Tribunal: TJES
Processo: 0019552-70.2010.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Correção Monetária; Juros
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
ACÓRDÃO

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº 0019552-70.2010.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ZAGO IMPLEMENTOS E MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO ELIDIDA POR PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - RECURSO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (STJ – súmula nº 393).

2.
A
s questões suscitadas pela
apelada
na exceção de pré-executividade,
além de não se caracterizarem como de ordem pública,
podendo ser conhecidas
de ofício pelo magistrado,

demanda
m
inequívoca dilação probatória
,
na medida em que visa
m
infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA
objeto da ação de execução fiscal.

3.
O

fato gerador do
crédito
tributário
inscrito
na CDA
foi o
descumprimento da obrigaç
ão
prevista nos arts. 3º e 542, VI, do RICMS, que exige
m
a emissão de nota fiscal de saída das mercadorias constantes no estoque da empresa
na data
do encerramento das suas atividades,
providência que a apelada reconhece não ter cumprido,
sendo este fato incontroverso nos autos
.

4.
A

afirmação da apelada
de que não vendeu as mercadorias mantidas
em
estoque
no momento
do encerramento das suas atividades
empresariais
, a despeito de não constituir fundamento apto para infirmar a CDA, não foi comprovada.

5.
A
s fotografias anexadas
aos autos,

que serviram
como único
fundamento para a prolação da sentença
,
não constituem prova pré-constituída apta
a
comprovar
que os objetos nelas retratados correspondem ao estoque
final
de mercadorias
mantido pela

empresa,
na data em que encerrou suas atividades, pois não
têm

nenhuma
identificação
e ilustram apenas uma espécie de galpão abandonado com alguns objetos espalhados pelo local.

6
.
A
apela
da
não apresentou comparativo entre notas fiscais de entrada e saída ou outro documento contendo o inventário
do estoque do estabelecimento, na data do encerramento das suas atividades,
para compr
ov
ar a alegação e que manteve a posse das aludidas mercadorias
.

7.
Não havendo

nenhum elemento de prova capaz de infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, impõe-se a rejeição da exceção de pré-executividade.

8. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a
2
ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da
s
atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 23
de abril
de 20
24
.

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0019552-70.2010.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ZAGO IMPLEMENTOS E MAQ AGRICOLAS LTDA ME MEE e outros (2)

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº 0019552-70.2010.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ZAGO IMPLEMENTOS E MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIO – PRESUNÇÃO DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DA CDA NÃO ELIDIDA POR PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - RECURSO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (STJ – súmula nº 393).

2.
A
s questões suscitadas pela
apelada
na exceção de pré-executividade,
além de não se caracterizarem como de ordem pública,
podendo ser conhecidas
de ofício pelo magistrado,

demanda
m
inequívoca dilação probatória
,
na medida em que visa
m
infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA
objeto da ação de execução fiscal.

3.
O

fato gerador do
crédito
tributário
inscrito
na CDA
foi o
descumprimento da obrigaç
ão
prevista nos arts. 3º e 542, VI, do RICMS, que exige
m
a emissão de nota fiscal de saída das mercadorias constantes no estoque da empresa
na data
do encerramento das suas atividades,
providência que a apelada reconhece não ter cumprido,
sendo este fato incontroverso nos autos
.

4.
A

afirmação da apelada
de que não vendeu as mercadorias mantidas
em
estoque
no momento
do encerramento das suas atividades
empresariais
, a despeito de não constituir fundamento apto para infirmar a CDA, não foi comprovada.

5.
A
s fotografias anexadas
aos autos,

que serviram
como único
fundamento para a prolação da sentença
,
não constituem prova pré-constituída apta
a
comprovar
que os objetos nelas retratados correspondem ao estoque
final
de mercadorias
mantido pela

empresa,
na data em que encerrou suas atividades, pois não
têm

nenhuma
identificação
e ilustram apenas uma espécie de galpão abandonado com alguns objetos espalhados pelo local.

