Tribunal: TJES
Processo: 5002357-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5002357-25.2022.8.08.0024

AGRAVANTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. TEMA N. 1.266 DO STF. REQUERIMENTO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INDEFERIMENTO. APLICABILIDADE DOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS PELO STF NAS ADIS 7.066, 7.070 E 7.078. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta no âmbito de mandado de segurança, sem, no entanto, sobrestar o feito em razão do reconhecimento da repercussão geral pelo STF sobre o Tema n. 1.266, relacionado à incidência do ICMS-Difal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação da matéria pelo Tema n. 1.266 da repercussão geral do STF, que trata da aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF no Tema n. 1.266, referente à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal, não implica suspensão automática dos processos que versem sobre o tema, pois não houve determinação expressa de suspensão nacional dos processos.

4. A decisão monocrática embasou-se nos precedentes vinculantes do STF estabelecidos nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que reconhecem a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 e determinam a observância da anterioridade nonagesimal, afastando, assim, a necessidade de sobrestamento do feito.

5. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo vem reiteradamente negando o sobrestamento de processos envolvendo o ICMS-Difal com base no Tema n. 1.266, em razão da ausência de determinação de suspensão pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A despeito do reconhecimento de repercussão geral pelo STF no Tema n. 1.266, não houve ordem de sobrestamento dos feitos que versam sobre a matéria, de sorte que não há suspensão de se falar em dos processos relacionados à temática.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CF/1988, art. 102, §2º; CPC, art. 927, I; LC n. 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, EDcl-AC 5007190-86.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 20.09.2023; TJES, AC 5007063-17.2023.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002357-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASSOCIACAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL N. 5002357-25.2022.8.08.0024

AGRAVANTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. TEMA N. 1.266 DO STF. REQUERIMENTO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. INDEFERIMENTO. APLICABILIDADE DOS PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS PELO STF NAS ADIS 7.066, 7.070 E 7.078. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta no âmbito de mandado de segurança, sem, no entanto, sobrestar o feito em razão do reconhecimento da repercussão geral pelo STF sobre o Tema n. 1.266, relacionado à incidência do ICMS-Difal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma questão em discussão: definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação da matéria pelo Tema n. 1.266 da repercussão geral do STF, que trata da aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da repercussão geral pelo STF no Tema n. 1.266, referente à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal, não implica suspensão automática dos processos que versem sobre o tema, pois não houve determinação expressa de suspensão nacional dos processos.

4. A decisão monocrática embasou-se nos precedentes vinculantes do STF estabelecidos nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, que reconhecem a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 e determinam a observância da anterioridade nonagesimal, afastando, assim, a necessidade de sobrestamento do feito.

5. O Tribunal de Justiça do Espírito Santo vem reiteradamente negando o sobrestamento de processos envolvendo o ICMS-Difal com base no Tema n. 1.266, em razão da ausência de determinação de suspensão pelo STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A despeito do reconhecimento de repercussão geral pelo STF no Tema n. 1.266, não houve ordem de sobrestamento dos feitos que versam sobre a matéria, de sorte que não há suspensão de se falar em dos processos relacionados à temática.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; CF/1988, art. 102, §2º; CPC, art. 927, I; LC n. 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, EDcl-AC 5007190-86.2022.8.08.0024, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, j. 20.09.2023; TJES, AC 5007063-17.2023.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 03.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de agravo interno interposto por
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DISTRIBUIDORAS DE ASFALTOS
em face da decisão monocrática constante no ID 7747699, proferida pelo então relator, o eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Júnior, a qual conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta no âmbito do mandado de segurança em epígrafe.

Em suas razões (ID 8930020), a Agravante aduz, em suma, que a discussão atinente à aplicação dos princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-Difal teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal - STF (tema n. 1.266), de maneira que deve ser sobrestado o feito.

Contrarrazões do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(ID 9096548), pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Como se denota, a discussão travada em sede de agravo interno diz respeito tão somente à necessidade de suspensão do feito em virtude da afetação da matéria pelo tema n. 1.266 da repercussão geral do STF.

A despeito dos argumentos apresentados pela Agravante, entendo que o recurso não merece ser provido.

De fato, o referido tema da repercussão geral diz respeito à aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal nas relações jurídico-tributárias envolvendo a cobrança de ICMS-Difal, senão vejamos:

Tema 1266 – Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.

Relator(a): MIN. ALEXANDRE DE MORAES

Leading Case: RE 1426271

Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 18, 60, § 4º, I, 146-A, 150, II, III, b e c, 151, III, 152 e 170, IV, da Constituição Federal, a incidência ou não das garantias da anterioridade anual e nonagesimal em face da administração tributária, com vistas a assegurar princípios como o da segurança jurídica, da previsibilidade orçamentária dos contribuintes e da não surpresa e, de outro, a conformação normativa que permitiu, observados os parâmetros previstos na Lei Complementar 190/2022, o redirecionamento da alíquota do ICMS, conforme previsto na Emenda Constitucional 87/2015.

