Tribunal: TJES
Processo: 0004091-87.2023.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Violência Doméstica Contra a Mulher; Contra a Mulher; Orientação Sexual
Data de julgamento: 2024-12-02

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO
129, § 13, C/C
O
ARTIGO 61,
INCISO
II,
ALÍNEA
“F”, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DA LEI Nº 11.340/06 –
RECURSO DA DEFESA –
RECONHECIMENTO
DA ATENUANTE PREVISTA NO ARTIGO 65, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL –
ALEGAÇÃO DE CRIME PRATICADO SOB VIOLENTA EMOÇÃO LOGO APÓS INJUSTA PROVOCAÇÃO DA VÍTIMA – NÃO OCORRÊNCIA
–
AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA ‘F’, DO CÓDIGO PENAL –
BIS IN IDEM
–
POSSIBILIDADE –
PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA – INCABÍVEL – JUÍZO DA EXECUÇÃO – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Inexistindo nos autos qualquer prova no sentido de que a conduta do agente tenha se dado por violenta emoção em razão de ato injusto da vítima, mas apenas, que o crime se iniciou quando o réu descobriu que a vítima o havia traído, resta evidenciada a impossibilidade de reconhecimento da atenuante do artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal, eis que tal situação não se mostra apta para tanto. 2. A agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, relativa à prática de crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica, traz contornos idênticos às circunstâncias elementares do tipo previsto no artigo 129, § 13, do Código Penal, na medida em que a nova qualificadora do crime de lesões corporais também se destina a coibir a chamada “
violência de gênero
” contra a mulher. Assim, configura
bis in idem
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, em relação à forma qualificada do delito descrita no § 13, do artigo 129, do Código Penal. 3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004091-87.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AMERICO DEIBER GAZOLLI
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0004091-87.2023.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AMERICO DEIBER GAZOLLI
Advogado(s) do reclamante: RODRIGO VIDAL DA ROCHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
AMÉRICO DEIBER GAZOLLI
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 6ª Vara Criminal de Serra (fls. 119/125 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 8631031), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 129, § 13, c/c o artigo 61, inciso II, alínea “f”, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/06, à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, além do pagamento da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais), a título de dano moral em favor da vítima.

Ao apresentar razões recursais (id 8631288), a defesa requer o afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, do Código Penal, e a concessão do benefício da justiça gratuita.

Pois bem.

Por ser oportuno, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a confissão do ora recorrente.

Dessa forma, passo à análise do pleito formulado referente a dosimetria da pena.

Inicialmente, observo que a defesa postula o reconhecimento da atenuante presente no artigo 65, inciso III, alínea “c”, do Código Penal, sob a alegação de que o crime teria sido praticado sob violenta emoção, uma vez que o acusado teria descoberto uma traição da vítima na ocasião.

Porém, sem razão ao pleito defensivo.

A esse respeito, entendo pertinente consignar que a atenuante em questão prevê a redução da pena quando o crime for cometido
“
sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima
”
.

Ocorre que, ao contrário do aduzido pela defesa, a descoberta de traição ou a desconfiança a seu respeito não podem ser entendidas como injusta provocação da vítima, eis que para o reconhecimento da referida atenuante deve restar comprovado que a vítima tenha contribuído de forma direta para o cometimento do delito, não sendo a reação do apelante em agredir proporcional.

Ademais,
in casu
, vejo que, segundo a própria versão do apelante, ele teria esbarrado e desbloqueado o aparelho telefônico da vítima e visto uma suposta conversa entre a esposa e outro homem. Logo, não houve provocação por parte da vítima.

Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial:

Não havendo prova de que o réu tenha agido compelido por violenta emoção, uma vez que a simples discussão com a vítima ou desconfiança de traição não pode ser considerada situação apta a caracterizar violenta emoção, inviável a aplicação da minorante. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE GENÉRICA DO ART. 66 DO CP OU DA VIOLENTA EMOÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. UNÂNIME. (TJRS; ACr 5004357-29.2018.8.21.0039; Viamão; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Mello Guimarães; Julg. 21/09/2021; DJERS 24/09/2021).

[...]. Ocorre que o fato não ocorreu logo em seguida a injusta provocação da vítima. Pelo contrário, não há qualquer indício de eventual provocação por parte da vítima. Ademais, mesmo que ventilássemos o conhecimento da traição como elemento a justificar a violenta emoção. Que é de total descabimento. Pelo transcurso de tempo entre o conhecimento da traição e o fato decorreu tempo suficiente para atenuar eventual sentimento de violenta emoção por parte do réu. Não há se falar no reconhecimento da minorante prevista no artigo 205, § 1º do CPM, porquanto não restou comprovado que o réu agiu sob o domínio de violenta emoção, tampouco que se deu logo em seguida à injusta provocação da vítima. Preliminar de desentranhamento acolhida. Preliminar ministerial de não conhecimento das razões recursais. Rejeitada. Apelo defensivo desprovido. Unanimidade. (TJMRS; ACr 1000169-25.2017.9.21.0003; Rel. Des. Sérgio Antonio Berni de Brum; Julg. 25/11/2020).

