Tribunal: TJES
Processo: 0031109-34.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Promoção; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.

II – Restando comprovado que a parte autora foi compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ela exercido, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

III - Apelação conhecida e desprovida. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0031109-34.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MARCIA CRISTINA DE FREITAS KOBI

RELATOR(A):
DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROS
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor.

II – Restando comprovado que a parte autora foi compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ela exercido, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

III - Apelação conhecida e desprovida. Sentença ratificada em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer do apelo e negar-lhe provimento, bem como ratificar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
/
REMESSA NECESSÁRIA
Nº 0031109-34.2018.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
MARCIA CRISTINA DE FREITAS KOBI

JU
I
Z: DR.
UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROS
A

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta em razão de sentença que julgou procedente o pleito autoral, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e o de Investigador de Polícia Civil (efetivamente desempenhado)
,
referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Nas razões recursais, apontou-se inexistirem provas que corroborem a alegação autoral de desvio de função, bem como que as atribuições dos agentes de polícia “ultrapassam a simples guarda de presos, conforme resta claro no Decreto nº 3.819/95”, inexistindo desvio de função a reconhecer”.

Em meu sentir, deve a sentença condenatória ser mantida.

Assim concluo a partir do cotejo da prova produzida nos autos, também pela compreensão de que as alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 exorbitaram os limites do poder regulamentar, já que alteraram a própria natureza do cargo ao demasiadamente aproximá-lo do de Investigador de Polícia.

É o que se depreende, sobretudo, da farta documentação acostada aos autos, em especial as inúmeras cópias dos boletins unificados e inquéritos policiais, além dos testemunhos firmados em audiência de instrução e julgamento, a não deixar dúvidas do desvio de função alegado.

A autora fora compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do qual fora nomeada, e, embora não seja lícita sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é sabido ser perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes.

Dado entendimento encontra-se sedimentado em nosso ordenamento, consoante se depreende da redação da Súmula Vinculante nº 43 do STF (“É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”) e na Súmula nº 378 do STJ (“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”), as quais afastam, inclusive, qualquer pretensão de violação aos ditames das Súmulas 339 do STF ou 88 do STJ, pois o presente caso não se trata de majoração de vencimentos sob o fundamento da isonomia.

Pois bem. Narra a inicial que a autora é servidora pública estadual, ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil desde 2011, cujas atribuições relacionavam-se à guarda e transporte de presos.

Posteriormente, com o advento do Decreto nº 3729-R/2014, verificou-se verdadeira alteração das atribuições relativas ao cargo de Agente de Polícia deste Estado, com o acréscimo substancial de funções atinentes à assistência à autoridade policial e execução de atividades de natureza policial relacionadas com ocorrências, diligências e inteligência policial,
in verbis
:

Art. 1º
– As atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil passam a ser as constantes no Anexo Único deste Decreto.

ANEXO ÚNICO, a que refere o artigo 1º deste Decreto:

1
– Atuar como agente da autoridade policial;

2
– Assistir a autoridade policial em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, etc.;

3
– Assistir a autoridade policial na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência;

4
– Assistir a autoridade policial em diligencias junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão;

5
– Entregar intimações, inquéritos e outros documentos de acesso restrito ou sigiloso;

6
– Cumprir mandados de prisão e outras ordens judiciais, quando designado pela autoridade policial competente;

7
– Adotar medidas para que, no local do crime, não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;

8
– Recepcionar o público e registrar ocorrência policial;

9
– Receber ocorrências policiais;

10
– Receber e revistar pessoas conduzidas;

11
– Adotar as primeiras providências após receber a ocorrência, entrevistando testemunhas, vítima, suspeitos, consultando banco de dados de sistemas de informações e de inteligência disponíveis;

12
– Despachar a ocorrência com a autoridade policial, após levantamentos preliminares;

13
– Proceder e garantir a vigilância e segurança do preso quando ele estiver sob custódia da PCES;

14
– Conduzir pessoas e presos para exames, depoimentos, unidades prisionais e outras diligências;

15
– Executar trabalhos de supervisão relacionadas com a manutenção da ordem, disciplina e segurança nas dependências das unidades policiais;

16
– Cumprir medidas de segurança orgânica, visando a preservação dos bens patrimoniais nas unidades policiais;

17
– Trabalhar em plantões quando designado ou convocado;

18
– Dirigir viaturas, caracterizadas ou não, inclusive as de grande porte;

19
– Desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas.

