Tribunal: TJES
Processo: 5003686-39.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE EMBARGANTE. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

1.
A Lei nº 6.830/80, especificamente em seu art. 16, §1º, dispõe que não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução, sendo que, de acordo com o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.272.827/PE, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o regramento específico das ações de execução fiscal prevalece sobre a normatização geral prescrita pelo Código de Processo Civil, apresentando-se, portanto, como condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal.

2.
Hipótese em que o Magistrado primevo, ao constatar a ausência de uma das condições de procedibilidade dos embargos à execução, extinguiu o feito sem conceder à embargante a oportunidade de efetuar a garantia do juízo, ou de comprovar a impossibilidade de fazê-la, em flagrante violação ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10, do CPC.

3.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003686-39.2021.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: M & M IMOBILIARIA LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE COLATINA e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE EMBARGANTE. NECESSIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

1.
A Lei nº 6.830/80, especificamente em seu art. 16, §1º, dispõe que não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução, sendo que, de acordo com o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.272.827/PE, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o regramento específico das ações de execução fiscal prevalece sobre a normatização geral prescrita pelo Código de Processo Civil, apresentando-se, portanto, como condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal.

2.
Hipótese em que o Magistrado primevo, ao constatar a ausência de uma das condições de procedibilidade dos embargos à execução, extinguiu o feito sem conceder à embargante a oportunidade de efetuar a garantia do juízo, ou de comprovar a impossibilidade de fazê-la, em flagrante violação ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10, do CPC.

3.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, para anular a r. sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 03/09/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
M & M IMOBILIÁRIA LTDA
em face da r. sentença id 3269275 que, nos autos dos
embargos à execução
opostos pelo recorrente em face de
MUNICÍPIO DE COLATINA,
rejeitou os embargos e, consequentemente, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 c/c o art. 485, I, do Código de Processo Civil, diante da inexistência de garantia do juízo.

Em suas razões de id 3269295, alega a sociedade empresária recorrente, em resumo, que
(i)

“no processo de execução ainda estavam em análise os bens indicados pelo apelante, ou seja, o exequente/apelado havia feito ponderações sobre os imóveis, solicitando documentos e afins, mas jamais houve o encerramento da discussão e a negativa por parte do exequente/apelado, em aceitar ou não, os bens indicados pelo apelante”;
e
(ii)
houve nítido cerceamento de defesa.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 3269309, pelo desprovimento do recurso.

No id 6681003, foi determinada a intimação das partes para se manifestarem acerca da ocorrência de cerceamento de defesa e violação ao princípio da não surpresa, tendo apenas o ente municipal peticionado no id 7650093.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
M & M IMOBILIÁRIA LTDA
em face da r. sentença id 3269275 que, nos autos dos
embargos à execução
opostos pelo recorrente em face de
MUNICÍPIO DE COLATINA,
rejeitou os embargos e, consequentemente, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 c/c o art. 485, I, do Código de Processo Civil, diante da inexistência de garantia do juízo.

Em suas razões de id 3269295, alega a sociedade empresária recorrente, em resumo, que
(i)

“no processo de execução ainda estavam em análise os bens indicados pelo apelante, ou seja, o exequente/apelado havia feito ponderações sobre os imóveis, solicitando documentos e afins, mas jamais houve o encerramento da discussão e a negativa por parte do exequente/apelado, em aceitar ou não, os bens indicados pelo apelante”;
e
(ii)
houve nítido cerceamento de defesa.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 3269309, pelo desprovimento do recurso.

No id 6681003, foi determinada a intimação das partes para se manifestarem acerca da ocorrência de cerceamento de defesa e violação ao princípio da não surpresa, tendo apenas o ente municipal peticionado no id 7650093.

No caso dos autos, observo que trata-se de embargos à execução fiscal opostos por
M & M IMOBILIÁRIA LTDA
,
ora apelante, em face do
MUNICÍPIO DE COLATINA
, ora apelado, decorrente da execução fiscal tombada sob o nº 5000870-21.2020.8.08.0014, no qual o ente municipal pugna pela satisfação de crédito consubstanciado nas CDA’s indicadas na cópia da petição inicial de id 3269248.

