Tribunal: TJES
Processo: 0003935-45.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003935-45.2021.8.08.0024

AP
TE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AP
DO
:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. EXCEÇÃO DAS AÇÕES EM CURSO.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’s 7066, 7070 e 7078. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2
.

O
s efeitos do pronunciamento judicial em questão
(RE nº 1.287.019)
apenas
possuem incidência
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão d
o
julgamento, isto é, em 2022,
ressalva
da
as ações judiciais em curso.

3
.
C
onsiderando que a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente
a 24/02/2021
, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF
ao Mandado de Segurança impetrado após a data do julgamento.

4
.
N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,

não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

5
.

O Sup
remo
Tribunal Federal,
em julgamento finalizado em 29/11/2023, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022,
que dispõe sobre a necessidade
de observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
para cobrança do ICMS-DIFAL.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido,
para autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
e adicional de FECP
,

ressalvado
n
o período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar parcial provimento ao recurso
,
nos termos do voto do
R
elator.

Vitória/ES,

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003935-45.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMATICA LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003935-45.2021.8.08.0024

AP
TE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AP
DO
:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. EXCEÇÃO DAS AÇÕES EM CURSO.
SUPERVENIÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. LEI ESTADUAL PREEXISTENTE.
LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022.
OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’s 7066, 7070 e 7078. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

N
o julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".

2
.

O
s efeitos do pronunciamento judicial em questão
(RE nº 1.287.019)
apenas
possuem incidência
a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão d
o
julgamento, isto é, em 2022,
ressalva
da
as ações judiciais em curso.

3
.
C
onsiderando que a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente
a 24/02/2021
, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF
ao Mandado de Segurança impetrado após a data do julgamento.

4
.
N
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022,
que
regulament
ou
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo,

não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei 11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

5
.

O Sup
remo
Tribunal Federal,
em julgamento finalizado em 29/11/2023, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022,
que dispõe sobre a necessidade
de observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
para cobrança do ICMS-DIFAL.

6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido,
para autoriza
r
a cobrança do ICMS-DIFAL
e adicional de FECP
,

ressalvado
n
o período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar parcial provimento ao recurso
,
nos termos do voto do
R
elator.

Vitória/ES,

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003935-45.2021.8.08.0024

AP
TE
:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AP
DO
:
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, eis que irresignado com

a
r.
sentença
(pág. 59/66 do vol.2)
, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
TERABYTE ATACADO E VAREJO DE PRODUTOS DE INFORMÁTICA LTDA
,
concedeu
a ordem requerida na inicial,
determinando a suspensão da exigibilidade dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
e do
Adicional de FECP
incidente sobre as operações de venda de mercadoria a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados neste estad
o.

E
m suas razões, aduz que o recorrido não pode ser enquadrado nas exceções da modulação dos efeitos da decisão do STF no tema de repercussão geral nº1093, já que o
mandamus
de origem foi impetrado após
seu
julgamento.

Além disso,

afirma
que
a
ntes mesmo d
o
advento
d
a
Lei Complementar nº 190/2022,
o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última, a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não é caso de submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

R
equer, destarte, a reforma da sentença,
para
denegar a
segurança
.

P
ois bem.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"

e
determinou que
os efeitos do pronunciamento judicial em questão
incidam a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento, isto é,
a partir de
2022,
ressalvando as ações judiciais em curso.

No caso vertente, observa-se da exordial do
writ
que
o apelante

fundamenta sua pretensão justamente na temática
abordada

pelo Pretório Excelso.

Denota-se, outrossim, que
esta demanda
ajuizada em
26
/0
2
/2021
, isto é,
após
o julgamento pelo STF, contudo
antes
da publicação de sua ata de julgamento, não se inserindo, no meu entendimento, na exceção à modulação de efeitos estabelecida na decisão supramencionada.

Não desconheço
a pacífica jurisprudência do STF de que as decisões que fixam precedentes vinculantes produzem efeitos erga omnes a partir da data da publicação da ata de sessão de julgamento
1
, contudo o julgado é claro em preservar a aplicação da tese de repercussão geral apenas
às ações que estariam em curso quando prolatada a decisão
, sem oportunizar aos contribuintes o ajuizamento de demanda após o conhecimento da tese firmada, como ocorre na espécie.

N
esse sentido, colaciono jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RECOLHIMENTO DO DIFAL/ICMS – PRELIMINARES DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE, ILEGITIMIDADE ATIVA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADAS - TEMA 1093 DE REPERCUSSÃO GERAL – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022 – RESSALVA DAS AÇÕES EM CURSO - LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – AUSÊNCIA DE MAJORAÇÃO OU INSTITUIÇÃO DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Preliminares de impetração contra lei em tese, ilegitimidade ativa e inadequação da via eleita afastadas.

2. O E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso
.

[...]
4. Importa consignar que no curso da ação sobreveio a edição da Lei Complementar nº 190/2022 cuja produção de efeitos não se sujeita ao princípio da anterioridade uma vez que tal regulamentação não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL (não majorou/instituiu tributo), mas somente alterou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal para atribuir a capacidade tributária ativa a outro ente público.
[...] (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 0003687-79.2021.8.08.0024, RELATOR: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 24/03/2023)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - EC 87/2015 - ICMS - OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES EM QUE HAJA A DESTINAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS LOCALIZADO EM ESTADO DISTINTO DAQUELE DO REMETENTE - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - LEI COMPLEMENTAR - NECESSIDADE - ADI 5469 - RE 1287019 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - ADICIONAL DE ALÍQUOTA - FUNDO DE COMBATE À POBREZA. 1 - Quando do julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, submetido à sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS,conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
2 - Foram modulados os efeitos das referidas decisões de forma a produzirem efeitos somente a partir do exercício de 2022, excepcionando-se as ações judiciais em curso; vale dizer, as ações já em trâmite quando do julgamento da referida ação e do referido recurso extraordinário não foram abarcadas por referida modulação. 3 - Não se pode confundir a data da eficácia das decisões proferidas em sede de controle concentrado (publicação da ata de julgamento), com a data fixada pelo STF para a delimitação da modulação dos efeitos das mencionadas decisões, qual seja, data do julgamento. Foi este o marco definido pelo STF.
4 - O simples fato de ter sido afastada a cobrança do DIFAL não leva, inexoravelmente, à inexigibilidade da quantia destinada ao FECP, já que apurada esta enquanto adicional na alíquota do ICMS devido em operação interna que tenha como destinatário consumidor final, contribuinte ou não do imposto, nos termos do art. 12-A, da Lei Estadual nº. 6.763/75, com redação dada pela Lei nº. 21.781/15. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.21.083203-6/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/07/2021, publicação da súmula em 06/07/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS SOBRE OPERAÇÕES DE VENDA DE MERCADORIAS A DESTINATÁRIOS NÃO CONTRIBUINTES DESSE IMPOSTO SITUADOS NO DISTRITO FEDERAL (ICMS-DIFAL). JULGAMENTO DO RE 1.237.351/DF (Tema 1.093). NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EFEITOS PROSPECTIVOS DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O c. Supremo Tribunal Federal decidiu, em conjunto, o RE 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), e a ADI 5.469, fixando a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2. A despeito do colendo Supremo Tribunal Federal ter reputado necessária a edição de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS exigida pelos Estados, considerando indevida a sua regulamentação mediante convênio do Confaz 93/2015, houve a modulação dos efeitos da aludida decisão, para que produza efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2022, salvo quanto à cláusula nona (do convênio), sobre a qual teria efeito retroativo a 2016. Ressalvou-se, ainda, da proposta de modulação, as ações judiciais em curso. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17/9/2015, disciplina serem aplicadas “as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”. E não há notícia nos autos de que a agravante, sociedade empresária limitada, amolde-se ao regramento da reportada disposição, de sorte que não há falar em efeito retroativo na decisão do STF, no aspecto.
4. Quanto à ressalva de que a proposta de modulação não atingiria as ações judiciais em curso, importa considerar que o julgament
o ocorreu em 24/2/2021, ao passo que o mandado de segurança n. 0701101-73.2021.8.07.0018 foi impetrado pela ora agravante em 1º/3/2021. Logo, ao tempo do aludido julgamento plenário do STF, referente ao RE 1.287.019, o writ não estava em curso. Assim, também não se vislumbra a exceção vindicada pela agravante.
5. Recurso conhecido e desprovido. (TJDFT - Acórdão 1350512, 07088665220218070000, Relator: SANDRA REVES, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 23/6/2021, publicado no DJE: 5/7/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. Diferencial de alíquota do ICMS (Difal). Insurgência contra decisão que indeferiu suspensão de exigibilidade nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidor não contribuinte. STF, no julgamento do RE nº 1287019, com repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecendo a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, ante inexistência de lei complementar federal veiculadora de normas gerais.
Corte Superior, no entanto, estabeleceu efeitos pro futuro da decisão, incidentes somente a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvando ações em curso. Mandamus impetrado após o julgamento do recurso extraordinário, sujeito, portanto, à modulação de efeitos.Nifal Sentença mantida. Recurso desprovido.
(TJSP; Agravo de Instrumento 2072717-44.2021.8.26.0000; Relator (a): Francisco Shintate; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/07/2021; Data de Registro: 07/07/2021)

Mandado de Segurança – Afastamento da cobrança do débito relativo ao Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) – Observância do decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1287019 (Tema nº 1093) e na ADI nº 5469 –
O termo inicial a ser considerado para as ações em curso é a data de 24.02.2021 quando ocorreu o julgamento da questão pelo C. STF
– Direito líquido e certo não demonstrado – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1012655-90.2021.8.26.0053; Relator (a): Aliende Ribeiro; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 3ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/07/2021; Data de Registro: 05/07/2021)

Ora, imagine-se a ocorrência de situações obstativas que poderiam prolongar a publicação da ata de julgamento, como problemas técnicos, novo lockdown, invasão de hacker, dentre outras inúmeras hipóteses, certamente a segurança jurídica perquirida com a modulação estaria comprometida, conferindo efeito diametralmente oposto ao externado no julgado.

Portanto, considerando que a modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente, não há que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF ao caso dos autos. Isso porque não se pode considerar
"ação em curso"
, abrangida pela exceção da modulação, o Mandado de Segurança impetrado
após d
ata do julgamento, como ocorre com a ação de origem.

Ademais disso, importa consignar que

em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo, que em seu art. 3º,
excepcionou
a necessidade de observância ao princípio da anterioridade
anual
, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, “
b
”, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do
contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo,
como bem consignou o togado primevo,
a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022
não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual não há afronta ao art.150, III, alíneas “b” da Constituição Federal.

Dessarte,

se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito com a eficácia da LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade
anual
.

Assim já se manifestou-se esta Colenda Câmara:

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
.
(TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)

Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.

7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
2022).

N
ão obstante, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das A
ções Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº
7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em
que pese tenha o
Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022,
determinou
que a produção de efeitos est
eja
condicionada à observância da
noventena
, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001988-31.2022.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(
TJES, Classe: Apelação Cível,
5003555-97.2022.8.08.0024
, Relator: AN
SELMO LAGHI LARANJA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 0
6
/
02
/202
4
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária.
(
TJES, Classe: Apelação Cível,
00
04696-76.2021.
8.08.0024
, Relator:

MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento:
18
/
12
/202
3
)

D
iante do exposado supra,
entendo ser o caso de reforma da sentença
,
uma vez que o presente caso
não se enquadra na
exceção à modulação de efeitos estabelecida n
o julgamento do RE
nº 1.287.019 (Tema nº 1.093),
bem como

em razão da
superveniência da Lei Complementar Federal nº 190/2022,
que regula a cobrança do Diferencial de Alíquota
alusiva ao
ICMS,
neste Estado já vigente
.

Com estes fundamentos
,
conheço d
o recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
a fim de

reforma
r
a sentença,
para
permitir a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
e adicional do FECP

pelo Estado,
ressalvado o período compreendido entre 01/01/2022 a
04/04/2022, em observância a anterioridade nonagesimal, a teor do
julgamento das ADI’s 7066,7078 e 7070
pelo Supremo Tribunal Federal.

Considerando a
sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada,
devendo ser observada
a isenção
atribuída ao ente estadual, consoante
art. 20, inciso V, da Lei estadual nº 9.974/2013, a qual não o dispensa do dever de ressarcir, na mesma proporção, as custas iniciais recolhidas p
ela empresa autora.

Sem honorários, a teor do
art. 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas n.º 105 do
STJ e
n.º 512 do STF.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
ARE 1031810 AgR-ED-ED, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019; (Rcl 3473 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005, DJ 09-12-2005 PP-00005 EMENT VOL-02217-02 PP-00296 LEXSTF v. 28, n. 326, 2006, p. 239-243)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)