Tribunal: TJES
Processo: 5008658-18.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008658-18.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOSE BATISTA DE AMORIM
RECORRIDO: BANCO MAXIMA S.A. e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhado por Dra Thaita..
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5008658-18.2023.8.08.0035

RECORRENTE: JOSÉ BATISTA DE AMORIM

RECORRIDO: BANCO MAXIMA S.A., BANCO MASTER S/A

JUIZ SENTENCIANTE: TEREZA AUGUSTA WOELFFEL

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA. TEORIA DA CAUSA MADURA. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO. AUSÊNCIA DE PROVA DE CONTRATAÇÃO PELA PARTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 373, INCISO II DO CPC. RESTITUIÇÃO DE VALORES. DEVOLUÇÃO SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA ANULADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A PRETENSÃO INICIAL. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA movida por
JOSÉ BATISTA DE AMORIM
em face de
BANCO MAXIMA S.A, BANCO MASTER S/A
, na qual narra a parte autora, brevemente, que: a) ao consultar sua conta bancária verificou valores que não lhe pertenciam, posteriormente tomou conhecimento de que se tratava de um empréstimo, que não solicitou nem recebeu informações sobre; b) foi feito pela instituição bancária ré um empréstimo consignado de cartão de crédito no valor de R$ 2.031,19, sendo descontado mensalmente direto de sua aposentadoria; c) não consegue acessar o suposto contrato de empréstimo, uma vez que não está disponível no aplicativo MEU INSS. Com tais alegações, requer, liminarmente, seja declarada a nulidade do contrato firmado unilateralmente e a cessação dos descontos indevidos. No mérito, o ressarcimento em dobro pelo valor cobrado, bem como compensação por dano moral.

Contestação apresentada pelo Banco Master ao ID 8950750.

Foi proferida sentença ao ID 8950773, cujo dispositivo restou assim ementado:

Ante o exposto, RECONHEÇO a incompetência do Juizado Especial Cível para o julgamento da demanda, e JULGO EXTINTO o feito sem resolução de mérito, com fundamento no artigo 51, inciso II da Lei 9.099/1995 e artigo 485, inciso IV, do novo Código de Processo Civil.

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso Inominado (ID 8950775), pugnando a reforma da sentença objurgada, para julgar totalmente procedentes os pedidos contidos na inicial, sob o argumento que não assinou nenhum contrato com as requeridas, corroborando não ter sido ela quem realizou a contratação.

Contrarrazões apresentada ao ID 8950778, ocasião em que o requerido impugnou, preliminarmente, o pedido de justiça gratuita formulado pelo autor. No mérito, defendeu a manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Defiro
ao recorrente o pedido de justiça gratuita, por ser verossímil sua alegação de hipossuficiência.

Conheço
do Recurso Inominado interposto, eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Passando ao exame do recurso, de início,
afasto
a impugnação ao pedido de justiça gratuita lançada em contrarrazões (ID 8950778 – págs. 0/03).

Como se sabe, a gratuidade de justiça formulada pela pessoa natural goza de presunção relativa de veracidade e o seu questionamento, portanto, não pode ficar limitado ao campo argumentativo, demandando a produção de prova em sentido contrário - o que não ocorreu na hipótese dos autos, pois não foi colacionado qualquer documento que ilide a alegação de hipossuficiência e a prova documental apresentada pela parte recorrente. Assim,
rejeito
a preliminar suscitada.

Conforme relatado acima, a r. sentença determinou a extinção do feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 51, inc. II, da Lei n. 9.099/95. Todavia, ouso em discordar do entendimento da douta magistrada a quo, haja vista que restou evidente a desnecessidade da realização de prova pericial no presente caso, sendo os elementos probatórios produzidos suficientes à formação da convicção quanto ao mérito da causa.

Com efeito, considerando desnecessária a produção da prova pericial e constatando-se que os autos trazem documentos suficientes para o julgamento da lide, é possível desde já passar ao conhecimento da lide, aplicando-se a teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, §3º, I, do CPC.

Feita essa consideração e passando ao exame do caso concreto, anoto que o autor alega desconhecer a origem dos descontos realizados em seu benefício, tendo em vista que não realizou a contratação do cartão consignado com a instituição financeira. Como se percebe, a alegação feita é de cunho negativo, qual seja, não ter celebrado negócio jurídico com a recorrida.

Em casos tais, tenho que é impossível a juntada, pelo autor, de documentação apto a comprovar sua alegação, sendo ônus do Banco demonstrar documentalmente a regularidade da contratação, justificando, assim, o desconto de valores no benefício da autora.

In casu, o recorrido não se desincumbiu de provar, de forma segura, a regularidade do contrato discutido, tampouco os meios utilizados para evitar eventuais fraudes que pudessem ser praticadas por terceiro quando do ato da celebração do contrato.

Da análise dos documentos pessoais do recorrente e das impugnações realizadas pelo autor, é possível constatar que o número de telefone indicado no contrato não lhe pertence, sendo oriundo de outro estado, que alega firmemente desconhecer. Somado a isso, segundo indicado pelo autor, foi utilizado pelo fraudador a sua CNH vencida (ID 8950752, pág. 9).

