Tribunal: TJES
Processo: 5008575-73.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Ausência de Fundamentação
Data de julgamento: 2024-11-27

Ementa:
REVISÃO
CRIMINAL.
ROUBOS MAJORADOS
. ABSOLVIÇÃO.
INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS
.
MESMOS FUNDAMENTOS
DAS RAZÕES
D
E APELAÇÃO
.
NÃO CONHECIMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ.

CUMULAÇÃO DO
CONCURSO FORMAL
E CONTINUIDADE DELITIVA
.
IMPOSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM
.
APLICAÇÃO APENAS DO CRIME CONTINUADO. REDIMENSIONAMENTO.

PARCIAL
PROCEDÊNCIA.

1. O objetivo da revisão não é permitir uma ‘terceira instância’ de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário. Assim, existindo apreciação anterior por esta Corte de Justiça, a irresignação do Requerente carece de novos elementos capazes de rescindir ou alterar a condenação, não se prestando a ação revisional como instrumento de rediscussão do que já fora analisado.

2. Consoante a jurisprudência pátria, em situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível a correção da reprimenda por meio da Revisão. Precedentes.

3. Na hipótese em que restar caracterizada a ocorrência das figuras do concurso formal e do crime continuado, a fim de evitar
bis in idem
, é de rigor fazer incidir, na terceira fase dosimétrica, tão somente a exasperação de pena atinente à continuidade delitiva. Jurisprudência STJ e TJES.

4. Pedido revisional conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente procedente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008575-73.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: LEONARDO MIGUEL TELLES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REVISÃO
CRIMINAL.
ROUBOS MAJORADOS
. ABSOLVIÇÃO.
INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOAS
.
MESMOS FUNDAMENTOS
DAS RAZÕES
D
E APELAÇÃO
.
NÃO CONHECIMENTO.
DOSIMETRIA DA PENA.
ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 231 DO STJ.

CUMULAÇÃO DO
CONCURSO FORMAL
E CONTINUIDADE DELITIVA
.
IMPOSSIBILIDADE.
BIS IN IDEM
.
APLICAÇÃO APENAS DO CRIME CONTINUADO. REDIMENSIONAMENTO.

PARCIAL
PROCEDÊNCIA.

1. O objetivo da revisão não é permitir uma ‘terceira instância’ de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário. Assim, existindo apreciação anterior por esta Corte de Justiça, a irresignação do Requerente carece de novos elementos capazes de rescindir ou alterar a condenação, não se prestando a ação revisional como instrumento de rediscussão do que já fora analisado.

2. Consoante a jurisprudência pátria, em situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível a correção da reprimenda por meio da Revisão. Precedentes.

3. Na hipótese em que restar caracterizada a ocorrência das figuras do concurso formal e do crime continuado, a fim de evitar
bis in idem
, é de rigor fazer incidir, na terceira fase dosimétrica, tão somente a exasperação de pena atinente à continuidade delitiva. Jurisprudência STJ e TJES.

4. Pedido revisional conhecido em parte e, na parte conhecida, parcialmente procedente.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA o Colendo Grupo das Câmaras Criminais Reunidas, à unanimidade, CONHECER EM PARTE a Revisão Criminal e, na parte conhecida, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido revisional, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
R
evisão
C
riminal ajuizada por
LEONARDO MIGUEL TELLES
,

em razão de condenação contra si exarada nos autos do processo
nº
0007678-62.2019.8.08.0047
, pela prática do
s
crime
s

previsto
s
no art
. 157 §2
º
,
inciso
II e §2º-A,
inciso
I,
do Código Penal
,
à pena

de
25
(
vinte e cinco
) anos de reclusão,
em regime inicial fechado,
e ao pagamento de
800
(
oito
centos) dias-multa.

O
requerente
se insurge
contra o édito condenatório,
objetivando

su
a absolvição quanto aos crimes
pelos quais fora condenado
em razão da
inobservância do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no art. 226 do CPP.

S
ubsidiariamente, pleiteia,
quanto à dosimetria da pena, a aplicação da atenuante da menoridade penal relativa e o afastamento do concurso formal próprio, considerando que incidiu, igualmente, a continuidade delitiva, ensejando
bis in idem
.

Manifestação da Douta Procurador
i
a de Justiça

pelo conhecimento
parcial
da Revisão Criminal e, no mérito,
p
el
a improcedência do pedido revisional.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada por
LEONARDO MIGUEL TELLES
,

em razão de condenação contra si exarada nos autos do processo nº 0007678-62.2019.8.08.0047, pelas práticas dos crimes previstos no art. 157 §2º, inciso II e §2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

O requerente se insurge contra o édito condenatório, objetivando sua absolvição quanto aos crimes pelos quais fora condenado em razão da inobservância do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no art. 226 do CPP.

