Tribunal: TJES
Processo: 5019390-62.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Segunda Câmara Cível desta Corte assentou a ilegalidade da conduta do ente público em vedar o creditamento de ICMS DIFAL na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação, não havendo, portanto, motivos para alterar as conclusões expostas na sentença impugnada.

2. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, de fato, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

3.
Recursos conhecidos e não providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019390-62.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA e outros

APELADO: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Segunda Câmara Cível desta Corte assentou a ilegalidade da conduta do ente público em vedar o creditamento de ICMS DIFAL na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação, não havendo, portanto, motivos para alterar as conclusões expostas na sentença impugnada.

2. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, de fato, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

3.
Recursos conhecidos e não providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 3817280 – item 41) e por
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA
e
OUTRO
(ID 3817301 – item 62) em face de sentença (ID 3817273 – item 34), integrada pela decisão ID 3818290, proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que concedeu parcialmente a segurança para, ratificando a liminar deferida, reconhecer o direito das empresas impetrantes de se creditarem dos valores recolhidos de ICMS – DIFAL para o Espírito Santo, na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação, devendo a autoridade apontada como coatora se abster de vedar a escrituração e aproveitamento dos créditos do ICMS, relativos ao diferencial de alíquotas cobrado nas operações interestaduais resultantes da entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente no estabelecimento das impetrantes.

Em suas razões (ID 3817280 – item 41) o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
alega que o art. 20, da LC 87/1996 limitou a
obrigatoriedade do creditamento para após 2033
, assentando que tal proceder não viola o princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I da CF/88 e arts. 19 e 20, da LC 87/96), eis que o DIFAL, sendo débito da empresa, não se refere a qualquer operação de circulação de mercadoria, enquanto aquele princípio tem por pressuposto a realização de operação anterior de mercadorias (bens integrados ao ativo permanente não são mercadorias pois não se sujeitam à mercancia). Afirma que a previsão constitucional e estadual de
recolhimento do DIFAL não implica em seu creditamento na escrita fiscal
, tanto que o
Supremo tem firme orientação no sentido de que é indevido o creditamento do diferencial de alíquota porque se trata de montante não cobrado na operação anterior
.

ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA e OUTRO
(ID 3817301 – item 62) afirmam ser
garantido o creditamento
dos valores de ICMS recolhidos a título de diferencial de alíquotas ao Estado de destino, nas
aquisições de bens destinados ao ativo permanente
, em uma aplicação irrestrita do princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, §2º, inc. I da CF), questão, inclusive, que encontra reflexo na LC nº 87/1996 (art. 20, § 5º), ratificando o regime de compensação do ICMS (art. 155, § 2º, inc. XII, alínea “c” da CF e art. 49, Lei Estadual nº 7.000/01).

Alega que, por consequência, é possível afirmar, como reconhecido na sentença, que o art. 101, inciso VIII do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002, que veda o aproveitamento do crédito gerado no recolhimento do ICMS/DIFAL das aquisições destinadas ao ativo permanente é ilegal e inconstitucional, contudo,
não apenas para as operações que forem realizadas após a impetração do presente writ, mas também, ao contrário do decidido, para operações ocorridas até 5 (cinco) anos antes da impetração deste mandamus
(STJ, ED no REsp n. 1.770.495/RS), não havendo que se falar, portanto, na sua utilização como sucedâneo da ação de repetição de indébito.

Em contrarrazões (ID 3817299 – item 60) apresenta pelo
ORIUNDI SUPERMERCADOS LTDA
, postulando pelo desprovimento do recurso da respectiva parte ex adversa.

Petição do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 7390920 - item 73), pela desnecessidade de contrarrazões.

Parecer ministerial (ID 7898170 - item 75), opinando pela inexistência de interesse que justifique a intervenção do
parquet
.

Pois bem.

O presente recurso é oriundo de mandado de segurança, no qual é esclarecido ser a empresa recorrente/recorrida pessoa jurídica que exerce atividade de comércio varejista no ramo de supermercados, sujeitando-se, portanto, à incidência do ICMS.

Enaltece que, para a persecução de seus objetivos sociais,
adquirem
mobiliário/equipamentos
reconhecidos
como
ativo fixo
ou
imobilizado
(classificação contábil), todos com a incidência do ICMS.

Embora esse ativos detenham incidência do ICMS, o ente público tem adotado conduta no sentido de vedar o creditamento do ICMS em alguns dos produtos adquiridos pelas empresa recorrente/recorrida, com base em documento normativo estadual que, ao seu sentir, seria claramente ilegal.