Acerca de tal temática, válido trazer à baila que o Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 26.955/DF já fez consignar que:

“
Por definição legal, cargo público é 'o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor' (art. 3º, da Lei n. 8112/90), e só se cria, extingue ou modifica cargo público por lei. Logo, não se pode cogitar da possibilidade de alteração dessas atribuições por outro meio que não lei formal.

A disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público.
”

No mesmo judicioso voto, prosseguiu a Eminente Ministra Relatora afirmando que
“Firmou-se também, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que
somente em razão da similitude das funções desempenhadas não haveria ofensa ao princípio do concurso público, quando houvesse mudança das atribuições de um cargo ocupado por um servidor pela
superveniência
de norma modificadora de competências”
, concluindo mencionado julgamento no sentido de que
“Não bastasse, na espécie vertente, a ausência da necessária identidade de atribuições, a modificação atacada se deu pela edição de portaria, meio juridicamente impróprio para veicular norma definidora das atribuições inerentes a cargo público, alterando o que antes vigorava e determinando a sua incidência para os atuais ocupantes”.

Na oportunidade, ressalto que nesta mesma esteira manifesta-se o ínclito doutrinador José dos Santos Carvalho Filho, na medida em que assevera que “
não pode um ato administrativo mudar atribuições
dos cargos para os quais seus titulares se habilitaram por concurso: isso refletiria desvio de finalidade e, indiretamente, retrataria transformação do cargo. Alterações dessa natureza somente podem perpetrar-se por meio de lei formal, como já se decidiu corretamente”.
(
Carvalho Filho, José dos Santos Manual de direito administrativo. 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017
)
.

Em complementação ao aludido raciocínio, prossegue aduzindo que
“
O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Nem a insuficiência de servidores na unidade administrativa justifica o desvio de função”.

Diante de tais considerações, não tenho dúvidas que,
in casu
, a alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso comprovado cabalmente o desvio de função.

Digo isto porque, como visto, é notório que as atribuições veiculadas por tal normativa se distanciaram substancialmente daquelas originalmente previstas para o cargo de Agente de Polícia Civil.

Por fim, no âmbito da remessa necessária, ratifico o comando sentencial também em relação aos índices de correção monetária e juros de mora: em se tratando de condenação não tributária imposta à Fazenda Pública deve ser utilizado o IPCA-E para a correção (mês a mês) e o índice de remuneração da poupança para o juros de mora (desde a citação), até a data de entrada em vigor da EC 113 (D.O.U. 09.12.2021), cujo artigo 3º estabelece que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
”

Na esteira de todo o exposto apresenta-se a jurisprudência desta Egrégia Corte, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL.
COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça.

2)
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3)

Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5)
Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função.
6)
As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados.
7)
Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza.
8)
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (
TJES
, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. OITIVA SEM COMPROMISSO. POSSIBILIDADE. INTERESSE NO JULGAMENTO. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Não há nulidade por cerceamento de defesa quando as testemunhas arroladas pela parte são dispensadas do compromisso e ouvidas como informantes quando verificado o interesse no julgamento do feito. Precedente do STJ. 2.
O servidor público que exerça atividades diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual foi nomeado mediante aprovação em concurso público possui direito ao recebimento de diferenças remuneratórias tão somente quando, de fato, restar demonstrado o desvio funcional. Precedente TJES. 3. O reconhecimento do desvio de função depende do exercício permanente e habitual de atividades alheias à função para o qual o servidor foi empossado, não sendo suficiente a prática eventual e esporádica de função típica de outro cargo com atribuições semelhantes.
(TJES, Classe: Apelação, 048140021717, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/04/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

À luz do exposto,
conheço
e nego provimento
a
o apelo,
ratificando, outrossim, o comando sentencial em sede de remessa necessária
.

No tocante aos
honorários sucumbenciais recursais,
entendo i
nocorrentes na espécie as condicionantes elencadas pelo
Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ,
razão pela qual
deixo de arbitrá-los
.

R
egistro, a título de esclarecimento, que o comando sentencial reservou a fixação pertinente para a “ocasião da liquidação do julgado, com fulcro no artigo 85, §3º e §4º, inciso II do CPC”, a qual oportunamente considerará todo o trabalho desempenhado no feito, inclusive aquele na seara recursal.

Nessa esteira, repito, descabida a fixação nesta instância.

É
como voto.

