Tribunal: TJES
Processo: 0002413-08.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO NA PLANTA. RELAÇÃO OBRIGACIONAL. LEGITIMIDADE DAS PARTES CONTRATANTES. MÉRITO. AUSÊNCIA DE ATRASO NA OBRA. VALIDADE DA PRORROGAÇÃO POR 180 DIAS. OBRAS DE INFRAESTRUTURA CONCLUÍDAS. IMPOSSIBILIDADE DE IMISSÃO NA POSSE DO COMPRADOR INADIMPLENTE. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. JUROS DO TRANSITO EM JULGADO. RETENÇÃO DE 10% A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I

–

DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA SEGUNDA AUTORA: sendo o objeto da demanda contrato de compra e venda de imóvel, há mera relação obrigacional, não havendo que se falar em direitos reais, o que afasta a necessidade de litisconsórcio com o cônjuge não adquirente. Preliminar de ilegitimidade acolhida, excluindo-a da relação processual.

II –

MÉRITO: Nos contratos de compra e venda de imóveis na planta é lícita a cláusula de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias. Precedentes.

III –
A existência de parecer técnico da prefeitura municipal atestando a conclusão das obras é suficiente a afastar a alegação de atraso na entrega do loteamento.

IV –
A suspensão no fornecimento de água após a entrega do empreendimento não é causa para reconhecimento de atraso da fornecedora na entrega do imóvel.

V –

O consumidor inadimplente não possui direito de ser imitido na posse quando o contrato de compra e venda estabelece como condição estar em dia com as obrigações pactuadas.

VI -
A Súmula 543 do STJ dispõe que, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

V
I
I

–
Nos termos da jurisprudência pátria, é razoável e retenção de percentual entre 10% e 25% das prestações pagas pelo comprador a título de cláusula penal.

VI
I
I –

Os juros moratórios que incidem sobre o valor a ser restituído deve ter por termo inicial o trânsito em julgado.

IX –
Recurso
s
conhecido
s e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002413-08.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VINICIO MORAES PESTANA e outros

APELADO: SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. LOTEAMENTO NA PLANTA. RELAÇÃO OBRIGACIONAL. LEGITIMIDADE DAS PARTES CONTRATANTES. MÉRITO. AUSÊNCIA DE ATRASO NA OBRA. VALIDADE DA PRORROGAÇÃO POR 180 DIAS. OBRAS DE INFRAESTRUTURA CONCLUÍDAS. IMPOSSIBILIDADE DE IMISSÃO NA POSSE DO COMPRADOR INADIMPLENTE. RESCISÃO. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. JUROS DO TRANSITO EM JULGADO. RETENÇÃO DE 10% A TÍTULO DE CLÁUSULA PENAL. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

I

–

DA ILEGITIMIDADE ATIVA DA SEGUNDA AUTORA: sendo o objeto da demanda contrato de compra e venda de imóvel, há mera relação obrigacional, não havendo que se falar em direitos reais, o que afasta a necessidade de litisconsórcio com o cônjuge não adquirente. Preliminar de ilegitimidade acolhida, excluindo-a da relação processual.

II –

MÉRITO: Nos contratos de compra e venda de imóveis na planta é lícita a cláusula de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias. Precedentes.

III –
A existência de parecer técnico da prefeitura municipal atestando a conclusão das obras é suficiente a afastar a alegação de atraso na entrega do loteamento.

IV –
A suspensão no fornecimento de água após a entrega do empreendimento não é causa para reconhecimento de atraso da fornecedora na entrega do imóvel.

V –

O consumidor inadimplente não possui direito de ser imitido na posse quando o contrato de compra e venda estabelece como condição estar em dia com as obrigações pactuadas.

VI -
A Súmula 543 do STJ dispõe que, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

V
I
I

–
Nos termos da jurisprudência pátria, é razoável e retenção de percentual entre 10% e 25% das prestações pagas pelo comprador a título de cláusula penal.

VI
I
I –

Os juros moratórios que incidem sobre o valor a ser restituído deve ter por termo inicial o trânsito em julgado.