Prosseguindo, destaco que a defesa do apelante alega a impossibilidade da aplicação da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, sob as alegações de que o Ministério Público Estadual não requereu, em sede de alegações finais orais, a aplicação da referida agravante, e que a aplicação de tal agravante constitui
bis in idem
, uma vez que foi utilizada para qualificar o crime como violência doméstica e para agravar a pena.

No ponto, tenho que assiste razão à defesa.

Isso porque, muito embora já tenha me posicionado no sentido de que a aplicação da citada agravante, de modo conjunto com as disposições da Lei nº 11.340/06, não acarretaria
bis in idem
, já que a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado à violência doméstica e familiar contra a mulher, certo é que a partir da inserção do § 13, ao artigo 129, do Código Penal, pela Lei nº 14.188, de 28 de julho de 2021, tal decote se faz necessário.

Antes da Lei nº 14.188/21, o comportamento do ora apelante estaria abarcado pelo tipo penal contido no artigo 129, § 9º, do Código Penal, que criminaliza a violência doméstica, apenas com detenção de 03 (três) meses a 03 (três) anos, se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

No entanto, com a nova lei, foi criada mais uma qualificadora para o crime de lesão corporal, praticado contra a mulher, por razões de condição do sexo feminino, sendo que, a partir do disposto no § 2º-A, do artigo 121, do Código Penal (feminicídio), a elementar normativa do tipo “
por razões de condição do sexo feminino
” deve ser considerada quando houver violência doméstica e familiar (inciso I) ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher (inciso II).

Ou seja, é inegável que a referida agravante (artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal) relativa à prática de crime com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica, traz contornos idênticos às circunstâncias elementares do tipo previsto no artigo 129, § 13, do Código Penal, na medida em que a nova qualificadora do crime de lesões corporais também se destina a coibir a chamada “
violência de gênero
” contra a mulher.

No ponto, válido ressaltar que “
de acordo com a letra da lei e conforme o acima mencionado, o simples fato de ser uma mulher o sujeito passivo de um crime de lesão corporal não é suficiente para caracterizar a qualificadora em estudo. Esta somente estará configurada se essa forma de violência contra a mulher, que a lesiona fisicamente, for perpetrada num contexto de ‘violência de gênero’. Portanto, tratar-se-ão de lesões que ocorram em situações em que o agressor agrida a mulher numa atitude de exercício de um suposto ‘direito de posse’ ou de ‘domínio pleno’ sobre a vítima. (Lesão corporal por misoginia ou violência doméstica contra a mulher, Eduardo Luiz Santos Cabette, 25/04/2022)
”.

Por tal motivo, me parece claro que configura
bis in idem
o reconhecimento da circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, em relação à forma qualificada descrita no § 13, do artigo 129, do Código Penal, eis que, como dito, tal crime também se configura a partir da prática da lesão corporal contra mulher no contexto de violência doméstica e familiar (artigo 129, § 13, c/c inciso I, do § 2º-A, do artigo 121, ambos do Código Penal).

Em idêntica orientação, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO. PENAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E RESPEITO À PROPORCIONALIDADE. EXASPERAÇÃO DEVIDA. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "F", DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM COM ART. 129, § 13, DO CÓDIGO PENAL. JUSTIÇA GRATUITA. FRÁGIL CAPACIDADE FINANCEIRA DEMONSTRADA. DEFERIMENTO. PARCIAL PROVIMENTO. [...].
No crime de lesão corporal qualificada por violência doméstica ou familiar contra a mulher (art. 129, § 13, do Código Penal, incluído pela Lei nº 14.188/21), a incidência da agravante genérica prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal, configura bis in idem
. [...]. (TJMS; ACr 0800488-34.2023.8.12.0024; Aparecida do Taboado; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Contar; DJMS 05/09/2024; Pág. 60).

