Tribunal: TJES
Processo: 0004150-50.2013.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006.
ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO DOS RÉUS ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
O conjunto probatório revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição. 2. Do cotejo dos autos, vê-se que os réus dedicam-se às atividades criminosas, razão pela qual resta impossibilitado o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3.
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. 4.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004150-50.2013.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILSON EUFRÁSIO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006.
ART. 35 DA LEI 11.343/2006.

ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. NÃO CABIMENTO. DEDICAÇÃO DOS RÉUS ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.
O conjunto probatório revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição. 2. Do cotejo dos autos, vê-se que os réus dedicam-se às atividades criminosas, razão pela qual resta impossibilitado o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3.
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. 4.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004150-50.2013.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GILSON EUFRÁSIO, JORDANA DARQUES MOURA DA SILVA, JAILTON MARIM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: WILLIAM LENIN FIGUEREDO MUQUI - ES33312-A
Advogado do(a) APELANTE: LUCIANO GAMBARTE COELHO - ES13034-A
Advogado do(a) APELANTE: LUCAS FERREIRA DA CRUZ - ES32779-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

[...]Extrai-se do Inquérito Policial que aos dias 07110/2013, aproximadamente às 17h00min, a Polícia Militar foi dar cumprimento a mandado de prisão em face de JAILTON MARIM ("Mirabel'), na Rua Francisco Andrade, distrito de - Monte Senir, Barra de São Francisco, quando avistou o mesmo tentando empreender fuga, adentrando um matagal.

Após a captura, foi apreenddo em seu poder o montante de R$ 60,00 (sessenta reais), sendo que em vistoria na residência, foi encontrado
25 (vinte e cinco) porções de crack,
que segundo o mesmo seria comercializado pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) cada unidade. JAILTON MARIM ("Mirabel') afirmou, ainda, que teria entregado 06 (seis) "cargas" de droga para o denunciado GILSON EUFRAZIO ("Gilson Cabeça'), sendo que cada "carga" continha 30 (trinta) pedras de crack. Em seguida, a guarnição policial seguiu para a casa deste último, situada na Rua João Pessoa, n. 243, bairro Colina, nesta cidade, tendo encontrado o mesmo na companhia de sua amásia, igualmente demandada, JORDANA DAQUES MOURA DA SILVA.

Ao ser abordado, GILSON EUFRAZIO ("Gilson Cabeça' confirmou ter realmente recebido o entorpecente de JAILTON MARIM ("Mirabel ) tendo entregado ao mesmo, no dia anterior, a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais, pela negociação. Da mesma forma, comunicou que já havia vendido parte do mesmo. Já o restante do tóxico fora entregue por JORDANA DAQUES MOURA DA SILVA à BRUNA ALMEIDA (irmã de Gilson), para que o guardasse.

Ato continuo, a força de segurança pública rumou à residência da inimputável, na Rua João Pessoa, n. 225, bairro Colina, nesta urbe, onde a mesma confessou que, assustada com a chegada dos policiais na casa de seu irmão, decidiu jogar a droga sobre o telhado da residência, tratando-se de 03 (três) pequenas porções de crack, 01 (uma) porção de maconha, e 01 (uma) outra porção de crack, pesando aproximadamente 15g (quinze gramas).

A incapaz confirmou que o casal GILSON EUFRAZIO ("Gilson Cabeça') e JORDANA DAQUES MOURA DA SILVA efetivamente praticavam o comércio ilegal de drogas, bem como que haviam entregue tóxico para que a mesma guardasse.

Necessário frisar que durante a diligencia policial foi apreendido uma embalagem contendo aproximadamente 100 (cem) sacolhinas, tipo "sacolé", e em poder de JORDANA DAQUES MOURA DA SILVA o valor total de R$ 521,00 (quinhentos e vinte e um reais)

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foram os apelantes condenados.

Inicialmente, buscam as defesas de Gilson e Jordana a declaração de nulidade da busca e apreensão domiciliar, que se efetivou sem a expedição do respectivo mandado.

Não vejo como acolher a tese defensiva, pelas razões que a seguir exponho.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que o ingresso no domicílio sem prévio mandado de busca e apreensão, para que possa ser considerado legal, deve ser precedido de elementos prévios capazes de auferir a prática de crime no interior da residência.