6
.
A
apela
da
não apresentou comparativo entre notas fiscais de entrada e saída ou outro documento contendo o inventário
do estoque do estabelecimento, na data do encerramento das suas atividades,
para compr
ov
ar a alegação e que manteve a posse das aludidas mercadorias
.

7.
Não havendo

nenhum elemento de prova capaz de infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, impõe-se a rejeição da exceção de pré-executividade.

8. Recurso provido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a
2
ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da
s
atas e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE DE VOTOS,
DAR
PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 23
de abril
de 20
24
.

RELATO
R

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº 0019552-70.2010.8.08.0011

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: ZAGO IMPLEMENTOS E MÁQUINAS AGRÍCOLAS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Segundo o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou com a edição da Súmula nº 393,
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
.

No mesmo sentido são as decisões deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, conforme os seguintes precedentes:

“
EMENTA: APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA QUE NÃO É DE ORDEM PÚBLICA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÚMULA 393/STJ.

1. - Nos termos da Súmula n. 393 do colendo Superior Tribunal de Justiça a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

2. - No caso, a matéria versada na objeção de pré-executividade apresentada pela apelada consistente no fato de que ela nunca veio a funcionar não é de ordem pública, configurando defesa substancial meritória que deve ser veiculada pela via própria dos embargos à execução, demandando dilação probatória notadamente porque o apelante esclareceu que não prova suficiente para alegar que a Rádio nunca teve funcionamento efetivo.

3. - Recurso provido.”

(TJES, Classe: Apelação, 100170031577, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018)

“
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HIPÓTESES DE CABIMENTO – RECURSO PROVIDO.

1 - Cabível “exceção de pré-executividade” para discutir, em sede de ação de execução fiscal, matérias de ordem pública, tais como os pressupostos processuais; as condições da ação; os vícios objetivos do título executivo, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que verificáveis, de plano, pelo juiz. Todavia, não é permitida a sua interposição quando a apreciação das questões necessárias à resolução da lide demande dilação probatória. Precedentes.

2 – Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, Classe: Apelação, 24100352640, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/04/2017, Data da Publicação no Diário: 10/04/2017)

A
s questões suscitadas pela
apelada
na exceção de pré-executividade,
além de não se caracterizarem como de ordem pública,
podendo ser conhecidas
de ofício pelo magistrado,

demanda
m
inequívoca dilação probatória
,
na medida em que visa
m
infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA,
objeto da ação de execução fiscal
, questionando
a própria existência do fato gerador do tributo.

N
outra parte,
as fotografias anexadas pela apelada às fls. 09/206,
que serviram
como único
fundamento para a prolação da sentença
,
não constituem prova pré-constituída apta para comprovar
que os objetos nelas retratados correspondem ao estoque
final
de mercadorias
mantido pela
apelada na data em que encerrou suas atividades, pois não
têm

nenhuma
identificação
e ilustram apenas uma espécie de galpão abandonado com alguns objetos espalhados pelo local.

A
note-se que a apela
da
não apresentou comparativo entre notas fiscais de entrada e saída ou outro documento contendo o inventário
do estoque do estabelecimento, na data do encerramento das suas atividades empresariais,
para compr
ov
ar a alegação e que manteve a posse das aludidas mercadorias
.

A
demais, o

fato gerador do tributo neste caso não
foi
a venda de mercadorias e, sim, o descumprimento da obrigaç
ão
prevista nos arts. 3º e 542, VI, do RICMS, que exige
m
a emissão de nota fiscal de saída das mercadorias constantes no estoque da empresa, quando do encerramento das suas atividades,
providência que a apelada reconhece não ter cumprido,
sendo este fato incontroverso nos autos
.

Destarte, não tendo a apelada apresentado
nenhum elemento de prova capaz de infirmar a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA, impõe-se a rejeição da exceção de pré-executividade.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a sentença, rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pela apelada e determinar o prosseguimento da ação de execução fiscal.

S
em honorários recursais.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.