Tribunal: TJES
Processo: 5011268-71.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM (RMC). CONSUMIDOR PRETENDIA CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. VÍCIO DE VONTADE. NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS A MAIS DE FORMA SIMPLES. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011268-71.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: MARCIA DOMINGAS BLANK
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM RESERVA DE MARGEM (RMC). CONSUMIDOR PRETENDIA CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. VÍCIO DE VONTADE. NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS A MAIS DE FORMA SIMPLES. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Recurso Inominado nos autos n°.: 5011268-71.2023.8.08.0030

Recorrente: BANCO BMG S/A

Recorrido: MARCIA DOMINGAS BLANK

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 8258558).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
BANCO BMG S/A
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que houve celebração de contrato de cartão de crédito consignado com a assinatura da parte recorrida;
b)
que existe gravação que comprova que a parte sabia dos termos da contratação;
c)
que houve pagamentos avulsos nas faturas do cartão;
d)
que o cartão de crédito consignado é autoliquidável;
e)
que não há provas que comprove o vício de vontade;
f)
que a ação está prescrita e operou-se a decadência;
g)
que não deve haver condenação pelos danos morais sofridos e que caso haja, que o valor seja minorado;
h)
que não é possível a restituição do indébito em dobro.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a possibilidade de declaração de nulidade do contrato celebrado entre as partes e a possibilidade de restituição dos valores descontados.

Preliminarmente, no que se refere às prejudiciais de mérito aventadas é sabido que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que aos contratos consumeristas é aplicado o prazo prescricional previsto no art. 27 do CDC, qual seja 5 (cinco) anos.

Em se tratando prestação de trato sucessivo, o termo inicial é da última parcela vencida que no presente caso é 10/02/2023.

Vejamos a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RCM) E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. ABUSIVIDADE NA CONTRATAÇÃO CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INCABÍVEL. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A modalidade de cartão de crédito com margem consignável (RCM), contrato firmado com prestações mensais e sucessivas, possui natureza de trato sucessivo, devendo a prescrição ser contada a partir da data de vencimento da última parcela do contrato. Preliminar de prescrição afastada;
[...] (TJES. Apelação Cível 0002671-28.2019.8.08.0035. Desª Janete Vargas Simoes. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 05/Oct/2023.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002495-15.2019.8.08.0014 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE : MARIA CRISTINA DE JESUS SANTOS ADVOGADO : CAIO ANDRADE MONTEIRO ALMEIDA LINS RECORRIDO : BANCO BMG S/A ADVOGADO : LENIZE VARNIER MAZOLINI GUIO MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL *PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO (IDOSO) ACÓRDÃO EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. APOSENTADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ÔNUS DA PROVA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DA AUTORA. COMPROVAÇÃO. ATO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.
1. A prescrição da pretensão fundada em alegada inexistência de contratação de empréstimo na modalidade de cartão de crédito consignado por aposentado é quinquenal. Art. 27, do CDC. Precedentes do STJ.
2. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao autor realizar a prova do fato constitutivo do direito alegado, enquanto ao réu incumbe a demonstração de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos da pretensão exposta na inicial.. Não o fazendo, colocam-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC. Precedente do STJ. 3. A comprovação da contratação de empréstimo na modalidade de cartão de crédito consignado pela Autora, confirmado pela mesma com a afirmação de que efetuou saques de quantias disponibilizadas pela financeira, desnaturam a afirmada prática de ato ilícito pela empresa e demonstram a regularidade da relação jurídica obrigacional mantida entre as partes. Precedentes do STJ e TJES. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a prejudicial de mérito e, por igual votação, negar provimento ao recurso. Vitória (ES), Presidente Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Relator (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190025586, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Assim, tendo o autor proposto a presente ação em 06/11/2023, tenho que não transcorrido o aludido prazo prescricional.

Outrossim, quanto à decadência, embora a anulação por erro quanto ao negócio jurídico tenha prazo decadencial de 4 anos esse é apenas para sua anulação, sendo possível a análise da conversibilidade do cartão de crédito consignado em empréstimo consignado, nos termos dos enunciados nº 28 e 29 das Turmas Recursais do TJES, matéria não inclusa no prazo decadencial de anulabilidade.

Passo, portanto, à análise do mérito.

Compulsando com detença os autos, entendo que a sentença merece ser parcialmente reformada.

Depreende-se dos autos que é fato incontroverso que o recorrido, apesar de assinar o contrato para aquisição de cartão de crédito consignado - Termo de Adesão Cartão de crédito consignado (ID 8258536)-, tal operação consistiu na aquisição de crédito consignado, com natureza de empréstimo consignado.

Isso porque, de todas as faturas acostadas aos autos (ID 8258538), nota-se que a recorrente não utilizou o cartão de crédito na função crédito, mas que apenas realizou “saque” com transferência diretamente para a sua conta bancária, o que leva a acreditar que a parte não tinha intenção de contratar tal serviço, mas sim o de empréstimo consignado.

