Tribunal: TJES
Processo: 0000119-92.2019.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
D
ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
– INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 – Embora constatada a irregularidade do procedimento administrativo, no caso dos autos não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais.

5 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000119-92.2019.8.08.0002

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: ADRIANO CASSA

RELATOR: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
D
ECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
– INCIDÊNCIA DO CDC – TOI – APURAÇÃO UNILATERAL – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA –
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO -

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – Inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

2 - Incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

3 - Não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações.

4 – Embora constatada a irregularidade do procedimento administrativo, no caso dos autos não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais.

5 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0000119
-
92
.20
19
.8.08.00
02

APELANTE
:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

APELADO
:
ADRIANO CASSA

RELATOR: DES.
SUBST. CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em razão da sentença proferida pela MM Juíza de Direito da 1ª Vara de Alegre, nos autos da ação desconstitutiva de débito c/c danos morais ajuizada por
ADRIANO CASSA
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões id. 6306523 sustenta a apelante, inicialmente, a legitimidade do procedimento adotado para apuração da irregularidade, à luz da resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo apresentado o histórico de consumo, fotografias, demonstrativo de cálculo e o TOI.

Aduz que a medição foi pautada em conhecimentos técnicos especializados, não se tratando de prova unilateral.

E mais: necessária a aplicação da legislação especializada sobre o tema, em observância ao princípio da especialidade, devendo ser afastado o Código de Defesa do Consumidor.

Aponta que a recuperação do consumo de energia elétrica não faturado em razão de irregularidade no sistema de medição da unidade usuária é atividade de caráter público, prevista na citada resolução, sendo o procedimento fielmente seguido pela apelante.

Afirma que não prosperam as alegações de unilateralidade da constatação, subjetividade na fixação dos valores e ilegalidade na suspensão do fornecimento de energia, sendo a sua atuação pautada no exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal, revelando-se legítima a suspensão do serviço em razão do inadimplemento.

Por fim, aponta a inexistência de dano moral, sendo pleiteada, subsidiariamente, a sua redução.

Brevemente relatados,
conheço do recurso, porquanto “
a mera reprodução, nas razões de apelação, do conteúdo da inicial ou da contestação não implica, por si só, em violação ao princípio da dialeticidade recursal, desde que a fundamentação da sentença tenha sido impugnada”
(AgInt no AREsp n. 2.200.828/RR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 19/5/2023), sendo esta a hipótese dos autos, em que a apelante aponta a regularidade do procedimento de apuração de suposta fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora.

De início, inafastável a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, na esteira do pacífico entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:
“
a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais - tais como água e energia - é consumerista
.
(AgInt no REsp 1790153/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020).

Dito isso, infere-se da documentação apresentada que a parte autora não foi notificada administrativamente acerca da apuração de consumo irregular de energia elétrica.

Vale dizer, não obstante o termo de ocorrência informar que seria enviado à consumidora comunicação específica, com 10 (dez) dias de antecedência, acerca do local e hora para a realização da prova técnica, não consta nos autos o referido documento.

Desse modo, incontroverso que o exame técnico foi produzido unilateralmente, sem ciência e participação do recorrido, que somente teve conhecimento dos fatos quando recebeu a notificação administrativa acerca do débito apurado.

Assim, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar a necessária observância do princípio da legalidade na apuração das infrações, sendo que as normas administrativas vigentes à época dos fatos assim dispunham sobre o ponto era em discussão:

Resolução nº 414/2010

Art. 129, §§6º e 7º

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa a título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento supratranscrito, forçoso reconhecer a inexigibilidade dos valores cobrados.

No que concerne à recuperação do consumo efetivo quando constatada fraude no medidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser
vedado o corte quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária,
sendo possível a suspensão do serviço se o débito pretérito for apurado de forma a proporcionar o contraditório e a ampla defesa (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. IRDR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA DE CONSUMO NÃO REGISTRADO DE PERÍODO PRETÉRITO. TESES FIXADAS PELA CORTE DE ORIGEM. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA RECURSAL. INTIMAÇÃO PESSOAL. COMANDOS NORMATIVOS DISSOCIADOS DAS RAZÕES DE RECORRER. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 284 DO STF. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INEXISTÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 282 DO STF.

(...)

IX - O STJ firmou a Tese n. 699, em recurso especial representativo da controvérsia (REsp n. 1.412.433/RS), no qual,
apesar de se discutir a possibilidade de corte de fornecimento de energia na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, assim foi também considerado: "
Todavia, incumbe à concessionária do serviço público observar rigorosamente os direitos ao contraditório e à ampla defesa do consumidor na apuração do débito, já que o entendimento do STJ repele a averiguação unilateral da dívida."

X -
A jurisprudência desta Corte também já deliberou acerca da "[...] ilegalidade da cobrança de débito - e eventual suspensão do fornecimento do serviço de energia elétrica - decorrente de recuperação de consumo não registrado, por suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurado unilateralmente, pela concessionária"
(REsp n. 1.946.665/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/10/2021).

XI - Nesse mesmo sentido, são os seguintes precedentes: REsp n. 1.732.905/PI, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 13/11/2018; AgInt no AREsp n. 999.346/PE, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 3/5/2017; AgRg no AREsp n. 405.607/MA, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 20/11/2013; AgRg no AREsp n. 332.891/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13/8/2013.

(...)

XIV - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Deve ser mantido, portanto, o capítulo sentencial que afastou a cobrança dos valores apurados unilateralmente.

Com relação aos danos extrapatrimoniais, contudo, entendo que o feito comporta solução diversa.

E isso porque, embora constatada a irregularidade do procedimento administrativo, no caso dos autos não houve a suspensão do fornecimento de energia elétrica ou a inscrição do consumidor no cadastro de inadimplentes, tratando-se de mera cobrança indevida que, por si só, não enseja a indenização por danos morais.

No mesmo sentido:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. LAVRATURA DE TOI. AUSÊNCIA DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA DE COMUNICAÇÃO E PERÍCIA TÉCNICA. VIOLAÇÃO A NORMA DE REGÊNCIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. HONORÁRIOS RECURSAIS. I – A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica. II – A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância acarreta a nulidade do procedimento, tornando ilegal a cobrança de valores referentes e a interrupção no fornecimento do serviço por indébitos. III - A Resolução nº 1.000;/2021, da ANEEL, a teor de seus arts.360 e 591, não dispensa a necessidade de participação e regular notificação com consumidor. IV - Hipótese dos autos em que não há prova que cumprida pela concessionária as exigências dos §§ 2º e 3º do art. 129 da Resolução ANEEL nº414/2010, porquanto o autor não acompanhou a diligência da concessionária na data de 14/05/2021 e não foi notificado para estar presente na inspeção (ID 5480584), motivo pelo qual há manifesta nulidade na emissão do TOI, sendo o caso de declaração de inexistência do débito dele decorrente.

V - Não configura dano moral a cobrança indevida decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) sem prova da interrupção no fornecimento de energia elétrica e/ou de inscrição do consumidor nos cadastros de proteção ao crédito. Precedentes do TJES
.
VI – Recursos Desprovidos. Honorários recursais de 2%. (TJES. Apelação Cível nº 5000373-09.2022.8.08.0023. Relator Desembargador Robson Luiz Albanez. Data do julgamento 16/10/2023).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR COBRANÇA INDENVIDA C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS – CERCEAMENTO DE DEFESA – NULIDADE – AUSÊNCIA – IRREGULARIDADE – APURAÇÃO UNILATERAL TOI – INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – DANO MORAL – NÃO DEMONSTRADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa arguida pelo recorrente, tendo em vista ser entendimento jurisprudencial consolidado que o indeferimento de prova pelo juízo não importa em cerceamento de defesa quando entender que a produção de prova requerida não tem relevância para o deslinde da causa, e que o acervo probatório acostado aos autos se mostra suficiente, o que decorre do princípio do livre convencimento motivado. 2. O Termo de Ocorrência e Inspeção não tem força probatória inquestionável de fraude. 3. A parte autora juntou aos autos imagens as quais mostram o lacre mencionado no TOI (SAA 822428) intacto, sem evidências de violação, o que constitui prova em contrário, apta a rechaçar a alegação de fraude da concessionária. 4. Incumbe ao autor comprovar fato constitutivo de seu direito, e ao réu demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo requerente (CPC, art. 373). 5. In casu, observa-se que a concessionária não se desincumbiu de desconstituir as alegações autorais. 6. Destarte, diante da patente unilateralidade da conduta da ora apelante, entendo, tal como o juízo primevo, que a cobrança em análise foi indevida.
7
. A respeito da condenação ao pagamento de indenização por danos morais, entendo ser descabida, uma vez que, à luz do entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça inexiste “dano moral in re ipsa quando há mera cobrança indevida de valores” (STJ; AgInt-REsp 1.685.959; Proc. 2017/0173653-1; RO; Quarta Turma; Rel. Min. Marco Buzzi; Julg. 04/10/2018; DJE 11/10/2018; Pág. 2257). 8. Para que houvesse dever de indenizar, o requerente deveria comprovar a existência de danos sofridos, o que não aconteceu
.
9. Recurso conhecido e parcialmente (TJES. Apelação Cível nº 0001714-34.2018.8.08.0044. Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Data do julgamento 25/01/2023).

De conseguinte,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso para afastar a condenação por danos morais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. relator.

Acompanho o e. Relator, para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.