Exemplifica que:

[...] a filial de Linhares terminou de ser montada (construída, equipada e abastecida) em janeiro de 2018, oportunidade em que
adquiriram inúmeros equipamentos
(
ar-condicionado, caixas registradoras, equipamentos de limpeza e manutenção da loja, de cortes, refrigeração, dentre inúmeros outros
) além de mobiliário (
balcões de caixas e atendimentos setoriais, gôndolas, móveis de escritório
etc.), t
odos sujeitos à incidência de ICMS
. A
destinação é o ativo fixo e não a revenda
.

Relevante parcela destes itens foram adquiridos junto à
fornecedores situados em outras unidades da Federação
,
operações sobre as quais incidiram alíquotas interestaduais
e sujeitos ao recolhimento do ICMS conhecido como Diferencial de Alíquotas

Nesta toada, o estado de origem exige, do remetente, imposto com a incidência da alíquota interestadual na saída, passível de ser creditado pelo destinatário, impetrante. Ao receber tais itens,
o estado de destino (Espírito Santo) cobra o DIFAL, mas veda o aproveitamento do crédito correspondente
. A legislação capixaba veda expressamente o creditamento do imposto cobrado à título de DIFAL, de forma ilegal e inconstitucional, destoando de todos os demais estados do País

Conclui, nesse contexto, que a “
vedação do crédito do DIFAL, disciplinada pela legislação do Espírito Santo é ilegal e inconstitucional, uma vez que (
i) privilegia os produtos importados
(não sujeitos ao recolhimento de DIFAL) e do Espírito Santo em detrimento de outros estados da federação; (
ii) desrespeita o mandamento legal e constitucional da não cumulatividade
, culminando na incorporação de tal dispêndio (DIFAL) como imposto não recuperável, resultando em aumento de custo, além de
(iii) violar a isonomia entre os contribuintes
, já que permite que apenas alguns façam uso destes créditos legítimos. Essa imposição viola a,
(iv) ainda, a previsão constitucional que veda imposição de carga tributária diferenciada pela origem ou destino da mercadoria
”.

Requereu, ao final, portanto, que o ente público se abstivesse de lavrar auto de infração baseado nesta cobrança do ICMS creditado a título de Diferencial de Alíquotas apurados e recolhidos pela empresa nas aquisições destinadas ao ativo fixo/imobilizado, sendo, dessa forma, reconhecido, ainda, o direito de se creditarem dos valores recolhidos de ICMS – DIFAL para o Espírito Santo, na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação nas aquisições futuras e relativas aos 05 (cinco) anos antes do ajuizamento do presente mandado de segurança e para as operações futuras.

O magistrado, ao sentenciar o feito, concedeu em parte a segurança para “
reconhecer o direito
das impetrantes de se
creditarem
dos valores
recolhidos
de
ICMS – DIFAL
para o Espírito Santo, na
compra de ativo fixo
oriundo de
fornecedores localizados em outros estados da federação
,
devendo a autoridade apontada como coatora se abster de vedar a escrituração e aproveitamento dos créditos do ICMS, relativos ao diferencial de alíquotas cobrado nas operações interestaduais resultantes da entrada de mercadorias destinadas ao ativo permanente no estabelecimento das impetrantes
, bem como se abstenha de adotar qualquer medida que impeça a escrituração e aproveitamento imediato desses créditos
”.

Para tanto, fundamentou que “
a Lei Complementar nº 87/96, ao veicular as normas gerais do ICMS, trouxe nova disciplina ao direito de crédito de ICMS decorrente do princípio da não cumulatividade
.
Isto porque, expressamente,
passou a admitir o creditamento decorrente da entrada de mercadorias destinadas ao uso e consumo ou ao ativo permanente”
.

Citou, para tanto, o teor do art. 20, da Lei Complementar Nº 87/96 que prevê que:

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior,
é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria
, real ou simbólica, no estabelecimento,
inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente
, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Acrescentou que “
na hipótese de mercadoria destinada a uso ou consumo, o art. 33, I, da LC nº 87/96, prevê que o direito ao crédito só se dará em relação às entradas ocorridas a partir de 1º de janeiro de 2020.
E na hipótese de mercadoria destinada a
ativo permanente
, o direito ao
crédito está adstrito às entradas posteriores à vigência da LC nº 87/96
,
limitado o aproveitamento a um quarenta e oito avos por mês
(LC nº 87/96, art. 20, §5º, c/c art. 33, III)
”.