Ademais, na própria inicial narra o autor que a impugnação do processo é apenas a ausência de informação quanto ao cartão de crédito consignado, notadamente que o pagamento do empréstimo se daria por descontos referentes ao cartão de crédito consignado.

Desse modo, evidencia-se a vontade da recorrida em realizar um empréstimo consignado, mas não um cartão de crédito consignado.

Assim, como a instituição financeira comprovou que a recorrente utilizou seus serviços, porém, na modalidade de transferência para conta bancária, via TED (ID 8258537), tal situação confirma a tese da recorrente de que não utilizou o cartão de crédito, mas que contratou o serviço de empréstimo consignado.

Dessa forma, a controvérsia do objeto deste negócio jurídico diz respeito ao cartão de crédito que a recorrente declarou não ter utilizado, mas que o recorrente exige a contraprestação mensal e aparentemente infinita, a qual é diretamente descontada mensalmente em folha de pagamento.

No caso dos autos (e em recorrentes casos movidos contra a demandada e outras instituições financeiras, a respeito do mesmo tema), o recorrente deixou de oferecer ao consumidor informações fundamentais sobre o negócio jurídico, pois o promoveu como um contrato de empréstimo consignado vinculado a um cartão de crédito, mas que nunca foi utilizado pelos clientes e que para sua manutenção são exigidas deduções mensais, diretamente do seu benefício previdenciário.

Destaco que, embora a parte tenha juntado as gravações com o intuito de confirmar que a parte foi notificada dos termos da contratação, observo que a forma e velocidade que as informações foram passadas não dá plena ciência ao consumidor sobre a natureza do negócio jurídico pois não permitem fácil compreensão do que foi dito, pelo qual tal fato não pode ser utilizado como comprovação de que o consumidor sabia que estava contratando um cartão consignado e não um empréstimo.

Desse modo, o vício do serviço financeiro deve ser reconhecido para além do descumprimento ao dever de informação.

Por certo, a Lei nº 10.820/2003, alterada pela Lei nº 13.172/2015, permitiu a reserva de margem consignável para amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito ou saque.

Contudo, da forma como a instituição financeira confeccionou o negócio, bem como ofertou aos consumidores para adesão, promove a perenização da obrigação e o fenômeno jurídico conhecido como amortização negativa da dívida, sendo ambos os eventos repudiados pelo ordenamento jurídico.

Em casos como o
sub examine
, o caminho seguido pela jurisprudência de diversos Tribunais é o de declaração de nulidade do negócio, por oferecer excessiva desvantagem ao consumidor. Observa-se:

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTOS DO PAGAMENTO MENSAL MÍNIMO, DIRETAMENTE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, SEM AMORTIZAÇÃO DO PRINCIPAL.
AFASTAMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. Conduta abusiva do banco. Autora que alega ter efetuado contrato de mútuo com desconto consignado em benefício previdenciário, porém, disponibilizado pela instituição financeira modalidade de cartão de crédito rmc (reserva de margem consignável).
Banco requerido que não demonstrou a devida disponibilização de informação para que a aposentada tivesse subsídios que ensejassem decidir efetivamente pela modalidade ora contestada
. [...] (TJSP; APL 1002156-15.2017.8.26.0400; Ac. 11066672; Olímpia; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sergio Gomes; Julg. 12/12/2017; DJESP 19/12/2017; Pág. 3496) (original sem destaque)

Ocorre que os valores devem ser apurados, pois ambas as partes se beneficiaram reciprocamente dos valores, o que afasta a possibilidade de declaração de inexistência do débito.

Na espécie, aplica-se o entendimento do Enunciado n° 29.1 das Turmas Recursais do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, que dispõe,
in verbis
:

ENUNCIADO Nº 29.1
– NOS CASOS EM QUE O CONSUMIDOR NÃO TEM A PRETENSÃO DE CONTRATAR CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO, MAS TÃO SOMENTE A REVISÃO DA CLÁUSULA PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO COMUM, PODERÁ HAVER A ADEQUAÇÃO CONTRATUAL.

Desse modo, deve ser considerada nula a cláusula contratual de modalidade de financiamento em cartão de crédito consignado, alterando-a para a modalidade de “crédito pessoal consignado INSS”, diante dos elementos presentes nos autos.

Ao realizar consulta no site do Banco Central foi possível observar que na época da contratação (08/07/2017) os juros eram de 2,02% ao mês e 27,11% ao ano para crédito pessoal consignado INSS.

Desde já informo que não houve alteração quanto à taxa mensal de juros, eis que os saques complementares caracterizam aditivos contratuais, de modo que devem utilizar como base os índices do período acima indicado.

