/2015. LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DAS ADIs 7066, 7078 E 7070. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO PROVIDO. RECURSO DA IMPETRANTE PREJUDICADO.

I -
Consoante o art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022, o DIFAL poderá ser cobrado no prazo de 90 dias a contar da publicação da lei complementar, ocorrida em 05.01.2022, portanto, a partir de abril/2022
.

II -
A Lei Complementar Federal n. 190/2022 veicula normas gerais do tributo, e não lei instituidora deste, de forma que afastada a obrigatoriedade de observância aos princípios da anterioridade tributária
.

III -
O art. 150, inciso III, b, da Constituição Federal, veda tão somente a cobrança do tributo "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" e, no caso, a Lei Complementar Federal n. 190/2022, não instituiu, nem aumentou o ICMS-DIFAL.

IV -
Por sua vez, o tributo estadual DIFAL-ICMS foi instituído no âmbito do Estado do Amazonas por meio da Lei Complementar Estadual n. 156/2015, que alterou o art. 12, § 2º-B e § 2º-C, da Lei Complementar Estadual n. 19/97 (Código Tributário Estadual).

V -
Portanto, já tendo sido editada a lei que traça as normas gerais do tributo (Lei Complementar Federal n. 190/2022), não há óbice para a produção dos efeitos da Lei Estadual n. 156/2015 já existente
.

VI -
Conclui-se pela possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL a partir do exercício financeiro de 2022, pois a anterioridade prevista no art. 150, inciso III, b, da CF/1988, deve considerar a lei que instituiu ou aumentou o tributo, que, no caso é a Lei Estadual n. 156/2015 e não a lei complementar federal que estabeleceu regras gerais.

VII –
Apelação conhecida e provida. Segurança denegada. Apelação da parte autora prejudicado.”

(
TJ-AM
- Apelação Cível: 0652536-79.2022.8.04.0001 Manaus, Relator: João de Jesus Abdala Simões, Data de Julgamento: 03/02/2024, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 03/02/2024)

“
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL – (...) –
Pretensão de afastar a incidência do Diferencial de Alíquotas do ICMS nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto durante o exercício de 2022 – Inadmissibilidade
– Cobrança lícita e regular – Lei Estadual nº 17.470/2021, publicada em dezembro de 2021, que efetivamente instituiu o tributo, de competência estadual –

Exigibilidade a partir de abril de 2022
, conforme esclarecimentos do Comunicado CAT nº 2/22 – Princípios da anterioridade anual e nonagesimal devidamente observados –
Lei Complementar nº 190/2022 que não instituiu nem majorou tributos, tratando-se apenas de norma geral para validação da cadeia normativa
– Conformidade com o julgamento do C. STF no Leading Case RE 1287019, Tema 1093 – Manutenção da sentença que denegou a segurança – Recurso não provido.

(
TJSP
- Apelação Cível: 1056218-03.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Eduardo Prataviera, Data de Julgamento: 13/02/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/02/2024)

“
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS - DIFAL. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO EXERCÍCIO DE 2022. (...) 6.
Entendimento reiterado pelo STF em 29.11.2023, no julgamento da ADI 7.066, que reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022
. (,,,)”.

(
TJRJ -
APELAÇÃO: 0112088-07.2022.8.19.0001 202300187911, Relator: Des(a). ANA CRISTINA NASCIF DIB MIGUEL, Data de Julgamento: 07/02/2024, SÉTIMA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 08/02/2024)

No presente caso, a Recorrente impetrou MANDADO DE SEGURANÇA, pleiteando a concessão da Segurança para, em sede de
pedido principal
, se reconhecer o direito de que “
não seja exigido da Impetrante o DIFAL nas operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo, em relação às operações futuras:
a.1)
antes do exercício seguinte à publicação de nova lei local instituindo o DIFAL posteriormente e em conformidade com a Lei Complementar nº 190/2022, respeitada, ainda, a anterioridade nonagesimal, ou, subsidiariamente,
a.2)
antes do exercício seguinte à publicação da Lei Complementar nº 190/2022, caso não se entenda haver necessidade de publicação de nova lei local após a entrada em vigor da lei complementar; ou, subsidiariamente,
a.3)
antes de noventa dias contados da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.”

Na espécie, impõe-se a concessão parcial da segurança, pois, a despeito da impossibilidade de acolhimento do pedido principal (não recolhimento do ICMS-DIFAL alusivo ao princípio da anterioridade anual, deve ser acolhido o pedido subsidiário para reconhecer a incidência do princípio da anterioridade nonagesimal, a fim de assegurar a cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de
05/04/2022
.

Isto posto, nos termos da fundamentação retro aduzida, CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO EM PARTE AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para atribuir-lhes efeitos infringentes, adequando o Acórdão recorrido à orientação de efeito vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal na ADIs nºs 7070/DF, 7078/CE e 7066/DF, propiciando, por conseguinte, a rejeição do pedido principal da presente demanda, acolhendo apenas o pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança pretendida, a fim de determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO somente proceda a cobrança do ICMS/DIFAL em face da Recorrente e de suas Filiais elencadas na Petição Inicial a partir de 05/04/2022.

Em razão da parcial sucumbência, condeno o Recorrido ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais adiantadas pela Recorrente, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
Acompanhar voto de relatoria.