Vejamos o precedente jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. BUSCA DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. TESE AFASTADA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. REALIZAÇÃO DE CAMPANA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O ingresso em domicílio alheio, para se revestir de legalidade, deve ser precedido da constatação de fundadas razões que forneçam razoável certeza da ocorrência de crime no interior da residência. Em outras palavras, somente quando o contexto fático anterior à invasão fornecer elementos que permitam aos agentes de segurança ter certeza para além da dúvida razoável a respeito da prática delitiva no interior do imóvel é que se mostra viável o sacrifício do direito constitucional de inviolabilidade de domicílio.
2. No caso, verifica-se a existência de justa causa para a entrada no domicílio, que foi precedida de denúncia anônima especificada, indicando o local em que praticado o tráfico de entorpecentes, o que viabilizou a realização de campana para averiguar os fatos. Os policiais então viram, no referido domicílio, o corréu entregar algo para um adolescente que, abordado, confessou ser entorpecente, de forma que, mediante fundadas razões de prática delitiva, os policiais ali entraram, encontraram a paciente e o corréu e apreenderam grande quantidade e variedade de drogas , quantia em dinheiro, petrechos utilizados no tráfico e anotações de contabilidade de venda de drogas. 3. Devidamente justificada a entrada no domicílio, não há que se falar em ilicitude das provas que ensejaram a condenação do paciente, que deve ser mantida. 4 . Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 874.546/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)

No caso dos autos ora em análise, estamos justamente diante da hipótese prevista pela jurisprudência.

Isso porque, os policiais militares receberam notícia de que o réu Jailton estava morando na região de Monte Senir, sendo que contra ele constava mandado de prisão.

Diante de tais informações, os policiais militares foram até o local, sendo que JAILTON ao avistar a guarnição policial, empreendeu fuga, sendo em seguida abordado em matagal localizado ao lado de sua residência.

Nesse sentido, os policiais encontraram com Jailton a quantia de R$60,00 (sessenta reais) e no interior de sua residência 25 porções de crack.

Ao ser indagado, JAILTON afirmou que estava traficando drogas e que parte da carga (180 pedras de crack) havia sido entregue ao casal Gilson e Jordana.

Diante de tais relatos, os policiais se dirigiram até a residência de Gilson e Jordana, quando lá foram informados pela ré Jordana que a carga já havia sido repassada à pessoa de Bruna, irmã de Gilson.

No interior da residência de Gilson foi apreendida uma bucha de maconha.

Bruna reside em imóvel ao lado da casa de Gilson, e ao avistar a guarnição policial, dispensou a droga ( 3 porções de crack) no telhado de sua casa.

Nessa linha, ao contrário do que sustenta a defesa, não há que se falar em violação de domicílio, ou nulidade das provas obtidas, eis que a diligência policial colheu elementos prévios suficientes (denúncia anônima, detenção de Jailton na posse de drogas), capazes de indicar a prática de crime no interior da residência do acusado, estando a atuação policial em estrita consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Em continuidade, buscam as defesas a absolvição dos apelantes.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade r
estaram sobejamente comprovadas pelo auto de apreensão de fls. 39 e pelo laudo de exame químico de fls. 443/444.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

[...] que confirma como sendo sua a assinatura de fls. 05/07 e 43/48; que o acusado JAILTON na época dos fatos tinha um mandado de prisão em seu desfavor; que se recorda que o acusado JAILTON foi localizado através de informações, em Monte Senir, neste Município; que ao diligenciar sua captura, este empreendeu fuga em um matagal, mas foi capturado; que já na residência do acusado JAILTON foram feitas vistorias, onde foi localizada parte da droga apreendida, mas não se recordando da quantia; que através de informações obtidas com o próprio JAILONT prosseguiram em diligências até ao Morro da Colina, nesta Cidade, onde fizeram a abordagem na residência do acusado GILSON e este afirmou ter recebido droga do acusado JAILTON, tendo vendido uma parte e o restante estava em poder da adolescente BRUNA, que diligenciaram na residência e localizaram parte da droga no telhado e parte, se não se engana, havia sido enterrada; que os acusados GILSON e JORDANA são conhecidos da polícia pela prática ilícita de entorpecentes. (...) que não se recorda de ter encontrado na casa de JAILTON e GILSON valores em espécie ou outros apetrechos relacionados a produção ou embalo de drogas”. (Depoimento do Policial Militar Sérgio Dela Fuente Teodora, em juízo).