IX –
Recurso
s
conhecido
s e parcialmente providos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0002413-08.2019.8.08.0006

APELANTES
:
VINICIO MORAES PESTANA
e OUTROS

APELADOS
:
SPE SANTA CRUZ EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
e OUTROS

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, cingem-se os apelos a analisar a juridicidade da
Sentença que julgou
parcialmente
procedente a ação matriz,
para condenar as requeridas, de forma solidária:
1)
a
restituírem aos requerentes o valor de R$ 42.248,11 (quarenta e dois mil, duzentos e quarenta e oito reais, e onze centavos), em parcela única, com juros moratórios a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir da data de desembolso de cada parcela paga (STJ, AgInt no AREsp 208.706/RJ);
2
)
ao pagamento de R$ 8.449,62 (oito mil, quatrocentos e quarenta e nove reais; e sessenta e dois centavos), acrescido de juros e correção desde a data do e-mail de fls. 31;
3
)
ao pagamento de R$ 12.800,00 (doze mil e oitocentos reais), acrescido de juros e correção da data de cada depósito de fis. 42/50
e;
4)

ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

P
asso ao exame dos recursos
das partes
por grau de prejudicialidade
.

I –
DO RECURSO DAS RÉS

As segundas apelantes, CBL SPE SANTA CRUZ DESENVOLVIMENTO URBANO LTDA e BITTI MOVEIS LTDA arguiram em suas razões (fls. 296-309) preliminar de omissão da sentença quanto à ilegitimidade da segunda apelada, a qual deverá ser reconhecida por este E. TJES.

No mérito, argumentam que não houve atraso na entrega do loteamento, eis que o contrato firmado entre as partes previa prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, de modo que inexiste responsabilidade das fornecedoras.

Aduzem que deve ser reconhecida a exceção do contrato não cumprido, pois o comprador não cumpriu com os requisitos contratuais para o recebimento do imóvel (cláusula 7.1.1), possuindo longo histórico de inadimplência, fato este que também culmina na possibilidade de retenção pela ora recorrente de percentual sobre o valor pago.

Alegam que não há que se falar em pagamento de aluguéis, pois trata-se de mero lote sem benfeitorias/construção, bem como, que deve ser observado o
pact sunt servanda
. Esclarecem, ainda, que deve ser aplicado o disposto no art. 32-A, §1º, II da Lei 13.786/18 e que os juros de ora devem incidir do trânsito em julgado e a correção do ajuizamento.

I.I Da ilegitimidade da segunda autora (Nina)

Suscitam as recorrentes que a segunda autora, Nina Mori Borges Pestana é parte ilegítima para figurar no polo ativo da presente demanda.

Prefacialmente, rememoro que a legitimidade, ativa e passiva, é aferida a partir da possibilidade de a decisão proferida na demanda influir na esfera jurídica de direito das partes, de modo que apenas aquelas que possuam o ônus de suportar os efeitos do julgamento deverão compor a relação processual.

Debruçando-me sobre o contrato objeto da presente ação verifico que assiste razão às recorrentes. E assim o digo, porque o referido pacto fora firmado apenas entre o primeiro autor e as rés e, cuidando-se de relação obrigacional não há que se falar em litisconsórcio com o cônjuge. Sobre o tema já se manifestou o C. STJ:

[...] 2.
As ações que se assentam em relação obrigacional, ainda que versem sobre imóveis, são de natureza pessoal, e não real, não havendo necessidade de citação de ambos os cônjuges. Precedentes.
3. [...] (STJ - AgInt no AREsp: 1138053 MG 2017/0175677-5, Relator: Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: 10/05/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2021)

Dito isso,
acolho a preliminar
sob exame
para reconhecer a ilegitimidade ativa da segunda requerente
,
excluindo-a da relação processual.

É como voto.

I.II. Da (in)existência de atraso

Extrai-se do contrato de compra e venda de fls.
15-26 que o prazo inicialmente previsto para a entrega do loteamento (obras de infraestrutura) foi 12/06/2017, o qual poderia ser prorrogado por 180 (cento e oitenta dias).

A respeito da dita prorrogação, rememoro que vem sendo reconhecida sua razoabilidade pelos tribunais pátrios, tendo em conta as peculiaridades inerentes à construção civil como, por exemplo, condições climáticas desfavoráveis, atrasos nos fornecimentos, prazos exigidos pelos órgãos fiscalizadores, entre outros.

Além disso, tal prática é costumeira no mercado imobiliário e, ainda, possui previsão legal,
ex vi
do art. 48, §2º da Lei 4.591/64. Nessa lógica
já se pronunciou este
órgão fracionário
:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. SALA COMERCIAL. ALTERAÇÃO DO PROJETO E ATRASO NA ENTREGA. ÔNUS DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO AO STATUS ANTERIOR. DEVOLUÇÃO INTEGRAL, INCLUSIVE DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. MULTA INVERSA DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. I –
[...]
IV –
A prorrogação do prazo de entrega de imóvel adquirido na planta para além dos 180 dias já previstos no contrato, demanda a ocorrência de caso fortuito ou força maior. V – As questões mercadológicas são previsíveis e, em virtude delas é que existe a prorrogação de 180 dias, que não exige qualquer justificativa, de modo que, não se prestam a configurar hipótese de caso fortuito ou força maior.
VI –
[...]

