Tribunal: TJES
Processo: 0001638-02.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil do Servidor Público / Indenização ao Erário
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021 - TERMO FINAL - AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1 -
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia.

2 -
Conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

3 -
No caso dos autos, o autor afirma ter entrado em exercício no ano de 2009, por meio de concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil realizado no ano de 2008. Contudo, narra que nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargo, conforme restou devidamente comprovado nos autos.

4 -
Com base no
entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, conclui-se que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

5 -
Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

6 -
Outrossim, em remessa necessária a
sentença deve ser reformada em parte para fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021, data da
publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, ocasião da cessação da ilegalidade.

7 -
Necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

8 -
Recurso improvido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001638-02.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WANDERSON MELLO VASCONCELOS

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de fls. 342/346, integrada pela decisão de fls. 364/364 que, na ação ordinária c/c pedido de indenização ajuizada por
WANDERSON MELLO VASCONCELOS,
julgou procedente

a pretensão autoral para declarar a existência do desvio funcional exercido pelo Requerente e, de conseguinte, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Investigador de Polícia Civil, observado como termo inicial a data de 27/03/2015 (data do ajuizamento da ação n.º 0009210-82.2015.8.08.0024) até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, a serem corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicado desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021).

Em suas razões recursais de fls. 350/359v, alega o Estado do Espírito que:
i)
não há elementos nos autos que comprovem o alegado exercício funcional desvirtuado. assim como os demais fatos narrados na exordial;
ii)
a análise do Decreto Estadual n. 3.729-R/2014, bem como o Decreto n. 3819-n/1995 e das funções do cargo de agente de polícia, é de suma importância para o deslinde da demanda, uma vez que a partir da edição do primeiro decreto não há que se falar em desvio de função nas atividades exercidas por agentes de Polícia Civil;
iii)
a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei n. 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de Agente de Polícia a função investigativa, bem como a participação de operações policiais e missões afins;
iv)
da análise detida das normas, verifica-se que não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia ultrapassam a simples guarda de presos;
v)
Admitir o reenquadramento de servidor público que ingressou nos quadros da administração em cargo de menor exigência de escolaridade para um de maior escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado da Ascensão, considerado flagrantemente inconstitucional pela Suprema Corte;

vi)

não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de usurpação de competência do legislativo.

Contrarrazões de Id nº 5980667, pugnando pelo não provimento do recurso.

É, no essencial, o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a sentença de fls. 342/346, integrada pela decisão de fls. 364/364 que, na ação ordinária c/c pedido de indenização ajuizada por
WANDERSON MELLO VASCONCELOS,
julgou procedente

a pretensão autoral para declarar a existência do desvio funcional exercido pelo Requerente e, de conseguinte, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, tendo como paradigma, o cargo de Investigador de Polícia Civil, observado como termo inicial a data de 27/03/2015 (data do ajuizamento da ação n.º 0009210-82.2015.8.08.0024) até o momento em que perdurou o desvio, bem como ao pagamento dos devidos reflexos remuneratórios, a serem corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 08/12/2021, desde o vencimento de cada parcela devida, e a partir daí aplica-se a SELIC, que engloba os juros e a correção, nos termos da EC nº 113/2021. Quanto à taxa de juros de mora, deve ser aplicado desde a citação a mesma taxa de remuneração da poupança, com fundamento no art. 1-F, da Lei 9.494/97 até 09/12/2021 (vigência da Emenda Constitucional nº 113/2021).