Recebida a inicial, o Magistrado sentenciante proferiu decisão (id 3269267), com o seguinte teor:

“Olha, se tens uma alma prolixa, use de poucas palavras. (Clarise Lispector)

A perfeição está no equilíbrio in medio virtus, pois o que excede desperdiça; e o que carece não sacia. (Santo Tomás de Aquino)

Suspendo a execução.

Intimem-se o embargado para apresentar resposta.”

Ato contínuo, após a apresentação de impugnação aos embargos à execução fiscal pelo ente municipal, foi proferida sentença, no id 3269275, na qual julgou extinto o processo sem resolução de mérito, diante da inexistência de garantia do juízo, com fulcro no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 485, I, do Código de Processo Civil.

Na oportunidade, o Magistrado primevo fundamentou que:

“Sabe-se que para a garantia do juízo não basta que o executado tenha oferecidos bens à penhora, é necessário que a garantia seja formalizada, mediante lavratura de termo de penhora e que esta seja suficiente a garantir o débito tributário cobrado.

Malgrado a embargante tenha indicado bens à penhora, a constrição não se efetivou, por rejeição da Fazenda Pública Municipal nos autos da Execução Fiscal em apenso (5000870-21.2020.8.08.0014).”

Em face do supracitado pronunciamento judicial, a embargante se insurgiu por meio do recurso de apelação, que passo a analisar.

Pois bem. Ao analisar detidamente os autos dos embargos à execução fiscal opostos pela embargante, entendo que a apelação cível deve ser provida devido à ocorrência de cerceamento de defesa, porém, por fundamento diverso daqueles apresentados nas razões recursais.

Registro que a Lei nº 6.830/80, especificamente em seu art. 16, §1º, dispõe que não são admissíveis embargos do executado
antes
de garantida a execução, sendo que, de acordo com o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.272.827/PE, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o regramento específico das ações de execução fiscal prevalece sobre a normatização geral prescrita pelo Código de Processo Civil, apresentando-se, portanto, como condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal.

Calha acentuar, nessa oportunidade, que a mera indicação de bens passíveis de penhora não é apta a garantir o juízo. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SEGURANÇA DO JUÍZO. ART. 16, § 1º, DA LEI Nº 6.830/1980. FORMALIZAÇÃO DA PENHORA. 1. A prévia garantia da execução é requisito legal de admissibilidade na ação de embargos à execução fiscal.

2.
A mera decretação da indisponibilidade de bens que compõem o patrimônio do executado, por si só, não é suficiente à admissibilidade de ação de embargos à execução fiscal, tendo em vista a inexistência das formalidades legais
. 3. Apelação a que se dá provimento para rejeitar os embargos.
(TRF 1ª R.; AC 0059074-72.2017.4.01.9199; Oitava Turma; Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso; DJF1 11/05/2018)
(grifei)

Ocorre que, no caso vertente, o Magistrado primevo, ao constatar a ausência de uma das condições de procedibilidade dos embargos à execução, extinguiu o feito sem conceder à embargante a oportunidade de efetuar a garantia do juízo, ou de comprovar a impossibilidade de fazê-la, em flagrante violação ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10, do CPC.

Em outras palavras, deve ser reconhecida como
nula
a sentença que julga o processo extinto, sem resolução do mérito, por ausência de garantia, sem oportunizar a parte embargante a possibilidade de garantir o juízo.

Em sentido análogo, cito jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE EMBARGANTE. NECESSIDADE. SENTENÇA CASSADA.
A ausência de garantia do juízo é causa de inadmissibilidade dos embargos à execução fiscal, devendo, contudo, ser precedida da oportunidade da parte de efetuá-la ou de comprovar a impossibilidade de fazê-la, em observância ao princípio da primazia do mérito e a fim de assegurar o acesso à jurisdição.
Recurso conhecido e provido. Anular a sentença.
(TJMG; APCV 5002961-28.2023.8.13.0180; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Luís Carlos Gambogi; Julg. 25/04/2024; DJEMG 26/04/2024)