[...] que confirma como sendo sua a assinatura de fls. 08/09; que o depoente conhecia os acusados GILSON e JORDANA; que não conhecia o acusado JAILTON; que diante de informações de que o acusado JAILTON estava movimentando com drogas e armas no Morro da Colina, nesta Cidade e que este era foragido da justiça, diligenciaram sua captura, localizando-o em Monte Senir, neste Municipio; que feito o cerco o acusado JAILTON tentou se evadir por um matagal, mas foi capturado; que no interior da residência do acusado JAILTON foi encontrada cerca quantidade de droga; que receberam do próprio acusado JAILTON a informação de que havia passado droga para o acusado GILSON, que juntamente com a acusada JORDANA, fazia a distribuição da droga no Bairro Colina, nesta Cidade; que tanto o acusado GILSON, quanto JORDANA confessaram que faziam o comércio ilícito de drogas no Morro da Colina a mando do acusado JAILTON e quando da abordagem dos acusados GILSON e JORDANA a droga que estava em sua residência foi arremessada para o telhado desta, tendo sido localizada e apreendida; que as informações acerca do acusado JAILTON, "Mirabel", davam conta de que ele era oriundo da Comarca de São Mateus/ES, tratando-se de pessoa de alta periculosidade e envolvido em tráfico de entorpecentes e homicídios”. (Depoimento do Policial Militar Gilmar da Silva, em juízo).

que confirma como sendo sua a assinatura de fl. 10; que cursa a sétima série na Escola Polivalente desta Cidade, que confirma parcialmente o teor do documento de fl. 10, pois tais declarações foram prestadas sob ameaças; que esclarece que seu irmão GILSON e sua cunhada JORDANA não são traficantes e sim usuários e
que seu irmão GILSON somente guardou a droga a pedido de uma pessoa que a informante não conhece; que o cigarro de maconha que estava em seu soutien é da própria informante e não de seu irmão; que foi pressionada na Depol a prestar as declarações de fl. 10, sob a ameaça de que se declarasse que a maconha era sua seria presa e levada para a UNIS; que não viu quando a pessoa pediu a seu irmão GILSON para guardar a droga;
que enquanto seu irmão GILSON estava na viatura e sua cunhada JORDANA na casa dela,
a informante, vendo a movimentação e estando com a droga guardada em sua casa, rápidamente pegou a droga, escondeu num ursinho de pelúcia e jogou em cima de um telhado;
que quem pediu para a informante guardar a droga foi sua cunhada JORDANA, com medo de que o acusado GILSON consumisse toda a droga. (...) que a informante tinha conhecimento de que o acusado GILSON era usuário de drogas na época dos fatos, mas não JORDANA; que o acusado GILSON não sabia que a acusada JORDANA havia pedido para a informante guardar da droga; que a droga foi entregue à informante por JORDANA numa sacola preta, toda junta; que não sabe informar há quanto tempo o acusado GILSON é usuário de drogas. (...) que não conhece o acusado JAILTON "Mirabel".”. (Depoimento da adolescente Bruna Almeida, em juízo).

que o interrogando estava em companhia do SR. NECA, proprietário da casa em que o interrogando residia por volta das 10:00 horas em Monte Senir, neste Município; que ao perceber quando quatro policiais militares adentraram em sua residência, o interrogando empreendeu fuga com receio de ser preso, uma vez que cumpria pena no regime semi-aberto; que permaneceu escondido no mato por algumas horas e ao sair foi preso próximo a uma lagoa em Monte Senir; que foi apreendido em posse do interrogando sessenta reais (uma nota de cinquenta reais e outra de dez reais); que não foi encontrado droga com o interrogando; que o interrogando não conhece os demais acusados; que não conhece a menor BRUNA; que nunca residiu nesta Cidade; que o interrogando não tem conhecimento da apreensão de drogas em sua residência; que viu quando um policial disse para o acusado GILSON entregar a droga e que "jogaria a droga para JAILTON"; que viu o policial pressionar a menor de idade. (...) que o interrogando não possui nenhuma relação com os demais acusados; que quando foi preso foi informado pelos policiais que JULIANO, "Cuspidor" teria dito que o interrogando estaria passando drogas para o acusado GILSON; que acredita que os acusados GILSON e JORDANA apontaram o interrogando como a pessoa que lhes teria repassado a droga porque os policiais disseram a eles que caso indicasse o interrogando "tudo cairia nas costas do JAILTON", porque o interrogando "já tinha complicações". (...) que não conhece a pessoa de JULIANO "Cuspidor"; que quando foi preso não estava fazendo uso de drogas”. (Interrogatório do acusado Jailton Marim, em juízo).

