Tribunal: TJES
Processo: 0005293-79.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO À DATA DO AFASTAMENTO DO APELADO DAS ATIVIDADES PARA AGUARDO DA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA
.

1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, tem-se caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições do cargo de investigador de polícia.

2- Afinal, exerceu atos de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e de escrivão de polícia.

3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estava autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, como fez por meio dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.

4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).

5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

6- Entretanto, o
recorrente demonstrou nas razões recursais, conforme informação coletada do Portal da Transparência, que a partir da data de 14/10/2021, o recorrido se afastou das atividades para aguardo da concessão de aposentadoria, motivo pelo qual, por não se encontrar desde então exercendo qualquer função, deve este ser o marco para cessação da diferença remuneratória, mormente porque, em que pese o labor em desvio, o servidor não faz jus ao reenquadramento de cargo.

8- Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005293-79.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: WANDERLEY GAVA JUNIOR

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. NECESSIDADE DE LIMITAÇÃO À DATA DO AFASTAMENTO DO APELADO DAS ATIVIDADES PARA AGUARDO DA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA
.

1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função, tem-se caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, desempenhou atribuições do cargo de investigador de polícia.

2- Afinal, exerceu atos de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e de escrivão de polícia.

3- Conforme já decidido por este Egrégio Tribunal, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha previsto, em seu art. 24, que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estava autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, como fez por meio dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.

4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ).

5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça.

6- Entretanto, o
recorrente demonstrou nas razões recursais, conforme informação coletada do Portal da Transparência, que a partir da data de 14/10/2021, o recorrido se afastou das atividades para aguardo da concessão de aposentadoria, motivo pelo qual, por não se encontrar desde então exercendo qualquer função, deve este ser o marco para cessação da diferença remuneratória, mormente porque, em que pese o labor em desvio, o servidor não faz jus ao reenquadramento de cargo.

8- Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 0005293-79.2020.8.08.0024

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO: WANDERLEY GAVA JÚNIOR

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e
apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em razão da sentença proferida pela Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação ordinária ajuizada por
WANDERLEY GAVA JUNIOR
(
integrada pelas decisões de fls. 566/567 e id. 6750809), que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando o recorrente ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo exercido (investigador de polícia) e o de agente de polícia, a partir de março de 2015 até quando perdurar o desvio de função, com os devidos reflexos remuneratórios.

Em suas razões
de fls. 575/587,
sustenta o apelante, inicialmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

No mérito, defende, em síntese: i) a legalidade do Decreto n° 3.297-R/2014, pois não foram igualadas as atribuições dos cargos; ii) o recorrido não se desincumbiu de seu ônus processual de comprovar o desvio de função (art. 373, I, do CPC); iii) a impossibilidade de o Poder Judiciário aumentar/reduzir vencimentos do funcionalismo público, sob pena de violar os princípios da reserva legal e da separação dos poderes; e iv) o período no qual o recorrido se encontrava afastado de suas atividades deve ser
excluído para fins de desvio de função.

Pois bem.

Inicialmente, quanto à suposta nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, aduz o recorrente que a magistrada não apontara qual testemunha teria comprovado o desvio de função, bem como não teria enfrentado todos os argumentos deduzidos no processo, capazes de infirmar a conclusão adotada.

Contudo, observa-se que, apesar de sucinto, o ato questionado expôs os motivos pelos quais concluiu que o apelado exerceu suas atividades em desvio de função, revelando-se preciosismo do recorrente almejar o reconhecimento de nulidade por não terem sido declinados no
decisum
os nomes das testemunhas ouvidas, as quais foram devidamente identificadas no momento das respectivas oitivas, conforme mídia anexa no link disponibilizado no id. 5066280.

Por outro lado, o mandamento constitucional de motivação dos pronunciamentos judiciais (art. 93, inc. IX, da CRFB) impõe ao julgador o dever de expor os fatos submetidos ao seu exame, conformando-os ao direito posto. Em tal perspectiva, o ato processual em comento se mostra formalmente regular, atendendo perfeitamente às exigências da legislação pátria.