Subsidiariamente, pleiteia, quanto à dosimetria da pena, a aplicação da atenuante da menoridade penal relativa e o afastamento do concurso formal próprio, considerando que incidiu, igualmente, a continuidade delitiva, ensejando
bis in idem
.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento parcial da Revisão Criminal e, no mérito, pela improcedência do pedido revisional.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre registrar que a Revisão criminal é espécie de ação autônoma de impugnação com fundamentação vinculada às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Cuida-se de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, nas hipóteses em que verificadas teratologias ou nulidades insanáveis no curso do processo.

Por outro lado, consoante a jurisprudência pátria, em situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível a correção da reprimenda por meio da Revisão, como se observa dos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DE NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS OU VIOLAÇÃO DE TEXTO DE LEI. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É assente neste STJ que o recurso de revisão criminal não pode ser utilizado como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, assim como que, quando voltado ao questionamento da dosimetria da pena, tem cabimento restrito, restrito à descoberta de novas provas, violação do texto expresso da lei ou desproporcionalidade manifesta na fixação da pena. 2. A pretensão de ver afastada a majorante da arma de fogo prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP já foi alvo de análise minuciosa no acórdão recorrido, mostrando-se inviável sua rediscussão em sede revisional. 3. A argumentação relativa à ausência de fundamentação na aplicação dos parâmetros do cálculo da pena também não encontra respaldo nos autos, na medida em que a decisão que se pretende revisar anunciou, de maneira expressa, que se restabeleceu “tal como feito na sentença, a incidência cumulativa das frações de aumento de 2/5, relativa ao concurso de agentes e à restrição da liberdade das vítimas, e de 2/3, decorrente do emprego de arma de fogo” (e-STJ Fl. 16/17). 4. A análise das razões recursais indica a apresentação de novas teses que não podem, contudo, ser conhecidas, na medida em que representam indevida inovação recursal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg na RvCr n. 6.061/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Seção, julgado em 8/5/2024, DJe de 14/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO INIDÔNEO NA NEGATIVAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DE VETORES JUDICIAIS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. (...) 2. Não se desconhece que a revisão criminal não deve ser utilizada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, a dispensar a interpretação ou a análise subjetiva das provas produzidas (HC n. 406.484/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/3/2019). Todavia, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, à defesa é permitido se valer da revisão criminal para desconstituir o decreto condenatório ou rever os critérios adotados no cálculo dosimétrico, a ser ajuizada no Tribunal de origem, nos moldes do art. 621 do Código de Processo Penal. (...) (STJ, AgRg no AREsp 1706557/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

No mesmo sentido, o entendimento deste Colendo Grupo das Câmaras Criminais Reunidas, a saber:

AGRAVO INTERNO NA REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DADOS CONCRETOS. MERO INCONFORMISMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do colendo Superior de Justiça está fixada no sentido de que o escopo restrito da revisão criminal, ajuizada com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, pressupõe condenação sem qualquer lastro probatório, o que não confunde com a mera fragilidade probatória. (AgRg nos EDcl no REsp 1940215/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021). 2. A análise da dosimetria da pena em sede de revisão criminal somente é possível em caso de haver teratologia, ilegalidade ou manifesta inconsistência na sua fixação. Em outros termos: somente nas hipóteses de manifesta ilegalidade por violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, na falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda, por erro técnico. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Revisão Criminal, Número: 5007482-46.2022.8.08.0000, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data: 15/Feb/2023)

REVISÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. Na fase da dosimetria há certa discricionariedade do julgador na análise e valoração das circunstâncias judiciais. Assim, somente é possível a revisão criminal da dosimetria quando presente erro técnico, exasperação exacerbada da pena, presença de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal. Revisão criminal julgada improcedente. (TJES, Classe: Revisão Criminal, Número: 5005533-84.2022.8.08.0000, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data: 16/Dec/2022)

No caso em voga, conforme visto, o primeiro pedido revisional refere-se à absolvição dos crimes em comento pela inobservância do procedimento de reconhecimento de pessoas previsto no art. 226 do Código de Processo Penal.

