Tribunal: TJES
Processo: 0002040-49.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0002040-49.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ES e outros

APELADO: BEAUNE IMPORTADORA LTDA.

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 155-158) por meio da qual a MMª Juíza concedeu a segurança determinando a Autoridade coatora que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir da Apelada o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS - DIFAL, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual regulamentando a cobrança, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b" e “c", da Constituição Federal - aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal).

O Estado/Apelante (fls. 159-208) pugna pela reforma da sentença alegando a exigibilidade do ICMS-Difal nas operações interestaduais com mercadorias vendidas à consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo, sem que se tenha que observar os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, sequer ser editada nova lei

complementar estadual.

A Empresa/Apelada apresentou contrarrazões (fls. 209-214) pugnando pela reforma da sentença.

É o relatório.
D
etermino o levantamento da suspensão ou o dessobrestamento dos autos e
p
eço dia para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 155-158) por meio da qual a MMª Juíza concedeu a segurança determinando a Autoridade coatora que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir da Apelada o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS - DIFAL, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual regulamentando a cobrança, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b" e “c", da Constituição Federal - aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal).

A Empresa/Apelada impetrou o presente Mandado de Segurança requerendo o reconhecimento judicial do alegado direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL.

A MM Juíza concedeu a segurança destacando que:

Assim, em que pese a recentíssima edição da Lei Complementar 190, de 04 de janeiro de 2022, as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento (24 de fevereiro de 2021) devem ser beneficiadas com o reconhecimento da ilegalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS, pois ausente no Estado do Espírito Santo Lei Complementar que regulamente a cobrança questionada, está demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante de não ser cobrada pelo recolhimento não só do diferencial de alíquota de ICMS ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, posto que sua exigência está vinculada diretamente ao recolhimento do DIFAL.

Sob tais considerações, CONCEDO A SEGURANÇA, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, determinando à autoridade coatora que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir da Impetrante, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação a operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, posto que sua exigência está vinculada diretamente ao recolhimento do DIFAL, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual regulamentando a cobrança, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal – aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal).

Após a prolação da sentença houve o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, ocasião em que este concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício, mas apenas à nonagesimal, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Além das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, cuja conclusão é de observância obrigatória (art. 927, I, do Código de Processo Civil - CPC), anteriormente o STF já tinha fixado, em julgamento com a Repercussão Geral reconhecida, a seguinte tese vinculante:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093, RE 1287019).

Assim, como tanto as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de qualidade, quanto aquelas prolatadas no regime da repetitividade (art. 927, III, do CPC) são de observância obrigatória, impõe-se aplicar a conclusão da excelsa Corte ao caso dos autos.

Com efeito, há que se ressaltar que no julgamento das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078 o STF concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.

Destarte, a Sentença merece parcial reforma porque o Estado/Requerido pode cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022. No mesmo sentido, aliás, o seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022. 7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (Remessa Necessária e Apelação Cìvel n.º 0004696-76.2021.8.08.0024, Relatora: Des.a Marianne Júdice de Mattos, julgado pela Primeira Câmara Cível em 18.12.2023).

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado/Requerido, de modo a permitir a cobrança do “ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo” no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022, prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

*

V O T O

DIVERGENTE

MANIFESTAÇÃO ORAL

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO:-

Eminentes Pares,

Após analisar atentamente o voto do E. Relator, peço
vênia
para dele parcialmente discordar, inaugurando a presente divergência.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a
L
ei
Co
mplementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

A referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O r
eferido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar
aparentemente
previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, em tese, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deveria respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Não obstante, o E. STF ao julgar a medida cautelar nas ADIs nºs 7.066, 7.070, 7.078, sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes, indeferiu o pedido voltado ao início da cobrança do DIFAL/ICMS somente no exercício financeiro de 2023.

Naquela oportunidade, entendeu-se que a conclusão do julgamento objeto do Tema 1.093 não é suficiente para impor o princípio da anterioridade, afinal, “
o
fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida
”.

Foi destacado, ainda, que a LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada. A seguir, cito trecho da referida decisão:

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este,
não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
. E tais obrigações,
por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
,
na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o
. (...)

(STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022).

A propósito, este Eg. Tribunal vem entendendo que a LC 190/2022 produz efeitos logo no ano de 2022, dela não exsurgindo nenhuma violação ao princípio da anterioridade, justamente por envolver relação jurídico-tributária já conhecida pelos contribuintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes
(...)

(TJES, AI nº 5012929-40.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13/09/2022, DJe 19/09/2022).

