Tribunal: TJES
Processo: 0005873-47.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Anulação de Débito Fiscal; ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ISS (ISSQN). PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. COISA JULGADA. REJEITADA. MÉRITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MEDIÇÃO DE CONSUMO E EMISSÃO DE BOLETO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO REALIZADO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SERRA PARA A EXAÇÃO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Preliminar suscitada em Contrarrazões.

I.I.
No contexto da peça defensiva, o MUNICÍPIO DE SERRA suscita preliminar de coisa julgada, sob o fundamento de que a questão jurídica discutida nos presentes autos - competência do Município de Serra para a exação fiscal concernente ao serviço de medição de energia e emissão de boletos - já fora objeto de anterior apreciação nos Processo nº 0004758-59.2012.8.08.0048, devendo esta demanda, portanto, ser extinta com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil.

I.II.
Consoante orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“para o reconhecimento da coisa julgada, é necessária a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido -, o que não ocorreu”
(
STJ
; AgInt no REsp n. 2.038.636/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023).

I.III.
No caso vertente, não se verifica a perfeita identidade entre as demandas, o que, inclusive, já havia sido sinalizado pelo Magistrado de Primeiro Grau quando refutou a tese de litispendência suscitada em sede de Contestação, salientando na Decisão de fls. 531/532, que “apesar da semelhança dos fatos, os pedidos são diversos, pois versam sobre pedidos de autos de infração diferentes”.

I.IV. Preliminar rejeitada.

II. Mérito.

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já manifestou compreensão no sentido de que
“
os serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica - a exemplo da leitura da medição do consumo, coleta e processamento de dados -, somente podem ser considerados como atividades-meio, quando realizados pela própria concessionária. Uma vez prestados por empresa terceirizada, constituída especialmente para o cumprimento desta atividade, os serviços, a princípio acessórios, passam a constituir verdadeira atividade-fim e, desde que previstos na lista anexa à Lei Complementar n° 116/03, sujeitam-se legitimamente à tributação por ISS”
. (
STJ
; REsp n. 1.906.928, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 17/02/2021.)

II.II.
No caso em apreço, não há discussão em relação a quem executa a prestação de serviço, pois a própria Recorrente afirma que “
contratou a empresa ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda. com o objetivo de tomar serviços de leitura de medidores de energia elétrica e entrega simultânea das respectivas contas de fornecimento”
, razão pela qual, sendo o serviço prestado por empresa terceirizada, não há falar-se na imunidade tributária
estabelecida no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal.

II.III.
A norma vigente à época dos fatos e utilizada como fundamento legal para a lavratura dos Autos de Infração [artigo 257, item 17, subitem 17.01, da Lei nº 2.662/2003] prevê a hipótese de incidência do ISS, sendo o Município parte legítima para a instituição do imposto, com fulcro no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.

II.IV.
Acerca da prestação do serviço de medição de consumo e emissão de boleto de energia elétrica por empresa terceirizada, esta Egrégia Corte de Justiça já manifestou compreensão de que
“o fato de efetuar esses serviços nos Municípios da Grande Vitória não descaracteriza o Município de Serra como sujeito ativo da relação tributário, uma vez que a sede da empresa é ali localizada e o colaborador que realiza o serviço, por si só, não materializa um estabelecimento temporário”
(
TJES
, Classe: Apelação, 048120047583, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018).

II.V.
A competência para cobrança do ISS é do Município em que situada a sede do prestador de serviço, nos termos do artigo artigo 3º da Lei Complementar nº 116/03, sendo induvidoso, no caso, que a empresa terceirizada ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda encontra-se estabelecida no Município de Serra, não havendo razões para se alterar a compreensão contida na Sentença recorrida.

III. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005873-47.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ISS (ISSQN). PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. COISA JULGADA. REJEITADA. MÉRITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MEDIÇÃO DE CONSUMO E EMISSÃO DE BOLETO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO REALIZADO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SERRA PARA A EXAÇÃO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Preliminar suscitada em Contrarrazões.