Em suas razões recursais de fls. 350/359v, alega o Estado do Espírito que:
i)
não há elementos nos autos que comprovem o alegado exercício funcional desvirtuado. assim como os demais fatos narrados na exordial;
ii)
a análise do Decreto Estadual n. 3.729-R/2014, bem como o Decreto n. 3819-n/1995 e das funções do cargo de agente de polícia, é de suma importância para o deslinde da demanda, uma vez que a partir da edição do primeiro decreto não há que se falar em desvio de função nas atividades exercidas por agentes de Polícia Civil;
iii)
a partir de 1995, com a edição do Decreto-Lei n. 3.819-N, também foi atribuído ao cargo de Agente de Polícia a função investigativa, bem como a participação de operações policiais e missões afins;
iv)
da análise detida das normas, verifica-se que não há desvio de função, até mesmo porque as atribuições dos agentes de polícia ultrapassam a simples guarda de presos;
v)
Admitir o reenquadramento de servidor público que ingressou nos quadros da administração em cargo de menor exigência de escolaridade para um de maior escolaridade seria admitir, por via judicial, o provimento derivado da Ascensão, considerado flagrantemente inconstitucional pela Suprema Corte;

vi)

não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público, sob pena de usurpação de competência do legislativo.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise das razões do apelo.

Analisando os presentes autos, observo que a situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015.

Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL – ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA – DECRETO ESTADUAL - ALTERAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES – AGENTE E INVESTIGADOR DE POLÍCIA – ILEGALIDADE – DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Registra-se o entendimento consolidado dessa Egrégia Terceira Câmara Cível no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº. 4/1990 tenha estabelecido que as atribuições dos agentes de polícia se dariam mediante Decreto (art. 36), o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos investigadores de polícia, alterando as atribuições funcionais, o que revela a ilegalidade do Decreto Estadual nº. 3.729/2014 (AC 0023142-98.2019.8.08.0024, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Terceira Câmara Cível, DJe: 24.3.2023 e AC 024151402369, Rel. Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Terceira Câmara Cível, DJe: 23.10.2019). 2. Esta Corte Estadual de forma reiterada tem reconhecido o desvio de função nas hipóteses de exercício de atividades privativas dos investigadores por agentes de polícia civil (AC 006140062321, Rel. Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Quarta Câmara Cível, DJe: 28.6.2021). 3. Verifica-se que o apelado desde o ano de 2010 não exerce as atribuições ordinárias de seu cargo, consistente na segurança, vigilância e transporte de presos. 4. Constata-se o desvio de função do caso em questão diante dos depoimentos dos delegados que supervisionaram as atividades do apelado, além dos documentos apresentados, consistentes em boletins unificados, mandados de prisão e relatórios de investigação, de modo a configurar que o agente de Polícia Civil exerceu funções que ultrapassam aquelas previstas pelo Decreto Estadual nº. 3.819-N/1995. 5. O servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015). 6. Conclui-se pelo acerto da sentença proferida pelo Juízo de primeiro grau de jurisdição que reconheceu o desvio de função do caso em questão, sendo impositiva a condenação do ente estatal em proceder ao pagamento das diferenças salariais decorrentes. 7. Recurso desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0032080-82.2019.8.08.0024. Data: 27/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – SERVIDOR PÚBLICO – ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – ILEGALIDADE DOS DECRETOS ESTADUAIS Nº 3.729-R/2014 E Nº 3.771-R/2015 – PRECEDENTES DO STJ – DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO – PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – SÚMULA 387, STJ – RECURSOS DESPROVIDOS E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA. 1. A súmula nº 378 do C. STJ aduz que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” No que se refere ao desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia e Investigador de Polícia, esta c. Terceira Câmara Cível vem adotando o entendimento de que alterações das atribuições do cargo de Agente de Polícia realizada pelos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 são ilegais por terem extrapolado os limites do poder regulamentar ao modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia, quase igualando as atribuições do cargo de Investigador de Polícia. 2. Restou comprovado que o requerente exerceu funções diversas daquelas atribuídas ao seu cargo, e, neste caso, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes, sob pena de se locupletar indevidamente a Administração. 3. Quanto ao argumento de que a indenização não deve abranger o período em que o apelado esteve afastado de suas funções, as diferenças remuneratórias certamente produzem reflexos sobre férias e outros afastamentos, como já definiu este Tribunal em caso semelhante. 4. Por outro lado, não há como estender a condenação até a data de 14/12/2021, quando foi publicada a Lei Complementar Estadual nº 988/2021, uma vez que inexistem elementos comprobatórios quanto a este período e a condenação se faz a título de indenização, não sendo possível que abranja dano incerto. 5. Recursos desprovidos. Remessa necessária desprovida. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0016894-83.2019.8.08.0035. Data: 26/Apr/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Desembargador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO).

