Tribunal: TJES
Processo: 0012218-04.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento; Serviços Profissionais
Data de julgamento: 2024-12-05

Ementa:
APEL
AÇÃO
CÍVEL
N
º

5003539-46.2022.8.08.0024

A
PELA
NTE:
SÁ GÔNDOLAS DE AÇÃO LTDA.

APELAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA.

APELAÇÃO CÍVEL –
TRIBUTÁRIO – ICMS – DIFAL – FECOEP - LEGITIMIDADE ATIVA - TEMA N.° 1093 DO STF -
EMENDA CONSTITUCIONAL N° 87/2015 -

NECESSIDADE

DE

EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR
.

1.
-
No julgamento do RE
nº
1.287.019/
DF
,
submetido ao rito da repercussão geral (Tema 1.093
)
,

o Supremo Tribunal Federal
firmou a tese
vinculativa
de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. - E
mbora
o precedente vinculativo
(tema 1.093, STF)
tenha sido
modulado no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais
propostas anteriormente a 24/02/2021. Logo
,
tal modulação
não se
aplica a
o presente caso,
eis
que
o
mandado de segurança
foi impetrado
em
18/04/2022.

3
. -
D
iante

da
publicação da Lei Complementar nº 190/2022,
no dia 05/01/2022,

que alter
ou
a Lei Complementar n° 87/1996 (Lei Kandir),
a questão da incidência do ICMS/DIFAL previsto pela Emenda Constitucional nº 87/2015 ganhou novos
contornos
jurídicos

que
hão de
ser observados.
Conforme o art. 3º, da LC nº 190/2022,
a produção dos seus efeitos apenas ocorreram 90 (noventa dias) depois de sua publicação, conforme a alínea “c”, inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

4
. -
Por outro lado, a
edição da Lei Complementar n° 190/2022 não
desafia
a
garantia
prevista no
art. 150, III, “b”, da C
onstituição Federal,
pois não institui
u
ou major
ou tributo
,
apenas
modific
ou

a destinação do produto da arrecadação por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político.
Precedente do Supremo Tribunal Federal.

5. -
Como o
mandado de segurança foi impetrado em
07
/0
2
/2022
, quando
ainda era
plenamente eficaz a Lei Complementar nº 190/2022,

que entrou em vigor
desde
o dia 05/04/2022,
impõe-se a
concessão em parte da ordem
porque a cobrança do tributo
ainda não
era constitucional,
tendo em vista que a Lei Complementar nº 190/2022
apenas entrou em vigor no dia 05/04/2022,
respeitado o prazo de 90 (noventa) dias de sua edição (04/01/2022)
.

6. - Recurso parcialmente provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a
Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO

PARCIAL
AO RECURSO
,

nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES,
26

de novembro de 2024.

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012218-04.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO SUL CAPIXABA DOS TRANSPORTADORES DE CARGAS - ASSULCAR

APELADO: PAULO HENRIQUE CAMPOS CYPRIANO

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0012218-04.2018.8.08.0011

APELANTE:
ASSULCAR – ASSOCIAÇÃO SUL CAPIXABA DOS TRANSPORTADORES DE CARGA

A
PELADO: PAULO HENRIQUE CAMPOS CYPRIANO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE COBRANÇA –
RECONVENÇÃO -
PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA – COOPERATIVA - DÉBITO DE MENSALIDADES E RATEIO - ART. 80 DA LEI Nº 5.764/71 E PREVISÃO ESTATUTÁRIA –
RECONVENÇÃO COM PEDIDO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS – IMPROCEDENTE -
RECURSO PROVIDO.

1. -
Na ausência de disciplina específica sobre a prescrição da cobrança de ato cooperativo, deve incidir o prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205, do Código Civil. Prejudicial rejeitada.

2. - O art. 80, parágrafo único, da Lei nº 5.764/1971 admite o rateio igualitário das despesas gerais, a depender de previsão no estatuto social da cooperativa, ao passo que em relação aos prejuízos sempre deverá ser observada a proporcionalidade, nos termos do art. 89 do mesmo diploma (STJ, REsp 1123633/DF).