De mais a mais, concisão e brevidade não significam ausência de fundamentação, mesmo porque é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a exposição sucinta dos fundamentos pelo julgador satisfaz a exigência constitucional de motivar as decisões judiciais:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. TEMA 339/STF. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. RECURSO DA COMPETÊNCIA DESTA CORTE. MATÉRIA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181/STF. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. QUESTÃO RELATIVA À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Segundo a jurisprudência consolidada do Pretório Excelso, reafirmada no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do AI-RG-QO n.º 791.292/PE, a teor do disposto no artigo 93, IX, da Constituição Federal, as decisões judiciais devem ser motivadas, ainda que de forma sucinta, não se exigindo o exame pormenorizado de cada alegação ou prova trazida pelas partes, tampouco que sejam corretos os seus fundamentos
(Tema 339/STF). [...] (AgInt no RE nos EDcl no AgRg no REsp 1124592/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO ANULATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AUTORA. 1.
Segundo a reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não há que se confundir decisão contrária aos interesses da parte com negativa de prestação jurisdicional, nem fundamentação sucinta com ausência de fundamentação. Precedentes
. [...] (AgInt no AREsp 1111415/SE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 19/09/2018).

Sob este enfoque, tenho que a sentença vergastada não padece do alegado vício de ausência de fundamentação.

Ultrapassado tal ponto, conforme se depreende dos autos, trata-se de demanda em que Wanderley Gava Júnior, servidor efetivo do Estado do Espírito Santo, cuja posse no cargo de agente de polícia civil ocorreu em 30/11/2009, alega sempre ter atuado em desvio de função, exercendo atividades relativas ao cargo de investigador, mesmo após o ajuizamento da ação nº 0009221-14.2015.8.08.0024, onde fora reconhecido seu direito ao recebimento da respectiva diferença remuneratória, em período pretérito, em razão do labor fora das atividades para a qual prestou concurso
.

Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que o autor desempenhava atividades fora das atribuições previstas para seu cargo.

As testemunhas ouvidas (Antônio de Oliveira Pinto e Ademir de Prado) foram convergentes em confirmar que, mesmo após o ano de 2015, o apelado continuou exercendo as atividades de investigador, em que pese fosse agente de polícia.

Conforme consta do Edital nº 01- PCES de 23 de outubro de 2008 as atividades do cargo de Agente de Polícia Civil (antigo Agente de Presídio) estava relacionada à guarda e transporte de presos. Veja-se:

2.4 DESCRIÇÃO SUMÁRIA DAS ATIVIDADES: exercer trabalhos de supervisão

relacionados com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências dos presídios estaduais e delegacias que abrigam presos; auxiliar, quando necessário, na localização e captura de presos foragidos; cumprirem escalas de plantão e atender convocações extraordinárias; supervisionar a conservação das celas e demais dependências do estabelecimento; atender convocações feitas pelo Poder Judiciário e demais atribuições constantes no Decreto nº 2964-N/1990.

Por sua vez o Decreto nº 2964-N/1990, trazia em seu anexo I, as seguintes atribuições para os cargos de Escrivão de Polícia e Investigador de Polícia:

Escrivão de Polícia
: Dar cumprimento às formalidades processuais, lavrando autos, termos, mandados, portarias, ordens de serviço e demais atos de seu oficio.

Investigador de Polícia
: Execução de trabalhos de investigação e diligências policiais visando a elucidação de infrações penais, praticando atos necessários, sob a direção mediata ou imediata da autoridade policial.

Com base em tais informações, verifica-se que o desvio de função alegado é corroborado com os referidos depoimentos colhidos em audiência.