(TJES,
Data: 09/Nov/2023, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0010992-02.2016.8.08.0021, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: Rescisão / Resolução
)

Sendo assim, de rigor a fixação do prazo fatal para entrega em
09/12/2017.

Co
lhe-se dos autos
que a implantação da infraestrutura
no Loteamento Residencial Santa Cruz ocorreu em dezembro de 2016,
consoante parecer técnico da Secretaria de Obras e Infraestrutura da Prefeitura de Aracruz
(fls. 190-192).

A
referida conclusão também é corroborada com os documentos de fls.
201 e 224
e por reportagem extraída do site
F
olha
V
it
ó
ria
1
.

A
cerca dos documentos sobre a inexistência de conclusão das obras pelo SAAE (Serviço Autônomo de Água e Esgoto),
tais como o e-mail de fl. 33 e as cópias do processo nº 0003109-78.2018.8.08.0006 de fl. 37 e seguintes, clarifico que
houve, em verdade,

suspensão
do fornecimento
de água, ou seja, interrupção do abastecimento que já estava em curso, consoante ofício de fl. 252 de lavra da própria autarquia
municipal
.
No mencionado ofício/notificação, datado de 29/08/2017, o SAAE afirma que:

Tendo em vista que at
é
o presente momento, por n
ão
ter sido cum
prido
as condicionantes compactuadas co
m
o SAAE para implantação e operação do Sistema do abastecimento d
e
água dos loteamentos Riviera Park e Enseada
Vill
e,
vimos polo presente
determinar a suspens
ã
o da utilização
da
água produzida por este SAA
E
e que pressuriza as redes d
e
distribui
ção
impl
a
ntadas nos loteamentos Riviera Park e Enseada
Ville
.

Nesta oportunidade
informamos qu
e
pro
mo
vemos o fechamento do registro principal
q
ue abastece os loteamentos supracitados
.

Na opo
r
tunidade coloca
mo
-nos
à disposição para
quaisquer esclarecime
nt
os qu
e se fizerem necessários.

Destarte, a meu ver, resta evidente que em dezembro de 2016 o loteamento objeto da presente demanda estava totalmente finalizado; de sorte que os problemas com o SAAE ocorreram posteriormente e, importa
nte
citar, houve decisão liminar nos autos do processo supramencionado determinando o restabelecimento do serviço.

Em outras palavras, meses após a conclusão de todas as obras de infraestrutura houve o fechamento do registro da rede de distribuição do loteamento Santa Cruz,
fato este que não
se presta a configurar
o atraso suscitado pelo autor/apelado.

Noutra banda,
constata-se que o consumidor ora recorrido se encontrava em mora com o pagamento do preço quando da conclusão das obras de infraestrutura. Enquanto que através do parecer técnico de fls. 190-192 a Coordenadora de Controle Fundiário da Prefeitura de Aracruz afirma que se encontram implantadas infraestruturas no loteamento, no
s demonstrativos de fls. 72 e 183 denota-se
que o comprador realizou em mora o pagamento das parcelas vencidas a partir de janeiro de 2017
.

Ne
ste cenário,
deve incidir o disposto na cláusula
7.1.1
do contrato firmado entre os ora litigantes
, a seguir transcrita:

7.1.1
A imissão na posse será concedida para o Adquirente que esteja em dia com suas prestações contratuais
; que o lote tenha sido averbado em seu nome na Prefeitura Municipal; que tenha adimplido pelo menos 20% (vinte por cento) do valor do late e; que não tenha pendências nos serviços de cadastro de restrição de crédito.

A
ssim
sendo
,
o consumidor não fazia jus à imissão na posse quando da conclusão das obras, de modo que problemas posteriores com o abastecimento de água não podem ser utilizados para subsidiar a responsabilidade da fornecedora na rescisão contratual.

Neste ponto, preleciona o CC
que, nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro (art. 476).

Não se pode olvi
d
ar que
a
exceptio non adimpleti contractus
2
é vinculada às noções de equidade e boa fé,
de modo que sua aplicação no caso sob enfoque caracterizaria abuso de direito pela violação da boa-fé objetiva por parte do comprador. Explico.

O comprador se encontrava em mora quando da finalização das obras de infraestrutura (janeiro de 2017), motivo pelo qual não foi imitido na posse do lote. Em agosto do mesmo ano houve a interrupção do fornecimento de água pelo SAAE
e, apenas em 2018
é que e
l
e manifestou
seu interesse na resilição contratual;
decerto que, no referido momento,
encontrava-se adimplindo as prestações com mais de um mês de atras
o.

