Tribunal: TJES
Processo: 0003221-27.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
DOIS RÉUS.
CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE.
AUSÊNCIA INTERESSE RECURSAL. FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL.
REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
CONCESSÃO DO
§
4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES.
BALANÇA PRECISÃO. NOTAS FRACIONADAS.

HABITUALIDADE COMPROVADA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO.
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
AUSENTE INTERESSE
RECURSAL
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Pena-base fixada no mínimo legal, carecendo de interesse recursal o pedido de sua redução. 3. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 4. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.
In casu,
um dos apelantes é reincidente e o outro possui maus antecedentes, sendo vedada a concessão do benefício em questão. No mais, apreendida balança de precisão e a quantia de R$ 748,25 (setecentos e quarenta e oito reais e vinte e cinco centavos) em notas fracionadas, evidenciando que os apelantes se dedicam a atividades ilícitas. 5. É inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que os apelantes não preenchem os requisitos previstos no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, uma vez que as penas aplicadas são superiores a quatro anos. 6. Em relação ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, que alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, permitiu ao magistrado computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, tal providência deverá ser implementada pelo Juízo da Execução a partir da manutenção dos regimes fechado e semiaberto, com base no disposto no § 2º, alínea “b”, e § 3º, do artigo 33, do Código Penal. 7. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003221-27.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CRISTIANO DE JESUS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA.
DOIS RÉUS.
CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06.

ABSOLVIÇÃO.
AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE.
AUSÊNCIA INTERESSE RECURSAL. FIXADAS NO MÍNIMO LEGAL.
REDUÇÃO PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE.
CONCESSÃO DO
§
4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES.
BALANÇA PRECISÃO. NOTAS FRACIONADAS.

HABITUALIDADE COMPROVADA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO.
CONCESSÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
AUSENTE INTERESSE
RECURSAL
.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 2. Pena-base fixada no mínimo legal, carecendo de interesse recursal o pedido de sua redução. 3. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. Precedentes. 4. Os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.
In casu,
um dos apelantes é reincidente e o outro possui maus antecedentes, sendo vedada a concessão do benefício em questão. No mais, apreendida balança de precisão e a quantia de R$ 748,25 (setecentos e quarenta e oito reais e vinte e cinco centavos) em notas fracionadas, evidenciando que os apelantes se dedicam a atividades ilícitas. 5. É inviável o acolhimento do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que os apelantes não preenchem os requisitos previstos no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, uma vez que as penas aplicadas são superiores a quatro anos. 6. Em relação ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, que alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, permitiu ao magistrado computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, tal providência deverá ser implementada pelo Juízo da Execução a partir da manutenção dos regimes fechado e semiaberto, com base no disposto no § 2º, alínea “b”, e § 3º, do artigo 33, do Código Penal. 7. A concessão da assistência judiciária gratuita só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, c/c art. 3°, do CPP. 8. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso

de apelação criminal interposto

por
Cristiano de Jesus e Patrícia Alves da Cunha
, inconformados

com a sentença prolatada pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal de
Cachoeiro de Itapemirim

(fls.
31/32

dos autos físicos)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
Revela o inquérito policial junto que, no dia 30 de abril de 2021, por volta das 22h08min, na Rua Raimundo Andrade, nº 38, bairro Rubem Braga, próximo a escadaria do Doze, nesta Cidade, os Denunciados se associaram com o objetivo de cometer o crime de tráfico de drogas, oportunidade em que foram flagrados vendendo e tendo em dep
ó
sito as drogas conhecidas como ‘coca
ín
a’, ‘crack’ e ‘maconha’, co
m
o intuito de comercializá-las, sem autoriza
ç
ão ou em desacordo co
m
determina
çã
o legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de f
l
. 23 e Auto de Constataç
ã
o de Substância Entorpecente de f
l
. 25.

Depreende-se do procedi
m
ento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulha
m
ento tático motorizado, policia
i
s militares foram informados acerca da promo
çã
o do tráfico de drogas, realizada na Rua Lauro Lemos, próximo a escadaria ‘do Doze’, no bairro Rubem Braga, local já conhecido pelos agentes da lei co
m
o ponto de venda de drogas.

