Tribunal: TJES
Processo: 5003221-04.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ÁREA DE DOMÍNIO PÚBLICO. ZONA DE ESPECIAL INTERESSE AMBIENTAL. QUIOSQUE. EDIFICAÇÃO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO. PODER DE POLÍCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1)
Extrai-se do caderno processual que o auto de infração nº 2519/2023 (id. 23354883) atribuiu ao autor a “
execução de obra
em área de domínio público
”, com ordem de “
providenciar a demolição voluntária da edificação no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de demolição sumária por parte do Município, sendo imputadas as despesas do serviço ao infrator/invasor
”, aplicando multa de R$ 3.341,84 (id. 23354883).

2)
Primeiramente não há que se falar em violação ao contraditório uma vez que, conforme consignado no próprio auto de infração, foi facultado ao agravante a apresentação de defesa administrativa no prazo de 30 (trinta) dias, não havendo notícias de que tenha exercido tal direito no tempo oportuno.

3)
Extrai-se que a Fiscalização Municipal está autorizada a lavrar auto de infração com imposição de multa e de ordem de demolição a infrator que edifique imóvel sem prévia licença de construção.

4)
Não obstante a legislação exija de todos os proprietários as devidas licenças para edificar ou reformar seus imóveis, ressalta-se que o ora agravante edificou seu “quiosque” em terreno de domínio público.

5)
O auto de infração de nº 2519 foi lavrado por autoridade competente, nos exatos termos do art. 57 e 58 da Lei Complementar nº 46/2016 e da Lei Municipal nº 6.563/2022.

6)
Por derradeiro, na medida em que a área objeto da notificação se refere a área localizada em Zona de Especial Interesse Ambiental-ZEIA-B, originalmente de restinga, entre a via pública e a praia, dentro da zona de amortecimento do Parque Estadual Paulo César Vinha e da Zona de Amortecimento da Área de Proteção Ambiental-APA da Lagoa Grande, deve o Poder Público, através do seu Poder de Polícia, conter os abusos de direito individual, em prol do interesse social, como no caso vertente. Portanto, diversamente do alegado pelo agravante, não há qualquer vício de competência no auto de infração ora contestado.

7)
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003221-04.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANTONIO GALINI

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ANTONIO GALINE
contra decisão proferida pelo D. Juízo da
1ª Vara da Fazenda Pública Municipal Vila Velha
/ES que, nos autos ação anulatória ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor, ora agravante, referente a suspensão da ordem de demolição do imóvel descrito nos autos.

Irresignado,o agravante sustenta em Id nº 4686562, em síntese, que:
i)
que é proprietário de quiosque localizado no bairro Nova Ponta da Fruta, no Município de Vila Velha (quiosque do Popeye);
ii)
que em 21/03/2023 foi autuado pela Fiscalização Urbanística através do auto de infração nº 2519/2023 por execução de obra, sem autorização, em área de domínio público, ao pagamento de multa de R$ 3.341,84 (três mil, trezentos e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos), tendo sido determinada, ainda, “
a demolição voluntária da edificação no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de demolição sumária por parte do Município, sendo imputadas as despesas do serviço ao infrator/invasor
”;
iii)
que a multa aplicada viola o princípio da tipicidade, já que não há na legislação autorização para a determinação de demolição do imóvel;
iv)
que houve violação ao devido processo legal no procedimento administrativo, por não ter sido oportunizado o exercício do contraditório;
v)
que o artigo 2º da Lei Complementar nº 46/2016, não seria aplicável ao caso dos autos, pois o imóvel objeto da ação é construção antiga não necessitando de alvará ou qualquer outro documento exigível às obras em andamento;
vi)
que a construção tem mais de 20 anos, sendo obrigação do Município ter em seu histórico a documentação pertinente a ele;
vii)
que não existe comprovação de que o imóvel foi construído em desacordo com a legislação vigente, e caso fosse assim considerado deveria ter a oportunidade de legalizá-lo antes de ser determinada a sua demolição;
viii)
que segundo o art. 321 determina que as obras anteriores à vigência da LC nº 46/2016 serão regidas pela lei aplicável ao seu tempo.

