Tribunal: TJES
Processo: 5005092-06.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Prazo de Validade
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DE PROFESSORES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O direito de nomeação para o cargo ofertado pelo concurso público deve ser referente às aprovações dentro das vagas estabelecidas pelo edital, não havendo do que se falar em direito subjetivo à nomeação em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas.

2. Ainda que existam vagas, tratando-se de candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital, a nomeação e posse insere-se na conveniência e oportunidade da Administração, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las.

3. A intervenção do Poder Judiciário em atos administrativos é admitida apenas quando nas hipóteses de flagrante ilegalidade, não lhe sendo permitido avaliar aspectos de conveniência e oportunidade.

4. Não conhecidos requisitos de ilegalidade, tem-se que a nomeação da candidata apelante consiste em mera expectativa de direito.

5. Sentença mantida, recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005092-06.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PRISCILA MARTINS DA SILVA SOUZA

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DE PROFESSORES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1.
O direito de nomeação para o cargo ofertado pelo concurso público deve ser referente às aprovações dentro das vagas estabelecidas pelo edital, não havendo do que se falar em direito subjetivo à nomeação em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas.

2. Ainda que existam vagas, tratando-se de candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital, a nomeação e posse insere-se na conveniência e oportunidade da Administração, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las.

3. A intervenção do Poder Judiciário em atos administrativos é admitida apenas quando nas hipóteses de flagrante ilegalidade, não lhe sendo permitido avaliar aspectos de conveniência e oportunidade.

4. Não conhecidos requisitos de ilegalidade, tem-se que a nomeação da candidata apelante consiste em mera expectativa de direito.

5. Sentença mantida, recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido da Apelante para a nomeação no cargo de professora, tratado no
Edital nº 01/2019, destinado ao preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva para os cargos de Magistério (MAPA – Ensino Fundamental I e Educação Infantil), e no qual fora aprovada em ambos os cargos, nas colocações 192 e 324.

Em suas razões (id. 8265927), a Apelante pugna pela reforma da sentença, para que seja acolhido o pleito inicial de nomeação para a ocupação em que foi aprovada, sustentando
preterição indevida, já que
os cargos temporários foram preenchidos de forma precária, por indivíduos que não haviam realizado o concurso.

Pois bem.

Compulsando os autos originários, denota-se que no edital do referido concurso público foram ofertadas vagas para
cargos de Magistério MAPA, sendo
31 (trinta e uma) para o
Ensino Fundamental I e
08 (oito) vagas para
Educação Infantil
, restando a apelante aprovada no cadastro de reserva, já que alcançou as colocações 192ª e 324ª.

Não é demais rememorar, por primeiro que, conforme já sacramentou oo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI , Repercussão Geral), o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui
mera expectativa de direito à nomeação,
convolando-se em direito subjetivo
apenas naquelas situações em que reste verificada a preterição ilegal decorrente da inobservância à ordem de classificação
, ao que se alia a
concretização de ato arbitrário e não motivado da Administração Pública, à vista do surgimento de novas vagas durante o período de validade do certame
.

Vê-se, pois, de início, que o direito de nomeação da apelante só ocorreria se tivesse sido aprovada dentro das vagas estabelecidas, não havendo falar em direito subjetivo à nomeação em colocação superior à do número de vagas disponibilizadas.

Com efeito, ainda que subsistam cargos vagos, a nomeação e posse de candidatos classificados fora do número de vagas originalmente estabelecido no edital insere-se na esfera discricionária da Administração Pública, à qual compete aferir o momento mais oportuno e conveniente para a efetivação de tais nomeações, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Desse modo, o candidato aprovado no concurso fora do número de vagas previstas no edital – hipótese dos autos – possui, em regra, mera expectativa de direito, e não um direito subjetivo à nomeação.

Colha-se, a propósito:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOAPROVADO FORA DO ÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVADE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃOGERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados
.(...)5. Recurso ordinário desprovido. (STJ, RMS: 64693/MG, Relator: Min. Sérgio Kukina, Órgão Julgador; Primeira Turma, Data do Julgamento: 08/06/2021).

A apelante alega preterição dado que, "apesar da existência de cargos vagos previstos em lei na educação infantil do município, foram preenchidos, de forma precária, em detrimento aos candidatos aprovados que sequer foram chamados, uma vez que todo ano abre processo seletivo para contratação de designação temporária".