A par das infor
m
a
çõ
es,
o
s policiais se dirigira
m
ao local, momento em que realizara
m
patrulhamento a pé, assim como empreendera
m
campana em u
m
ponto estratégico da região. Ato contínuo, os policiais visualizara
m
através da varanda de uma residência localizada na citada escadaria, u
m
indivíduo moreno, co
m
aproximada
m
ente 40 (quarenta) anos de idade, entregando urna pequena bucha de ‘maconha’ a u
m
terceiro indiv
í
duo que trajava camiseta branca. [...].

Dada a situa
çã
o flagrancial, os policiais procederam a abordagem, sendo identificado o nacional CRISTIANO DE JESUS, ora primeiro Denunciado. No interior do i
mó
vel ta
m
bé
m
foi identificada a nacional PATRICIA ALVES DA CUNHA, companheira de CRISTIANO, ora segunda Denunciada. Realizada busca pessoal na Denunciada fora
m
apreendidas outras 05 (cinco) pedras de substância conhecida corno ‘crack’.

Indagados acerca do material il
í
cito apreendido, o Denunciado CRISTIANO, em conversa informal, assumiu a posse dos entorpecentes, be
m
como confessou aos agentes que estava comercializando drogas, informando inclusive o pre
ço
unitário das substâncias. Não bastasse, os flagranteados confessaram aos policiais a existência de outros il
í
citos no interior do im
ó
vel.

Empreendidas buscas domiciliares, os policiais encontraram em u
m
a prateleira, localizada no quarto da residência, 18 (dezoito) pinos de substância análoga a ‘coca
í
na’, 41 (quarenta e uma) buchas da droga conhecida como ‘maconha’, 05 (cinco) pedras da droga vulgarmente conhecida como ‘crack’, R$ 748,00 (setecentos e quarenta e oito reais) em espécie e uma balan
ç
a de precisão. [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância
condenou
o
s
recorrente
s

Cristiano de Jesus e Patrícia Alves da Cunha
nas sanções do
artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, sendo
ambos condenados à pena
de
05 (cinco)

anos

de reclusão
, em regime
semiaberto
e
500 (quinhentos) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
, sediadas às fl
s.
65/85
dos autos físicos, a defesa
requer:
i)

a
absolvição dos apelantes ante
ilegalidade na entrada dos policiais na residência dos apelantes,
e consequente
insuficiência probatória.
Na dosimetria,
pleiteia:

ii)

a
redução da pena corpórea e de multa
n
o mínimo legal
;
iii)
concessão do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06;
iv)

a
substituição da pena,
pelo afastamento da hediondez;

v)
e

a realização de
detração.
Por fim,

pugna:
vi)

pela

concessão do direito de recorrer em liberdade para ambos os réus;

vii)
e
o
deferimento
da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

autoria

e a
materialidade
do crime de tráfico de drogas rest
aram

incontestes

nos autos físicos
,
por meio do
Boletim Unificado de fls.
18/20, do Auto de Apreensão de fls. 23, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl.
28
, todos do Inquérito Policial, e do Laudo Químico de fls. 09, dos autos principais.

De início, vejamos o que informa o Policial Militar

Lukas Rangel Radael
em sede investigativa, à fl.
02/03
dos autos
do Inquérito Policial
:

“
[...] Que na noite de ontem, durante patrulhamento tático motorizado pelo município de Cachoeiro de Itapemirim, as equipes de força tática a bordo das viaturas RP 4596, Sub. Ten. Wilson, Sd Camilla, Sd. Estevam, Sd. Barbosa, na R
P
4727, Cb. Castelo Branco, Sd. Campos, Sd. Lucas Rodrigues e pelo depoente,
receberam informações acerca de indivíduos realizando tráfico de entorpecentes na Rua Lauro Lemos, próximo a Escadaria “do Doze”, bairro Rubem Braga, local já conhecido pelas guarnições como local de intenso tráfico de drogas;

