Tribunal: TJES
Processo: 5007258-11.2022.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa; Expedição de CND; Procedimentos Fiscais
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADESÃO AO PROGRAMA COMPETE-SE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PARCIALMENTE ACOLHIDA. MÉRITO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE DÍVIDA EM NOME DA EMPRESA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Somente o Secretário Estadual de Desenvolvimento reúne poderes para executar a pretendida inclusão da impetrante no COMPETE-ES, de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda. Preliminar parcialmente acolhida.

2)
Não se depreende inobservância ao inciso IV do art. 26 da Lei nº 10.268/2016, nem tampouco aos ditames da Portaria nº 079-R, de 31/05/2022, que regulamenta a norma estadual e enumera como documentos obrigatórios certidões negativas de débitos somente em nome da empresa e de seus sócios, não de meros administradores.

3)
A impetrante comprovou ser usuária de escrituração fiscal digital - EFD, para escrituração dos livros fiscais exigidos pela legislação de regência do ICMS, bem como detentora de domicílio tributário eletrônico (DT-e) emitentes de documento fiscal eletrônico, atendendo ao disposto nos incisos II e III do art. 26 da Lei Complementar nº 10.568/2016.

4) Segurança concedida. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007258-11.2022.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: OMYA DO BRASIL IMPORTACAO, EXPORTACAO E COMERCIO DE MINERAIS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ESTADO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÃO, EDUCAÇÃO PROFISSIONAL E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO e outros (2)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADESÃO AO PROGRAMA COMPETE-SE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA PARCIALMENTE ACOLHIDA. MÉRITO. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. AUSÊNCIA DE DÍVIDA EM NOME DA EMPRESA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1)
Somente o Secretário Estadual de Desenvolvimento reúne poderes para executar a pretendida inclusão da impetrante no COMPETE-ES, de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda. Preliminar parcialmente acolhida.

2)
Não se depreende inobservância ao inciso IV do art. 26 da Lei nº 10.268/2016, nem tampouco aos ditames da Portaria nº 079-R, de 31/05/2022, que regulamenta a norma estadual e enumera como documentos obrigatórios certidões negativas de débitos somente em nome da empresa e de seus sócios, não de meros administradores.

3)
A impetrante comprovou ser usuária de escrituração fiscal digital - EFD, para escrituração dos livros fiscais exigidos pela legislação de regência do ICMS, bem como detentora de domicílio tributário eletrônico (DT-e) emitentes de documento fiscal eletrônico, atendendo ao disposto nos incisos II e III do art. 26 da Lei Complementar nº 10.568/2016.

4) Segurança concedida. Agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA este Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, acolher parcialmente a preliminar e, no mérito, por igual votação, conceder a segurança, julgando prejudicado o agravo interno.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adoto o Relatório.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Os indigitados secretários de Estado sustentam a ilegitimidade passiva para figurar na lide, haja vista que a inclusão de empresas no COMPETE/ES é atribuição da Gerência de Competitividade - GECOMP.

Como cediço, a autoridade coatora é aquela "
que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido
" (AgInt nos EDcl no RMS n. 70.840/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023.)

Como todo ato administrativo complexo, o processo instaurado para apreciação do pleito envolve a Gerência Fiscal, subordinada à Secretaria Estadual da Fazenda, que enumerou os pressupostos não atendidos pela empresa.

De igual modo, a GECOMP, que recebe e também analisa o pedido, integra a estrutura administrativa da Secretaria Estadual de Desenvolvimento, cabendo ao respectivo secretário a decisão de inclusão ou exclusão no programa estadual, conforme documento adunado pelo próprio Estado (Id. 6023830).

No entanto, é pacífico o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a autoridade coatora é aquela "
que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido
" (AgInt nos EDcl no RMS n. 70.840/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 21/9/2023.)

Com efeito, somente o Secretário Estadual de Desenvolvimento reúne poderes para executar a pretendida inclusão da impetrante no COMPETE-ES, de modo que deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual da Fazenda.

Do exposto,
acolho parcialmente a preliminar, a fim de excluir do polo passivo o Secretário Estadual da Fazenda.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia ao preenchimento dos requisitos legais para credenciamento da empresa impetrante no COMPETE/ES.

A Lei Estadual nº 10.268/2016 instituiu o programa de incentivos vinculados à celebração de Contrato de Competitividade – COMPETE/ES, com o objetivo de contribuir para a expansão, modernização e diversificação dos setores produtivos do Estado, mediante concessão de benefícios fiscais.