Enalteceu, nesse contexto, já ter o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 541166 (DJ 28.5.2012), reconhecido, com base na LC nº 87/1996, o direito ao crédito de ICMS pago em razão de operações de aquisição de bens destinados ao consumo ou ao ativo permanente do estabelecimento, questão está, inclusive, que deteria reflexo no art. 49, da Lei Estadual nº 7.000/2001, senão vejamos:

Art. 49. Para a compensação a que se refere o art. 48, é
assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria
, real ou simbólica, no estabelecimento,
inclusive a destinada
ao seu uso ou consumo ou
ao ativo permanente
, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Assentado, portanto, o direito de creditamento de ICMS nas hipóteses acima estabelecidas, especificou o magistrado que “
as operações de circulação de mercadorias destinadas ao ativo permanente do contribuinte do ICMS são tributadas de forma distinta, conforme sejam operações interestaduais ou operações internas. Tratando-se de operação interna, a aquisição de mercadoria destinada ao ativo permanente do contribuinte é tributada como qualquer outra operação interna, sendo o ICMS devido por aquele que promover a saída e calculado mediante a aplicação da denominada alíquota interna. Por outro lado, em se tratando de operação interestadual destinada a contribuinte do imposto, não destinatário final, o tributo será exigido por meio da aplicação da alíquota interestadual, sendo ainda devido, pelo destinatário, o pagamento do diferencial de alíquota
".

Concluiu o magistrado, diante de tal quadro, que:

[...] se o consumidor final da mercadoria é contribuinte do imposto - tal como ocorre quando o contribuinte do imposto adquire mercadoria para integrar seu ativo permanente - o
ICMS devido pela operação será partilhado entre os Estados de origem e de destino da operação
: ao Estado de origem será devido o ICMS calculado com adoção da alíquota interestadual (CF/88, art. 155, §2º, VII, a), devido pelo remetente da mercadoria; e ao Estado de destino será devido o ICMS, pelo contribuinte destinatário, calculado com alíquota correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (CF/88, art. 155, §2º, VIII).

Cumpre esclarecer que a obrigação de recolher o diferencial de alíquota não torna a operação interestadual mais onerosa ao adquirente, tendo em vista que as alíquotas interestaduais são menores que as alíquotas internas e a
função do diferencial é igualar o valor do ICMS recolhido em razão da operação interestadual com o valor que seria recolhido na hipótese de operação interna
.

A
LC nº 87/96 e a Lei Estadual nº 7.000/2001, como visto, asseguram o direito ao crédito correspondente ao imposto anteriormente cobrado na operação que tenha resultado a entrada da mercadoria destinada ao ativo permanente
. Logo, o
valor total do imposto devido pela entrada da mercadoria deve ser registrado como crédito
, tanto na hipótese de operação interna de aquisição de mercadoria para o ativo permanente,
quanto na hipótese de operação interestadual
.

Não há distinção, nem na lei complementar, nem na lei estadual, se a operação da qual resultar a entrada de mercadoria para o ativo permanente é operação interestadual ou interna.
Seja de que tipo for a operação, o comando é único: "(...) é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado
(...)" (LC nº 87/96, art. 20; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 49).

E nem poderia existir tal distinção, uma vez que é vedado aos Estados "estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino" (CF/88, art. 152).

Nas operações internas, o contribuinte pode se creditar do valor integral do imposto recolhido pela entrada da mercadoria destinada a seu ativo permanente. Se nas operações interestaduais o direito de crédito estivesse limitado ao valor correspondente à aplicação da alíquota interestadual, sem a adição do valor recolhido a título de diferencial de alíquota, o crédito do adquirente seria inegavelmente menor, uma vez que as alíquotas interestaduais são menores. O direito ao crédito integral, tal como previsto em lei, só será assegurado se também for considerado o valor recolhido a título de diferencial de alíquota.

Assim,
forçoso concluir que a vedação ao crédito do valor pago a título de diferencial de alíquotas pela entrada de mercadoria destinada ao ativo permanente, prevista no art. 101, VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo, aprovado pelo Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, não possui fundamento legal
. Transcrevo o referido dispositivo

Art. 101 - Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; [...].

Ao fazer alusão ao art. 63, XI, do RICMS, o dispositivo em questão vedou o creditamento de parte do imposto pago - correspondente ao diferencial - em razão da aquisição de mercadoria destinada ao ativo permanente do contribuinte.

[...]

Há, portanto, lesão ao direito líquido e certo das impetrantes, as quais estão
impedidas de se creditarem do valor do imposto recolhido pela entrada de mercadoria destinada a seu ativo permanente
, tal como assegurado pela Lei Complementar nº 87/96 e pela Lei Estadual nº 7.000/2001 [...].