________________

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
GARANTIA OFERECIDA PELO EMBARGANTE NÃO ACEITA PELO ENTE PÚBLICO. AUSENTE GARANTIA DO JUÍZO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
. IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. 1. Trata-se de apelação interposta de sentença, nos autos de embargos à execução fiscal, que extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de garantia do juízo. 2. A regra do art. 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais é a garantia do juízo como um dos requisitos de admissibilidade da ação de embargos à execução fiscal. Não se desconhece que a garantia pode ser dispensada em casos excepcionais, a fim de viabilizar o acesso à justiça, bem como em obediência ao princípio da inafastabilidade da jurisdição; 3. Na hipótese, o embargante apresentou, como garantia do juízo, mercadorias provenientes de seu depósito, apresentando relação nos e-docs. 00019 a 00027, totalizando R$ 1.200.000,00, indicando a si própria como depositaria. A listagem incluía itens de higiene pessoal, alimentos, e outras mercadorias tais como pães e embutidos; 4. O ESTADO DO Rio de Janeiro impugnou a garantia apresentada pela embargante, sustentando que os bens perecíveis não servem como garantia do juízo, em virtude da ausência de liquidez; 5. Possibilidade de a fazenda credora recusar a nomeação de bem ofertado à penhora, quando não se observar a ordem prevista no artigo 11 da LEF; 6.
O STJ, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito ser inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora ou substituir a garantia;. 7. A parte executada deverá ser intimada para complementar a penhora ou oferecer outra garantia idônea; 8. O embargante não foi intimado para comprovar sua hipossuficiência, realizar o reforço da penhora, ou oferecer nova garantia, sob pena de extinção dos embargos;
9.
A sentença padece de vício de nulidade por cerceamento de defesa e por ofender o "Princípio da Não Surpresa", consagrado nos artigos 9º e 10º do CPC, bem como ao dever de cooperação (art. 6º do CPC), registrados na legislação processual de aplicação subsidiária à execução fiscal;
10. Desconstituição da sentença para determinar o retorno dos autos à origem, para que o Magistrado singular oportunize à apelante promover a garantia integral do juízo; 11. Recurso conhecido e provido.
(TJRJ; APL 0121771-10.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desig. Desª Isabela Pessanha Chagas; DORJ 23/02/2024; Pág. 630)
(grifei)

Desse modo, diante da não realização da penhora dos bens, inicialmente, indicados pela executada, ante a sua rejeição pelo ente municipal, o Magistrado
a quo
deveria ter oportunizado à embargante a possibilidade de complementar, reforçar ou de indicar nova garantia ao juízo. Assim, a cassação da sentença vergastada é medida que se impõe.

Diante do exposto alhures,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, para
anular
a r. sentença, a fim de que seja concedida à parte recorrente/embargante a oportunidade de garantir o juízo ou de demonstrar a impossibilidade de atender a tal comando.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente peço vista dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
01/10/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
M & M IMOBILIÁRIA LTDA

em face da sentença contida no evento 3269275, integrada pela decisão do evento 3269292, proferida pelo magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Colatina que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos em face do
MUNICÍPIO DE COLATINA
, nos termos do artigo 16 § 1º da Lei 6.830/80 c/c o artigo 485, I, do Código de Processo Civil, em razão da ausência de garantia do juízo.

Outrossim, condenou a embargante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa.

O eminente Desembargador relator,

Marcos Valls Feu Rosa, votou no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento, para anular a r. sentença, a fim de que seja concedida à parte recorrente/embargante a oportunidade de garantir o juízo ou de demonstrar a impossibilidade de atender a tal comando.

Na sequência, foi acompanhado pelo preclaro Desembargador Carlos Simões Fonseca.

Rogando vênia ao exímio relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Na hipótese em comento, a embargante, ora apelante, ofereceu bens à penhora no bojo da execução fiscal concernentes a dois lotes urbanos de sua propriedade, situados na Quadra D, nº 02, medindo 346,25 m2, e Quadra D, nº 03, medindo 325 m2, ambos na Avenida Antônio Adauto Ribeiro, Loteamento Santa Clara, Bairro Fazenda Vitali, no Município de Colatina, os quais, segundo ela, seriam avaliados em aproximadamente R$ 145.000,00 (cento e quarenta e cinco mil reais) cada um.

