Tribunal: TJES
Processo: 0001514-73.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-17

Ementa:
A
PELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENT
O – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – PERÍODO DEPURADOR DO ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENA
L – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – DESCABIMENTO – P
REQUESTIONAMENT
O – R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
“
‘
As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes’ (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o cômputo do prazo de 10 anos para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos crimes antecedentes é realizado entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 772.862/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)”
. 5.
In casu,
quando do cometimento da infração analisada, sequer havia iniciado o transcurso do prazo depurador estabelecido no artigo 64, inciso I, do Código Penal, em relação à condenação do apelante, não havendo que se falar em afastamento de seus maus antecedentes. 6. Manutenção da pena-base fixada, em razão dos maus antecedentes do réu. 7. Considerando o
quantum
de pena estabelecido e a reincidência do acusado, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal. 8. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigos 28 e 33, da Lei nº 11.343/06; artigos 33 e 59, do Código Penal; e artigo 5º, incisos II, XLVI e LVII, da Constituição Federal. 9. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001514-73.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO ELIAS DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
A
PELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO – INCABÍVEL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES – ESPECIAL RELEVÂNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06 – DESCABIMENT
O – REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES – PERÍODO DEPURADOR DO ARTIGO 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENA
L – MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – DESCABIMENTO – P
REQUESTIONAMENT
O – R
ECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório. 2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
“
‘
As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes’ (AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.) 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o cômputo do prazo de 10 anos para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos crimes antecedentes é realizado entre a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 772.862/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)”
. 5.
In casu,
quando do cometimento da infração analisada, sequer havia iniciado o transcurso do prazo depurador estabelecido no artigo 64, inciso I, do Código Penal, em relação à condenação do apelante, não havendo que se falar em afastamento de seus maus antecedentes. 6. Manutenção da pena-base fixada, em razão dos maus antecedentes do réu. 7. Considerando o
quantum
de pena estabelecido e a reincidência do acusado, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial fechado, conforme se depreende do artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, do Código Penal. 8. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigos 28 e 33, da Lei nº 11.343/06; artigos 33 e 59, do Código Penal; e artigo 5º, incisos II, XLVI e LVII, da Constituição Federal. 9. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001514-73.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABRICIO ELIAS DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de
apelação criminal interposto por
FABRÍCIO ELIAS DE JESUS
, inconformado com a sentença inclusa no Termo de Audiência de fls. 36/38, devidamente acrescida pela decisão de fls. 43/43-verso, ambos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 8228017), prolatadas pela magistrada da 5ª Vara Criminal de Serra
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, em resumo, o seguinte:

[...], no dia 13 de fevereiro de 2022, por volta das 16 horas e 40 minutos, na rua Mandarim, bairro Novo Horizonte, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, duas buchas da droga conhecida como
“
maconha
”
, dois pinos que continham a droga conhecida como
“
cocaína
”
e quatro pedras da droga conhecida como
“
c
rack
”
, bem como, em um terreno baldio, na mesma rua, tinha em depósito, também para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, mais duas buchas da droga conhecida como
“
maconha”
e nove pinos que continham a droga conhecida como
“
cocaína
”
(auto de apreensão fl. 20 e auto de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 25/26).

Revelam os autos que os Policiais Militares realizavam patrulhamento, quando um cidadão que preferiu não se identificar relatou que na rua Mandarim, bairro Novo Horizonte, havia um indivíduo de camisa branca, de nome Fabrício que tinha escondido uma sacola com drogas em um terreno baldio naquela rua e que estava vendendo drogas pra inúmeros usuários.

Com essas informações, os Policiais se dirigiram ao local indicado e logo avistaram o denunciado que tinha as características informadas, o qual, ao notar a presença policial, mudou de direção e tentou entrar em uma residência de forma apressada, mas foi abordado.

Realizada busca pessoal, com o denunciado foram encontradas 02 buchas de maconha, 02 pinos de cocaína, quatro pedras de crack e R$311,00, provenientes do tráfico de drogas (auto de apreensão fl. 20).

Após colocarem o denunciado ser algemado na viatura, os Policiais se dirigiram ao terreno baldio informado, realizaram buscas e apreenderam uma sacola na qual havia mais 02 buchas de maconha e 09 pinos de cocaína que o denunciado tinha em depósito.

Pelas circunstâncias da apreensão e pela diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

Assim agindo,
o denunciado transgrediu o artigo 33 da Lei n
º 11
.343/06

[...
].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada
julgou procedente a pretensão punitiva estatal,

condenando
FABRÍCIO ELIAS DE JESUS

nas sanções do artigo 33
,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
,
à pena de
06 (seis) anos,
09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos
e oitenta)
dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente fechado.