Contudo, tal pleito não deve ser conhecido, porquanto já enfrentado e rechaçado em sede de apelação por este Tribunal de Justiça, conforme ementa a seguir reproduzida:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – ARTIGO 157, § 2º, INCISO II, E § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DA DEFESA – A) PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PROCEDIDO PELO MAGISTRADO – REJEITADA – B) MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NULIDADE DO RECONHECIMENTO PROCEDIDO PELO MAGISTRADO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 226, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOSIMETRIA – REDUÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – INCABÍVEL – CÚMULO DE MAJORANTES – DESCABIMENTO – CONCESSÃO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – RECURSOS CONHECIDOS IMPROVIDOS. Preliminar de nulidade do reconhecimento procedido pelo magistrado: 1. A questão suscitada não é matéria preliminar de recurso, constituindo, em verdade, o próprio mérito recursal. 2. Preliminar rejeitada. Mérito: 1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, especialmente as provas documentais e testemunhais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal. 2. Ademais, não haveria que se falar em ausência de provas capazes de demonstrar a autoria do crime, ante a suposta violação ao artigo 226, do Código de Processo Penal, pelo magistrado ao proceder o reconhecimento em juízo, eis que ele foi realizado com o intuito de corroborar as provas produzidas anteriormente, e não o contrário, o que gera distinguishing com relação aos precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. De acordo com o artigo 577, parágrafo único, do Código de Processo Penal, só pode recorrer aquele que tenha algum interesse na reforma ou modificação da decisão. Já tendo o magistrado sentenciante aplicado as penas-bases nos mínimos legais, é patente a ausência do pressuposto subjetivo de admissibilidade, qual seja, o interesse em recorrer, no tangente ao mencionado pedido defensivo. 4. Incabível a redução da pena de multa, haja vista que ela está devidamente fundamentada. Ademais, é proporcional à pena corpórea aplicada. 5. Restando demonstrado que o réu não confessou os crimes que lhe foram imputados, incabível o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. 6. De acordo com o entendimento jurisprudencial e doutrinário, a mera alegação de desconhecimento da lei não pode servir de desculpa para a prática de crimes. Assim, diante da inexistência de prova capaz de demonstrar que o réu não tinha conhecimento da ilegalidade de sua conduta, descabido o reconhecimento da atenuante do artigo 65, inciso II, do Código Penal. 7. “[...], a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. [...]. (STJ; AgRg-HC 792.595; Proc. 2022/0401576-2; SP; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 12/09/2023; DJE 18/09/2023)”. Assim, restando demonstrado que o magistrado sentenciante fundamentou a necessidade de aplicação cumulada das causas de aumento dos § 2º, inciso II, e § 2º-A, inciso I, do artigo 157, do Código Penal, em razão da maior reprovabilidade da conduta dos réus, descabida a aplicação do artigo 68, parágrafo único, do Código Penal. 8. A concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, deve ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é a etapa processual apta a analisar a real situação financeira do réu. Precedente do TJES. 9. “Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.” Precedentes. 10. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Apelação nº 0007678-62.2019.8.08.0047, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/11/2023)

Importa registrar as lições de Guilherme de Souza Nucci, no sentido de que “
o objetivo da revisão não é permitir uma ‘terceira instância’ de julgamento, garantindo ao acusado mais uma oportunidade de ser absolvido ou ter reduzida sua pena, mas, sim, assegurar-lhe a correção de um erro judiciário
” (in Código de Processo Penal Comentado – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2013, p. 621).

Assim, existindo apreciação anterior por esta Corte de Justiça, a irresignação do Requerente carece de novos elementos capazes de rescindir ou alterar a condenação, não se prestando a ação revisional como instrumento de rediscussão do que já fora analisado.

Com relação à insurgência acerca da dosimetria da pena, na primeira fase, fora fixada a pena-base no mínimo legal e, na segunda fase, embora reconhecida a atenuante da menoridade relativa, não fora atenuada a pena, com fulcro na Súmula nº 231 do STJ, considerando que a pena-base fora arbitrada no mínimo legal.

Quanto ao concurso formal de crimes, o magistrado sentenciante aplicou o referido concurso e a continuidade delitiva, conforme os fundamentos a seguir transcritos:

CONCURSO FORMAL DE CRIMES

Conforme já fundamentado ao decorrer da presente sentença, na segunda ação (crimes praticados contra os ofendidos Aline e Kaíque) os acusados, mediante uma ação, praticaram crimes contra vítimas distintas. Assim, incide a regra do concurso formal próprio de crimes, razão pela qual majoro uma das reprimendas, eis que idênticas, na fração de 1⁄2 (metade) – o crime foi praticado na presença do filho dos ofendidos – atingindo até aqui a pena corporal o patamar de 15 (quinze) anos de reclusão.