que então, foi realizada uma patrulha a pé, com campana em local estratégico, de onde foi possível visualizar um indivíduo moreno, aproximadamente 40 anos de idade, posteriormente identificado como Cristiano de Jesus, entregando uma pequena bucha de maconha através da varanda de uma residência na escadaria, a outro indivíduo trajando camiseta branca, sendo que no momento em que procederam a abordagem, se evadiu sentido a uma vegetação densa, não sendo possível abordar o mesmo.
Cristiano se evadiu para o interior da residência; que foi realizado um cerco na referida residência, onde foi possível visualizar no chão, próximo ao local em que Cristiano se encontrava, três buchas de substância análoga a maconha; que procederam a abordagem e com Cristiano, mais nada de ilícito foi encontrado;
que no interior da residência, se encontrava também, a companheira de Cristiano, a nacional Patrícia Alves da Cunha, e durante busca pessoal realizada na mesma, pela Sd. Camilla, foram encontradas em suas partes íntimas 05 (cinco) pedras de substância análoga à crack
;
que indagados acerca do material, Cristiano disse morar na residência junto com Patrícia, e assumiram a posse, dizendo estarem comercializando entorpecentes, vendendo as buchas de maconha pelo valor de R$ 5,00 (cinco reais), as pedras de crack por R$ 10,00 (dez reais), e os pinos por R$ 25,00 (vinte e cinco reais); que Cristiano disse, ainda, que sai para trabalhar durante o dia e deixa Patrícia comercializando os entorpecentes;
que indagados sobre mais materiais, os abordados disseram estar no interior da
residência, em uma prateleira no quarto; que foi recolhido todo o material, sendo um total de 18 (dezoito) pinos de substância análoga à cocaína, 41 (quarenta e uma) buchas de substância análoga à maconha, 05 (cinco) pedras de substância análoga à crack, a quantia de R$ 748,00 (setecentos e quarenta e oito reais em espécie), uma balança de precisão, uma carteira com documentos pessoais. Que sendo assim, os indivíduos foram conduzidos a este DPJ para serem apresentados ao delegado de polícia de plantão para tomar as medidas cabíveis; que Cristiano e Patrícia foram transportados no compartimento de segurança da viatura, com o uso de algemas, para resguardar a integridade física dos ali presentes, e impedir possível fuga; que os conduzidos foram entregues sem lesões ou maus tratos por parte dos militares, com o material apreendido; que informa, ainda, que os conduzidos são conhecidos dos militares, e Patrícia Alves disse estar desempregada e ser viciada, e por isso faz a venda dos entorpecentes, sendo que há alguns dias atrás, seu filho, de nome Yuri, foi apreendido no mesmo local realizando a venda de material entorpecente”.

No mesmo sentido informou o Policial Militar
Carlos Campos da Costa Junior
, às fls. 04/05.

Em audiência,
o policial militar
Carlos Campos da Costa Junior
manteve sua
narrativa, melhor pormenorizando sobre a dinâmica que ocorreu no dia dos fatos, conforme se depreende de mídia acostada às fls.
34

transcritos abaixo:

“
[...]
que confirmo as declarações em sede policial;

que já estávamos observando o local, e logo na chegada, esse indivíduo de camiseta branca correu, e fugiu; que
nesse momento estava sendo realizada a comercialização do entorpecente, a entrega; que por isso, realizamos a abordagem e foi localizado o material; que havia mais material no interior da residência; que estávamos próximos ao local, mantendo uma certa distância para conseguir observá-los; que não sei, com exatidão, a distância, mas era inferior a cem metros; que era de noite”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos

recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos acusados

e as condições nas quais a prática criminosa se desenvolveu, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“
[...] Ademais,
segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.

- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

“[...]. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Nessa senda,
em que pese a alegação da defesa de que o ingresso dos policiais na residência se deu de forma irregular, imperioso esclarecer que a guarnição observou, enquanto estava de campana, a entrega da droga pela varanda da residência dos apelantes, o que justifica a entrada dos policiais.

T
rata-se de situação de
flagrante delito
,
já que, conforme declarações dos agentes públicos,

o apelante
Cristiano de Jesus

foi visto

entregando
droga, pela varanda do imóvel,
para
um usuário
, não havendo nenhuma irregularidade na entrada policial.

Ademais,
pelo que consta no conjunto probatório, haviam
diversas informações de que estava acontecendo tráfico naquela região, tendo os agentes públicos realizado diligências anteriores
para averiguar
, como
patrulha a pé,
e
campana em local estratégico
para visualizar o possível delito.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. ALEGADA ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. VETOR QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. UTILIZAÇÃO SUPLETIVA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. I - Inicialmente, a respeito do tema, oportuno registrar que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre também ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. II - Nesse contexto, esta Corte Superior de Justiça, seguindo o entendimento do col. Pretório Excelso, vem decidindo que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel. III - No presente caso, os agentes estatais não agiram sem prévia indicação da ocorrência de crime, mas amparados por fundadas razões. Com efeito, conforme delineamento fático estabelecido pelo acórdão recorrido, verifico que os policiais receberam prévias informações a respeito do transporte de elevada quantidade de entorpecentes para a residência do agravante Paulo, já conhecido pelas autoridades policiais por seu envolvimento com a traficância, momento em que os agentes estabeleceram diligências prévias para verificar a veracidade das informações e a fim de surpreender os investigados no curso da ação criminosa.
Após montarem campana em frente ao hotel indicado como local de hospedagem do responsável pelo transporte das drogas, observaram o insurgente Felipe transferir uma carga para a parte dianteira do veículo. Ao acompanharem o trajeto feito por Felipe, observaram que efetivamente se deslocou até o endereço do agravante Paulo, desembarcando em frente da residência deste, momento em que os policiais decidiram abordar os agravantes, logrando êxito em encontrar elevada quantidade de entorpecentes com Felipe e, após procederem à busca pessoal em Paulo, elevada quantidade de dinheiro espécie (R$ 2.967,00).
Tais eventos são, por si sós,
suficientes para configurar as ‘fundadas razões’ para se concluir que havia flagrante delito em andamento, bem como a autorizar o ingresso em domicílio sem autorização judicial ou consentimento,
até mesmo porque observo que a apreensão dos entorpecentes ocorreu em momento anterior à entrada dos policiais na residência do agravante Paulo.
[...]
(AgRg no AREsp n. 2.065.285/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 24/10/2023
).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DE UM DOS ACUSADOS. FUNDADAS RAZÕES. POSSIBILIDADE. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento perfilhado no acórdão recorrido está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616/RO, Tema 280/STF,
segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade.
2. No caso, é possível afirmar que havia fundada suspeita do cometimento de crimes relacionados ao tráfico de drogas na residência da corré. C
om efeito, os agentes públicos já vinham monitorando os acusados, por meio de campanas e levantamento de dados, acompanhando a movimentação dos veículos utilizados pelos réus para recolherem o dinheiro obtido por menores de idade proveniente da venda de entorpecentes. Os policiais passaram a fazer o monitoramento do imóvel, percebendo movimentações suspeitas no local, dando conotação de que ali realmente estaria ocorrendo o tráfico ilícito de entorpecentes.
3. Diante de tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar.
[...]
(AgRg no REsp n. 2.043.880/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023).

A
ssim,
em que pesem os
argumentos trazidos pela defesa,
não verifico qualquer irregularidade na conduta dos agentes públicos.

Aliad
o à
dinâmica relatada
pelos policiais militares
,
o
apelante Cristiano de Jesus durante o seu interrogatório
na esfera policial (fls. 05), confirmou que ele e sua companheira eram os donos das drogas e que vendiam entorpecentes na ocasião. Vejamos:

“
[...]
DISSE que realmente confessa que o mesmo e sua companheira PATRICIA ALVES DA CUNHA, são proprietários das drogas apreendidas em sua residência na noite de ontem por policiais militares, bem como que, realmente, ambos estavam vendendo drogas, e que o dinheiro apreendido em sua residência é proveniente da venda de drogas;
QUE vendia uma bucha de maconha pela importância de R$ 5.00 (cinco reais), a pedra de crack pela importância de R$ 10.00 (dez reais) sendo o mesmo preço o pino de cocaína; QUE já foi preso e processado nesta cidade por Trafico de Drogas”.

Não obstante isso, ao ser interrogado em juízo, Cristiano de Jesus modificou parcialmente o relato anterior, confirmando que vendia drogas, mas afastando a participação de sua companheira no tráfico de entorpecentes

(mídia de fl. 34). Confira-se
:

“
[...
]
que estava vendendo a droga mesmo; que estava com esse negócio de pandemia, e eu estava desempregado; que estava tentando ajudar minha família;
que ela, como minha esposa,
sabia mas não
estava me ajudando; que ela tinha até saído de casa; que tinha uma semana que ela havia voltado; que ela nem sabia direito dessa quantidade de droga; que sou juntado com Patrícia;
que ela
não me ajudava não; que
eu pagava tudo com o dinheiro, aluguel, água, comida e as coisas para minha filha;
que
não confirmo minhas declarações em sede investigativa;
que não era isso tudo de droga, e ela não me ajudava;
que
tive uma passagem em 2012
por tráfico de drogas
; que
cumpri minha pena; que assinei tudo; que a droga era só minha; que não temos filhos juntos; que tenho duas filhas [...]”.

