Tribunal: TJES
Processo: 5002774-03.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão julgador: ADEMAR JOAO BERMOND
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-04-29

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002774-03.2023.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: JOEMAR BENEVIDES FERNANDES

RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES

RELATOR(A):
ADEMAR JOAO BERMOND

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Após análise do comprovante de rendimentos constante no id. 6925022, concedo o benefício da gratuidade da justiça ao recorrente.

Verifica-se que o recorrido apresentou contrarrazões tempestivamente (id. 6925387).

Pois bem.

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por
JOEMAR BENEVIDES FERNANDES
em face da sentença constante no id. 6925029, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da contidos na inicial, condenado o Município de Marataízes a efetuar o
pagamento da diferença do adicional de insalubridade
à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB,
a partir de junho/2022.

O recorrente pugnou pela reforma da sentença, com a consequente procedência total dos pedidos, a fim de que sejam reconhecidos devidos os pagamentos das diferenças referentes aos reflexos do adicional de insalubridade, a partir de junho/2022, no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário, bem como para determinar que o Município passe, definitivamente, a adotar a sistemática prevista no § 3º do artigo 9º-A da Lei nº11.350/2006 para pagamento do Adicional de Insalubridade para a servidora recorrente.

No que tange aos reflexos do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário, analisando os autos verifico que, conforme fichas financeiras constantes nos ids. 6925021 e 6925022, durante todo o período no qual foi pago adicional de insalubridade ao recorrente, este gerou reflexo no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário, ou seja, no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário o adicional de insalubridade, referente a média correspondente do período, também, foi pago.

Desta forma, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste do pagamento deste a base de cálculo prevista na Lei Federal nº 11.350/2006, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Ademais, é oportuno ressaltar que, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em funções reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade.
Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. [...] 2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF.
3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
– AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido
a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. –
REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal,
definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – [...] (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

Por fim, consoante disposto art. 198, § 5º, da CRFB/1988 c/c art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006, tenho que assiste razão a recorrente, devendo o Município de Marataízes, por ocasião do pagamento do adicional de insalubridade da recorrente, adotar, como base de cálculo deste, o vencimento base da servidora.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,

e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar, parcialmente, a sentença,
CONDENANDO
o Município de Marataízes, também, ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário (a partir de junho/2022), nos termos da fundamentação acima, bem como a adotar, como base de cálculo do adicional de insalubridade do recorrente, o seu vencimento base, nos termos do art. 198, § 5º, da CRFB/1988 c/c art. 9-A, § 3º, da Lei Federal 11.350/2006.

Sem custas e honorários, ante o provimento do recurso.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor ADEMAR JOÃO BERMOND
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)