Por essas razões, imperioso afastar qualquer ato da autoridade coatora tendente a restringir o creditamento do valor correspondente ao diferencial de alíquota paga pela entrada de mercadoria destinada ao ativo fixo/permanente das impetrantes, que deverá ser aproveitado na forma dos arts. 20, §5º e 33, III, da Lei Complementar nº 87/96 e no art. 49, §4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Foi justamente esta a conclusão que a Segunda Câmara Cível desta Corte, na recente data de
15 de maio de 2024
, alcançou quando do julgamento de recurso de apelação na ação anulatória nº 0031602-75.2018.8.08.0035, ao estabelecer a ilegalidade da conduta do ente público em vedar o creditamento de ICMS DIFAL na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação, senão vejamos:

APELAÇÃO – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL –
VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA – ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES
– EXORBITÂNCIA DO PODER REGULAMENTAR – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS. [...]
O
art. 101, inciso VIII, do Decreto nº 1.090-R/2002, ao vedar o creditamento do ICMS sobre o valor pago a título de diferencial de alíquotas não afronta o princípio da não cumulatividade disposto no artigo 155, inciso VIII, da Constituição Federal e no artigo 139, §4º, inciso I, da Constituição Estadual. 3. Por outro lado,
o art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES exorbita o poder regulamentar e afronta o princípio da legalidade estrita, já que não é compatível com a regra do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e do art. 20 da Lei Complementar 87/96, que asseguram o direito à compensação de ICMS cobrado nas mercadorias destinadas ao uso ou consumo ou ao ativo permanente
. 4. Recurso conhecido e improvido. Condenação do ente público apelante ao pagamento de honorários recursais. (
TJES
- ACi nº 0031602-75.2018.8.08.0035, Rel. Des.
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, 2ª Câmara Cível, DJ 15.5.2024 - destaquei).

Em igual sentido, ainda, nesta Corte Estadual:

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL -
CREDITAMENTO DO DIFAL - VEDAÇÃO À COMPENSAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – VEDAÇÃO POR NORMA ESTADUAL - ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES– ILEGALIDADE
[...] A Constituição Federal dispõe, no art. 155, §2º, I, que o ICMS “será não cumulativo, compensando-se que o for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo Estado ou pelo Distrito Federal”. Por conseguinte, o inciso XII, alínea “c”, do referido dispositivo constitucional preceitua que caberá à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto em análise. 2. Por sua vez, o art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional, assegura ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.” 3.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem proclamado que o art. 101, VIII, do RICMS/ES, ao estabelecer hipótese restritiva ao direito de compensação do crédito de ICMS relativas ao diferencial de alíquotas, viola o sistema constitucional que assegura a não cumulatividade e contraria o disposto no art. 20, da Lei Complementar Federal nº. 87/1996, que regulamentou o dispositivo constitucional
. [...] (
TJES
- APL-RN nº 0007466-76.2020.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des.
ALDARY NUNES JUNIOR
; DJ 23.4.2024 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. [...] IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO.
ICMS. VALOR PAGO A TÍTULO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL (CR/1988. ART. 155, §2º, VII E VIII). ENTRADA DE MERCADORIA DESTINADA AO ATIVO FIXO DE CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. NORMA ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO
PARA COMPENSAÇÃO (RICMS. ART. 101, VIII). ILEGALIDADE. [...]
O art. 101, inc. VIII, do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo ultrapassara os limites da LC 87/96 (art. 20, caput) e também da Lei Estadual nº 7000/2001 (art. 49), criando uma vedação à compensação do tributo supracitado no caso do diferencial de alíquotas, circunstância que já fora rechaçada por esta Egrégia Corte
. III – A partir dessas premissas de raciocínio, demonstrativas da ilegalidade do art. 101, VIII, do RICMS, não se pode reputar ilegal o creditamento das quantias recolhidas a título de diferencial de alíquotas, motivo pelo qual se revela imperioso o decote integral do valor cobrado no auto de infração nº 2.082.082-2 a título de "imposto". [...] (
TJES
- ACi 0011336-80.2016.8.08.0021; Quarta Câmara Cível; Rel. Des.
Jorge do Nascimento Viana
; DJ 12.3.2021 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA
. [...] A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49, também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente. 3. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. [...] (
TJES
- APL-RN nº 0043315-27.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des.
Dair José Bregunce de Oliveira
; DJ 11.8.2022 - destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. ATIVO PERMANENTE. DIREITO AO CRÉDITO. PROVIMENTO AO RECURSO. 1. Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. 2.
A partir do advento da Lei Complementar nº 87/96, foi assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de se creditar do valor correspondente ao ICMS devido em razão da operação que resultar em entrada de mercadoria destinada a seu ativo permanente
. 3.
O valor correspondente ao diferencial de alíquota é devido pelo contribuinte em razão da entrada em seu estabelecimento de mercadoria, oriunda de outra unidade da Federação, destinada ao ativo permanente
. [...] (
TJES
- ACi nº 0004656-50.2006.8.08.0047; Primeira Câmara Cível; Rel. Des.
Fabio Clem de Oliveira
; DJ 23.10.2014 - destaquei).