Contudo, os bens não foram aceitos pela municipalidade em razão da ausência de laudo de avaliação por profissional técnico competente.

Diante disso, foi indeferida a nomeação de bens e oportunizada a nomeação de outros bens à penhora, no prazo de 10 (dez) dias (evento 3269298).

Escoado o referido prazo, a apelante indicou outros dois lotes urbanos de sua propriedade (evento 3269299).

No mesmo dia foi proferida a sentença ora vergastada nos presentes embargos à execução, sendo que na execução fiscal que tramitava apensa, posteriormente à petição da apelante, a Fazenda Pública Municipal manifestou-se, mais uma vez, pela recusa dos bens nomeados à penhora, fundamentando que a apelante juntou apenas uma avaliação realizada por um corretor de imóveis, no valor de R$ 320.000,00 (trezentos e vinte mil reais), inferior ao da execução.

Feito esse introito fático, sobre a ordem de penhora prevista para a garantia as execuções fiscais, a Lei nº 6.830/80, em seu artigo 11, estabelece o seguinte,

in
verbis
:

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I - dinheiro;

II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV - imóveis;

V - navios e aeronaves;

VI - veículos;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações.

§ 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção.

§ 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º.

§ 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo.

No caso concreto, ofertados os bens imóveis para a garantia do débito exequendo, o ente exequente rejeitou-os expressamente, sendo que as razões para a recusa se revelaram plausíveis, considerando, principalmente, a dúvida sobre seus efetivos valores.

Diante da recusa dos bens, o magistrado primevo, acertadamente, indeferiu a nomeação de bens à penhora e oportunizou à apelante a nomeação de outros bens pela apelante.

Ocorre que, escoado o prazo sem a garantia integral do juízo, imprescindível para o oferecimento dos embargos à execução fiscal, aplicou o artigo 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 que prevê expressamente a inadmissibilidade dos embargos em tais casos,
in verbis
:

Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:

[...]