Os requisitos estão elencados no art. 26 da norma estadual, como subsegue:

Art. 26. Os benefícios fiscais previstos nesta Lei aplicam-se ao estabelecimento que atender aos seguintes requisitos:

I - ser signatário de: a) termo de adesão às condições estipuladas no contrato de competitividade firmado entre a Secretaria de Estado de Desenvolvimento - SEDES e a entidade representativa do respectivo segmento de atividade produtiva, no Estado do Espírito Santo; e b) termo de opção por domicílio tributário eletrônico;

II - ser usuário de escrituração fiscal digital - EFD, para escrituração dos livros fiscais exigidos pela legislação de regência do ICMS;

III - ser emitente de documento fiscal eletrônico, conforme o caso;

IV - estar em situação regular perante o Fisco Estadual, ou com certidão Positiva com Efeito de Negativa.

V - não possuir débito para com a Fazenda Pública Estadual;

VI - não ser estabelecimento importador beneficiário do Programa INVESTES; e

VII - no caso de importação de bens e mercadorias do exterior, o estabelecimento beneficiário deverá, preferencialmente, adotar:

a) a utilização da infraestrutura portuária e aeroportuária deste Estado; e

b) que as mercadorias ou bens importados sejam desembarcados e desembaraçados no território deste Estado.”

Na hipótese, a impetrante teve o pedido de adesão indeferido nos seguintes termos:

“Trata-se de solicitação de adesão ao Contrato de Competitividade, nos termos do art. 21 da Lei 10.568, de 26/07/2016, devidamente analisado e não autorizado pelo(s) motivo(s) abaixo descriminado(s):

I. Possuir débito para com a Fazenda Pública Estadual que impossibilita a emissão de Certidão Negativa -
relacionada ao sócio
: a. CPF nº: 875.626.189-68 (Nº Débito 028662020); b. CPF nº 073.610.718-56 (Nº Débito 028662020);

II. Falta de escrituração de NF-e e CT-e dos exercícios de 2018 a 2022, totalizando 3616 NF-e, sendo 2169 de terceiros e 1447 de emissão própria, bem como, 901 CT-e como tomador.
”

Quanto ao primeiro fundamento, a impetrante logrou comprovar que os CPFs atribuídos a sócios da empresa pertencem, na verdade, aos ex-administradores Aurélio Zoelner Dallarosa (nº 875.626.189-68) e Ulisses da Silva (nº 079.610.718-56), que jamais a integraram como sócios e dela se desligaram respectivamente em 2019 e 2020, conforme consta dos termos de alteração contratual de Ids. 3089148 e 3089088.

Logo, não se depreende inobservância ao inciso IV do art. 26 da Lei nº 10.268/2016, tampouco aos ditames da Portaria nº 079-R, de 31/05/2022, que regulamenta a norma estadual e enumera como documentos obrigatórios
certidões negativas de débitos somente em nome da empresa e de seus sócios
(Anexo III - Id. 3088927).

No que se refere à falta de escrituração de NF-e e CT-e dos exercícios de 2018 a 2022, a lei em testilha exige, de fato, que a empresa seja usuária de escrituração fiscal digital – EFD e eminente de documento fiscal eletrônico.

A impetrante demonstrou ser usuária de escrituração fiscal digital - EFD, para escrituração dos livros fiscais exigidos pela legislação de regência do ICMS, bem como detentora de domicílio tributário eletrônico (DT-e) emitentes de documento fiscal eletrônico, atendendo ao disposto nos incisos II e III do art. 26 da Lei Complementar nº 10.568/2016.

É o que se depreende dos recibos de entrega de escrituração fiscal digital e notas fiscais eletrônicas apresentadas no Id. 3215637.

Ademais, a satisfação da exigência legal pode ser presumida pela capacidade de recolhimento de tributos, evidenciada pela emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.

Assim, não se justifica a manutenção do ato administrativo que impedira a adesão da impetrante ao programa.

Vale ressaltar que o fato de a empresa se encontrar inativa no COMPETE-ES se deu por fato superveniente, após o deferimento da liminar, alusivo à falta de cumprimento do Procedimento de Atualização Anual 2023/2022.

Nada obstante, o órgão estadual informou que a empresa poderá requerer novamente a adesão a qualquer momento, desde que preenchidos os requisitos da Portaria 079- R/2022, circunstância que refoge ao objeto do
mandamus
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
confirmo a antecipação dos efeitos da tutela para conceder a segurança
.

Julgo prejudicado o agravo interno (Id. 4834882).

Custas
ex lege
. Honorários incabíveis por força do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 2/2/2024

Acompanhar o entendimento do Em. Des. Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

Voto Vogal
: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

ACOMPANHO O VOTO DO EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.

Sessão: 05/02/2014

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar
.