que estava laborando em frente a uma igreja e “apareceu um de menor” e jogou uma sacola de droga “lá”, ressaltando que “como já era usuário de droga”, lhe pediu para guardar “aquela sacola, e quando foi verificar era pedra de crack”, não sabendo informar se esse “rapaz” estava “foragido de algo”, “que conheceu ele naquele momento [...] que a droga estava com sua irmã que é “de menor”, a qual jogou as substâncias em cima do telhado, esclarecendo que a acusada Jordana repassou o entorpecente para sua irmã, pois estava consumindo muita droga. Por fim, aludiu que não fora apreendido sacola de chup-chup no dia do fato, salientado que o rapaz chegou perto de si e lhe solicitou para “segurar essa parada para ele”. (Interrogatório do acusado Gilson Eufrasio, em juízo).

que não conhecia o acusado Jailton Marim. Em relação aos fatos, disse que presenciou a polícia prendendo o réu Gilson, momento em que informaram que sua prisão se deu por ter pego uma carga de droga com Jailton, esclarecendo que um “de menor” pediu a Gilson para guardar os entorpecentes, porém, não voltou para buscar, pois ficou sabendo que o “de menor” arrumou problema no “morro” [...] como percebeu que Gilson estava usando a droga, pediu para sua cunhada B., guardar as substâncias, eis que ficou com medo de matarem Gilson pelo fato de estar consumindo o entorpecente. Quanto ao dinheiro apreendido em sua residência, afirma que era oriundo do bolsa família, mas não tem o comprovante para juntar aos autos.[...] (Interrogatório de Jordana, em juízo).

Desse modo, ao contrário do que sustenta a defesa, resta inconteste que os apelantes incorreram em um dos verbos do tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, “guardar”, bem como estavam associados para o comércio de entorpecentes, razão pela qual não há que se falar em absolvição, ou em desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, as defesas buscam a redução das penas impostas.

Ao me debruçar atentamente sobre os autos, verifico que o magistrado de primeira instância fixou adequadamente as penas dos apelantes, em estrita observância ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada.

No que tange à alegação defensiva de Jailton, no sentido de que houve
bis in idem
ao negativar os antecedentes na pena-base e aplicar a agravante da reincidência, entendo não merecer prosperar.

Isso porque, o acusado Jailton ostenta duas condenações anteriores (0002494-84.2004.8.08.0069 e 0001857-31.2007.8.08.0069), cujas penas foram extintas apenas em 12/02/2020, não tendo havido ainda o transcurso do prazo depurador de 05 anos.

Desse modo, as duas condenações acima citadas, configuram multirreincidência, sendo uma utilizada para exasperar a pena-base e a outra para aplicar a agravante da reincidência.

Ainda, ao contrário do que sustenta a defesa de Jailton, não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea, eis que o acusado não confessou a prática criminosa, tendo inclusive pontuado que os demais corréus não estavam envolvidos nos fatos em apuração.

Os apelantes pugnam, ainda, pelo reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, o que entendo ser desprovido de razão.

Isso porque os apelantes foram condenados pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, o que evidencia a dedicação dos mesmos às atividades ilícitas, o que por si, impede o reconhecimento do redutor.

A defesa de Gilson busca, também, o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/2006.

Também não vejo como acolher o pleito defensivo, eis que da prova carreada nos autos, restou inconteste o envolvimento da adolescente Bruna Almeida, que explicitou, em depoimento, que teria arremessado a droga entregue por Gilson, a fim de ocultar o material da polícia.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não foram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.

A defesa de Jordana busca igualmente a redução da pena de multa, pleito este que entendo não merecer prosperar.

Isso porque a pena de multa revela-se suficiente e necessária à prevenção e reprovação dos fatos.

No que tange à detração penal (art. 387, §2º do CPP) pugnada por Jordana, verifico que a acusada foi presa em 08/10/2013, tendo sido posta em liberdade em 11/05/2015.

Constata-se que a apelante cumpriu até a data da sentença 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 04 (quatro) dias de pena.

Assim, a detração não ensejará a alteração do regime inicial de cumprimento de pena e, por isso, inaplicável ao presente caso.

Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, pugnado por Jordana, entendo não merecer prosperar, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

No que tange ao prequestionamento formulado pela defesa de Jailton, entendo desprovido de razão, eis que a matéria foi devidamente apreciada de modo fundamentado, ausentes quaisquer equívocos acerca da aplicação de normas constitucionais.

Por fim, quanto à fixação dos honorários advocatícios formulada pela defesa de Jordana, a mesma deve ser realizada consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado, realizando a confecção de peças defensivas, recursos e também audiências, deixando muitas vezes de realizar as tarefas particulares e os serviços que poderia vir a ser contratado.

Deste modo, arbitro os honorários advocatícios em R$800,00 (oitocentos reais), em favor da Dra. Marjara Cesconetto de Souza, OAB/ES 20.391.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para fixar honorários advocatícios.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.