Por fim, requer a reforma da r. decisão e, de conseguinte, a suspensão do auto de infração de nº 02519 e da ordem de demolição.

Decisão do eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo no ID nº4823522, indeferiu
o pedido de efeito suspensivo recursal, mantendo-se incólume a decisão agravada.

Contrarrazões de Id nº 4958507, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ANTONIO GALINE
contra decisão proferida pelo D. Juízo da
1ª Vara da Fazenda Pública Municipal Vila Velha
/ES que, nos autos ação anulatória ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES
, indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor, ora agravante, referente a suspensão da ordem de demolição do imóvel descrito nos autos.

Irresignado, o agravante sustenta em Id nº 4686562, em síntese, que:
i)
que é proprietário de quiosque localizado no bairro Nova Ponta da Fruta, no Município de Vila Velha (quiosque do Popeye);
ii)
que em 21/03/2023 foi autuado pela Fiscalização Urbanística através do auto de infração nº 2519/2023 por execução de obra, sem autorização, em área de domínio público, ao pagamento de multa de R$ 3.341,84 (três mil, trezentos e quarenta e um reais e oitenta e quatro centavos), tendo sido determinada, ainda, “
a demolição voluntária da edificação no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de demolição sumária por parte do Município, sendo imputadas as despesas do serviço ao infrator/invasor
”;
iii)
que a multa aplicada viola o princípio da tipicidade, já que não há na legislação autorização para a determinação de demolição do imóvel;
iv)
que houve violação ao devido processo legal no procedimento administrativo, por não ter sido oportunizado o exercício do contraditório;
v)
que o artigo 2º da Lei Complementar nº 46/2016, não seria aplicável ao caso dos autos, pois o imóvel objeto da ação é construção antiga não necessitando de alvará ou qualquer outro documento exigível às obras em andamento;
vi)
que a construção tem mais de 20 anos, sendo obrigação do Município ter em seu histórico a documentação pertinente a ele;
vii)
que não existe comprovação de que o imóvel foi construído em desacordo com a legislação vigente, e caso fosse assim considerado deveria ter a oportunidade de legalizá-lo antes de ser determinada a sua demolição;
viii)
que segundo o art. 321 determina que as obras anteriores à vigência da LC nº 46/2016 serão regidas pela lei aplicável ao seu tempo.

Em decisão lançada no ID nº 4823522, o Desembargador que me antecedeu neste gabinete indeferiu
o pedido de efeito suspensivo recursal, mantendo-se incólume a decisão agravada.

Ao apreciar o pedido liminar formulado na petição inicial, o eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo teceu as seguintes considerações acerca da controvérsia ora submetida a julgamento:

Extrai-se do caderno processual que o auto de infração nº 2519/2023 (id. 23354883) atribuiu ao autor a “
execução de obra
em área de domínio público
”, com ordem de “
providenciar a demolição voluntária da edificação no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de demolição sumária por parte do Município, sendo imputadas as despesas do serviço ao infrator/invasor
”, aplicando multa de R$ 3.341,84 (id. 23354883).

O agravante sustenta, dentre outros argumentos, que não lhe foi oportunizado o exercício do contraditório e ampla defesa, e que a multa aplicada viola o princípio da tipicidade, já que não há na legislação autorização para a determinação de demolição do imóvel.

Primeiramente destaco que não há que se falar em violação ao contraditório uma vez que, conforme consignado no próprio auto de infração, foi facultado ao agravante a apresentação de defesa administrativa no prazo de 30 (trinta) dias, não havendo notícias de que tenha exercido tal direito no tempo oportuno.