Diante de tais elementos probantes, resta caracterizado que o servidor, embora ocupasse o cargo de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenhou atos de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador e escrivão de polícia. No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003479-65.2016.8.08.0026 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: DOUGLAS LINS BARBOSA JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VARA CÍVEL DE ITAPEMIRIM JUIZ DE DIREITO DR.º RAFAEL MURAD BRUMANA RELATOR: DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO REMESSA NECESSÁRIA AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESCRIVÃO DE POLÍCIA DESVIO DE FUNÇÃO PROVA TESTEMUNHAL PROVA DOCUMENTAL PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA POSSIBILDIADE AUSÊNCIA DE FERIMENTO A SEPARAÇÃO DE PODERES POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO JUDICIAL PRECEDENTES CORREÇÃO MONETÁRIA JUROS DE MORA - Especificamente sobre os cargos debatidos, é de se ver que o Decreto nº 3729-R/2014, procedeu alteração nas atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil neste Estado, estabelecendo funções de execução de atividades policiais relacionadas com ocorrências, diligências e de inteligência policial.
De acordo com os documentos constantes nos autos, mormente os depoimentos das testemunhas colhidos em audiência e relatórios de atividade do recorrido, o apelado sempre exerceu funções que extrapolavam os limites de suas atribuições, com funções incompatíveis com o cargo de Agente de Polícia, na medida em que elaborava relatórios policiais e procedia com o cumprimento de mandos, averiguação de denúncias e outras diligências não integrante de seu rol de atividades.
A sentença faz menção a cada depoimento testemunhal que são uníssonos ao apontar que o recorrido exercia atividades para além de suas atribuições, atuando como escrivão ad hoc por diversas oportunidades, quase que diariamente e que é usual os agentes de polícia atuarem como investigadores ou escrivães mas o Estado não reconhece (testemunha Djalma Pereira Lemos), que Douglas (recorrido) exerce todas as atividades concernentes à investigação policial, desde instauração de boletins de ocorrência, diligências de rua, cumprimento de mandados de prisão , busca e apreensão, trabalhos de inteligência, entrevista de testemunhas, vítimas e autores (testemunha Edson Lopes Júnior).
Nesta senda, não tenho dúvidas que acerta a sentença quando reconhece a ocorrência de desvio de função, enquadrando-se a hipótese vertente a moldura estabelecida pela Súmula nº 378, do C. STJ, vejamos: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes .
A partir dessa linha de argumentação que adoto, não há que se acolher a argumentação do Estado recorrente no sentido de que não caberia ao Judiciário imiscuir-se nesta questão, haja vista que toda ilegalidade acaba por extrapolar a discricionariedade administrativa, dando azo, portanto a atuação judicial com a finalidade de saná-la. De tal maneira, sendo o exercício de atividades diversas daquela para qual o servidor tenha sido contratado uma ilegalidade, cabe sim ao Judiciário atuar sempre que provocado, sem razão para se aventar eventual usurpação do poder executivo. No que tange ao índice adotado para correção monetária, a E. Terceira Câmara vem adotando o entendimento de que aplicar-se de imediato o efeito suspensivo dado pelo STF ( Recurso Extraordinário n.º 870.947 ) e, por consequência, devendo incidir a TR como índice para este fim. Voto do relator foi APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003479-65.2016.8.08.0026 reformulado neste ponto após debates entre os desembargadores votantes. CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para manter inalterada a r. sentença no ponto que reconheceu o desvio de função do servidor apelado e, via de consequência condenou o Estado ao pagamento das diferenças salariais entre os cargos de investigador e escrivão de polícia e agente de polícia, a partir de 29 de novembro de 2011. Finalmente, seguindo posicionamento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, CONHEÇO da remessa necessária e reformo a r. sentença nos exatos termos do julgamento do recurso de apelação. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDOS SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJES, Classe: Apelação, 026160033523, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/08/2019, Data da Publicação no Diário: 21/08/2019)

EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADO DE REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DIFERENÇA DE REMUNERAÇÃO. ENUNCIADO Nº 318, DA SÚMULA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÔNUS SUCUMBÊNCIAIS. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS. MENSURAÇÃO DA CONDENAÇÃO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. APLICAÇÃO DA REGRA INSERTA NO ARTIGO 85, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DESCABIMENTO DO AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSE ESTÁGIO PROCESSUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. I. DA REMESSA NECESSÁRIA I.I. Verificada a atuação do Servidor Público fora dos limites da atribuição que para o Cargo Público que o ocupa e, definida pela legislação de regência, faz jus ao direito às diferenças de remuneração entre o cargo ocupado e aquele cujas funções são exercidas de fato, a teor do verbete nº 318, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. I.II . Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau concluiu pelo desempenho de atividades atribuídas ao cargo diferente do ocupado pelo Autor da demanda, julgando parcialmente procedente o pedido exordial de pagamento de diferenças salariais no período de 10 de fevereiro de 2010 a 19 de dezembro de 2014, acolhendo a arguição de prescrição das diferenças remuneratórias anteriores ao período de 05 (cinco) ano em relação ao marco de ajuizamento da Ação, bem como determinando o recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias devidas em virtude do pagamento das diferenças remuneratórias, julgando improcedentes os demais pedidos. I.III
. A prova dos autos é conclusiva no sentido de que o Autor da demanda logrou êxito em comprovar que a despeito de o cargo publico para o qual foi nomeado (AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESPECIAL 14), realizava atividades próprias de Investigação de Polícia Civil, conforme evidenciado nos depoimentos testemunhais prestados às fls. 172/173, bem como, pela farta documentação acostada à inicial e que incluem inúmeros Relatórios investigativos e colheitas de Depoimentos, todos de lavra do Sr. LEMILSON DUARTE.
I.IV. Não há que se falar em reforma do comando sentencial no que pertine ao reconhecimento da existência de situação de atuação do servidor público em flagrante desvio de função, bem como o efetivo recolhimento das diferenças salariais ao Órgão Previdenciário competente, já havendo este Egrégio Tribunal de Justiça se manifestado da mesma forma, em casos similares ao do presente. Precedentes. I.V. Remessa Necessária desprovida. II. DO RECURSO DE APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. II.I. Havendo o Recorrido logrado êxito no acolhimento parcial dos pedidos exordiais, e a apuração de valores sido postergada para a fase de Liquidação de Sentença, não se há falar no acolhimento da tese recursal de afastamento, de plano, da possibilidade de condenação do Recorrente em Honorários Advocatícios de Sucumbência, haja vista subsistir a aplicação do disposto no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil. II.II. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024151353729, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/07/2019, Data da Publicação no Diário: 09/08/2019)

