Tribunal: TJES
Processo: 0003223-12.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2024-11-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
NULIDADE DECORRENTE VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO REJEITADA – AUTORIA COMPROVADA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
REJEITADO COM JURIDICIDADE
–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Carta da República destaca claramente, no art. 5º, inciso XI, que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
O direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência e no entorno.

Não obstante,
a inviolabilidade não se revela absoluta
, e após o estudo dos autos vislumbrou-se que a entrada dos policiais no imóvel onde se encontrava o apelante e os materiais ilícitos se perfectibilizou diante de prévio flagrante vislumbrado.

2. A

prova produzida nos autos, devidamente
descrita e transcrita na sentença
impugnada, é clara
o
suficiente para revelar a autoria do delito imputado a
o
apelante.

Os depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na ocorrência, desde a gênese, e em juízo, se revestem como meio adequado para nortear a condenação, eis que confirmam os fatos contidos na denúncia quanto a efetiva prática do tráfico de drogas, com a clareza que se requer.

3.
No que se refere ao tráfico privilegiado, o mesmo não fora reconhecido com juridicidade tendo em vista as circunstâncias da prisão e peculiaridades do caso concreto.

Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, apreensão de munição de arma de fogo, balança de precisão, sacolas para embalo de droga, de crime praticado em concurso de agentes, com um menor de idade,
tudo a evidenciar que
o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ademais, como já externado pelo Colendo STJ:

”para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.
Frise-se, além do mais, que
a
condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas
,
mas a absolvição pelo crime de associação não dispensa a análise específica do preenchimento dos requisitos para a incidência da minorante pelas instâncias ordinárias,
soberanas na apreciação do acervo probatório.
A vingar a argumentação empregada pela Defesa, todo agente (primário e sem antecedentes) que fosse absolvido pelo crime de associação deveria, ipso facto, fazer jus à minorante, o que não se mostra verdadeiro
(STJ, AgRg no HC n. 737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)
Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que, não obstante a absolvição do paciente, em sede de apelação criminal, pelo delito de associação para o tráfico, foram apontados pelas instâncias ordinárias outros elementos concretos, idôneos e suficientes a demonstrar que o mesmo se dedica a atividade criminosa, tais como quantidade de material entorpecente e demais materiais apreendidos.
(AgRg no HC n. 799.541/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.

É o caso desses autos.
M
esmo que não iniciante
, não fora produzida prova de que o apelante se associava com vínculo duradouro, tinha o animus de se associar com estabilidade com os demais envolvidos, permanentemente, com divisão de tarefas previamente ordenadas, para a prática do ilícito.

Na impede, portanto, que a subsunção, fruto da digestão intelectual, se exteriorize pela ausência de associação, e a um só tempo afirme não se tratar de réu iniciante na atividade criminosa, pelas circunstâncias do fato concreto.

4
.

Apelo conhecido e desprovido. Unânime.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003223-12.2023.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA GIRELLI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
NULIDADE DECORRENTE VIOLAÇÃO A DOMICÍLIO REJEITADA – AUTORIA COMPROVADA -
TRÁFICO PRIVILEGIADO
REJEITADO COM JURIDICIDADE
–
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Carta da República destaca claramente, no art. 5º, inciso XI, que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
O direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência e no entorno.

Não obstante,
a inviolabilidade não se revela absoluta
, e após o estudo dos autos vislumbrou-se que a entrada dos policiais no imóvel onde se encontrava o apelante e os materiais ilícitos se perfectibilizou diante de prévio flagrante vislumbrado.

2. A

prova produzida nos autos, devidamente
descrita e transcrita na sentença
impugnada, é clara
o
suficiente para revelar a autoria do delito imputado a
o
apelante.

Os depoimentos prestados pelos policiais que atuaram na ocorrência, desde a gênese, e em juízo, se revestem como meio adequado para nortear a condenação, eis que confirmam os fatos contidos na denúncia quanto a efetiva prática do tráfico de drogas, com a clareza que se requer.

3.
No que se refere ao tráfico privilegiado, o mesmo não fora reconhecido com juridicidade tendo em vista as circunstâncias da prisão e peculiaridades do caso concreto.

Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, apreensão de munição de arma de fogo, balança de precisão, sacolas para embalo de droga, de crime praticado em concurso de agentes, com um menor de idade,
tudo a evidenciar que
o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ademais, como já externado pelo Colendo STJ:

”para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.
Frise-se, além do mais, que
a
condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas
,
mas a absolvição pelo crime de associação não dispensa a análise específica do preenchimento dos requisitos para a incidência da minorante pelas instâncias ordinárias,
soberanas na apreciação do acervo probatório.
A vingar a argumentação empregada pela Defesa, todo agente (primário e sem antecedentes) que fosse absolvido pelo crime de associação deveria, ipso facto, fazer jus à minorante, o que não se mostra verdadeiro
(STJ, AgRg no HC n. 737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)
Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que, não obstante a absolvição do paciente, em sede de apelação criminal, pelo delito de associação para o tráfico, foram apontados pelas instâncias ordinárias outros elementos concretos, idôneos e suficientes a demonstrar que o mesmo se dedica a atividade criminosa, tais como quantidade de material entorpecente e demais materiais apreendidos.
(AgRg no HC n. 799.541/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.

É o caso desses autos.
M
esmo que não iniciante
, não fora produzida prova de que o apelante se associava com vínculo duradouro, tinha o animus de se associar com estabilidade com os demais envolvidos, permanentemente, com divisão de tarefas previamente ordenadas, para a prática do ilícito.

Na impede, portanto, que a subsunção, fruto da digestão intelectual, se exteriorize pela ausência de associação, e a um só tempo afirme não se tratar de réu iniciante na atividade criminosa, pelas circunstâncias do fato concreto.

4
.

Apelo conhecido e desprovido. Unânime.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. Acorda a Egrégia SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado, à unanimidade, POR CONHECER DO APELO E NEGAR O PROVIMENTO ALMEJADO, nos termos do voto do Eminente Relator.

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de Apelação Criminal interposta por
LUCAS DE OLIVEIRA GIRELLI
, objetivando a reforma da r. Sentença exarada pela Exma. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva Estatal para efetivar condenação do apelante pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, absolvendo-o quanto ao crime de associação para o tráfico.

Também como dito, a
duz o apelante, em síntese, que
:
1
.
A condenação é oriunda de prova ilícita decorrente da entrada ilegal em domicílio;

2
.
Não há prova da autoria do delito capaz de sustentar a condenação imposta;
3.

Em caso de manutenção da condenação, sustenta
ser possível o reconhecimento do denominado tráfico privilegiado,
diante da absolvição quanto a associação
.

Almeja, portanto, a reforma da sentença impugnada, mas em que pese tais respeitáveis argumentos, analisando detidamente os autos entendo que as teses recorrentes não devem ser acolhidas.

Vejamos:

A denúncia apresentada em desfavor do recorrente se perfectibilizou com a seguinte narrativa:

“
(...)
no dia 27 de abril de 2023, por volta de 22 h
o
ras,
em
sua residência localizada na rua Gardênia, em f
rente a casa
de n
71, Bairro Serra Dourada
, Ser
r
a/ES, o denunciado, acima
qualificado,
juntamente com outro indivíduo não identificado e seu i
r
mão, adolescente,
todos previamente
acordados e em comunhão de vontades, tinham em depósito, para fins de tráfico,
em
desacordo com determinação legal, vinte e dois papelotes da d
r
oga conhecida como "haxixe"; um mil e trezentos e setenta e quatro pinos
de
droga conhecida como "cocaína"; uma porção da droga conhecida como "cocaína" , bem como possuí
a
, em desacordo com determinação legal ou regulament
ar
, uma munição de
arma
de fogo calibre.380".

No que se refere ao argumento recorrente que destaca suposta
nulidade decorrente de
ilegal acesso a domicílio, entendo por bem rejeitar a pretensão.

A Carta da República destaca claramente, no art. 5º, inciso XI, que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
O direito à inviolabilidade do domicílio não protege apenas o alvo de uma atuação policial, mas todo o grupo de pessoas que residem ou se encontram no local da diligência e no entorno.

Não obstante,
a inviolabilidade não se revela absoluta
, e após o estudo dos autos entendo que a entrada dos policiais no imóvel onde se encontrava o apelante e os materiais ilícitos se perfectibilizou diante de prévio flagrante vislumbrado.