Quanto aos demais argumentos, verifico que o ato administrativo impugnado faz referência aos artigos 2º, 6º, 18, 59, inciso I, 74 e 85, inciso I, todos da LC nº 46/2016 que estabelecem:

Art. 2º Toda e qualquer construção de edificações,
reforma com ou sem modificação de área construída, demolição, instalação de equipamentos, e abertura/escavação de logradouros,
efetuados a qualquer título no território do município, estão sujeitos à aprovação e licenciamento por parte do Município.

(...)

Art. 6º É direito do proprietário, possuidor ou do empreendedor promover e executar obras em seu terreno, mediante prévia autorização do Município.

(...)

Art. 18 O alvará de Licença para Construção consiste em documento obrigatório que comprova o licenciamento do projeto aprovado e que autoriza o início da obra, podendo ser requerido pelo proprietário ou possuidor por todo o período da obra ou por períodos menores sempre expressos em meses, com sua renovação periódica até a conclusão da obra.

(...)

Art. 59 Ao Agente de Fiscalização Urbanística é vedada a emissão de Notificação, sendo obrigatória a lavratura de Auto de Infração, nos seguintes casos:

I - for iniciada qualquer construção ou demolição sem que seja expedido o competente alvará respectivo;

(...)

Art. 74 Pela construção, sem a aprovação do projeto simplificado e sem a devida licença de construção, será lavrada multa conforme disposto abaixo para o proprietário do imóvel:

(...)

Art. 85 As obras em execução, paralisadas ou concluídas, serão embargadas mediante Auto de Infração, por determinação do Agente de Fiscalização, sempre que verificadas as seguintes irregularidades:

I - quando a obra for executada sem licença do Município;

(...)

Art. 96
As construções não licenciadas, edificadas ou em construção sobre terreno do Domínio da União, do Estado ou do Município
serão sumariamente demolidas,
salvo nos casos de regime de ocupação autorizada, bastando este ato ser precedido de ação fiscal, caracterizada por Auto de Infração, imputando-se ao infrator/invasor, as despesas ocasionadas pela demolição, sem prejuízo da multa estabelecida.

Ab initio
, reputo pertinente ressaltar que a petição inicial do ora agravante encontra-se no limite do atendimento das condições da ação, de modo que pouco se pode extrair de suas razões quanto aos direitos por ele invocados.

Todavia, compulsando a documentação acostada aos autos, extrai-se que a Fiscalização Municipal está autorizada a lavrar auto de infração com imposição de multa e de ordem de demolição a infrator que edifique imóvel sem prévia licença de construção.

Assim, não obstante a legislação exija de todos os proprietários as devidas licenças para edificar ou reformar seus imóveis, ressalto que o ora agravante edificou seu “quiosque” em terreno de domínio público.

Ressalto que a fiscalização que deu origem ao auto de infração foi deflagrada pelo Procedimento Preparatório P.P. MPES - Nº 2022.0008.0298-69 (id.23354886), que apura denúncia anônima de dano ambiental decorrente de ocupação ilegal na restinga da praia de Nova Ponta da Fruta, Avenida Atlântica, Vila Velha, pelos donos dos quiosques ilegais que demarcam e constroem na área de preservação ambiental (Zona de Especial Interesse Ambiental - ZEIA-B).

Dessa forma, considerando-se que o autor não alegou nem provou que dispõe de licença de construção do imóvel em domínio público, conclui-se pela legalidade da autuação.

Do mesmo modo, ainda que se entendesse da inaplicabilidade legislação atual, o Código de Obras do Município de Vila Velha (Lei nº 1.253, de 30 de dezembro de 1968), estabelece, no “caput” do seu art. 3º, que “
todas as obras de construção, acréscimo, modificação ou reforma, bem como a subdivisão de terrenos a serem executadas no Município só poderão ser iniciadas após o licenciamento da Prefeitura e pagamentos dos tributos devidos
“.