3. - Hipótese em que a forma de rateio das despesas gerais está prevista no art. 5º, § 1º, do Estatuto da Associação Sul Capixaba dos Transportadores de Cargas – ASSULCAR, e na cláusula 7, do termo de adesão e regulamento de garantia extra.

4. - O apelado associou-se à apelante e manteve-se associado até sua exclusão por inadimplência, eis que não houve pedido de desfiliação de sua parte, devendo arcar com a obrigação de pagar as mensalidades e rateios, conforme previsão contida no Estatuto e termo de adesão, devidamente demonstrado nos autos.

5. -
Improcede o
pedido d
eduzido n
a reconvenção,
eis
que a apelante
juntou
aos autos documentos comprovando a origem da dívida, os sinistros e
os
pagamentos
não
realizados, referente
s
ao período cobrado: 20/07/2016 a 20/11/2016.

6
. -
Em se tra
tando
de dívida líquida e certa
,
os
juros de mora
incidirão a partir do vencimento de cada
obrigação

pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

7. - Recurso provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
D
AR

PROVIMENTO AO RECURSO
,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, 26 de novembro de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0012218-04.2018.8.08.0011

APELANTE:
ASSULCAR – ASSOCIAÇÃO SUL CAPIXABA DOS TRANSPORTADORES DE CARGA

A
PELADO: PAULO HENRIQUE CAMPOS CYPRIANO

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente
.
E
m se tratando de ação de cobrança que diz respeito a ato cooperativo, isto é, aquele havido entre a cooperativa e seus associados, razão pela qual não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria (art
igos
79, parágrafo único,
e 80,
da Lei 5.764/71), na ausência de disposição específica sobre a prescrição da cobrança de ato cooperativo, deve incidir o prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205, do Código Civil.

O art. 80, parágrafo único, incisos I e II, da Lei nº 5.764/71, estipula a forma como as despesas da sociedade serão distribuídas entre os cooperados, da seguinte forma:

“
Art. 80. As despesas da sociedade serão cobertas pelos associados mediante rateio na proporção direta da fruição de serviços.

Parágrafo único. A cooperativa poderá, para melhor atender à equanimidade de cobertura das despesas da sociedade, estabelecer:

I - rateio, em partes iguais, das despesas gerais da sociedade entre todos os associados, quer tenham ou não, no ano, usufruído dos serviços por ela prestados, conforme definidas no estatuto;

II - rateio, em razão diretamente proporcional, entre os associados que tenham usufruído dos serviços durante o ano, das sobras líquidas ou dos prejuízos verificados no balanço do exercício, excluídas as despesas gerais já atendidas na forma do item anterior.”

Interpretando
tal
dispositivo o

C
olendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1123633/DF, firmou o entendimento de que “O art. 80, parágrafo único, da Lei n. 5.764/1971 admite o rateio igualitário das despesas gerais, a depender de previsão no estatuto social da cooperativa, ao passo que em relação aos prejuízos sempre deverá ser observada a proporcionalidade, nos termos do art. 89 do mesmo diploma.” (
STJ P
REsp 1123633/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/08/2013, DJe 16/09/2013).

E dispõe o art. 5º, § 1º do Estatuto da Associação Sul Capixaba dos Transportadores de Cargas – ASSULCAR, que:

“
Art. 5º. São associados instituidores da ASSOCCIAÇÃO SUL CAPIXABA DOS TRANSPORTADORES DE CARGAS – ASSULCAR as pessoas físicas e jurídicas, que não possuem qualquer impedimento para associarem-se, que sejam proprietários de caminhões, cavalos mecânicos e carretas, signatárias da Ata de Assembleia Geral de Constituição da Associação e os que se associarem no mês de julho do ano de 2006, independentemente de continuarem ou não integrando o quadro associativo.

[...]

§ 1º - Serão admitidos como associados as pessoas físicas e jurídicas proprietárias de caminhões, cavalos mecânicos e carretas, que têm como atividade profissional o transporte de cargas, mediante preenchimento de formulário próprio, pagamento das contribuições exigidas para filiação e inscrição, bem como devidamente aprovados pelo Conselho Deliberativo da Associação, que deverão manter em dia as contribuições mensais estipuladas pela assembleia geral, bem como o rateio previsto no termo/regulamento para a garantia oferecida aos associados no item I, do artigo 1º, deste estatuto.” (fls. 09-22)

A forma de rateio
das despesas gerais
está prevista na cláusula 7 do termo de adesão e regulamento de garantia extra e prevê:

“
7. DO RATEIO DOS PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO ASSOCIADO

7.1 A distribuição em rateio será feita da seguinte forma:

7.1.1 Os veículos serão agrupados por faixas de 01 a 06, com valores múltiplos de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

7.1.2 Mensalmente será apurado o somatório de todos os veículos garantidos e do número de cotas para rateio.

7.1.3 Mensalmente será apurado o somatório de todos os prejuízos.

7.1.4 Mensalmente serão rateados os prejuízos, observando-se o ‘peso’ de 01 a 06, de acordo com o enquadramento previsto no subitem 7.1.1.

7.1.5 O rateio será feito a partir do número de cotas de cada associado, segundo o valor de cada um dos veículos garantidos, observando a seguinte tabela:

Nº de cotas para rateio

Valor dos veículos garantidos

05

Até R$ 50.000,00

06 a 10

De R$ 50.001,00 a R$ 100.000,00

11 a 15

De R$ 100.001,00 a R$ 150.000,00

16 a 20

De R$ 150.001,00 a R$ 200.000,00

21 a 25

De R$ 200.001,00 a R$ 250.000,00

26 a 30

De R$ 250.001,00 a R$ 300.000,00

7.
2 O ressarcimento do valor do dano gerado no equipamento do associado poderá ser feito de uma só vez ou parcelado, de acordo com as condições econômicas da ASSOCIAÇÃO e a critério do Conselho Deliberativo.

7.3 O ressarcimento dos prejuízos sofridos pelos associados ocorrerá após os trâmites previstos no regulamento e, desde já, o associado convenciona que, com o pagamento, transfere à ASSOCIAÇÃO todos os seus direitos, ações, privilégios e garantias, em relação ao responsável pelos danos causados no equipamento sinistrado, mediante sub-rogação, para que a ASSOCIAÇÃO acione judicialmente, mediante ação de regresso, de acordo com o parecer do setor jurídico.

7.4 O associado contribuirá com sua cota para o ressarcimento previsto no item anterior, através de boleto bancário.

7.5 O pagamento da indenização será no prazo máximo de 30 (trinta) dias após a apresentação de todos os documentos exigidos pela ASSOCIAÇÃO, salvo nos caos previstos no item 3.9. A indenização será paga em cheque nominal e cruzado e, no caso de danos parciais, através da reparação dos mesmos, podendo fazer-se a reposição do bem por outro da mesma espécie e qualidade, a critério do Conselho Deliberativo, sempre deduzindo a participação do associado diretamente prejudicado no evento danoso, conforme previsto na cláusula 5.4.1.

7.6 No caso de sub-rogação de direito, ações, garantias e privilégios, o associado somente fará jus ao recebimento do valor devido pelo ressarcimento de danos em que seu equipamento sofreu, no caso de perda total, após a entrega do CRV (recibo) do equipamento, devidamente preenchido em favor de quem for indicado pela ASSOCIAÇÃO, assinado e com firma reconhecida.

7.7 O rateio das despesas será devido por todos os associados que ingressarem na ASSOCIAÇÃO até o dia 25 do respectivo mês de pagamento da indenização.”
(fls. 32-41)

Verifica-se que o
recorrente
associou-
se

à apelada em

16/06/2011
(fls.
11/24)

e manteve-se associado
até sua exclusão por inadimplência, eis qu
e não houve pedido de desfiliação de sua parte,
razão pela qual há que
arcar com
a obrigação de pagar as mensalidades
e rateios,
conforme previsão contida no Estatuto e termo de adesão.