In casu, o ingresso dos policiais só se efetivou pelo fato de que, após denúncias, e após averiguação prévia realizada no local, fora visto um envolvido com uma arma de fogo, e outro indivíduo com uma sacola na mão, e que, diante do anúncio da abordagem, os mesmos adentraram na casa, revelando efetivo estado de flagrância. O que portava a arma posteriormente se evadiu para uma mata, e quanto ao menor, vislumbraram que na sacola que carregava consigo continha drogas ilícitas, confirmando o flagrante.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que “inexiste nulidade no ingresso em domicílio quando existem fundadas razões para a relativização da garantia da inviolabilidade,
evidenciada pelo contexto fático anterior, a denotar a efetiva prática de crime no interior do imóvel
. Precedente. 3. Agravo regimental improvido." (AgRg no HC 632.502/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 09/03/2021).

Deveras, não constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de busca, quando há prévia situação de flagrância, inclusive quanto ao delito de tráfico de drogas,

cujo caráter é permanente.

Em trato continuativo destaco que a
prova
mencionada

produzida nos autos, devidamente
descrita e transcrita na sentença
impugnada, é clara
o
suficiente para revelar a autoria do delito imputado a
o
apelante.

Os depoimentos prestados pelos policiais, desde a gênese, e em juízo, se revestem como meio adequado para nortear a condenação, eis que confirmam os fatos contidos na denúncia quanto a efetiva prática do tráfico de drogas, com a clareza que se requer.

Registre-se que não há que se desqualificar os depoimentos coerentes prestados pelos Policias que atuaram na ocorrência – que se concretizaram com o compromisso com a verdade - em razão de declaração isolada formulada pelo apelante, e seria até muito simples direcionar a culpa isolada do ilícito para a esfera de responsabilidade de terceiro, menor de idade, para que não haja efetiva punição pelos atos praticados.

No que se refere ao tráfico privilegiado,
destaco que o mesmo não fora reconhecido com juridicidade tendo em vista as circunstâncias da prisão e peculiaridades do caso concreto.

Inaplicável o tráfico privilegiado diante da significativa quantidade e diversidade de droga apreendida, apreensão de munição de arma de fogo, balança de precisão, sacolas para embalo de droga, de crime praticado em concurso de agentes, com um menor de idade,
tudo a evidenciar que
o recorrente não é um iniciante em atividades ilícitas, situação a qual se destina o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Ademais, como já externado pelos Colendo STJ:

”para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades criminosas
, nem integrar organização criminosa.
Frise-se, além do mais, que
a
condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas
,
mas a absolvição pelo crime de associação não dispensa a análise específica do preenchimento dos requisitos para a incidência da minorante pelas instâncias ordinárias,
soberanas na apreciação do acervo probatório.
A vingar a argumentação empregada pela Defesa, todo agente (primário e sem antecedentes) que fosse absolvido pelo crime de associação deveria, ipso facto, fazer jus à minorante, o que não se mostra verdadeiro
(STJ, AgRg no HC n. 737.933/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.).

3. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que, não obstante a absolvição do paciente, em sede de apelação criminal, pelo delito de associação para o tráfico, foram apontados pelas instâncias ordinárias outros elementos concretos, idôneos e suficientes a demonstrar que o mesmo se dedica a atividade criminosa, tais como quantidade de material entorpecente e demais materiais apreendidos.
(AgRg no HC n. 799.541/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 27/2/2023.)

É o caso desses autos,
e
mesmo que não iniciante
, não fora produzida prova de que o apelante se associava com vínculo duradouro, tinha o animus de se associar com estabilidade com os demais envolvidos, permanentemente, com divisão de tarefas previamente ordenadas, para a prática do ilícito.

Como mencionado na sentença
"Jamais a simples co-autoria, ocasional, transitória, configuraria o
crime
de associação. Para este é mister inequívoca demonstração de que a ligação estabelecida entre A e B tenha sido assentada com esse exato objetivo de sociedade espúria para fins de tráfico, ainda que este lance final não se concretize, mas sempre impregnada dessa específica vinculação psicológica, de se dar vazão ao elemento f
in
alístico da infração..."
(GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos:Prevenção- Repressão: Comentários a Lei n'0.409/2002 esporádica,'ventual, e a parte em vigor da Lei n'.368/76 — 12" ed. Atual.- São Paulo — Editora Saraiva — 2006 — p. 127).

Na impede, portanto, que a subsunção, fruto da digestão intelectual, se exteriorize pela ausência de associação, e a um só tempo mesmo afirme não se tratar de réu iniciante na atividade criminosa, pelas circunstâncias do fato concreto.

Despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É COMO ME MANIFESTO.

Desa. VANIA MASSAD CAMPOS
- Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN DE ALMEIDA AZEVEDO
- Acompanho o relator.