Ademais, coaduno com o entendimento já firmado por este Egrégio Tribunal de que, não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez por meio dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. Ilustrando:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3)
Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade.
4)
Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

Assim, conforme o enunciado da
Súmula nº 378
, do Tribunal da Cidadania,
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.
No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ.

PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...]

2
. É firme o entendimento desta Corte de que o Servidor tem direito de receber, a título de indenização, a diferença das remunerações pelo período trabalhado em desvio, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.

3. Agravo Regimental do ESTADO DO AMAPÁ desprovido.

(AgRg no REsp 1253703/AP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. RECONHECIMENTO DO DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DE OFENSA AOS ARTS. 165, 458, II E 535, I E II DO CPC. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. DESCABIMENTO DA ANÁLISE DE OFENSA À LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280 DO STF. REGRA DO ÔNUS DA PROVA.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. REVISÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.[...]

2.
O Superior Tribunal há muito pacificou o entendimento de que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes - Súmula 378 do STJ.
[...]

(AgRg no AREsp 104.771/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 09/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. [...]. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. [...]
-
Não destoa da jurisprudência do STF o entendimento do STJ de que, uma vez reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. Precedentes
.
[...] (STJ,

AgRg no REsp 1081484/RS, Rel. Min. MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, DJe 14/04/2014)

Ademais, não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Confiram-se
:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.

1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido.

(REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ART. 87 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 46/94. NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA. REGULAMENTADA PELA RESOLUÇÃO N.º 14/01 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. EXERCÍCIO, EM DESVIO DE FUNÇÃO, DAS FUNÇÕES ATINENTES AO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA. PLEITO RELATIVO À "INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE". DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.

1. O art. 87 da Lei Complementar Estadual n.º 46/94 é norma de eficácia contida, a qual somente foi regulamentada quando da edição da Resolução n.º 14/01 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Precedente.

2.
O desvio de função não implica direito ao reenquadramento ou à reclassificação, mas em face do exercício de funções alheias ao cargo que ocupa, o servidor faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias no período correspondente.

3. Recurso ordinário em mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.

(RMS 27.831/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 27/09/2011)

Tenho ainda que, não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram compatíveis com sua remuneração, vir agora alegar que não deveria ele ter desempenhado tais funções e que a reinvindicação caracterizaria a própria torpeza, pois, ao assim proceder, o ente estadual estaria se beneficiando de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática vedada em nosso ordenamento jurídico.

Entretanto, em que pese a julgadora de origem tenha fixado o período de condenação a partir de março de 2015 “até quando perdurar o desvio de função”, tenho que tal lapso deve ser limitado à data de 14/10/2021. Explico.

O Estado do Espirito Santo demonstrou nas razões recursais (fl. 586v), conforme informação coletada do Portal da Transparência, que a partir da data de 14/10/2021, o recorrido se afastou das atividades para aguardo da concessão de aposentadoria, motivo pelo qual, por não se encontrar desde então exercendo qualquer função, deve este ser o marco para cessação da diferença remuneratória, mormente porque, conforme precedente citado neste voto, em que pese o labor em desvio, o servidor não faz jus ao reenquadramento de cargo.

Pelo exposto,
conheço
do recurso e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento,
apenas para liminar o termo final da condenação imposta à data de 14/10/2021. Prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)