CRIME CONTINUADO

Por fim, nos termos da fundamentação já apresentada ao decorrer da presente Sentença, deve ser ainda aplicada a fração decorrente do crime continuado, já que, mediante três ações, os acusados praticaram crimes idênticos de roubo circunstanciado contra os ofendidos. Nessa toada, considerando que o caso em tela envolveu agressões contra uma ofendida de 73 (setenta e três) anos de idade, subtração de veículo automotor, atuação mediante a utilização de balaclava, elemento surpresa na invasão do terreno, presença de garante com a utilização de veículo clonado, enfim, circunstâncias absolutamente graves, verifica-se que a regra incidente é do art. 71, p. ú. do Código Penal. Diante disso, aplico a maior das penas até aqui fixadas aumentada em 2/3 (dois terços), perfazendo a sanção corporal o patamar definitivo 25 (vinte e cinco) anos de reclusão.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, todavia, orienta que, na hipótese em que restar caracterizada a ocorrência das figuras do concurso formal e do crime continuado, a fim de evitar
bis in idem
, é de rigor fazer incidir, na terceira fase dosimétrica, tão somente a exasperação de pena atinente à continuidade delitiva, consoante os julgados abaixo ementados:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. LEI N. 13.654/2018. CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DO USO DE ARMA DE FOGO. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. INCIDÊNCIA DE TRÊS MAJORANTES. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI QUE DECORREU DO MERO NÚMERO DE MAJORANTES. VIOLAÇÃO DA SÚMULA N. 443 DESTA CORTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO FORMAL. AUMENTOS CUMULATIVOS. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. PROVIMENTO ESTENDIDO AOS CORRÉUS. 1. A Lei n. 13.654/2018 implicou novatio legis in mellius apenas ao crime de roubo cometido mediante o emprego de arma imprópria, na medida em que, com relação à arma de fogo, o que ocorreu foi o instituto da continuidade normativo-típica. 2. É certo que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal confere ao juiz, no caso de concurso de causas de aumento previstas na parte especial, a faculdade – e não o dever - de fazer incidir a causa que mais aumente a pena, excluindo as demais. No entanto, a incidência cumulativa de majorantes demanda fundamentação lastreada em elementos concretos dos autos que evidenciem o maior grau de reprovação da conduta e, em consequência, a necessidade de sanção mais rigorosa. In casu, a aplicação de fração superior à mínima prevista em lei decorreu do mero número de majorantes, o que está em desacordo com a Súmula n. 443 desta Corte. 3. Esta Corte entende que "havendo concurso formal entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um aumento de pena, qual seja, o relativo ao crime continuado" (AgRg no AREsp n. 1.651.831/GO, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021). 4. No caso em exame, foram cometidos quatro delitos de roubo. As instâncias ordinárias reconheceram a existência de crime continuado quanto aos dois primeiros, e a ocorrência de concurso formal entre as quatro infrações, razão pela qual a pena foi aumentada em 1/6, pela continuidade delitiva e, posteriormente, elevada, novamente em 1/6, em razão do concurso formal. Nesse sentido, mostra-se inequívoca a presença de bis in idem na dosimetria da pena. Embora em delitos cometidos em concurso formal e continuidade delitiva esta Corte afaste o aumento decorrente do art. 70 do Código Penal, fazendo prevalecer apenas aquele previsto no art. 71 do mesmo diploma legal, a peculiar capitulação jurídica dos fatos, realizada na origem, impõe, excepcionalmente, a inversão dessa regra. Assim, fica afastado o aumento de pena relativo ao crime continuado, permanecendo apenas o resultante do concurso formal. 5. Ordem de habeas corpus concedida para fixar o aumento da reprimenda, na terceira fase da dosimetria, em 1/3, e, de ofício, excluir o acréscimo oriundo da continuidade delitiva, redimensionando as penas com extensão de efeitos aos Corréus. (HC n. 742.148/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 12/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO MAJORADO. CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E PELO CONCURSO FORMAL. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro e aplica-se apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, sob pena de bis in idem. Precedentes do STJ. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 610.352/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 25/8/2021.)