Especificamente quanto a isso, oportuno reeditar que é ônus do candidato comprovar, de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, consistente em comportamento tácito ou expresso do Poder Público diante da necessidade inequívoca de nomeação,
de forma perene
e não precária. E assim porque a simples ocorrência de contratação para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público
não induz à conclusão pela existência de cargos
efetivos
a serem providos, na medida em que, como consabido, a contratação temporária não substitui o provimento de cargo público
, e sim consiste no
exercício de função pública com caráter eminentemente transitório e excepcional, devidamente justificado pelo interesse público
, até mesmo porque possui natureza distinta do provimento de cargos efetivos, produzindo reflexos diversos destes.

Ou seja, não gera a simples contratação temporária de terceiros,
no prazo de validade do certame, direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, sendo de rigor a comprovação de que referidas contratações se deram a despeito da
existência de cargos de provimento efetivo desocupados, cujo preenchimento, como se sabe, se dá em contexto diferenciado, com estrita observância de dotação orçamentária própria e planejamento prévio para suportar os ônus decorrentes da contratação em caráter efetivo.

A esse respeito, pacífico é o entendimento deste egrégio Tribunal:

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0003504-54.2019.8.08.0000 IMPETRANTE: GEANE FERREIRA LEAL AUTORIDADE COATORA: GOVERNADOR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA ADMINISTRATIVO - CONSTITUCIONAL SERVIDOR PÚBLICO CONCURSO PARA PROFESSOR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS AUSÊNCIA DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE CARGO VAGO - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA FORA DAS HIPÓTESES CONSTITUCIONAIS SEGURANÇA DENEGADA. 2. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, pacificou o entendimento de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) vacância do cargo público em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal da ordem de classificação do certame (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)). 2.
Hipótese concreta em que não restou provada a existência de cargos vagos e, ainda, de que contratações temporárias realizadas pelo ente estatal se deram em violação ao art. 37, IX da Constituição Federal
. 3. Quanto à alegação de que o edital do certame impõe a nomeação de candidatos aprovados na classificação geral, ainda que em outras localidades que não a indicada, inicialmente, pelo pretendente da vaga o que alcançaria a necessidade de nomeação da impetrante tem-se que estamos diante de uma norma que impõe uma possibilidade e não uma obrigação ao ente estadual. Neste contexto, resta claro que não há que se falar em obrigação da Administração Pública de nomear candidato com base em norma editalícia que lhe prescreve apenas a possibilidade de assim proceder, segundo critérios de conveniência e oportunidade por ela avaliados. 5. Segurança denegada. (TJES, MS: 00035045420198080000, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO,
Data de Julgamento: 04/07/2019,
Data de Publicação: 11/07/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – APROVAÇÃO EM CONCURSO PARA O CARGO DE PROFESSOR FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – PEDIDO LIMINAR DE NOMEAÇÃO INDEFERIDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (AgRg no RMS 44.647/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 15/02/2019). 2 – Recurso improvido. (ApCiv nº 5005160-87.2021.8.08.0000, Rel. Des. MANOEL ALVES RABELO, 4ª Câmara Cível).

Não é demais reeditar, outrossim, inexistir obstáculo às contratações temporários pela Administração Pública -
que, aliás, tem assento constitucional (CF, art. 37, inciso IX) -
para atendimento de situações pontuais em razão da existência de candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas em concurso com prazo de validade em vigor ou integrantes de cadastro de reserva, sendo certo que a ocorrência dessas contratações não induz à convolação de expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Com o dito,
a contratação de professores temporários pela Administração Pública possui finalidade distinta daquela voltada ao preenchimento das vagas ofertadas em concurso público. Enquanto o concurso público visa à investidura de candidatos aprovados em cargos efetivos, de acordo com a ordem de classificação e dentro do número de vagas previsto no edital, a contratação temporária destina-se a atender necessidades excepcionais e transitórias da Administração, que não se confundem com o provimento regular e definitivo dos cargos efetivos, de modo que não vejo ilegalidade no ato do Município de Guarapari, ora Apelado, de preencher cargos provisórios.

No caso, portanto, para além do fato de não convolar a alegada expectativa em direito subjetivo
única e exclusivamente em decorrência da contratação de servidores temporários para realizar funções correlatas
, não há elementos de provas dando conta de que a designação não teria como objetivo o exercício de função pública com caráter nitidamente transitório e excepcional e sim ocupação de cargo efetivo cujo provimento está vago, do que se extrai inexistir a cogitada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Tendo em conta, assim, ter sido a apelante
aprovada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, o que não gera direito subjetivo à nomeação, e diante dos
frágeis elementos probatórios trazidos à colação, que não atestam a existência de cargos vagos de provimento efetivo, não resta de fato delineada a alegada preterição, devendo
ser mantida a r. sentença.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

É como voto.

Acompanho o voto de relatoria.