Em suas razões
recursais
,
a defesa requer
a absolvição do apelant
e por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Na fase da dosimetria da pena, almeja a redução da pena-base ao patamar mínimo legal
e
o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.
Por fim, para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, a defesa prequestiona os artigos 28 e 33, da Lei nº 11.343/06; os artigos 33 e 59, do Código Penal; e o artigo 5º, incisos II, XLVI e LVII, da Constituição Federal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

I
nicialmente, cabe salientar que o delito descrito
no art
igo
33,
caput
, da Lei
nº
11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação
múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 05/08, do Auto de Apreensão de fl. 20 e do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 25/26, todos dispostos no Inquérito Policial anexo aos autos (
conteúdo digitalizado no id
8228017
)
e, ainda, do Laudo de Exame Químico de fl. 24/25 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id
8228017
),

bem como por meio d
a
prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, urge salientar que ao ser interrogado pela autoridade policial (fl. 16 do Inquérito Policial anexo aos autos – conteúdo
digitalizado no id
8228017
)
o ora apelante
FABRÍCIO ELIAS DE JESUS
optou por exercer seu direito de permanecer em silêncio.

A
o ser ouvido em juízo (fl. 41 dos autos físicos – conteúdo
digitalizado no id
8228017
), negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, nos seguintes termos:

[...] que nega
os
fatos
narrados na exordial; que não estava traficando; que as subst
â
ncias que estavam
e
m sua mão era para
uso
próprio; que a droga do terreno nem sabe; que não tra
ficava na rua
; que estava chegando do serviço e
estava entrando em casa e a
pol
í
cia
o
abordou; que o dinheiro foi do fim de semana que trabalhou no lavajato
e
er
a
R
$
650,00 e estava em seu bolso e estava separado para pagar a pensão para seus dois filhos que mora
m
c
om
a genitora
[...].

Todavia, constato que a versão apresentada pelo acusado é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos Policiais Militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Ao prestarem suas declarações em juízo, os Policiais Militares Leonardo Rebonato Camillo e Sanley Almeida Tavares dos Santos, assim descreveram as diligências que culminaram na apreensão das substâncias entorpecentes na ocasião:

[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE estavam em patrulhamento quando foram parados por um cidadão que não quis se identificar e falou que era morador da região de Novo Horizonte e relatou que havia um rapaz que fazia tráfico no local e quando o cidadão saiu de casa no dia viu esse rapaz com uma sacola na mão e com entorpecente e viu quando ele escondeu a sacola em região de mata onde tem um terreno baldio; que na ocasião o cidadão informou o nome da pessoa mas não se recorda se ele passou característica, mas acha que passou em relação a roupa; que diante disso foram até o local verificar a denúncia e quando estavam subindo um morro na mesma rua foi visualizado o suspeito saindo do tereno e estava vindo em direção a viatura; que quando viu a viatura, mudou de direção para o lado oposto; que nesse momento ele passou a caminhar de uma forma mais rápido e carregava consigo algo na mão mas não foi possível ver o que era; que realizou aproximação e fez a abordagem pessoal; que durante abordagem foi identificado entorpecentes que ele carregava na mão, salvo engano era maconha, crack e cocaína mas não se recorda a quantidade e com ele foi encontrado uma quantidade de dinheiro na cintura, bolso; que no local da abordagem ele estava tentando entrar no portão e depois foi identificado que era sua casa segundo ele falou; que diante disso foi dado voz de prisão e ele passou a se alterar, mas não de forma agressiva mas para tentar fugir, sendo uma resistência passiva; que foi algemado e colocado no compartimento de segurança e depois retornaram na área de terreno baldio onde foi encontrada mais entorpecentes; que a região onde foi encontrada os outros entorpecentes era de onde ele havia saído; que a rua Mandarim tem inúmeras ocorrências de tráfico de drogas; que quando viram o réu ele estava sozinho; que a droga que foi encontrada com ele estava embalada para comércio; que a revista foi feita pelo depoente no réu e no terreno baldio [...].
(
Leonardo Rebonato Camillo – fl. 39 dos autos físicos
– c
o
nteúdo digitalizado no id
8228017
)
.