No mesmo sentido, a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II E § 2º-A, DO CP). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SEGURAS APONTANDO A AUTORIA DELITIVA. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DA ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DA ARMA. PRESCINDIBILIDADE. CÚMULO DE MAJORANTES. ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE CONCURSO FORMAL E CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO APENAS DO CRIME CONTINUADO. DOSIMETRIA. DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO. CORRETA CONSIDERAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Inviável a tese absolutória, diante da confissão do apelante Jordan a respeito de um delito de roubo, sendo os subsequentes realizados logo após pelo mesmo modus operandi (dois agentes em uma motocicleta vermelha). O breve intervalo de tempo entre um delito e outro permite constatar ser Jordan o autor dos delitos de roubo (fatos 05, 06, 07 e 08), eis que foge às regras da experiência que Jean realizaria a troca de comparsa e, em menos de 10 min, fosse ao encalço de uma nova vítima. Adite-se que o apelante Jordan confessou ser o proprietário da moto utilizada nos crimes de roubo e que havia emprestado o veículo para Jean praticar delitos. 2. É dispensável a apreensão e a perícia da arma de fogo para a incidência da respectiva causa de aumento de pena no crime de roubo, quando evidenciada a sua utilização no delito por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas, como ocorre na espécie. 3. Presentes duas causas de aumento, possível a aplicação das majorantes de forma cumulada na terceira etapa do cálculo da reprimenda. O art. 68, parágrafo único, do Código Penal não obriga que o magistrado aplique apenas uma causa de aumento quando estiver diante de concurso de majorantes. Especificamente em relação ao cúmulo das majorantes da arma de fogo e concurso de agentes no delito de roubo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é possível a acumulação, desde que justificada por meio de fundamentação concreta, o que se constata na hipótese. 4. Analisando-se a operação realizada pelo magistrado, constata-se que houve a sobreposição entre concurso formal e continuidade delitiva, o que conflita com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. De acordo com a Corte Superior, “quando configurada a ocorrência de concurso formal e crime continuado, é a de que se deve aplicar somente um aumento de pena, qual seja, o relativo à continuidade delitiva. Precedentes. (AgRg no HC n. 729.366/PB, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)” 5. Recurso do apelante Jean. 5.1. Dosimetria. Possuindo o apelante mais de uma condenação transitada em julgado por fato anterior, não há óbice para consideração de uma a título de reincidência e a remanescente para fins de maus antecedentes. 6.Recursos desprovidos.(TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Número: 0000721-51.2019.8.08.0045, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: HELIMAR PINTO, Data: 17/Aug/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. qualificadora do uso de arma de fogo. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO. PROVAS DE UTILIZAÇÃO. PALAVRA DAS VÍTIMAS. IMPOSSIBILIDADE de decote. CUMULAÇÃO DE AUMENTOS PELA CONTINUIDADE DELITIVA E CONCURSO FORMAL. DESCABIMENTO. BIS IN IDEM. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS. LIVRE ARBÍTRIO DO JUIZ. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE VERIFICADAS. PRECEDENTES DO STJ. INVIABILIDADE DE alteração DO regime de pena. Quantum. RÉU REINCIDENTE. pena pecuniária. REDUÇÃO. JUÍZO DE proporcionalidade COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SOMATÓRIO. apelo PARCIALMENTE provido. 1. A ausência de apreensão ou perícia da arma de fogo utilizada no roubo não afasta a causa especial de aumento correspondente, desde que existentes outros meios aptos a comprovar seu efetivo uso na ação delituosa, o que restou cabalmente demonstrado. Precedentes do STJ. 2. Na hipótese de ocorrência de concurso formal e continuidade delitiva, afasta-se o primeiro, aplicando-se apenas o disposto no artigo 71 do Código Penal, sob pena de bis in idem. Precedentes do STJ. 3. A fixação da pena-base e valoração das circunstâncias judiciais, são questões afetas ao livre convencimento do juiz. A valoração negativa de 04 (quatro) vetores (art. 59, CP) foi devidamente fundamentada, com base em elementos concretos dos autos, não havendo que se falar em alteração da pena-base. 4. Considerando o quantum de pena aplicada, e o fato de o recorrente ser reincidente, deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, do Código Penal. 5. Realizado um juízo de proporcionalidade entre a pena privativa de liberdade e a multa, impõe-se a redução da pena pecuniária, e posterior somatório, considerando o número de crimes, nos termos do artigo 72 do Código Penal. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar o concurso formal e redimensionar as penas impostas a RODRIGO JOSÉ RODRIGUES, para o patamar de 14 (quatorze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 330 (trezentos e trinta) dias-multa. (TJES, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Número: 0003730-55.2018.8.08.0045, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Data: 05/Jun/2023)

Diante disso, afastando a exasperação realizada pelo concurso formal e incidindo apenas a fração de 2/3 (dois terços) utilizada pelo Juízo
a quo
quanto à continuidade delitiva, arbitro a pena definitiva em 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado e a valoração da sanção pecuniária em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, como fixado pelo magistrado sentenciante.

Ante o exposto,
CONHEÇO

EM PARTE
a Revisão Criminal e, na parte conhecida,
JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
o pedido revisional, a fim de redimensionar a pena de LEONARDO MIGUEL TELLES para 16 (dezesseis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.