E não se pode acolher a alegação do apelado de que tinha requerido a sua desfiliação verbal, eis a desfiliação há que observar o Estatuto Social, que dispõe:

“
2 2. O associado que, livre e espontaneamente, desejar excluir-se, em prazo inferior a 12 (doze) meses desde o seu ingresso no quadro associativo, além de estar obrigado pela quitação de todas as suas obrigações junto a ASSOCIAÇÃO, ficará obrigado pelo pagamento das contribuições mensais devidas até o fi
m
do referido prazo, inclusive rateios,
perdendo,
o que?
imediatamente, no item I, do artigo 1º, do Estatuto Social.

2.3 A exclusão do associado ficará condicionada ao pagamento de mais 12 (doze) meses de contribuição, inclusive rateios, caso
j
á
t
enha sido beneficiado com o recebimento de indenização, em razão da garantia prevista no item I, do artigo
1º
, do Estatuto 5ocial, e, em nenhuma hipótese terá direito a ressarcimento de valores quando de sua saída da ASSOCIAÇÃO.”

N
a proposta de adesão há a garantia extra, acostada as fls. 12/13, de que o apelado ao se associar cadastrou 02 (dois) veículos como sendo de sua propriedade:
Veículo
01.
C
aminhão de
P
laca HBZ 0951. 2009/2009 COR BRANCA;
e Veículo 02. Caminhão de Placa MRS 2707. 1968/1968 COR AZUL.

Ocorre que, em 15 de julho de 2013, solicitou a retirada do veículo 02, caminhão Mercedes Benz, de Placa MRS 2707. 1968/1968 COR AZUL, do cadastro original.

E como se verifica do requerimento em anexo (fl. 249), solicitou por escrito a exclusão de tal veículo do cadastro em 15/07/2013. Manteve cadastrado junto
à
Associação somente o veículo 01, tendo sido
cien
tificado na ocasião sobre a sua participação no rateio dos sinistros ocorridos até a data de sua desfiliação.

Ainda que se saiba que
tinha informações sobre o procedimento para requerer a sua desfiliação e de como proceder para efetivá-la, considerando que na exclusão de um dos veículos do cadastro observou a necessidade de fazê-lo por escrito, o fato é que simplesmente deixou de cumprir sua obrigação contratual, tornando-se devedor.

Insta mencionar que o Estatuto Social do Requerente e o Termo de Adesão e Regulamento, em seu item 8.1.3, acostado
às
fls. 14/23, dispõe que o associado deverá pagar em dia os valores das mensalidades e demais contribuições associativas.

E conforme previsão estatutária, após 3 (três) meses de atraso por parte do apelado no pagamento das mensalidades e rateios que alcançava a todos os associados, a apelante promoveu o cancelamento do apelado do quadro de associados, remanescendo, contudo, o débito de sua responsabilidade, eis que não fez o pedido de desfiliação.

Os documentos constantes às fls.

201/3
53
discriminam
satisfatoriamente
as despesas
e
sinistros envolvendo veículos dos demais associados,
bem como a forma de
rate
io,
desincumbindo-se
a apela
nte
do seu ônus processual.

O
apelado
sequer impugna os valores apresentados, apenas aduz, genericamente, a inocorrência dos sinistros e que deveria ser compelido apenas ao pagamento das mensalidades.

Procede, portanto,
o pedido
de cobrança
deduzido na inicial.

D
esse juízo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA. COOPERATIVA. DÉBITO DE MENSALIDADES E RATEIO. ART. 80 DA LEI Nº 5.764/71 E PREVISÃO ESTATUTÁRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE DE OFÍCIO.

1. Na ausência de disciplina específica sobre a prescrição da cobrança de ato cooperativo, deve incidir o prazo prescricional geral de dez anos, previsto no art. 205, do Código Civil. Prejudicial rejeitada.

