Tribunal: TJES
Processo: 0904413-82.2009.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE
TELEFONIA MÓVEL –
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
–
ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA
REQUERIDA
–
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO
–
SENTENÇA MANTIDA
.

1.
Não se pode exigir que o consumidor se mantenha vinculado a contrato quando este se encontre insatisfeito com a prestação de serviço, bem como já decorrido o prazo de carência.

2.
A apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC.

3.
Resta clara a ausência de interesse da requerente em permanecer usufruindo dos serviços prestados pela requerida, diante das tentativas de rescisão do contrato pela via extrajudicial, em especial com a notificação via correspondência postal enviada para o endereço da requerida constante no contrato, cujo AR foi acostado a fl. 15, sem que qualquer medida fosse tomada pela requerida.

4.
Se não houve o fornecimento regular do serviço contratado, não subsiste fundamento para a respectiva obrigação do consumidor em pagar por um serviço insatisfatório e, sobretudo, deficiente.

5
.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0904413-82.2009.8.08.0045

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ROTTA CLUB IND. COM. ROUPAS LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO DE
TELEFONIA MÓVEL –
FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
–
ÔNUS DA PROVA – DIREITO COMPROVADO PELA PARTE AUTORA – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO PELA
REQUERIDA
–
RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO
–
SENTENÇA MANTIDA
.

1.
Não se pode exigir que o consumidor se mantenha vinculado a contrato quando este se encontre insatisfeito com a prestação de serviço, bem como já decorrido o prazo de carência.

2.
A apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC.

3.
Resta clara a ausência de interesse da requerente em permanecer usufruindo dos serviços prestados pela requerida, diante das tentativas de rescisão do contrato pela via extrajudicial, em especial com a notificação via correspondência postal enviada para o endereço da requerida constante no contrato, cujo AR foi acostado a fl. 15, sem que qualquer medida fosse tomada pela requerida.

4.
Se não houve o fornecimento regular do serviço contratado, não subsiste fundamento para a respectiva obrigação do consumidor em pagar por um serviço insatisfatório e, sobretudo, deficiente.

5
.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível, para no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto pela
TIM CELULAR S.A.
em face da r. sentença de fls. 79/80, proferida pelo MM. Juiz de Direito 1ª Vara Cível da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que, nos autos da “
ação
de rescisão de contrato
(com pedido de tutela
antecipada)
” ajuizada em desfavor dela pela apelada
ROTTA CLUB IND. COM. ROUPAS LTDA
, julgou procedente o pedido declarando extinta a relação consumerista pela resilição contratual, desde as datas informadas as fis. 69-71.

Condenou ainda, a requerida ao pagamento das custas do processo e honorários aos patronos do autor, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, a ser devidamente atualizado.

Irresignada com a r. sentença, a requerida interpôs recurso de apelação às fls. 84/87 alegando, em síntese:
I
)
“
ausência de interesse de agir - efetiva solução administrativa”;

II
)

“que eventual contrato praticado junto a ré já se encontra cancelado e não existem débitos relativos ao mesmo, como já mencionado
à
s f
ls
. 32, quando do cumprimento da tutela. Destaca-se que muitas linhas já se encontram canceladas desde fevereiro de 2009”;

III
)

“No caso em questão a parte apelada, em momento algum, impugna
o
s documentos juntados pela Recorrente, merece ser a demanda julgada extinta ante a perda do objeto, n
ão
podendo a apelante ser condenada ao ônus da sucumbência
”;
IV
)
“
considerando os argumentos acima mencionados, restou evidenciada a ausência de uma das condições da ação, consubstanciada na falta de interesse processual de agir, uma vez que o objeto da ação qual seja a rescisão contratual, já foi efetivada desde 23/02/2009, impondo-se na reforma da sentença, para determinar a extinção do processo, sem julgamento do mérito, co
m
fulcro no artigo 330,
III
do
N
ovo
C
ódigo de processo civil.
”.

Na origem, trata-se de ação de rescisão de contrato de telefonia móvel, tem em vista que segundo a requerente os serviços prestados pela requerida apelante não se adéquam aos preclaros termos do pacto avençado entre as partes, bem como à oferta de prestação de serviços difundida através da publicidade veiculada pela empresa requerida, que insiste de forma injustificável em não efetuar a rescisão de forma amigável.

Afirma que celebrou contrato de prestação de serviços de telefonia móvel com a requerida em 01/07/2005, com um prazo de carência de 24 (vinte e quatro meses), o que já foi ultrapassado há algum tempo.

Que na constância do contrato foram feitos 03 (três) pedidos de transferência que não foram atendidos, gerando assim a insatisfação da requerente e o interesse na rescisão do contrato.

Relata que mesmo após várias tentativas de rescindir o contrato de prestação de serviços, através de telefonemas,
e-mails
, contato com o representante local e através do
site
da empresa requerida, não obteve resposta.