A versão por ele trazida em juízo foi reiterada pela apelante Patrícia Alves de Jesus, que negou participação no tráfico de drogas, aduzindo que era apenas usuária. Nesse sentido:

“
[...
]
que eu sou viciada, faço uso do entorpecente; que tem anos que sou viciada em crack e cocaína; que realmente tinha droga lá, mas eu não estava comercializando; que a droga não era minha; que não ajudava ele a vender; que possuo uma passagem por tráfico; que cumpri a pena; que foi em 2006; que sou amigada com Cristiano; que moramos juntos há três anos; que saí de casa por um período; que fiquei fora por vinte dias; que tinha uns cinco dias que havia voltado para casa; que eu estava consumindo as cinco pedras apreendidas comigo; que eu nem sabia que tinha isso tudo de dinheiro em casa; que
não estava trabalhando não, mas fazia uns bicos de faxina”.

N
ão obstante a alegação
de ambos apelantes
em juízo
no sentido
de que Patricia Alves da Cunha não participava da venda de entorpecentes,
tem-se que os policiais militares foram enfáticos ao relatar que a apelante também participava do tráfico de drogas, sendo que, durante a abordagem, foram encontradas drogas em suas partes íntimas.

Lado outro, a
incoerência nas declarações
do apelante Cristiano de Jesus
traz meno
r
credibilidade
à versão por ele apresentada
em juízo, de modo que
entendo restar comprovada a participação dos dois apelantes no comércio de entorpecentes.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os

apelantes

praticavam

a traficância de entorpecentes, razão pela qual os

pleitos

absolutórios

não merecem

prosperar, devendo ser mantida as

condenações

de
P
atrícia Alves da Cunha e Cristiano de Jesus

nas sanções do artigo 33,
caput
,

da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo,
passo à análise d
os pedidos referentes à dosimetria da pena.

De início, imperioso ressaltar que, apesar de se tratar de dois agentes, as dosimetrias realizadas pelo magistrado
a quo
foram iguais, de modo que serão analisadas de forma conjunta.

Na
primeira fase
da dosimetria, a pena-base foi estabelecida no mínimo legal
a
ambos os réus,
de modo que não há interesse recursal no pleito de sua redução ao patamar mínimo.

Já na

segunda fase
, o magistrado sentenciante reconheceu, para ambos, a agravante da reincidência, tendo em vista condenação anterior com trânsito em julgado, e a atenuante da confissão, as compensado
em seguida
.

Nessa senda, vejo que o réu Cristiano de Jesus é reincidente no crime de tráfico de drogas, conforme condenação com trânsito em julgado na
A
ção
P
enal
nº
0016433-67.2011.8.08.0011.

No entanto, quanto à ré Patricia Alves da Cunha, verifico que a sua condenação na Ação Penal nº 0001983-95.2006.8.08.0011 não pode ser considerada para fins de reincidência. Isso porque, a sua condenação prévia data de 2006, com extinção da punibilidade em 08/05/2015, conforme Relatório de Informações de fls. 78/80, de modo que, ao tempo da prática do crime ora em análise, já havia se operado o prazo depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Trata-se de entendimento que encontra amparo também na jurisprudência pátria. Nesse sentido:

1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que
as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 (cinco) anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes
. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.’ 3. Em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior se posicionaram no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. Precedentes do STJ. 4. No caso, deve ser afastada a valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (também pelo crime de tráfico) teve a pena extinta pelo cumprimento em 04/04/2003, ou seja, mais de 13 (treze) anos antes do fato criminoso objeto do writ, que foi praticado em 18/05/2016.’. (AgRg no HC 810030/SP, Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, data de julgamento: 22/5/2023, publicado no Dje: 26/5/2023).

De toda sorte, em que pese o afastamento da reincidência, tem-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, de modo que a incidência da atenuante da confissão não redundará em redução da pena,
por força do que estabelece
a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
“
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Por sua vez, na
terceira fase
,
a defesa

requer

a
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei n
º
11.343/06
.
A
referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1
º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário,

portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organizaç
ão criminos
a.