Portanto, considerando a conclusão de que a LC 190/2022 não criou e não majorou tributo, rogando
vênia
aos Pares que pensam de maneira distinta, compreendo não haver que se falar em incidência do princípio da anterioridade do exercício financeiro e, tampouco, em anterioridade nonagesimal.

Pelo exposto, peço
vênia
para divergir
em parte do Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, para permitir a cobrança do “
ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da
i
mpetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo
” no exercício de 2022
,
sem que incida a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, nesses dois processos que Vossa Excelência está apresentando voto divergente é de Relatoria do Desembargador Arthur. Não tem voto do Desembargador Fábio.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eu até me penitencio quanto a isso. Porque eu costumo lançar pós sessão. Mas eu acompanho o eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

Senhor Presidente, a Desembargadora Eliana durante essa sessão falou conosco a respeito do posicionamento que ela tem tido a respeito dessa matéria.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Não Desembargador. Aquele assunto que nós falamos é a incidência de ICMS e a transferência de mercadorias entre filiais. Esse aqui é o Difal. É aquele do julgamento do STF sobre anterioridade nonagesimal.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA (RELATOR):-

É que eu achei que fosse a mesma matéria.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Que Vossa Excelência tem votado observando essa anterioridade nonagesimal.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Esse é o ponto. Acho que o eminente Relator está discordando porque ele não está admitindo.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Também os meus votos são no sentido do Relator, mas eu paço vista porque nós precisamos documentar isso tudo no Pje. De que apesar da anterioridade nonagesimal, a Lei Complementar 190 entrou em vigor no finalzinho do ano. Então nos meus votos, no meu gabinete, a anterioridade nonagesimal respeitada, ela leva este marco da incidência de ICMS para abril. Que tem sido, salvo engano, também o voto do Desembargador Arthur, que será o meu também.

Então, registramos o voto divergente do Desembargador Telêmaco e eu peço vista dos autos.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 12/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que a controvérsia em apreço reside na possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS Difal no exercício de 2022, em razão da alegação da impetrante de haver necessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária, uma vez que a LC nº 190/2022 foi publicada em 05.01.2022.

O eminente Relator, Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, votou pelo provimento parcial do apelo manejado pelo Estado, a fim de permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a incidência da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em contrapartida, o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
inaugurou divergência para conhecer e dar provimento à apelação cível interposta pelo ente público, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança, sob a justificativa de que não há incidência do princípio da anterioridade nonagesimal.

Após examinar cuidadosamente o conjunto probatório carreado aos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pelo insigne Desembargador Relator
.

Isso porque, em que pese tenha, em outras oportunidades, reiteradamente me manifestado quanto à desnecessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária para a cobrança do ICMS-Difal, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela
necessidade de observância da noventena
, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Isto posto, sem maiores delongas,
acompanh
o
integralmente o
voto proferido
pelo
eminente
Desembargador
R
elator
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 19/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença por meio da qual o Juízo concedeu a segurança para declarar o direito da apelada em não recolher o DIFAL, relativo às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

O eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, concluiu por dar parcial provimento ao recurso, determinando a observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do artigo 3º, da Lei 190/2022. Sendo acompanhado pela Nobre Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira e pelo Des. Fábio Brasil Nery.

O Des. Marcos Valls Feu Rosa inaugurou a divergência para dar provimento do recurso, de modo a permitir a cobrança do “
ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo
” no exercício de 2022, sem que incida a anterioridade nonagesimal.”

Assim, em razão da técnica de julgamento, pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda, e após analisar a demanda, rogando vênia a divergência,
concluo por acompanhar o e. Relator
.

Isso porque
o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual, a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022
.

Ante o exposto,
acompanho o Voto proferido pelo Des. Relator Arthur José Neiva de Almeida
, para dar “
parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado/Requerido, de modo a permitir a cobrança do “ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo” no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022”.

É como voto.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002040-49.2021.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
: BEAUNE IMPORTADORA LTDA

RELATOR
: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença (fls. 155-158) por meio da qual a MMª Juíza concedeu a segurança determinando a Autoridade coatora que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir da Apelada o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS - DIFAL, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual regulamentando a cobrança, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b" e “c", da Constituição Federal - aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal).

A Empresa/Apelada impetrou o presente Mandado de Segurança requerendo o reconhecimento judicial do alegado direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL.