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DESVIO COMPROVADO. EXERCÍCIOS DE FUNÇÕES ANÔMALAS AO CARGO PARA O QUAL FOI APROVADO. EXTENSÃO DO PERÍODO DO DESVIO. NÃO DEDUÇÃO DOS VALORES DE FÉRIAS E AFASTAMENTOS. RECURSOS CONHECIDOS. APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDA. APELAÇÃO DE MARCUS VINÍCIOS DE SOUZA CARDOSO PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1
. Conforme a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. No que concerne ao exercício das funções de Investigadores de Polícia por Agentes de Polícia Civil, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022). 3. Assim, o exercício de atividades de Investigador de Polícia por Agente de Polícia caracteriza desvio de função, eis que este deveria atuar apenas em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, bem como auxiliar Delegados de Polícia em missões. 4. No caso concreto, as testemunhas confirmam o desvio de função, afirmando que Marcus Vinicius de Souza Cardoso exerceu as funções típicas de Investigador de Polícia até o momento em que pediu exoneração da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo para tomar posse no cargo de Policial Rodoviário Federal. 5. Declarações firmadas por Delegados de Polícia que trabalharam com Marcus Vinícius de Souza Cardoso, confirmam que na Delegacia Especializada de Homicídio e Proteção à Pessoa de Cariacica (DHPP Cariacica)
não há diferenciação entre o trabalho de Investigador e Agente de polícia, pois todos desempenham a mesma função, a saber investigação e inteligência policial, interceptações e escutas telefônicas, transcrições de áudios, cumprimentos de mandados policiais e judiciais, além de relatórios circunstanciados das investigações
. 6. Das diferenças de vencimentos não devem ser deduzidos valores referentes a férias ou outros afastamentos. Precedente da 1ª Câmara Cível do TJES: Apelação / Remessa Necessária, 026180000932. 7. Recursos conhecidos. (TJES. Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. Número: 0011662-90.2019.8.08.0035. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Magistrado: JANETE VARGAS SIMÕES. Data: 05/Apr/2023).

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. SERVIDOR PÚBLICO AGENTE DE POLÍCIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÕES RELACIONADAS A INVESTIGADOR DE POLÍCIA. PODER REGULAMENTAR EXERCIDO DE FORMA EXCESSIVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo, praticamente equiparando-o ao cargo de Investigador de Polícia, em manifesta ilegalidade. 2.
Diante da ilegalidade dos Decretos Estaduais, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia Civil pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia Civil, implica no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas à guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões
.
3. No caso, o conjunto probatório evidencia que o autor exercia funções típicas da atividade de investigador de polícia, o que revela o desvio de função e impõe o pagamento de indenização, correspondente às diferenças entre as remunerações de caga cargo.
4. Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Número: 0008151-88.2017.8.08.0024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA. Data: 26/Sep/2023).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. TESES FIXADAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido.
3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, além de executar a função de Escrivão ad hoc invariavelmente, conforme evidenciado nos depoimentos prestados pelas testemunhas, Delegados e Investigadores de Polícia Civil que atuam na mesma repartição policial, e pela farta documentação acostada à exordial, que incluem inúmeros relatórios de investigação e colheitas de depoimentos, todos elaborados diretamente pelo apelado, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) Diante da inexistência de modulação dos efeitos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema nº 905), deve ser aplicada nas condenações impostas à Fazenda Pública o IPCA-E, desde 2009, na correção monetária das suas dívidas, independentemente da natureza. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019).

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1- Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2- Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia.
3- Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4- O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ)
.
5- Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6- Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7- Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021).

Assim, conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1.
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017) .

No caso dos autos, o autor afirma ter entrado em exercício no ano de 2009, por meio de concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil realizado no ano de 2008. Contudo, narra que nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargo, conforme restou devidamente comprovado nos autos.