Por fim, alega que notificou a empresa requerida, através de correspondência com aviso de recebimento, sobre seu interesse na rescisão do contrato, fornecendo
e-mail
e telefones para contato e, nem mesmo assim, obteve resposta da requerida.

Pois bem, as partes celebraram o contrato de prestação de serviços de telefonia móvel acostado à fl. 16 e neste é previsto um prazo mínimo de vigência de 12 (doze) meses, contados da data de ativação de cada acesso, bem como um contrato de comodato dos aparelhos (fl. 17), com prazo de carência de 24 meses, ao término da qual o Comodatário poderá fazer a opção de compra do aparelho.

Ora, não se pode exigir que o consumidor se mantenha vinculado a contrato quando este se encontre insatisfeito com a prestação de serviço, bem como já decorrido o prazo de carência.

Assim, em que pese a irresignação da requerida no apelo de fls. 84/87, não merece nenhum retoque a r. sentença objurgada que constou expressamente:

(...) AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

Em preliminar, aduz a requerida que o processo deve ser extinto por falta de interesse de agir, argumentando que não houve comprovação sólida de que o autor entrou em contato para prestar reclamações a fim de rescindir a contrato, logo buscando as vias judiciais, sem esgotar as administrativas, o que poderia ser resolvido através do SAC.

Todavia, para aferição das condições da ação toma-se tão só as afirmações contidas na petição inicial, ou seja, aplica-se a teoria a asserção. A afirmativa do autor, de que solicitou a cancelamento do serviço e não foi atendido e o quanto basta para demonstrar seu interesse de agir. Não sendo provada a alegação, resolve-se por desfecho de mérito.

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o amplo acesso ao judici6rio e a direito de ação estão consagrados no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, que garantem o direito do autor ter seu pedido rescisório apreciado, não lhe sendo exigido pelo ordenamento que primeiro esgote a via extrajudicial.

Portanto, rejeito a questão preliminar.(...);

2) DO MÉRITO:

Assevera a autora que celebrou contrato de prestação de serviços telefônicos com a vigência de 24 meses, a partir de julho de 2005 e, no decorrer da vigência, encontrou-se insatisfeito com os serviços prestados e optou pela resilição contratual, sem obter êxito. Vale ressaltar que o princípio vigente nas relações consumeristas, e a da autonomia da vontade, possuindo o consumidor a livre vontade de contrair e desfazer contrato. (...);

A ré sustenta que não lhe foi feita a solicitação de extinção do contrato pela via administrativa. Porém, consta a fl. 15, a notificação extrajudicial feita pela autora, devidamente recebida pela requerida em 17/11/2008, quase 60 dias antes da propositura da ação.

Em análise dos autos, percebo que das 16 linhas telefônicas que a autor notificou extrajudicialmente, apenas a linha com final 7027 foi por cancelamento voluntário, sendo 04 linhas por inadimplência, todas com data anterior a decisão liminar e outras 09 linhas por ordem judicial, conforme detalhamento de fls. 69-71.

Nesta senda, não resta dúvidas que o autor tentou pela via administrativa a resilição unilateral, contudo só foi atendido após a medida liminar deferida.

Lado outro, a autora não impugnou as provas apresentadas pela ré as fls. 69-71, tornando-se certas as datas dos cancelamentos ali informados.

Portanto, há época da propositura da ação, mesmo tendo sido notificada para resilir o contrato de prestação de serviços de telefonia, a ré não atendeu a consumidora, dando azo a presente ação, razão pela qual acolho o pedido formulado na inicial. (...).

E mais, a apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito autoral, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC
1
.

Como bem relatado pelo Juízo primevo,
não restam dúvidas que a requerente tentou pela via administrativa a resilição unilateral, contudo, só foi atendida após a medida liminar deferida, bem como que
a liberdade de contratação é da natureza de tais contratos de prestação de serviços, ainda que exista estipulação de período de carência, sendo vedada a imposição de cláusula que obrigue o consumidor a permanecer vinculado ao contrato.

Por fim, resta clara a ausência de interesse da requerente em permanecer usufruindo dos serviços prestados pela requerida, diante das tentativas de rescisão do contrato pela via extrajudicial, em especial com a notificação via correspondência postal enviada para o endereço da requerida constante no contrato, cujo AR foi acostado a fl. 15, sem que qualquer medida fosse tomada pela requerida.

Logo, se não houve o fornecimento regular do serviço contratado, não subsiste fundamento para a respectiva obrigação do consumidor em pagar por um serviço insatisfatório e, sobretudo, deficiente.

À vista disso, não vislumbro motivos para alterar a sentença recorrida.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença recorrida.

Na sequência, a recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do desprovimento de seu recurso.

A título de honorários recursais, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios, de modo que tal verba sucumbencial passa de 10% (dez por cento), fixado na origem, para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §11, do diploma processual.

É como voto.

1

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)