A MM Juíza concedeu a segurança destacando que:

Assim, em que pese a recentíssima edição da Lei Complementar 190, de 04 de janeiro de 2022, as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento (24 de fevereiro de 2021) devem ser beneficiadas com o reconhecimento da ilegalidade da cobrança da diferença de alíquota do ICMS, pois ausente no Estado do Espírito Santo Lei Complementar que regulamente a cobrança questionada, está demonstrado o direito líquido e certo da Impetrante de não ser cobrada pelo recolhimento não só do diferencial de alíquota de ICMS ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, posto que sua exigência está vinculada diretamente ao recolhimento do DIFAL.

Sob tais considerações, CONCEDO A SEGURANÇA, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, determinando à autoridade coatora que se abstenha, em vista da ausência de disciplina em lei complementar federal, de exigir da Impetrante, na condição de remetente localizada em outra unidade da federação, o recolhimento de diferença de alíquota de ICMS em relação a operações e prestações que destinem ao Estado do Espírito Santo bens e serviços a consumidor final não contribuinte, bem como da cobrança do adicional para o Fundo Estadual de Erradicação da Pobreza, posto que sua exigência está vinculada diretamente ao recolhimento do DIFAL, enquanto não tiver sido editada Lei Complementar regulamentando o DIFAL da EC 87/2015 e, posteriormente, Lei Estadual regulamentando a cobrança, observado o intervalo mínimo de 90 (noventa) dias (art. 150, III, “b” e “c”, da Constituição Federal – aplicação cumulativa das anterioridades anual e nonagesimal).

Após a prolação da sentença houve o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, ocasião em que este concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 não deve atender à anterioridade de exercício, mas apenas à nonagesimal, haja vista a constitucionalidade do art. 3º da referida lei.

Além das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078, cuja conclusão é de observância obrigatória (art. 927, I, do Código de Processo Civil - CPC), anteriormente o STF já tinha fixado, em julgamento com a Repercussão Geral reconhecida, a seguinte tese vinculante:

A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093, RE 1287019).

Assim, como tanto as decisões proferidas pelo STF em controle concentrado de qualidade, quanto aquelas prolatadas no regime da repetitividade (art. 927, III, do CPC) são de observância obrigatória, impõe-se aplicar a conclusão da excelsa Corte ao caso dos autos.

Com efeito, há que se ressaltar que no julgamento das ADIs ns.º 7.066, 7.070 e 7.078 o STF concluiu que a Lei Complementar n.º 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo
”.

Destarte, a Sentença merece parcial reforma porque o Estado/Requerido pode cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, porquanto já havia norma estadual (Lei Estadual n.º 11.181/2020) a respeito do tema, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022. No mesmo sentido, aliás, o seguinte julgado deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES):

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.
1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022. 7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária. (Remessa Necessária e Apelação Cìvel n.º 0004696-76.2021.8.08.0024, Relatora: Des.a Marianne Júdice de Mattos, julgado pela Primeira Câmara Cível em 18.12.2023).

DO EXPOSTO
, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado/Requerido, de modo a permitir a cobrança do “ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo” no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022, prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que a controvérsia em apreço reside na possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS Difal no exercício de 2022, em razão da alegação da impetrante de haver necessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária, uma vez que a LC nº 190/2022 foi publicada em 05.01.2022.

O eminente Relator, Des.
Arthur José Neiva de Almeida
, votou pelo provimento parcial do apelo manejado pelo Estado, a fim de permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a incidência da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.

Em contrapartida, o insigne Des.
Telêmaco Antunes de Abreu Filho
inaugurou divergência para conhecer e dar provimento à apelação cível interposta pelo ente público, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança, sob a justificativa de que não há incidência do princípio da anterioridade nonagesimal.

Após examinar cuidadosamente o conjunto probatório carreado aos autos,
não tenho dúvidas em acompanhar o entendimento exarado pelo insigne Desembargador Relator
.

Isso porque, em que pese tenha, em outras oportunidades, reiteradamente me manifestado quanto à desnecessidade de observância ao princípio da anterioridade tributária para a cobrança do ICMS-Difal, não há como desconsiderar que o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante tenha prevalecido o entendimento no sentido de que a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, consoante explicitado no acórdão embargado –, o STF concluiu pela
necessidade de observância da noventena
, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Isto posto, sem maiores delongas,
acompanh
o
integralmente o
voto proferido
pelo
eminente
Desembargador
R
elator
, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002040-49.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: BEAUNE IMPORTADORA LTDA

RELATOR
A
:
DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

MANIFESTAÇÃO ORAL

Eminentes Pares,

Após analisar atentamente o voto do E. Relator, peço
vênia
para dele parcialmente discordar, inaugurando a presente divergência.