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES PRATICADOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR (ARTS. 147 E 129, § 13, DO CP). PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELO PARQUET. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", DO CP APLICADA AO CRIME DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA. VIABILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CABIMENTO. UTILIZAÇÃO PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO. SÚMULA Nº 545/STJ. DECOTE DO VALOR FIXADO COMO REPARAÇÃO DE DANOS À VÍTIMA. INVIABILIDADE. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO SURSIS DA PENA. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. [...].
Em recente decisão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que sob a sistemática dos recursos repetitivos, julgou o RESP 2.026.129/MS, que gerou o Tema nº 1.197, firmou a seguinte tese: a aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), não configura bis in idem. A decisão da Corte Superior se aplica apenas ao delito do §9º do art. 129 do CP e não ao delito do §13 do art. 129 do CP, porquanto as elementares deste último tipo fazem referência ao gênero da vítima, tanto que a conduta delitiva só se amolda a esse tipo penal quando praticada por razões da condição do sexo feminino
. [...]. (TJMG; APCR 0139450-39.2021.8.13.0145; Nona Câmara Criminal Especializada; Relª Desª Kárin Emmerich; Julg. 28/08/2024; DJEMG 28/08/2024).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. LESÃO CORPORAL POR RAZÕES DA CONDIÇÃO DO SEXO FEMININO (ART. 129, § 13º, DO CP). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO. PALAVRA DA VÍTIMA. LAUDO PERICIAL ATESTANDO AS LESÕES. DOSIMETRIA. AGRAVANTE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 61, II, "F", DO CP). BIS IN IDEM. CONDENAÇÃO POR REPARAÇÃO DE DANO MORAL. DESINTERESSE DA VÍTIMA. AFASTAMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. SENTENÇA REFORMADA. [...]. 3.
Na segunda etapa da dosimetria, não pode ser considerada a agravante do artigo 61, inciso II, alínea f, do CP, para o crime de lesão corporal contra a mulher, por razões da condição do sexo feminino (art 129, § 13º, do CP), pois inerente ao tipo penal específico, sob pena de vir a configurar bis in idem.
[...]. (TJDF; APR 07050.31-70.2023.8.07.0005; 189.9989; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Jansen Fialho de Almeida; Julg. 01/08/2024; Publ. PJe 12/08/2024).

Da mesma forma, é o entendimento desta e. corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÕES CORPORAIS NA FORMA DA LEI MARIA DA PENHA. PLEITO DE REFORMA DA DOSIMETRIA. ART. 129, § 13, CP. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “F”, DO CP. BIS IN IDEM. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRECEDENTES STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal se mostra inadequada, uma vez que há similaridade em relação às elementares do art. 121, § 2º-A, do CP e, consequentemente, do art. 129, § 13, do CP, de maneira que a aplicação da agravante ensejaria em uma situação de bis in idem
. [...]. (TJES, AC nº 0006197-67.2022.8.08.0012, 1ª Câmara Criminal, Relator: Desª. Rachel Durão Correia Lima, julgado em 14/12/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINARES: REDUÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE INTERESSE. ACOLHIDA. ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE. REJEITADA. MÉRITO: LESÕES CORPORAIS EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER (ART. 129, § 13, DO CÓDIGO PENAL). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVANTE. ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA EM CASO DE LESÃO CORPORAL QUALIFICADA (ART. 129, § 13, DO CÓDIGO PENAL). INDENIZAÇÃO MÍNIMA. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4.
A jurisprudência maciça é no sentido de que não há bis in idem na incidência da agravante (art. 61, II, “f”, do Código Penal) ao crime previsto no art. 129, § 9º, do Código Penal.
Contudo, em se tratando da modalidade qualificada prevista no art. 129, § 13, do Código Penal, esgota-se o escopo da agravante em questão, que não pode ser aplicada, sob pena de incorrer-se em indevido bis in idem
. [...]. (TJES, AC nº 0003629-67.2022.8.08.0048, 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Helimar Pinto, julgado em 14/07/2023).

Assim, tenho por necessário o afastamento da circunstância agravante de pena prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal.

Destarte, a pena definitiva de
AMÉRICO DEIBER GAZOLLI
deve ser estabelecida no mínimo legal, sendo fixada em 01 (um) ano de reclusão, mantido o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Por fim,
a
defesa pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita, todavia, entendo que não lhe assiste razão.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete,
in
Código de Processo Penal Interpretado, que: “
a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto,

CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao mesmo, apenas para decotar a agravante do artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, redimensionando a pena de
AMÉRICO DEIBER GAZOLLI
ao importe de 01 (um) ano de reclusão, mantidos os demais fundamentos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor análise dos fatos.

Relembrando a matéria, trata-se de Apelação Criminal interposta por AMÉRICO DEIBER GAZOLLI contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 129, §13º do CP.

O Eminente Desembargador Relator Eder Pontes da Silva, deu parcial provimento ao recurso defensivo, para afastar a agravante do art. 61, II, “f” do CP.

Ao me debruçar atentamente sobre os autos, verifico que o entendimento exarado pelo Eminente Relator revela-se adequado.

Isso porque como bem esclarecido, a Lei 14.188/2021 trouxe o §13º ao art. 129 do CP, justamente para reprimir as condutas praticadas contra mulher no âmbito da violência doméstica, sendo que a aplicação concomitante com a agravante do art. 61, II, “f” do CP constitui verdadeiro
bis in idem.

Assim, não encontro óbice em acompanhar o Eminente Relator para afastar a agravante do art. 61, II, “f” do CP.

É como voto.