Tal situação, a meu ver, é verossímil com a alegação de ausência de contratação, notadamente, levando em consideração que, mesmo após o autor/recorrente ter apontado diversas inconsistências no contrato apresentado pelo banco réu, este não se preocupou em esclarecer a questão.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrido se caracteriza na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na realização de suas atividades, deixando de providenciar a segurança necessária para as contratações de empréstimos.

Importa dizer, ainda, que o banco recorrido poderia ter comprovado a contratação do empréstimo pela parte autora por outros meios, inclusive através de gravações de ligações telefônicas, onde realizadas as tratativas iniciais, todavia, assim não o fez.

Assim, entendo por reconhecer a nulidade da contratação e determinou a restituição dos valores indevidamente descontados da parte autora.

Nessa linha, se, porventura, o fornecedor de serviços não age com a devida cautela, averiguando a autenticidade de todas as informações que lhe são repassadas, bem como a autenticidade dos documentos que lhe são entregues, assume o risco da produção de um evento danoso não só para si, mas, também, para terceiros, em caso de fraude, sendo que, em face disso, deve indenizá-los.

Todavia, a indenização
material
, no caso, deve ocorrer de
forma simples
, haja vista a inexistência de má-fé da recorrente no caso. Por se tratar de fraude de terceiros, não há como negar que o Banco também é vítima no caso.

No tocante ao dano
moral
, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do requerido, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportado pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Configurado o dano, passa-se à quantificação.

A fixação do valor da indenização por danos morais deve observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, a partir das condições objetivas dos autos, de maneira que a composição do dano seja proporcional à ofensa, grau de culpa e ao porte econômico do ofensor.

A definição do
quantum
deve observar a dupla finalidade da indenização: compensar adequadamente a vítima e, em contrapartida, punir o infrator.

Assim, diante das particularidades do caso concreto e tendo em vista o caráter pedagógico da indenização por danos morais, a meu ver, a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente e adequada para, ao mesmo tempo, evitar o enriquecimento da vítima e proporcionar um desestímulo ao ofensor, proporcionando um equilíbrio entre as partes.

Em relação à correção monetária, revela-se que, nas ações de indenização por danos morais, seu termo inicial deve ser estabelecido na data do arbitramento. É que, nessas ações, o conteúdo da obrigação de indenizar, judicialmente imposta ao responsável pelo ato ilícito, somente se torna líquido com a prolação do decisum, deixando de ser, a partir daí, mera expectativa de direito.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pela autora e
DOU-LHE PROVIMENTO,

para anular a sentença de origem e
JULGAR PROCEDENTE
a pretensão inicial, nos seguintes termos:

a)
DECLARAR
a inexistência de relação jurídica entre as partes no que se refere ao contrato objeto da demanda, impondo-se a essa a obrigação de baixar tanto o negócio jurídico quanto o débito, tudo no prazo de até 30 dias corridos, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) ao dia, até o limite de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

b)
CONDENAR
o banco requerido a restituir os valores deduzidos indevidamente no benefício previdenciário da parte autora, na forma simples, com incidência de correção monetária a partir de cada desconto, e juros legais, a partir da citação, competindo à parte autora apresentar extrato atualizado dos descontos em sede de cumprimento de sentença;

c)
CONDENAR
o banco requerido ao pagamento de indenização à parte autora, a título de reparação por dano moral, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com juros e correção a contar do arbitramento. Com o início da produção de efeitos da Lei 14.905/2024, o IPCA passa a ser o índice para a correção monetária e a Taxa Selic (deduzido o índice de atualização monetária IPCA) para fins de juros moratórios, dada a alteração legislativa do art. 406 do Código Civil.

Sem condenação em custas e honorários, ante o provimento do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir tão somente quanto à devolução simples, pois compreendo que no caso deve-se observar a previsão do art. 42, CDC.

De acordo com recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, consoante extrato da ementa a seguir colacionada:

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
[...] RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Grifei
.

Destaca-se trecho do citado julgado, em que a Exma. Ministra Relatora expõe os requisitos para a devolução em dobro: "[...]
Desse modo, reafirmo meu posicionamento no sentido de que os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação
[...]" .

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FATURAS EXCESSIVAS. ENERGIA ELÉTRICA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, EM DOBRO. Versa a hipótese ação revisional c/c indenizatória por danos materiais e morais, com pedido de tutela antecipada, em que objetiva o autor seja a ré condenada a cancelar as cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2021 ou o seu refaturamento para a média dos 06 meses anteriores, a devolver os valores pagos a maior, em dobro, bem como a indenizar pelos danos morais que aduz ter experimentado. Sentença que, corretamente, determinou fosse realizado o refaturamento das cobranças com vencimento em fevereiro e março de 2021, a fim de que passe a constar a média de 118 Kwh/mês.
Contudo, assiste razão ao autor, pois não foi determinada a devolução, em dobro, dos valores pagos indevidamente. De acordo com entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Sentença que merece pequeno retoque para julgar procedente o pedido de devolução dos valores pagos indevidamente, em dobro, no que concerne às faturas com vencimento em fevereiro e março de 2021, restando mantida em seus demais termos
. Provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00041226820218190211 202200161964, Relator: Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 01/02/2023, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2023)

Assim, reputo cabível a devolução em dobro.

DISPOSITIVO

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pela autora e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença nos aspectos indicados nos voto da relatora e determinar também a devolução em dobro, corrigido a partir de cada desconto.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, deixo de condenar em custas e honorários advocatícios.

É como, respeitosamente, voto.