Dessa forma, por toda a fundamentação apresentada, não vejo como dissentir da conclusão alcançada na sentença ao reconhecer o direito da empresa recorrente de se creditar dos valores
recolhidos
de
ICMS – DIFAL
para o Espírito Santo, na
compra de ativo fixo
oriundo de
fornecedores localizados em outros estados da federação.

Superando este ponto, vedou a sentença, todavia, o pedido de creditamento dos valores recolhidos de ICMS – DIFAL para o Espírito Santo, na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação
nas aquisições relativas
aos 05 (cinco) anos antes do ajuizamento do presente mandado de segurança
.

Neste ponto
, ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte,
existe, de fato, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração
.

Registro ser, justamente, este o teor da súmula nº 271 do STF, impossibilitando que seja reconhecido,
no bojo deste
writ
,
o direito de recebimento de valores referentes ao período anterior ao ajuizamento do
mandamus.

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS - DIFAL NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS [...]

Diante do reconhecimento da ilegalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, merece ser reconhecido o direito da impetrante de restituição/compensação, que ficará restrito aos valores recolhidos, indevidamente a título de ICMS-DIFAL, a partir da impetração do presente writ
,
porquanto a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito
. VI - Todavia, o pleito de restituição/compensação de valores específicos deve ser formulado na esfera administrativa ou em ação judicial própria, mediante a comprovação cabal do pagamento indevido, porquanto o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269 do STF)
.
APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. (
TJGO
- ACi nº 51671394320198090051, Rel. Des.
JOSE CARLOS DUARTE
, 2ª Câmara Cível, DJ 14.7.2023 - destaquei).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. [...] ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS VENDIDAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. [...] 4. Nos termos do art. 14, § 4º, da Lei nº 12.016/09, bem como da vedação contida na Súmula nº 271 do STF,
o mandado de segurança não pode acarretar qualquer efeito patrimonial pretérito
. [...] (
TJPE
- ACi nº 00115416120218172001, Rel. Des.
CARLOS FREDERICO GONCALVES DE MORAES
, DJ 29.11.2022 - destaquei).

Mandado de segurança – Diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) – Aplicação da tese fixada no RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093 de Repercussão Geral) e do quanto decidido na ADI nº 5469/DF, que afastam a cobrança do DIFAL
– Segurança concedida nesse ponto –
Descabimento do pedido de compensação ou restituição dos valores pagos no quinquênio anterior à impetração – Mandamus que não abrange efeitos pretéritos, a teor das Súmulas nº 269 e 271 do STF
– Recurso da impetrante parcialmente provido.
(
TJSP
- ACi nº 050641-15.2020.8.26.0053, Rel. Des.
Luciana Bresciani
, 2ª Câmara de Direito Público, DJ 20.4.2021 - destaquei).

De igual sorte, tem-se a posição desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO PERÍODO ENTRE A IMPETRAÇÃO DO WRIT E A EDIÇÃO DA LEI – RESTITUIÇÃO INDEVIDA – AUSÊNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA
[...] A parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022
.
5. Recurso conhecido e provido. (
TJES
- ACi nº 0017854-38.2020.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES.
MARIANNE JUDICE DE MATTOS
. DATA 16/03/2023 - destaquei).

Assim também já me manifestei quando do julgamento do recurso de apelação em mandado de segurança nº 0002673-60.2021.8. 08.0024, no qual fui acompanhado, à unanimidade, por esta Eg. Segunda Câmara Cível, cuja a ementa cito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. [...] IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM MOMENTO PRETÉRITO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 271 DO STF [...] Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração.

Ante o exposto,
CONHEÇO
das apelações interpostas e
NEGO-LHES

PROVIMENTO
,
de modo que, de igual sorte, conheço da remessa e mantenho inalterada a sentença proferida.

Inaplicável a regra prevista no art. 85, §11, do CPC à espécie, uma vez que, em se tratando de mandado de segurança, não há condenação em honorários advocatícios a ser majorada.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 27/06/2024 às 15:55:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51815527062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento aos recursos.