2. O art. 80, parágrafo único, da Lei n. 5.764/1971 admite o rateio igualitário das despesas gerais, a depender de previsão no estatuto social da cooperativa, ao passo que em relação aos prejuízos sempre deverá ser observada a proporcionalidade, nos termos do art. 89 do mesmo diploma - STJ, REsp 1123633/DF.

3. Hipótese em que a forma de rateio das despesas gerais está prevista no art. 5º, § 1º, do Estatuto da Associação Sul Capixaba dos Transportadores de Cargas ASSULCAR, e na cláusula 7, do termo de adesão e regulamento de garantia extra.

4. O recorrente associou-se à apelada em 02/09/2011 e manteve-se associado até sua exclusão por inadimplência, eis que não houve pedido de desfiliação de sua parte, devendo arcar com a obrigação de pagar as mensalidades e rateios, conforme previsão contida no Estatuto e termo de adesão e devidamente demonstrado nos autos.

5. Em se tratando de dívida líquida e certa, os juros de mora incidirão a partir do vencimento de cada obrigação pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária.

6. Recurso desprovido. Sentença reformada parcialmente de ofício.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 011170031899, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

Superada a análise do pedido deduzido na inicial da ação de cobrança,
observe-se

que o apelado apresentou reconvenção,
então
extinta sem resolução de mérito, cujo pedido era de exibição de documentos
necessários
à
prestação de contas (relatório de sinistros, salvados, valores pagos, entre outros) desde a data em que o
r
econvinte associou-
se
até a data de sua exclusão, em especial, dos sinistros relacionados nos rateios descritos que integram objeto da ação originária.

O
corre que a presente ação apenas
objetiva
a cobrança de valores referentes ao período
de inadimplência do apelado, iniciad
o
em

20/07/2016
e que perdurou

até 20/11/2016,
data em que foi desfiliado
por

não pagamento
de mais de 3 (três) meses de mensalidades.

Diga-se, a propósito, que
a apelante acostou aos autos
os documentos necessários comprovando os sinistros e os pagamentos realizados pela apelada
em tal
período
,
quais sejam, boletins de ocorrência, notas fiscais, recibos, orçamentos e cheques compensados para pagamento dos sinistros.

Conclui-se, pois, que
o pedido d
eduzido n
a reconvenção
não
procede,
porque os documentos referente
s
ao período cobrado
foram juntados
aos autos.

Averbe-se,
outrossim,
que o STJ assentou o entendimento de que a fixação de juros e correção monetária constitui matéria de ordem pública, podendo ser fixados ou alterados de ofício pelo Tribunal quando do julgamento do recurso de apelação, sem que isso implique em
reformatio in pejus
(STJ - AgRg no REsp 1451962/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014).

E em se tratando de dívida líquida e certa, os juros de mora pela taxa SELIC incidirão desde a citação.

Como as condenações posteriores à entrada em vigor do Código Civil de 2002 devem adotar a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, que é composta de juros moratórios e correção monetária, então, resta vedada a cumulação desta com correção monetária no mesmo período.

Por essas razões,
dou provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar procedente o pedido deduzido na inicial
para condenar
o apelado ao pagamento de
R$ 7.469,95 (sete mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e noventa e cinco centavos),
acrescid
o
de
juros de mora pela taxa SELIC
desde a data do vencimento de cada obrigação
, vedada a sua cumulação com correção monetária.

Em
consequência,
condeno-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

E
e
m razão da improcedência do pedido de
duzido na
reconvenção, condeno-o ao pagamento de custas e honorários advocatícios

fixados em
2
0% (
vinte
por cento) do valor da
reconvenção
(R$ 1.000,00)
corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data da apresentação da reconvenção
(Súmula nº 14/STJ)
até a data do trânsito em julgado, quando,
partir de então, sobre o valor encontrado
incidirão
exclusivamente
juros de mora pela taxa SELIC, vedada a sua cumulação com correção monetária.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente, acompanho o voto do e. Relator, para dar provimento ao recurso, reformando a sentença nos mesmos termos do voto. É como voto.

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.