Contudo,
além de não observar ordem de suspensão exarada pelo Pretório Excelso
, verifico que o recurso de apelação fora apreciado sob a ótica dos precedentes vinculantes
(art. 102, §2º, CF/88; art. 927, I, CPC)
firmados pela própria Corte Suprema quando do julgamento das ADI 7.066, 7.070 e 7.078,
oportunidade em que o STF se manifestou quanto à constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022, o qual prevê a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal nos casos envolvendo o ICMS-Difal.

Nesse sentido, ressalto ainda que este Sodalício vem rechaçando os pedidos de sobrestamento dos processos em virtude do supracitado tema da repercussão geral, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO. PREQUESTIONAMENTO. MENÇÃO NUMÉRICA DE DISPOSITIVO. DESPICIENDO. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1 -
O TJES tem proclamado que “Sobrestamento do feito que não prospera, porquanto na afetação do Tema 1.266 pelo STF não houve determinação de suspensão nacional dos processos em curso sobre a submissão do ICMS-DIFAL aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.
” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007190-86.2022.8.08.0024, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 20/Sep/2023). 2 - Cumpre acentuar que é despicienda a menção numérica dos dispositivos legais suscitados pela embargante (art. 150, III, “b” e “c”; art. 146, III, “a”; e art. 155, § 2º, todos, da Constituição Federal de 1988, art. 1.036, do CPC), a pretexto de prequestionamento para a interposição dos recursos excepcionais, já que as cortes superiores já consolidaram a orientação pela prescindibilidade do prequestionamento numérico, o que restou sedimentado pela edição do artigo 1.025, do CPC. 3 - Embargos Declaratórios rejeitados. (TJES. 5004152-66.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JANETE VARGAS SIMÕES. DATA 05/07/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NEGATIVA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por PROXYS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA contra sentença que denegou segurança em mandado de segurança impetrado contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, relacionado à cobrança do ICMS-Difal. A Apelante sustenta a necessidade de sobrestamento do feito em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal e argumenta que a cobrança do ICMS-Difal deve obedecer ao princípio da anterioridade do exercício financeiro, impedindo a cobrança entre 05/04/2022 e 01/01/2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo está sujeita ao princípio da anterioridade do exercício financeiro. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
A repercussão geral reconhecida no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica suspensão automática dos processos que versem sobre a matéria, pois não houve determinação expressa nesse sentido pelo STF, conforme jurisprudência consolidada
. 4. A cobrança do ICMS-Difal deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar as ADIs 7066, 7078 e 7070, sendo inaplicável o princípio da anterioridade do exercício financeiro, pois a Lei Complementar nº 190/2022 não criou novo tributo, mas apenas regulamentou a repartição da arrecadação tributária. 5. A decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem efeito vinculante, devendo ser aplicada de forma obrigatória. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A suspensão do processo com base no reconhecimento de repercussão geral pelo STF depende de determinação expressa da Corte Suprema, o que não ocorreu. 2. A cobrança do ICMS-Difal deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, não sendo exigível a anterioridade do exercício financeiro. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b"; LC nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7078 e 7070, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 29.11.2023; STF, RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24.02.2021. (TJES. 5007063-17.2023.8.08.0024. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 03/10/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. DIFAL. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DA CAUSA. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA MATÉRIA APRECIADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. AFETAÇÃO DO TEMA 1.266 STF. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1) Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material. 2) Em que pese a irresignação do embargante, não se identifica no julgado embargado nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte. 3) Observa-se que, inclusive, o voto divergente capitaneado pela Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva cuidou justamente de analisar o período da exação, não havendo nenhum vício a ser sanado por meio da presente via, eis que foi definido de forma clara e expressa, com adoção de premissas coerentes, e embasado em jurisprudência desta Egrégia Corte. 4)
O pedido de suspensão não prospera, visto que, embora reconhecida pelo STF a repercussão geral quanto a incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (RE 1426271/CE – Tema 1.266), não houve determinação de suspensão nacional dos processos.
5) Embargos de declaração conhecidos e não acolhidos. Acórdão mantido. (TJES. 5011363-56.2022.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. DATA 09/09/2024)

Por derradeiro, importa dizer que não há óbice à aplicação da tese firmada no bojo de ação direta de inconstitucionalidade por ausência de trânsito em julgado da ação objetiva, sobretudo porque a Corte Suprema já enfrentou o mérito da controvérsia e eventual modulação de efeitos se dá de forma excepcional, não sendo regra.

Ante o exposto, conheço do agravo interno interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a decisão monocrática recorrida, que conheceu e deu parcial provimento à apelação interposta.

Enfim, mesmo que o recurso seja desprovido à unanimidade, entendo que não estão presentes, por ora, os pressupostos necessários para aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 25/10/2024 às 14:33:38, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53916725102024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.