Ressalto que a Lei Municipal n.º 1.674/1977 (Código de Edificações Gerais do Município de Vila Velha/ES), que foi revogada pela LC nº 46/2016, que reproduz regras do mencionado Código de Obras Local, especialmente a normativa segundo a qual realizar obra sem licença permite ao Município a imposição da penalidade de multa e demolição (art. 60, alínea “a”).

Assim, embora me solidarize com a situação pessoal do ora agravante, considerando-se que o auto de infração atendeu à legislação aplicável à espécie, ao menos numa análise perfunctória, própria desse momento,
INDEFIRO o pedido liminar.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão
, motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

Por oportuno, destaco que o auto de infração de nº 2519 foi lavrado por autoridade competente, nos exatos termos do art. 57 e 58 da Lei Complementar nº 46/2016 e da Lei Municipal nº 6.563/2022.

Além de tais considerações, denota-se que o agravante foi devidamente notificado para impugnar o auto de infração no prazo de 30 (trinta) dias, sendo, portanto, respeitado o devido processo legal.

Por derradeiro, na medida em que a área objeto da notificação se refere a área localizada em Zona de Especial Interesse Ambiental-ZEIA-B, originalmente de restinga, entre a via pública e a praia, dentro da zona de amortecimento do Parque Estadual Paulo César Vinha e da Zona de Amortecimento da Área de Proteção Ambiental-APA da Lagoa Grande, deve o Poder Público, através do seu Poder de Policia, conter os abusos de direito individual, em prol do interesse social, como no caso vertente.

Portanto, diversamente do alegado pelo agravante, não há qualquer vício de competência no auto de infração ora contestado.

Ante o exposto e levando em consideração a fundamentação aduzida pelo Desembargador antecessor ao analisar o pleito liminar recursal,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
ANTONIO GALINE
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a r. decisão agravada.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO AUTO DE INFRAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ÁREA DE DOMÍNIO PÚBLICO. ZONA DE ESPECIAL INTERESSE AMBIENTAL. QUIOSQUE. EDIFICAÇÃO SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO. PODER DE POLÍCIA. RECURSO IMPROVIDO.

1)
Extrai-se do caderno processual que o auto de infração nº 2519/2023 (id. 23354883) atribuiu ao autor a “
execução de obra
em área de domínio público
”, com ordem de “
providenciar a demolição voluntária da edificação no prazo máximo de 30 (trinta) dias, sob pena de demolição sumária por parte do Município, sendo imputadas as despesas do serviço ao infrator/invasor
”, aplicando multa de R$ 3.341,84 (id. 23354883).

2)
Primeiramente não há que se falar em violação ao contraditório uma vez que, conforme consignado no próprio auto de infração, foi facultado ao agravante a apresentação de defesa administrativa no prazo de 30 (trinta) dias, não havendo notícias de que tenha exercido tal direito no tempo oportuno.

3)
Extrai-se que a Fiscalização Municipal está autorizada a lavrar auto de infração com imposição de multa e de ordem de demolição a infrator que edifique imóvel sem prévia licença de construção.

4)
Não obstante a legislação exija de todos os proprietários as devidas licenças para edificar ou reformar seus imóveis, ressalta-se que o ora agravante edificou seu “quiosque” em terreno de domínio público.

5)
O auto de infração de nº 2519 foi lavrado por autoridade competente, nos exatos termos do art. 57 e 58 da Lei Complementar nº 46/2016 e da Lei Municipal nº 6.563/2022.

6)
Por derradeiro, na medida em que a área objeto da notificação se refere a área localizada em Zona de Especial Interesse Ambiental-ZEIA-B, originalmente de restinga, entre a via pública e a praia, dentro da zona de amortecimento do Parque Estadual Paulo César Vinha e da Zona de Amortecimento da Área de Proteção Ambiental-APA da Lagoa Grande, deve o Poder Público, através do seu Poder de Polícia, conter os abusos de direito individual, em prol do interesse social, como no caso vertente. Portanto, diversamente do alegado pelo agravante, não há qualquer vício de competência no auto de infração ora contestado.

7)
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA