Tribunal: TJES
Processo: 0001080-30.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA
DE DÉBITO

–
IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
–
APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA
–
INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS
– RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO

1. É firme o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado.

2. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do consumidor sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da sentença que decidiu pela inexigibilidade dos valores em questão, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele.

3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001080-30.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: JENIFFER MARTA ANTONIOLLI

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

APELAÇÃO CÍVEL
–
AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INEXISTÊNCIA
DE DÉBITO

–
IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
–
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
–
APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA
–
INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS
– RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO

1. É firme o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado.

2. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do consumidor sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da sentença que decidiu pela inexigibilidade dos valores em questão, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele.

3. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

C
onheço d
o recurso de
apelação,
pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade
.

Conforme relatado, insurge-
se
a concessionária contra sentença que, nos autos
d
a “ação de
claratória de
de inexistência de débito” interposta por
JENIFFER MARTA ANTONIOLLI PANCIERI
,
julgou procedente o pedido autoral, declarando a inexi
stência
e inexigibilidade do débito oriundo do TOI nº 3432117
no valor de
R$ 7.913,02 (sete mil novecentos e treze reais e dois centavos)
.

Pois bem.

Acerca da matéria, a

jurisprudência firmou o entendimento de que
a
relação existente entre a concessionária de energia elétrica e o consumidor final é de consumo, razão pela qual
aplica-se a
legislação consumerista
.
Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INDENIZAÇÃO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO CDC. MITIGAÇÃO DA TEORIA FINALISTA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1. O acórdão de origem não destoa do entendimento do STJ de que a relação entre a concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços essenciais, como a energia, é consumerista, o que atrai a aplicação do prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no Código de Defesa do Consumidor. Portanto, não há falar em aplicação da prescrição trienal do Código Civil.
2. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido de que se aplica a teoria finalista de forma mitigada, permitindo-se a incidência do CDC nos casos em que a parte, embora não seja destinatária final do produto ou serviço, esteja em situação de vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica em relação ao fornecedor.

(...) (
STJ - AgInt no AREsp: 1873076 SP 2021/0106570-8, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 29/11/2021, T2 - SEGUNDA TURMA).

Desta feita, não merece guarida a afirmação feita na apelação de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, em que pese incidam outras normas próprias, ou especiais, como será pormenorizado.

Prosseguindo, ao compulsar os autos,
não obstante
tenha ocorrido a participação da consumidora, ora apelada, no ato de inspeção, o contraditório e a ampla defesa
n
o que se refere à avaliação técnica não foi observada.

I
sso porque,
verifica-se que,
embora tenha a concessionária emitido o Comunicado de Substituição de Medidor, em 09 de outubro de 2019, facultando à consumidora o comparecimento, o procedimento da
perícia administrativa
ocorreu em local e data distintos
d
o comunicado
, impossibilitando
a apelante
de acompanhar o procedimento de aferição do aparelho, em exercício ao seu legítimo direito de defesa, sendo clara a violação ao art. 133 da
Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

In casu
,
o Termo de Ocorrência e Inspeção –
TOI nº
3432117

foi
lavrado
sem a presença d
a apelante
,
que não
teve a oportunidade de acompanhar
as diligências
realizad
a
s pela recorrente – nem a vistoria, nem o de perícia e nem a apuração de valores –, revelando-se violação também ao art. 129
da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010.

Diante disso, concluiu o
MM. J
uízo de
1º G
rau pela ilegalidade do T
OI
lavrado em face d
a
consumidor
a
, o qual apontou consumo divergente de
R$ 7.913,02 (sete mil novecentos e treze reais e dois centavos)
,
cuja
inexi
stência

restou
declarada em sentença.

Sobre este ponto, o art. 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010, dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade. Entretanto, orienta que, na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor, veja-se:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica (...).

Assim, embora a cobrança do que
eventualmente
não
tenha sido
faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Observa-se,
diante do exposto, estar correto o julgamento de primeira instância, que aderiu à tese de que
a apuração da suposta fraude deve estar em consonância com os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Em igual
sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária,
quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito
decorrente de suposto consumo não faturado, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente,
não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
.
3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator:
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE.
1. –
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
.
(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Portanto, em que pese a alegação recursal de legalidade e legitimidade do processo administrativo em questão, verifica-se que houve ofensa aos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa
, além de dispos
ições
clara
s
e expressa
s (art. 129 e
133 da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010
)
.

Ante o exposto
,
CONHEÇO

da apelação cível interposta pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
e
lhe

NEG
O
PROVIMENTO
,
mantendo incólume a sentença proferida pelo juízo singular.

MAJORO
os honorários advocatícios fixados na sentença de 1
5
% (
quinze
por cento) para 1
7
% (
dezessete
por cento) Do
valor da causa
, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)