I.I.
No contexto da peça defensiva, o MUNICÍPIO DE SERRA suscita preliminar de coisa julgada, sob o fundamento de que a questão jurídica discutida nos presentes autos - competência do Município de Serra para a exação fiscal concernente ao serviço de medição de energia e emissão de boletos - já fora objeto de anterior apreciação nos Processo nº 0004758-59.2012.8.08.0048, devendo esta demanda, portanto, ser extinta com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil.

I.II.
Consoante orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“para o reconhecimento da coisa julgada, é necessária a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido -, o que não ocorreu”
(
STJ
; AgInt no REsp n. 2.038.636/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023).

I.III.
No caso vertente, não se verifica a perfeita identidade entre as demandas, o que, inclusive, já havia sido sinalizado pelo Magistrado de Primeiro Grau quando refutou a tese de litispendência suscitada em sede de Contestação, salientando na Decisão de fls. 531/532, que “apesar da semelhança dos fatos, os pedidos são diversos, pois versam sobre pedidos de autos de infração diferentes”.

I.IV. Preliminar rejeitada.

II. Mérito.

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já manifestou compreensão no sentido de que
“
os serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica - a exemplo da leitura da medição do consumo, coleta e processamento de dados -, somente podem ser considerados como atividades-meio, quando realizados pela própria concessionária. Uma vez prestados por empresa terceirizada, constituída especialmente para o cumprimento desta atividade, os serviços, a princípio acessórios, passam a constituir verdadeira atividade-fim e, desde que previstos na lista anexa à Lei Complementar n° 116/03, sujeitam-se legitimamente à tributação por ISS”
. (
STJ
; REsp n. 1.906.928, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 17/02/2021.)

II.II.
No caso em apreço, não há discussão em relação a quem executa a prestação de serviço, pois a própria Recorrente afirma que “
contratou a empresa ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda. com o objetivo de tomar serviços de leitura de medidores de energia elétrica e entrega simultânea das respectivas contas de fornecimento”
, razão pela qual, sendo o serviço prestado por empresa terceirizada, não há falar-se na imunidade tributária
estabelecida no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal.

II.III.
A norma vigente à época dos fatos e utilizada como fundamento legal para a lavratura dos Autos de Infração [artigo 257, item 17, subitem 17.01, da Lei nº 2.662/2003] prevê a hipótese de incidência do ISS, sendo o Município parte legítima para a instituição do imposto, com fulcro no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal.

II.IV.
Acerca da prestação do serviço de medição de consumo e emissão de boleto de energia elétrica por empresa terceirizada, esta Egrégia Corte de Justiça já manifestou compreensão de que
“o fato de efetuar esses serviços nos Municípios da Grande Vitória não descaracteriza o Município de Serra como sujeito ativo da relação tributário, uma vez que a sede da empresa é ali localizada e o colaborador que realiza o serviço, por si só, não materializa um estabelecimento temporário”
(
TJES
, Classe: Apelação, 048120047583, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018).

II.V.
A competência para cobrança do ISS é do Município em que situada a sede do prestador de serviço, nos termos do artigo artigo 3º da Lei Complementar nº 116/03, sendo induvidoso, no caso, que a empresa terceirizada ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda encontra-se estabelecida no Município de Serra, não havendo razões para se alterar a compreensão contida na Sentença recorrida.

III. Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
formalizou a interposição de
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 658/679)

em face da
SENTENÇA
(fls. 633/641, integralizada à fl. 655/v) proferida pelo
JUÍZO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE SERRA/ES
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA
ajuizada em desfavor do
MUNICÍPIO DE SERRA
, cujo
decisum
julgou improcedente o pedido exordial, extinguindo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando a Autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com fulcro no artigo 85, § 3º, do Diploma Processual.