Dito isso
, conforme fundamentação supra, tem-se que o apelante Cristiano de Jesus não é apto à concessão do benefício, por se tratar de réu reincidente.

Já quanto
à
apelante Patrícia
Alves da Cunha
, em que pese a sua condenação prévia na Ação Penal nº nº 0001983-95.2006.8.08.0011 não se preste para fins de reincidência, certo é que é válida para atestar os seus maus antecedentes.

No ponto, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa”
.
(AgRg no HC n. 695.487/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).

Ademais, importante evidenciar que foi apreendida
a quantia de R$ 748,25 (setecentos e quarenta e oito reais e vinte e cinco centavos)
em notas fracionadas, aliada à apreensão de balança de precisão, sendo que tais
elementos
demonstram
a dedicação dos apelantes a atividades ilícitas.

Nesse sentido, eis o entendimento jurisprudencial:

1. No caso dos autos, foi apreendida cerca de 25,708,1 dg (vinte e cinco quilos, setecentos e oito gramas, e um decigrama) de maconha,
além de uma balança de precisão e o valor de R$ 710,00 (setecentos e dez reais), em espécie, de modo a se concluir pelo efetivo envolvimento do agravante com a prática espúria.
2.
Modificar o entendimento do Tribunal de origem que concluiu que o agravante se dedica às atividades criminosas, de modo a possibilitar a concessão da causa especial de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
, é providência que demandaria inevitavelmente o reexame dos elementos fático-probatórios, medida vedada em recurso especial, de acordo com a Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.321.206/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 4/3/2024).

Diante disso, indefiro o pedido
a
ambas as partes, mantendo-se as penas conforme estipuladas no título condenatório proferido no primeiro grau.

Quanto à pena de multa,
sabe-se que,
tal espécie de reprimenda se submete ao critério bifásico. Na primeira fase deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu
,
a quantidade de dias-multa foi fixada no mínimo legal, qual seja, 500 (quinhentos) dias-multa, equiparada ao
quantum

de reprimenda corporal, correspondente à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, quanto ao crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Lado outro, foi devidamente respeitada a hipossuficiência econômica dos apelantes em sua fixação, na medida em que o valor do dia-multa foi estabelecido no mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, conforme dispõe o § 1º, do artigo 49, do Código Penal.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica dos apelantes em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
[...]
PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[...]
4.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora
,
por falta de previsão legal.
[...].
6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Ant
ô
nio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Logo, considerando que a pena de multa é cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, além do fato de que a sua imposição se mostrou adequada e proporcional ao caso em questão, sobretudo por ter sido estabelecida no patamar mínimo legal, tal reprimenda deve ser mantida integralmente.

Prosseguindo, é
inviável o acolhimento do pleito de
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, vez que os apelantes não preenchem os requisitos previstos no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, uma vez que as penas aplicadas são superiores a quatro anos.

Em relação à detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima (
in
Manual de Processo Penal. Vol. Único. Editora Juspodivm) formulou o seguinte raciocínio:

“
[...] suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade”.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

Sob tal enfoque, saliento que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido:

[...]. VI - No que tange à análise da detração da pena, a aplicação do referido instituto fica a cargo do juízo da execução (art. 66, III, c, da LEP). Isso porque, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP,
o juiz da fase de conhecimento somente deverá dispor sobre a detração caso ela tenha ingerência na determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta
- o que não é possível afirmar nestes autos, já que o réu é reincidente, restando justificado o regime mais gravoso independentemente da quantidade pena (Súmula nº 269, do STJ). IV - Inviável a isenção da pena de multa, pois esta integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização, face à ausência de previsão legal para tanto. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5004718-51.2021.8.21.0165; Eldorado do Sul; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogério Gesta Leal; Julg. 31/08/2023; DJERS 06/09/2023).

No mais,
carece de interesse recursal
o pedido referente
à
concessão do direito de recorrer em liberdade,
uma vez que os pacientes se encontram em liberdade, em decorrência de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça no bojo do
Habeas Corpus nº 873.370/ES
, conforme consta em documento acostado no id.
727210
1
.

Por fim, quanto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso,
mantendo-se incólumes os termos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)