Conforme destacado pelo d. Magistrado de origem, do depoimento prestado pelas testemunhas, “conclui-se que não há, na prática,
qualquer diferença entre as funções exercidas pelos Agentes de Polícia e pelos Investigadores”.

Dito isso e, considerando o entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, concluo que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo

Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

Outrossim, embora não tenha sido objeto do recurso do Estado do Espírito Santo, entendo necessário tecer duas considerações finais, a primeira no tocante ao termo final do direito à percepção da indenização pelo desvio e a segunda referente a retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária, ambos os pontos em decorrência do reexame necessário.

O primeiro ponto se refere à necessidade de fixação expressa do termo final da indenização correspondente às diferenças salariais pelo desvio de função. Explico.

Na r. sentença em que pese julgador de origem tenha mencionado a publicação da Lei Complementar nº
988/2021, na data de 14/12/2021, a qual igualou as atribuições dos Investigadores e dos Agentes de Polícia, elevando a remuneração desses últimos
, fez constar na parte dispositiva a condenação do Estado
ao pagamento das diferenças remuneratórias “até o momento em que perdurou o desvio”, sem, contudo, fixar expressamente o termo final.

In casu
, quadra registrar que o termo final do seu direito é a data de
14/12/2021
, dia da publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, a qual fixou as atribuições do cargo de Agente de Polícia por meio de lei formal, em respeito à previsão do artigo 24, da Lei Complementar Estadual 04/1990 (Estatuto da Polícia Civil).

Assim, ainda que os depoimentos das testemunhas tenham confirmado que o exercício da função de investigador de polícia se prolongou até a data da audiência, 29/03/2022 (fl. 319), entendo que a ilegalidade perpetrada em razão do desvio de função findou-se com a publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, na medida em que, a partir dessa data (14/12/2021), as atribuições do cargo de Agente de Polícia foram devidamente fixadas, interrompendo com o aludido desvio de função.

Logo, a
sentença deve ser reformada em parte para fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021, data da
publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, ocasião da cessação da ilegalidade.

Por fim, mostra-se necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Em Reexame Necessário reformo a sentença unicamente para fixar a data de
14/12/2021 como termo fina
l para fazer jus a indenização pelas diferenças salariais do desvio de função devidamente reconhecido, que corresponde a data da publicação da Lei Complementar nº

nº 988/2021,
mantidos os demais pontos no tocante ao termo inicial da indenização e os consectários legais indicados na sentença no que se refere à correção monetária e juros de mora.

Outrossim, ainda em sede de remessa necessária, reformo a sentença para constar a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

A majoração dos honorários deverá ser realizada quando da apuração de seu
quantum
, nos termos do art. 85, §4º, II do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. CARGOS DE AGENTE E INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS ATÉ A PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 988/2021 - TERMO FINAL - AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1 -
A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas de investigador de polícia.

2 -
Conforme já se consolidou a orientação do c. STJ, através do enunciado da Súmula nº 378, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

3 -
No caso dos autos, o autor afirma ter entrado em exercício no ano de 2009, por meio de concurso público para o cargo de Agente de Polícia Civil realizado no ano de 2008. Contudo, narra que nunca exerceu as atribuições ordinárias de seu cargo, conforme restou devidamente comprovado nos autos.

4 -
Com base no
entendimento que vem sendo adotado por este E. TJES, conclui-se que tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo.

5 -
Dessa forma, demonstrado que o demandante exerceu suas atividades em desvio de função, agiu com acerto o Juízo de origem ao condenar o ente público ao pagamento dos valores relativos às diferenças salariais.

6 -
Outrossim, em remessa necessária a
sentença deve ser reformada em parte para fixar o período do reconhecimento do desvio de função e, consequentemente, pagamento das diferenças remuneratórias até 14/12/2021, data da
publicação da Lei Complementar Estadual nº 988/2021, ocasião da cessação da ilegalidade.

7 -
Necessário constar na sentença a autorização para retenção do imposto de renda e de contribuição previdenciária sobre a diferença a ser paga.

8 -
Recurso improvido. Sentença parcialmente reformada em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e, em remessa necessária reforma em parte a sentença, nos termos do voto da Relatora.