Irresignado, sustenta o Recorrente, em síntese, que: (
I
)
“a Apelante contratou a empresa ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda. com o objetivo de tomar serviços de leitura de medidores de energia elétrica e entrega simultânea das respectivas contas de fornecimento, dentre outros, nos Municípios de Cariacica, Viana, Vila Velha Vitória e Serra, todos integrantes da chamada ‘Grande Vitória’”;

(
II
)
“o prestador do serviço desenvolve e concretiza todas as atividades contratadas no próprio estabelecimento do consumidor de energia elétrica, valendo-se de todos os equipamentos necessários que são levados especificamente para a materialização deste serviço”;
(
III
)

“a cada serviço prestado, se constitui um estabelecimento prestador temporário no local de medição do consumo e da emissão de nota fiscal de cobrança, pois, aparelhado com todos os maquinários inerentes à prestação do serviço, é onde se executa, de fato, a atividade contratada pela Apelante”;
(
IV
)
“não é imprescindível à configuração de um estabelecimento prestador o gozo de qualquer poder de gestão ou administração, características essas inerentes, tão somente, às "matrizes" das empresas”, razão pela qual resulta demonstrada “a configuração de estabelecimento prestador nesses municípios, ainda que temporários”, de maneira que “ a regra de incidência do ISS é justamente a geral contida na LC 116/03, de acordo com a qual o imposto é devido no local do estabelecimento prestador”;
(
V
)
“ainda que se considere que o Município de Serra seja competente para a exigência do tributo em questão, como pontuado na r. sentença recorrida, não haveria que se falar em incidência do ISS sobre a prestação de serviços de medição do fornecimento de energia elétrica e emissão simultânea da nota fiscal, tomados pela Apelante”;
(
VI
)
“tipo tributário definido pelo subitem 17.01 não abarca, nem ao longe, a prestação de serviços de medição do fornecimento de energia elétrica e posterior emissão de fatura, que não podem ser "equiparados" ao serviço de simples coleta de dados e informações”;
(
VII
)
“não há que se falar em ISS devido sobre serviço de medição de consumo de energia elétrica e emissão de faturas, pois estes não estão inseridos na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 e, de mesmo modo, na legislação tributária do Município de Serra, especificamente no art. 257, da Lei nº 2.662/2003 (vigente à época da lavratura dos Autos de Infração)”;
(
VIII
)
“o serviço de medição de consumo é atividade-meio imprescindível ao fornecimento de energia elétrica, estando sujeita à incidência do ICMS e, pois, imune à incidência do ISS, por força da regra imunizante insculpida no art. 155, § 3º, da Constituição Federal”.

Desta forma, pugnou pela reforma integral da Sentença guerreada, com consequente acolhimento dos pedidos deduzidos na peça vestibular.

Contrarrazões às fls. 414/420, suscitando preliminar de coisa julgada e, no mérito, postulando o desprovimento recursal.

DA PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

(COISA JULGADA)

No contexto da peça defensiva, o MUNICÍPIO DE SERRA suscita preliminar de coisa julgada, sob o fundamento de que a questão jurídica discutida nos presentes autos - competência do Município de Serra para a exação fiscal, concernente ao serviço de medição de energia e emissão de boletos - já fora objeto de anterior apreciação nos Processo nº 0004758-59.2012.8.08.0048, devendo esta demanda, portanto, ser extinta com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil.

Neste particular, cumpre destacar que, consoante orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
“para o reconhecimento da coisa julgada, é necessária a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido -, o que não ocorreu”
(
STJ
; AgInt no REsp n. 2.038.636/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023).

No caso vertente, não se verifica a perfeita identidade entre as demandas, o que, inclusive, já havia sido sinalizado pelo Magistrado de Primeiro Grau quando refutou a tese de litispendência suscitada em sede de Contestação, salientando na Decisão de fls. 531/532, que “apesar da semelhança dos fatos, os pedidos são diversos, pois versam sobre pedidos de autos de infração diferentes”.

Nesse contexto, não há falar-se em coisa julgada, razão pela qual
rejeito a preliminar
suscitada.

MÉRITO

No mérito, a pretensão deduzida na seara recursal encontra fundamento em três teses essenciais: (I) a impossibilidade de cobrança de ISS, na medida em que os serviços de medição de energia elétrica e emissão de boletos são atividades-meio, sujeitas à imunidade tributária, nos termos do artigo 155, § 3º, da Constituição Federal, pois o fornecimento de energia elétrica (atividade principal) já constitui fato gerador do ICMS; (II) o serviço de medição do consumo de energia elétrica não se enquadra em nenhuma das hipóteses constantes do subitem 17.01, do artigo 257, da Lei Municipal nº 2.662/2003, vigente à época dos fatos e utilizada como fundamento legal para a lavratura dos Autos de Infração; e, por fim (III) o imposto deve ser recolhido no local do estabelecimento prestador, afastando, assim, a legitimidade do Município de Serra para a cobrança de ISS quando a unidade de energia elétrica foi medida em outros municípios.

