Tribunal: TJES
Processo: 0003762-23.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO
– DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA –
FUNDAMENTOS IDÔNEOS
–
REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA – REINCIDÊNCIA – SEMIABERTO – JUSTIÇA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
J
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

2.
Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena-base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de
01
(
um
) a
4
(
quatro
) anos,
e as 04 (quatro) condenações transitadas em julgado utilizadas nesta fase.

3.
A
pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixada além do mínimo legal.

4.
O
Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que é admissível a fixação do regime semiaberto ao condenado reincidente, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judic
i
ais (Súmula 269, STJ).

5.
N
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

6
.

R
ecurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003762-23.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE RICARDO SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
FURTO
– DOSIMETRIA DA PENA –
PENA-BASE EXASPERADA –
FUNDAMENTOS IDÔNEOS
–
REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA – REINCIDÊNCIA – SEMIABERTO – JUSTIÇA GRATUITA – JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
J
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

2.
Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena-base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de
01
(
um
) a
4
(
quatro
) anos,
e as 04 (quatro) condenações transitadas em julgado utilizadas nesta fase.

3.
A
pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixada além do mínimo legal.

4.
O
Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que é admissível a fixação do regime semiaberto ao condenado reincidente, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judic
i
ais (Súmula 269, STJ).

5.
N
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

6
.

R
ecurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0003762-23.2022.8.08.0012

APELANTE: JOSE RICARDO SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO –
PRELIMINAR
:
RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, a defesa requer o direito do recorrente de apelar em liberdade.

E
m que pese o louvável esforço da defesa
,
registr
o
que o
c. STJ tem reiteradamente decidido que,
tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

A
lém disso, analisando a
Sentença, vejo que esta apresenta como fundamentação
o fundado receio de reiteração delitiva do recorrente
.

P
elo exposto, rejeito a preliminar suscitad
a.

VOTO -
MÉRITO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
J
OSE RICARDO SILVA DOS SANTOS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
156
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0003762-23.2022.8.08.0012
, condenou
o
recorrente à pena de
0
2
(
dois
) ano de reclusão a
ser cumprid
a
inicialmente em regime
semi
aberto
,
e ao pagamento de
24

(
vinte e quatro
) dias-multa
, pela prática do delito previsto no art.
155, caput,
do CP.

Em suas razões de fls. 172/ss., requer a defesa, preliminarmente, o direito do réu recorrer em liberdade. No mérito, pleiteia

o redimensionamento da pena-base, fixando-a no mínimo legal
,
assim como a pena de multa. Requer, ainda, a fixação de regime menos gravoso e o deferimento da justiça gratuita.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso às fls.
178
/ss
,
sendo neste mesmo sentido o parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 5830373).

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
08/06/2022
, o apelante, agindo de forma sorrateira, furtou
diversos pares de calçados da Loja Pernambucanas
.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no
art.
155, caput
, do CP.

Inicialmente,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o Boletim Unificado, o
Auto de Apreensão
,
Auto de Prisão em Flagrante
,
Auto de Restituição

e oitivas realizadas em sede policial e em juízo
.

Dito isso, destaco que
o próprio apelante confessou, em sede judicial,
a prática do delito
.
Assim, não se insurgindo a defesa quanto a autoria e
a
materialidade do
crime
, passo a análise d
os demais fundamentos.

Verifico que, na primeira fase,
o MM. Juiz de Direito
afastou a pena-base do mínimo legal por considerar
como
desfavorável

os
antecedentes
do réu, considerando que o recorrente ostenta 05 (cinco) condenações definitivas anteriores aos fatos apurados nestes autos. Dessa forma, utilizou-se de uma para agravar a pena na segunda fase da dosimetria e as outras quatro para fixar a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Dessa forma
, utilizou o D. Magistrado elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena-base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de
01
(
um
) a
4
(
quatro
) anos,
e as 04 (quatro) condenações transitadas em julgado utilizadas nesta fase.

Em
seguida
,
fo
i

reconhecida
a
atenuante da confissão (art. 65, III, d, CP),
a

qual foi compensada com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP).

E, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena, esta restou fixada
definitivamente
em 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Neste ponto, ressalto que a pena de multa guardou proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, fixada além do mínimo legal.

Ato contínuo, pleiteia a defesa que seja
aplicado regime mais benéfico para o início do cumprimento da pena.
Ocorre que
nada há que autorize a fixação do regime menos gravoso como pretende.

Vê-se no art. 33, do Código Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

(...)

I
n casu
, observo que, apesar da pena imposta ser de
02
(
dois)
ano
s
de reclusão
,
o apelante é reincidente
, não fazendo jus, portanto, ao início da pena em regime aberto.

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que é admissível a fixação do regime semiaberto ao condenado reincidente, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, quando favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula 269, STJ).

E foi exatamente isso que foi concedido ao apelante. Como sua pena foi fixada em patamar inferior a 4 anos, foi-lhe outorgado iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto.

Logo, não há como acolher o pedido de fixação de regime aberto para o início de cumprimento da pena.

Por fim,
n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-
LHE PROVIMENTO,

mantendo a sentença pelos seus próprios fundamentos.

Considero a matéria prequestionada.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)