DES.
SUBSTITUTO
MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DIVERGENTE

(PARCIAL)

Eminentes pares, conforme anteriormente relatado pelo ínclito Desembargador JORGE HENRIQUE VALLES DOS SANTOS, cuidam os autos de remessa necessária e apelo voluntário interposto em razão de sentença que julgou procedente o pleito autoral, reconhecendo o desvio de função alegado e, consequentemente, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e o de Investigador de Polícia Civil (efetivamente desempenhado), referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda.

Nas razões recursais, apontou-se inexistirem provas que corroborem a alegação autoral de desvio de função, bem como que as atribuições dos agentes de polícia “ultrapassam a simples guarda de presos, conforme resta claro no Decreto nº 3.819/95”, inexistindo desvio de função a reconhecer”.

O nobre Desembargador Relator concluiu por conhecer do recurso e a ele negar provimento. Todavia, deixou de aplicar o §11 do art. 85 do CPC sob o fundamento de que são "Inocorrentes na espécie as condicionantes afetas à fixação de honorários sucumbenciais recursais elencadas pelo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ, deixo de arbitrá-los"

Após apreciação acurada acerca da matéria em apreço, nesta oportunidade, em consonância com a orientação jurisprudencial pertinente, pedindo vênia ao Desembargador Relator, entendo por bem
inaugurar a divergência
exclusivamente quanto à ausência embasamento delineado quanto aos honorários recursais a serem considerados na fase de liquidação de sentença.

O STJ, ao julgar o EDcl no AgInt no REsp 1.573.573, definiu os requisitos necessários para a incidência do dispositivo supra, mostrando-se perfeitamente aplicável ao caso ora em comento.

Na oportunidade, a Ministra Nancy Andrighi ainda esclareceu que “só caberá majoração dos honorários na hipótese de o recurso ser integralmente não conhecido, rejeitado ou desprovido”.

Em que pese o entendimento acima não seja aplicado aos casos em que “o recurso interposto pelo vencedor para ampliar a condenação, que não seja conhecido, rejeitado ou não provido, não implica honorários recursais para a parte contrária”. (EDcl no AgInt nos EDcl nos EREsp 1625812/MS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 30/06/2020, DJe 04/08/2020), no caso em tela, tal exceção não ocorre.

Ainda que não seja possível aplicar, de plano, o §11 do art. 85 do CPC, por tratar-se de sentença ilíquida, entendo ser pertinente consignar que os honorários recursais deverão estabelecidos em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal deverá considerado.

Em mesmo sentido, destaco:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5292656-28.2021.8.09.0006 APELANTE: VANDA RIBEIRO DE ASSUNÇÃO APELADO: BANCO BMG S/A RELATOR: DIORAN JACOBINA RODRIGUES ? Juiz Substituto em Segundo Grau CÂMARA: 4ª CÍVEL EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR POR FALTA DE PROVA DOS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. 1. A frustração decorrente dos descontos em conta-corrente não tem o condão de causar constrangimento hábil a ser compensado a título de indenização por danos morais. 2. Não há falar em arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais com base no valor da causa, uma vez que o proveito econômico se mostra perfeitamente apurável em sede de liquidação de sentença. Inteligência do art. 85, § 2º, do CPC.
3. Por se tratar de sentença ilíquida, o arbitramento de honorários sucumbenciais e majoração dos honorários recursais devem ser postergados para a fase de liquidação de sentença, conforme art. 85, § 4º e 11 do CPC.
RECURSO DESPROVIDO. (TJ-GO - AC: 52926562820218090006 ANÁPOLIS, Relator: Des(a). Dioran Jacobina Rodrigues, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações, peço vênia ao Eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, para
instaurar divergência parcial,
exclusivamente para

consignar que
os honorários recursais deverão estabelecidos em liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), ocasião em que o trabalho adicional realizado em grau recursal será considerado (art. 85, §11, do CPC)
.

É como voto.

V
OTO VOGAL

(
VISTA
)

Eminentes Desembargadores, na sessão virtual finalizada em 05/03/2024, pedi vista dos autos para melhor analisar a controvérsia.

Rememoro que o presente recurso foi interposto pelo Estado do Espírito Santo com o objetivo de ver reformada a r. sentença que o condenou ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo de Agente de Polícia e o de Investigador de Polícia Civil, referentes aos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

No julgamento de casos semelhantes, já acompanhei o entendimento firmado por esta Eg. Terceira Câmara Cível, que tem reconhecido, de forma reiterada, o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil, notadamente por que, “
embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia
”. (TJ/ES Apelação Cível e Remessa Necessária nº0019224-52.2020.8.08.0024. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Sérgio Ricardo de Souza. Data de Publicação: 27/04/23).