A propósito do
primeiro ponto de insurgência
, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
já manifestou compreensão no sentido de que
“
os serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica - a exemplo da leitura da medição do consumo, coleta e processamento de dados -, somente podem ser considerados como atividades-meio, quando realizados pela própria concessionária
. Uma vez
prestados por empresa terceirizada
, constituída especialmente para o cumprimento desta atividade, os serviços, a princípio acessórios,
passam a constituir verdadeira atividade-fim
e, desde que previstos na lista anexa à Lei Complementar n° 116/03,
sujeitam-se legitimamente à tributação por ISS
”
. (
STJ
; REsp n. 1.906.928, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 17/02/2021.)

No caso em apreço, não há discussão em relação a quem executa a prestação de serviço, pois a própria Recorrente afirma que “
contratou a empresa ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda. com o objetivo de tomar serviços de leitura de medidores de energia elétrica e entrega simultânea das respectivas contas de fornecimento”
, razão pela qual, sendo o serviço prestado por empresa terceirizada, não há falar-se na imunidade tributária
estabelecida no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal.

Em relação à
segunda tese recursal
, também não assiste razão à empresa Recorrente, eis que a norma vigente à época dos fatos [artigo 257, item 17, subitem 17.01, da Lei nº 2.662/2003] prevê a hipótese de incidência do ISS, sendo o Município parte legítima para a instituição do imposto, com fulcro no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, senão vejamos:

Constituição Federal

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Lei Municipal nº 2.662/2003

“
Art. 257
- O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incide na prestação dos serviços constantes na Lista a seguir: (...)

17
- Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

17.01
- Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”.

Nota-se, inclusive, que o dispositivo legal constitui mera reprodução do disposto na Lei Complementar Federal nº 116/03 que regulamenta o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a teor do seguinte normativo,
in litteris:

Lei Complementar nº 116/03

“
17
– Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

17.01
– Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares”.

Por derradeiro, em relação ao
terceiro e último aspecto destacado
, concernente à forma de prestação do serviço e, por conseguinte, a qual Município deveria haver sido recolhido o imposto, cumpre assinalar que a matéria já fora objeto de
profunda apreciação nesta Egrégia Corte de Justiça
, inclusive, tratando de serviços prestados pela mesma empresa terceirizada “
ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda”, oportunidade em que assentado sobre a legitimidade da autuação fiscal promovida pelo Município da Serra em situação análoga ao dos presentes autos.

Não prevaleceu o fundamento da Recorrente no sentido de que
“a cada serviço prestado, se constitui um estabelecimento prestador temporário no local de medição do consumo e da emissão de nota fiscal de cobrança, pois, aparelhado com todos os maquinários inerentes à prestação do serviço, é onde se executa, de fato, a atividade contratada”.

Isto porque, consoante estabelecido pela
Egrégia Segunda Câmara Cível
,
“
o fato de efetuar esses serviços nos Municípios da Grande Vitória não descaracteriza o Município de Serra como sujeito ativo da relação tributário, uma vez que a sede da empresa é ali localizada e
o colaborador que realiza o serviço, por si só, não materializa um estabelecimento temporário
”
(
TJES
, Classe: Apelação, 048120047583, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018).

Induvidoso, outrossim, que a competência para cobrança do ISS é do Município em que situada a sede do prestador de serviço, nos termos do artigo artigo 3º, da Lei Complementar nº 116/03, e, uma vez que a empresa terceirizada ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda encontra-se estabelecida no Município de Serra, não há razões para se alterar a compreensão contida na Sentença recorrida.

Isto posto, conheço do Recurso de Apelação Cível para rejeitar a preliminar arguida em Contrarrazões, e, no mérito, negar-lhe provimento, majorando os honorários advocatícios inicialmente arbitrados para o patamar de 12% (doze) por cento sobre o valor atualizado da causa, nos termos previstos no § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil, consoante fundamentação retro aduzida.

É como voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a relatoria.