A
ssim, considerar a referida suspensão no abastecimento de água como causa apta a justificar a rescisão contratual por culpa da vendedora,
in casu,
culminaria
em abuso de direito por parte do comprador.

A
ssentada a responsabilidade do consumidor pela rescisão contratual, deverá ser autorizado que a vendedora retenha parte dos valores pagos a título de cláusula penal.
Neste tocante, d
ispõe o contrato:

4
.1
São motivos de
rescisão do presente contrato
, ficando a Promitente Vendedora auto
m
atica
m
ente liberada para negociar o lote co
m
terceiros:

[...
]

4.2

Do valor que será retido
: Ocorrendo qualquer das situaç
õ
es acima, o contrato será rescindido par notificação administrativa. Nesse caso
serão retidos pela Promitente Vendedora os seguintes valores a título de indenização
:

Valor total pago a título de sina
l
;

Percentual de 20% (vinte par cento) das demais parcelas já pagas a título de taxa de administração;

O
valor pago referente aos seguintes custos de natureza tributária: COFINS - 3%, PIS - 0,65%, CSSL - 1,08% e l.R - 1,20% sabre o lucro presumido e outros.

Colaciono a súmula 543 do STJ:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou
parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
.

Não obstante, as retenções previstas no contrato firmado entre as partes se mostram abusivas, consoante art. 51, IV do CDC.

Destarte, de acordo com a jurisprudência pátria, deverá a vendedora restituir ao consumidor a quantia já paga por este, retendo-se tão somente entre 10% e 25% do montante. Vejamos:

AGRAVO INTERNO APELAÇÃO CÍVEL RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA CULPA DO ADQUIRENTE VERBETE 543 DA SUMULA DO STJ DEVOLUÇÃO IMEDIATA E PARCIAL MONTANTE ARBITRADO RAZOABILIDADE RECURSO IMPROVIDO. 1.
Consoante o verbete n. 543 da súmula do c. STJ, tratando-se de resilição unilateral de contrato de compra e venda de imóvel na planta, com culpa reconhecida do adquirente, impõe-se que a construtora devolva imediata e parcialmente os valores adiantados pelo primeiro
. 2.
A jurisprudência do c. STJ fixou entendimento no sentido de que, nestes casos, mostram-se razoáveis percentuais de retenção entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento). Precedentes.
3. [...] (TJ-ES - AGT: 00238546020168080035, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 09/07/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/07/2019)

AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. CUMULAÇÃO COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. CONTRATO DE CONCESSÃO REAL DE USO. MULTIPROPRIEDADE. “TIME SHARING”. DENÚNCIA DO CONTRATO PELA CONCESSIONÁRIA. PEDIDOS JULGADOS PARCIALMENTE PROCEDENTES. RECURSO DE APELAÇÃO DA RÉ: RESCISÃO DO CONTRATO. ART. 53 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. DEVER DE RESTITUIÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO. PREVISÃO DE RETENÇÃO DE VALORES RELATIVOS A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO, CLÁUSULA PENAL E COMISSÃO DE INTERMEDIAÇÃO. COBRANÇAS QUE POSSUEM A MESMA NATUREZA, DE PENA CONVENCIONAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO FIXADO EM SENTENÇA EQUIVALENTE A POUCO MAIS DE 24% SOBRE OS VALORES PAGOS. RAZOABILIDADE. PERCENTUAL FIXADO DENTRO DOS LIMITES ESTABELECIDOS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. [...] 3. “
A jurisprudência desta Corte tem considerado razoável, em rescisão de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
” (STJ, AgInt no REsp nº 1770757/SP, Rel. Marco Buzzi, 4ªT, J.: 06.12.2018). (TJPR - 1ª C.Cível - 0003548-24.2020.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: DESEMBARGADOR LAURI CAETANO DA SILVA - J. 18.07.2022) (TJ-PR - APL: 00035482420208160030 Foz do Iguaçu 0003548-24.2020.8.16.0030 (Acórdão), Relator: Lauri Caetano da Silva, Data de Julgamento: 18/07/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES – PRETENDIDA EXCLUSÃO DA CLÁUSULA COMPENSATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO A TÍTULO DE TAXA DE ADMINISTRAÇÃO – ENTRE 10% E 25% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ – PRETENDIDA COBRANÇA DE TAXA DE FRUIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE PREVISÃO CONTRATUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS IMPROVIDOS. 1.
O STJ tem entendimento consolidado no sentido de que o percentual referente à taxa de administração é variável entre 10% e 25% sobre o valor efetivamente pago pelo comprador.
2. [...] (TJ-MS - AC: 08014609420158120020 MS 0801460-94.2015.8.12.0020, Relator: Des. Geraldo de Almeida Santiago, Data de Julgamento: 29/11/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 02/12/2020)

No caso em apreço, entendo que o percentual de 10% (dez por cento) revela-se adequado a compensar a apelante, notadamente porque o imóvel está livre para transações, o apelado não chegou a usufruir deste e, tendo em vista a ausência de demonstração de demais despesas, que ao que tudo indica se resumiram divulgação e comercialização do bem.

Idêntico entendimento foi adotado pela Segunda Câmara Cível deste Tribunal:

[...] 2.3.
No caso em tela, entende-se que não merece ser alterado o capítulo da r. sentença que permitiu que a apelante retenha 10% (dez por cento) do valor pago pelos apelados, isso porque, tal montante se mostra razoável para compensar os gastos dispendidos, principalmente em relação a divulgação e comercialização do imóvel. Ademais, os apelados não chegaram a usufruir do bem, podendo o aludido imóvel ser recolocado à venda no mercado. Precedentes TJES.
[...]. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024151511235, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020)

Finalmente, elucido que a restituição deverá se dar em parcela única, sob pena de enriquecimento ilícito por parte da requerida/apelante, com correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão.

Isso posto,
CONHEÇO DO RECURSO
das rés e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
i)
reconhecer a ilegitimidade ativa da segunda autora/apelada;
ii)
reconhecer a responsabilidade do comprador/apelado pela rescisão e, por conseguinte;

iii)

determinar que a restituição dos valores pagos ocorra de forma imediata, decotado apenas o percentual de 10% (dez por cento) a título de cláusula penal.

II – DO RECURSO DOS AUTORES

Em suas razões (fls. 283-287), os primeiros apelantes, VINICIO MORAES PESTANA e NINA MORI BORGES PESTANA, asseveram que a sentença se equivocou quanto ao valor pago pelos consumidores, o qual fora de R$ 72.447,16, consoante documento de fl. 30, sobre o qual deverá incorrer juros de mora desde a citação.

Sustentam que a multa deverá ter por base de cálculo o principal, bem como, que também deve ser invertida a obrigação ao custeio dos honorários advocatícios. Por fim, afirmam que deve ser reconhecido o dano moral sofrido pelos autores/apelantes.

Dado o provimento parcial do recurso das rés, restam prejudicados a maioria dos pleitos recursais dos autores, de forma que resta pendente apenas o pedido atinente à retificação do valor pago que, consoante documento de fls. 183-184, é de R$ 72.447,16 (setenta e dois mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e dezesseis centavos).

Quanto aos juros, consoante explicitado alhures, serão incidentes desde o trânsito em julgado. No mesmo caminhar:

[...] 2.
Os juros moratórios, na hipótese de resolução do compromisso de compra e venda de imóvel por iniciativa dos promitentes compradores, devem incidir a partir da data do trânsito em julgado, posto que inexiste mora anterior do promitente vendedor.
3. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel,
a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso
. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1988931 SP 2022/0061052-9, Data de Julgamento: 09/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2022)

Destarte, sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO dos autores e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
apenas para consignar que o valor adimplido é de R$ 72.447,16 (setenta e dois mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e dezesseis centavos) e que sobre a quantia a ser restituída deverá incidir juros de mora desde o trânsito em julgado.

III. DO DISPOSITIVO

Por todo o narrado,
CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS e DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para:
i)
acolher a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda autora;
ii)
reconhecer a responsabilidade do comprador/autor pela rescisão e, por conseguinte;
iii)
determinar que a restituição dos valores pagos ocorra de forma imediata, com juros do trânsito em julgado;

iv)
autorizar a retenção de 10% (dez por cento) a título de cláusula penal e;
v)
fixar o valor pago pelo contratante em R$ 72.447,16 (setenta e dois mil, quatrocentos e quarenta e sete reais e dezesseis centavos).

Redimensiono a sucumbência, a ser suportada
pro rata
por ambas as partes, sendo os honorários arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1

https://www.folhavitoria.com.br/economia/noticia/03/2016/cbl-antecipa-entrega-de-loteamentos-em-santa-cruz

2
P
ossibilidade de o devedor escusar-se da prestação da obrigação contratual, por não ter o outro contratante cumprido com aquilo que lhe competia.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento aos recursos.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.