Sendo assim, entendo correta a conclusão alcançada no voto de relatoria, para negar provimento ao recurso interposto pelo ente estadual e, consequentemente, manter a r. sentença condenatória.

No tocante à majoração dos honorários sucumbenciais em sede recursal, ponto de divergência entre os pares, rogo vênia para acompanhar a divergência parcial inaugurada pela em. Des.ª Debora Maria Ambos Correa da Silva.

Ao que se verifica, o em. Des. Relator deixou de arbitrar os honorários recursais por considerar que, no presente caso, não estão presentes as condicionantes elencadas pelo c. STJ no julgamento do Embargos de Declaração no Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.573.573/RJ.

Por ocasião do referido julgamento, restou consignado que a majoração dos honorários não pode ultrapassar os limites estabelecidos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC/15.

No caso em análise, a r. sentença objurgada fez constar que os honorários advocatícios sucumbenciais serão fixados na fase de liquidação do julgado, o que, como bem reconhecido no voto de relatoria, inviabiliza a majoração em sede recursal.

Nesse sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DETERMINA A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. FATO QUE DEVE SER CONSIDERADO PELO JUÍZO DA LIQUIDAÇÃO NA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL.

1. O acórdão embargado negou provimento ao Recurso Especial da Funasa, aplicando o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), que declarou inconstitucional a disciplina atribuída pelo art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública.

2. A embargante aponta omissão "quanto à necessidade de estipulação de novos honorários na fase recursal" (fl. 529, e-STJ).

3. Ocorre que, no caso, as instâncias ordinárias condenaram a embargada ao pagamento de honorários "em percentual incidente sobre o valor da condenação a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença, na forma preconizada no inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015" (fl. 90, e-STJ).

4. O referido dispositivo estabelece que, proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado. O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo.

5. Sendo esse o caso dos autos, não há como o STJ majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, deve ser observado, inclusive, na instância recursal.

6. O fato de a parte sucumbente ter insistido em sua pretensão, sem êxito no recurso interposto, deve ser considerado pelo Juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária.

7. Embargos de Declaração rejeitados.

(EDcl no REsp n. 1.785.364/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 1/7/2021.)

Assim, verifico que a divergência parcial se apresenta tão somente com a finalidade de complementar o voto de relatoria, para ressaltar, assim como feito pelo c. STJ no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1.785.367/CE, que a sucumbência em sede recursal deve ser considerada pelo juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária.

Ante o exposto,
ACOMPANHO A DIVERGÊNCIA PARCIAL
inaugurada pela em. Des.ª Debora Maria Ambos Correa da Silva.

É como voto.

CARLOS SIMÕES FONSECA

Desembargador

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
:

Embora tenha chegado à mesma conclusão do eminente Relator em relação ao tema de fundo, no que se refere à majoração dos honorários em grau recursal, tenho que o caso em questão comporta a referida majoração, tendo em vista a fixação de honorários sucumbenciais na origem e o integral desprovimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Dessa forma, "o fato de a parte sucumbente ter insistido em sua pretensão, sem êxito no recurso interposto, deve ser considerado pelo Juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária" (
EDCL no REsp 1.785.364/CE
, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 06/04/2021).

Portanto, hei por bem em acompanhar a divergência parcial inaugurada pela eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva, exclusivamente no que se refere ao capítulo relativo à majoração de honorários, para que o trabalho adicional realizado em grau recursal seja considerado quando da fixação dos honorários sucumbenciais em liquidação de sentença.

É como voto.

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, também sujeita ao reexame necessário, que acolheu a pretensão autoral para
“reconhecer o efetivo desvio de função em que labora a parte autora, entre o seu cargo de origem (agente de polícia civil) e o cargo efetivamente desempenhado (investigador de polícia civil)”,
e declarar
“i
ncidenter tantum da inconstitucionalidade do Decreto nº 3.729-R/2014, alterado pelo Decreto nº 3.771-R/2015, via de consequência”,
condenar
“o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a pagar a requerente MARCIA CRISTINA DE FREITAS KOBI, os valores referentes às diferenças dos vencimentos entre os cargos em questão, observando para tanto o prazo prescricional quinquenal do Decreto nº 20.910/32”.