Acerca dos valores contratados, a fim de encontrar a importância que deveria ser paga pela recorrida, este Juízo utilizou a calculadora do cidadão, disponibilizada no site do Banco Central.

No presente caso, é necessário realizar quatro contas, eis que houve seis saques distintos em momentos diferentes, sob os quais o período nos quais incide os juros é diferente.

Assim, acerca do valor de R$ 1.400,00 contratado, a fim de encontrar a importância que deveria ser paga pela recorrente, considerou-se a taxa de juros na época da contratação (2,02%), o valor obtido por meio de saques realizados e os descontos dos proventos da recorrente, com valor médio das parcelas mensais na quantia de R$60,49, chegando ao resultado de que a dívida seria de R$1.906,04 a ser paga em 31,51 parcelas.

Acerca do segundo saque, considerou-se a taxa de juros na época da contratação (2,02%), o valor obtido por meio de saques realizados (R$597,79) e os descontos dos proventos da recorrente, com valor médio das parcelas mensais na quantia de R$60,49, chegando ao resultado de que a dívida seria de R$673,25 a ser paga em 11,13 parcelas.

Acerca do terceiro saque, considerou-se a taxa de juros na época da contratação (2,02%), o valor obtido por meio de saques realizados (R$168,32) e os descontos dos proventos da recorrente, com valor médio das parcelas mensais na quantia de R$60,49, chegando ao resultado de que a dívida seria de R$174,82 a ser paga em 2,89 parcelas.

Acerca do quarto saque, considerou-se a taxa de juros na época da contratação (2,02%), o valor obtido por meio de saques realizados (R$196,70) e os descontos dos proventos da recorrente, com valor médio das parcelas mensais na quantia de R$60,49, chegando ao resultado de que a dívida seria de R$ 205,67 a ser paga em 3,40 parcelas.

Acerca do quinto saque, considerou-se a taxa de juros na época da contratação (2,02%), o valor obtido por meio de saques realizados (R$254,43) e os descontos dos proventos da recorrente, com valor médio das parcelas mensais na quantia de R$60,49, chegando ao resultado de que a dívida seria de R$268,58 a ser paga em 4,44 parcelas.

Acerca do sexto saque, considerou-se a taxa de juros na época da contratação (2,02%), o valor obtido por meio de saques realizados (R$180,04) e os descontos dos proventos da recorrente, com valor médio das parcelas mensais na quantia de R$60,49, chegando ao resultado de que a dívida seria de R$187,52 a ser paga em 3,10 parcelas.

Nesse sentido, verifica-se que a dívida seria de R$3.415,88 e até o momento da contestação, foi pago a quantia de R$4.836,85 entre 13/07/2017 a 10/11/2023 (ID. 8258538), ou seja, existe saldo de R$1.420,97 a ser restituído ao devedor.

Por conseguinte, como restou comprovado nos autos que ocorreram descontos nos proventos do recorrido, a restituição dos valores é medida impositiva e
de forma simples
, diferente de como determinado pelo Juízo
a quo
.

Apesar do entendimento adotado pelo STJ, entendo que o ressarcimento dos valores deve se dar de forma simples. Isso em razão de que o contrato firmado tinha aparência de validade, de forma que a cobrança apenas se tornou indevida após o reconhecimento de sua invalidade. A partir da declaração de nulidade do contrato de cartão de crédito consignado, qualquer cobrança realizada posteriormente seria considerada indevida.

No que se refere aos danos morais, tenho que o recorrido faz jus a indenização a este título, devido a abusividade da prática adotada pelo recorrente que, ao viciar e descumprir com informações às quais devia se ater e propagar ao consumidor, quando da confecção do pacto, intentou dar vida a um negócio que se beneficiaria
ad infinitum
.

No que tange ao
quantum
devido, considerando a condição econômica das partes, a gravidade da culpa e a extensão do dano, tenho que o valor fixado em sentença de R$3.000,00 (três mil reais) mostra razoável e proporcional, sendo suficiente para reparar o dano causado e desencorajar os recorridos a adotarem semelhante postura negligente no futuro.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pelo recorrente e, no mérito
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada para:

a) CONVERTER
o contrato de cartão de crédito consignado em empréstimo consignado pessoal público;

b)

DETERMINAR
a restituição da quantia de R$1.420,97, de forma simples, quantia essa a ser acrescida de IPCA desde o efetivo prejuízo desde a data do 52º desconto, qual seja 10/12/2021 e a partir da citação unicamente a Selic.

Considerando a recente
alteração
do art. 406 do CC, reformo de ofício os índices aplicados ao dano moral, passando a condenação ser atualizada atualizado Selic deduzido o IPCA desde a data da citação e unicamente a Selic a partir do arbitramento.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, já que a parte restou parcialmente vencedora em seu recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)