Como se sabe, E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de Lei Complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. Referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

A referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O referido dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b)
no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei
que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Vislumbra-se, portanto, que a própria Lei Complementar
aparentemente

previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impediria a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Ainda, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, em tese, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deveria respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Não obstante, o E. STF ao julgar a medida cautelar nas ADIs nºs 7.066, 7.070, 7.078, sob relatoria do Min. Alexandre de Moraes, indeferiu o pedido voltado ao início da cobrança do DIFAL/ICMS somente no exercício financeiro de 2023.

Naquela oportunidade, entendeu-se que a conclusão do julgamento objeto do Tema 1.093 não é suficiente para impor o princípio da anterioridade, afinal, “
o
fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida
”.

Foi destacado, ainda, que a LC 190/2022 não repercutiu economicamente na obrigação principal, regulando, na realidade, aspectos relacionados à obrigação acessória. Isto é, a norma não instituiu ou majorou tributo, e tampouco modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do DIFAL/ICMS, o que significa que sua eficácia se dá a partir do mesmo exercício financeiro em que fora editada. A seguir, cito trecho da referida decisão:

O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.

O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este,
não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor)
. E tais obrigações,
por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade
,
na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições e procedimentos para pagamento.

Nesse sentido a Súmula Vinculante 50:

“Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecada
d
o
. (...)

(STF, ADI-MC 7066/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/05/2022, DJe 20/05/2022).

A propósito, este Eg. Tribunal vem entendendo que a LC 190/2022 produz efeitos logo no ano de 2022, dela não exsurgindo nenhuma violação ao princípio da anterioridade, justamente por envolver relação jurídico-tributária já conhecida pelos contribuintes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015). INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF). ULTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO ATUAL EXERCÍCIO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE APARENTE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. RISCO DE DANO E DE INEFICÁCIA DA MEDIDA NÃO VERIFICADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).2.
A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a matéria, a Lei Estadual nº 11.181/2020, que instituiu, efetivamente, a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, passou a produzir efeitos imediatos, daí não exsurgindo manifesta violação ao princípio da anterioridade capaz de atribuir relevância ao pleito mandamental, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes
(...)

(TJES, AI nº 5012929-40.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 13/09/2022, DJe 19/09/2022).

Portanto, considerando a conclusão de que a LC 190/2022 não criou e não majorou tributo, rogando
vênia
aos Pares que pensam de maneira distinta, compreendo não haver que se falar em incidência do princípio da anterioridade do exercício financeiro e, tampouco, em anterioridade nonagesimal.

Pelo exposto, peço
vênia
para divergir em parte do Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, para permitir a cobrança do “
ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da
i
mpetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo
” no exercício de 2022, sem que incida a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002040-49.2021.8.08.0024

A
PELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA
:

BEAUNE IMPORTADORA LTDA

RELATOR:
DES.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO VISTA

(TÉCNICA DE JULGAMENTO)

C
uidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença por meio da qual o Juízo concedeu a segurança para declarar o direito da apelada em não recolher o DIFAL, relativo às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS.

O eminente Relator, Des. Arthur José Neiva de Almeida, concluiu por dar parcial provimento ao recurso,
determinando a observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do artigo 3º, da Lei 190/2022.

Sendo acompanhado pela Nobre Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira e pelo Des. Fábio Brasil Nery.

O Des. Conv.
Marcos Valls Feu Rosa
inaugurou a divergência para dar provimento do recurso, de modo a permitir a cobrança do
“
ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo
” no exercício de 2022, sem que incida a anterioridade nonagesimal.”

Assim, em razão da técnica de julgamento, pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda, e após analisar a demanda,
rogando vênia a divergência,
concluo por acompanhar o e. Relator
.

Isso porque
o Supremo Tribunal Federal, em julgado paradigmático (ADIs 7066, 7078 e 7070), decidiu que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
. Ou seja, muito embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido imposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante
os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual,
a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal a partir do dia 05 de abril de 2022
.

A
nte o exposto,
acompanho o Voto proferido pelo Des. Relator Arthur José Neiva de Almeida
, para dar “
parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado/Requerido, de modo a permitir a cobrança do “ICMS Difal nas operações interestaduais praticadas pelo estabelecimento da Impetrante localizado em outros Estados da Federação envolvendo não contribuintes do imposto localizados no Espírito Santo” no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, a partir de 05 de abril de 2022”.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