O eminente Desembargador Substituto Marcos Valls Feu Rosa proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso,
“ratificando, outrossim, o comando sentencial em sede de remessa necessária”
, por entender
“
comprovado que a parte autora foi compelida a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ela exercido
”,
razão pela qual manteve a condenação do Estado ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias,
“
a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes
”.

Sua Excelência destacou
“
a alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não se mostra suficiente a eximir o Estado do pagamento das diferenças salariais caso comprovado cabalmente o desvio de função
”.

A despeito dos judiciosos fundamentos lançados pelo voto de relatoria, peço
venia
para inaugurar divergência, por entender que a requerente desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo órgão
a quo
, em conformidade tanto com o Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, quanto com o Decreto nº 2.753-S, de 18 de dezembro de 2014, que regulavam a matéria antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988, de 13 de dezembro de 2021.

Apesar de os depoimentos testemunhais colacionados na sentença indicarem que a requerente exercia funções investigativas similares às atribuídas aos investigadores de polícia, desde a vigência do Decreto nº 3.819-N, de 14 de março de 1995, os agentes de polícia já eram incumbidos das atribuições de “
acompanhar em diligência a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” (art. 1º, “l”) e de “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
” (art. 1º, “s”).

O Decreto nº 3.729-R, de 18 de dezembro de 2014, que revogou o Decreto nº 3.819-N, especificou o espectro de atribuições em que o agente policial deveria assistir a autoridade policial, tal como em operações, cumprimento de mandados, ordem de serviço, área de inteligência, na elaboração de relatórios de inquérito policial, processo administrativo disciplinar, investigação sumária e relatórios de inteligência, e, também, em diligências junto ao poder judiciário sobre questões relativas à interceptação telefônica e mandados de prisão e busca e apreensão.

Antes do advento da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, em conformidade com o que estabelecia o art. 24, da Lei Complementar Estadual nº 04, de 15 de janeiro de 1990
1
, o rol de atribuições do cargo de agente policial era inteiramente regulado por Decreto, que, desde 1995, já previa que o agente de polícia deveria auxiliar a autoridade policial em diversas atribuições similares aos investigadores de polícia, o que foi especificado pelo decreto posterior e também mantido após o advento da mencionada lei.

Assim, as atividades desempenhadas pela requerente não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia (que há muito não se tratava de agente de presídio, limitado à guarda de presos e atividades correlatas – Decreto nº 2.964-N/1990), porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ela pela chefia imediata.

Nesse contexto, não há que se falar que a requerente desempenhou funções estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, o que afasta a aplicação da súmula nº 378 do STJ.

Nessa linha de entendimento, já decidi que:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA X INVESTIGADOR DE POLÍCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. ATRIBUIÇÕES SIMILARES DEFINIDAS POR DECRETO ESTADUAL. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O autor desempenhou funções inerentes ao cargo de agente de polícia civil no período da condenação imposta pelo Órgão a quo. 2. As provas documentais carreadas aos autos demonstram que o requerente elaborava relatórios policiais, cumpria os mandados, averiguava as denúncias, realizava campanas, entre outras diligências. 3. O Decreto nº 2753-S, de 18 de dezembro de 2014, alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil e conferiu expressamente funções que inicialmente competiam precipuamente aos investigadores de polícia. 4. Os relatórios de operação, boletins unificados e os autos de prisão em flagrante não clarificam a existência de desvio de função, mas tão somente denotam que o requerente acompanhava, majoritariamente, investigadores de polícia em operações policiais. 5. As atividades desempenhadas pelo demandante não ultrapassaram as competências do cargo de agente de polícia, porquanto era de sua alçada auxiliar as autoridades policiais nas diversas operações, sendo que a prova documental indica que as diligências eram determinadas a ele pela chefia imediata. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0023395-53.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 19/10/2021; DJES 22/11/2021)

Assim, rogando
venia
ao eminente Desembargador Relator,
inauguro divergência
para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo ente público requerido, julgando-se improcedente a pretensão autoral, e, via de consequência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar a requerente ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa (suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida); prejudicado, por fim, o reexame necessário.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Art. 24. A classificação dos cargos de natureza policial, policial profissional ou técnico-policial, bem como as atribuições e exigências adicionais para o seu provimento, serão definidos por Decreto do Governador do Estado, bem como o Quadro de Organização que distribuirá o efetivo da Polícia Civil.