[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE o depoente e o Rebonato estavam em patrulhamento em Novo Horizonte quando um transeunte informou que "Polícia, quando eu estava saindo de casa eu visualizei um indivíduo de nome Fabrício e ele estava traficando e guardava a droga em um terreno baldio"; que diante da informação e não querendo se identificar por medo de represálias, os policiais foram até a rua Mandarim e quando chegaram na rua Irapuru os policiais visualizaram um indivíduo de camisa branca saindo de uma rua e entrando em um terreno baldio; que no momento da aproximação da guarnição os policiais viram um individuo de camisa branca e quando ele visualizou a viatura ele mudou o caminho e tentou entrar em sua residência rapidamente; que os policiais visualizaram ele segurando em sua mão o que parecia entorpecentes; que abordaram ele antes de entrar na residência e tentando abrir o cadeado para entrar; que foi contido e foi achado crack, maconha e cocaína em suas mãos e com ele dinheiro achado parte em sua cintura e o restante no bolso; que tiraram fotos das cédulas; que o réu tentava a todo momento resistir a abordagem sendo que a guarnição o deteve; que ele foi algemado e informado seus direitos e colocado na compartimento da viatura; que começou uma aglomeração no local e só estavam os dois policias e ainda precisavam verificar o local onde o réu havia saído; que o cabo Rebonato foi ao local onde viram ele abaixando e lá foi encontrado uma sacola com entorpecentes; que diante da situação foi pedido que ele informasse aos seus parentes que ele iria para a regional e a ocorrência foi finalizada na delegacia da Serra; que a rua Mandarim é uma rua de intenso tráfico de entorpecentes: que o réu estava sozinho quando foi visualizado; que a revista pessoal foi feita pelo cabo Rebonato junto com o depoente em seu lado para evitar que o réu fugisse; que a droga encontrada com ele estava embalada e pronta para comércio, pino, buchas e pedras de crack; que ele não falou nada no momento [...].
(
SIC – Sanley Almeida Tavares dos Santos – fl. 40 dos autos físicos
– c
o
nteúdo digitalizado no id
8228017
)
.

Nessa senda, observo que os Policiais Militares narraram os fatos com riqueza de detalhes, sendo enfáticos ao relatar que durante patrulhamento no bairro Novo Horizonte, receberam a informação de que o apelante estava comercializando drogas, razão pela qual se deslocaram ao local indicado e lá visualizaram o réu, que ao perceber a presença da guarnição, tentou entrar em sua residência, porém foi contido e com ele encontradas as drogas conhecidas como crack, cocaína e maconha, além de uma quantia em dinheiro, destacando-se que no local onde o apelante estava antes de ser flagrado, foi localizada uma sacola contendo mais entorpecentes.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos
p
oliciais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos
p
oliciais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...]
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
[...]. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

[...]
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

[...].
(
STJ
; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...
] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06, não merece prosperar.

Ato contínuo, passo a análise do
capítulo
referente à dosimetria da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
a
magistrad
a
sentenciante
fixou a pena-base no importe de
05 (cinco) anos e 10
(dez)
meses
de reclusão, considerando

como desfavorável ao acusado
FABRÍCIO ELIAS DE JESUS

apenas
o vetor
atinente aos antecedentes
criminais
.

A defesa, nesse ponto, requer o afastamento da valoração negativa dos antecedentes
do reú
, reduzindo-se a pena-base ao patamar mínimo, alegando, para tanto, que a exasperação da pena em razão dos maus antecedentes quando a reincidência não puder ser reconheci
d
a, viola o chamado direito ao esquecimento.

Em que pese
o teor d
a alegaç
ão
defensiva, destaco que nos termos do artigo 64, inciso I, do Código Penal, as condenações passadas em julgado devidamente cumpridas, ou
c
uja punibilidade fora extinta, em ambos os casos, há mais de 05 (cinco) anos, não são aptas a configurar a reincidência. Confira-se:

Art. 64.
Para efeito de reincidência
:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; [...].

A esse respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “
‘As condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes’
(AgRg no HC n. 694.623/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)
2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o cômputo do prazo de 10 anos para aplicação do direito ao esquecimento em relação aos crimes antecedentes é realizado entre
a extinção da pena anteriormente imposta e a prática do novo delito
.

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 772.862/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023)
”
.

Assentadas essas premissas, verifico que a magistrada considerou a condenação do acusado nos autos
da Ação Penal
nº 0011121-91.2014.8.08.0048, com trânsito em julgado no dia 25/07/2018, para valorar negativamente os antecedentes criminais.

In casu
, verifico que, à época dos fatos aqui discutidos,
o
apelante ainda cumpria pena no regime aberto
, ou seja, de modo que não há nenhuma sentença de extinção da punibilidade por cumprimento de pena em seu processo de execução.

Logo, denota-se que, quando do cometimento da infração ora analisada (
ocorrida em
13
de
fevereiro
de 20
22
), sequer havia iniciado o
transcurso do prazo depurador estabelecido no art
igo
64,
inciso
I, do Código Penal, em relação à condenaç
ão
acima mencionada, não havendo que se falar em
redimensionamento da pena-base mediante o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes do réu.

Por fim, acerca do pleito defensivo relacionado ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, diante da manutenção da pena imposta, verifico que não assiste razão à defesa,
considerando
o
quantum
de pena estabelecido e a reincidência do réu,

situação em que

revela
adequado o cumprimento da pena em regime inicial
fechado
, conforme se depreende do artigo 33, § 2
º
, alínea
s
“
a
”
e “b”
, do Código Penal.

Para
fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, dou por prequestionados os seguintes dispositivos legais:
artigos
28 e 33, da Lei nº 11.343/06; artigos 33 e 59, do Código Penal; e artigo 5º, incisos II, XLVI e LVII, da Constituição Federal.

D
iante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)