§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

Sopeso que o c. STJ é firme no sentido de excepcionar a garantia integral do juízo em uma única hipótese, que é quando a parte comprova de forma inequívoca a insuficiência de seu próprio patrimônio, o que não é o caso dos autos, vejamos:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE REFORÇO DE PENHORA PELO JUIZ EX OFFICIO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE REQUERIMENTO PELA FAZENDA EXEQUENTE, IN CASU. INSUFICIÊNCIA DA PENHORA. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O reforço da penhora não pode ser deferido ex officio, a teor dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC. (Precedentes: REsp 958.383/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 17/12/2008; REsp 413.274/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.06.2006, DJ 03.08.2006; REsp 394.523/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.04.2006, DJ 25.05.2006; REsp 475.693/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25.02.2003, DJ 24.03.2003; REsp nº 396.292/SC, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, DJ de 03.06.2002; REsp nº 53.652/SP, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, DJ de 06.02.1995; REsp nº 53.844/SP, Rel. Ministro HÉLIO MOSIMANN, DJ de 12.12.1994) 2. O artigo 15, da Lei nº 6.830/80, dispõe que: Art. 15 - Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária; e II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. (grifo nosso) 3. A seu turno, o art. 685 do CPC prevê, verbis: "Art. 685. Após a avaliação, poderá mandar o juiz, a requerimento do interessado e ouvida a parte contrária: I - reduzir a penhora aos bens suficientes, ou transferi-la para outros, que bastem à execução, se o valor dos penhorados for consideravelmente superior ao crédito do exeqüente e acessórios; Il - ampliar a penhora, ou transferi-la para outros bens mais valiosos, se o valor dos penhorados for inferior ao referido crédito. 4. Destarte, consoante a dicção dos artigos 15, II, da LEF e 685 do CPC, não é facultada ao Juízo a determinação de substituição ou reforço da penhora, ao fundamento de insuficiência do bem constrito. 5. É que o princípio do dispositivo, que vigora no Processo Civil, pressupõe que as atividades que o juiz pode engendrar ex officio não inibem a iniciativa da parte de requere-las, não sendo verdadeira a recíproca. Em conseqüência, por influxo desse princípio, nas atividades que exigem a iniciativa da parte, o juiz não pode agir sem provocação. 6. In casu, verifica-se que o Juízo singular não determinou o reforço da penhora ex officio, mas motivado por requerimento expresso da Fazenda Estadual nas alegações preliminares da impugnação aos embargos à execução (fls. e-STJ 309), litteris: "Antes de refutar os argumentos que embasam os embargos à execução opostos, cumpre ressaltar que o Juízo não está garantido, ante a patente insuficiência da penhora. Isto porque o valor do bem penhorado (R$ 15.000,00) é nitidamente inferior ao valor do débito (R$ 77.033,42), conforme se depreende dos anexos extratos. Por outro lado, a ausência de depositário nomeado também configura irregularidade que obsta o recebimento dos embargos à execução, vez que a constrição é imperativa a autorizar a oposição daqueles. E, se o auto de penhora não está regular, não se pode considerar o Juízo garantido. Assim, os Embargos à execução não deveriam ter sido recebidos, com fundamento no artigo 16, § 1º da Lei 6.830/80. Entretanto, considerando a atual fase processual, requer a ampliação da penhora, até o limite do débito atualizado, bem como a nomeação de depositário, sob pena de rejeição dos Embargos à Execução com base no dispositivo legal indicado." 7. Outrossim, em face do auto de penhora e avaliação (fls. e-STJ 226), bem como da ocorrência de intimação do executado acerca da penhora efetivada, ressoa inequívoco o preenchimento dos requisitos do art. 685 do CPC, a legitimar a decisão de ampliação da penhora. O voto condutor do aresto recorrido consignou que: "A execução teve seu trâmite normal até a fase de embargos, onde a MMª Juíza a quo verificou que a penhora não havia se aperfeiçoado diante da ausência de nomeação de depositário, bem como a divergência entre o montante do débito e o valor do bem penhorado, determinando a regularização da penhora efetivada e a intimação dos executados para reforço da penhora, sob pena de rejeição dos embargos. Como o executado foi intimado da penhora e recusou o encargo de fiel depositário, uma vez ter alienado o imóvel há mais de 5 (cinco) anos, circunstância que impossibilitou qualquer reforço da penhora -, outra alternativa não restou senão a co-responsabilização dos sócios." 8. O art. 667 do CPC é inaplicável ao caso sub judice, o qual não versa sobre segunda penhora, mas mera e simplesmente sobre reforço da primeira penhora, obviamente insuficiente, ante a divergência entre o valor do bem constrito - cerca de R$ 15.000,00 - e o do crédito exequendo - em torno de R$ 77.000,00. É cediço que somente se procede a uma segunda penhora se a primeira for anulada; se executados os bens; o produto da alienação não bastar para o pagamento do credor; se o exequente desistir da primeira penhora, por serem litigiosos os bens, ou por estarem penhorados, arestados ou onerados, nos termos do art. 656 do CPC, sendo certo que o caso sub examine não se amolda a qualquer dessas hipóteses. 9. A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (Precedentes: REsp 973.810/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008; REsp 739.137/CE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007; AgRg no Ag 635829/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 18/04/2005; REsp 758266/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22/08/2005) 10. In casu, contrariamente ao alegado pelos recorrentes, o Juízo singular não procedeu à extinção da ação de embargos à execução; ao revés, fundamentando o decisum nos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, determinou, a requerimento da exequente, o reforço da penhora e a regularização de atos processuais, tão logo verificada a ausência de nomeação do depositário, bem assim a divergência entre o montante do débito e o valor do bem penhorado (fls e-STJ 349/350). 11. O pleito de imediato prosseguimento dos embargos, à revelia da referida decisão judicial, não merece acolhimento, haja vista que, conquanto a insuficiência patrimonial do devedor seja justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, deve ser a mesma comprovada inequivocamente. Nesse sentido, in verbis: "Caso o devedor não disponha de patrimônio suficiente para a garantia integral do crédito exequendo, cabe-lhe comprovar inequivocamente tal situação. Neste caso, dever-se-á admitir os embargos, excepcionalmente, sob pena de se violar o princípio da isonomia sem um critério de discrímen sustentável, eis que dar seguimento à execução, realizando os atos de alienação do patrimônio penhorado e que era insuficiente para garantir toda a dívida, negando ao devedor a via dos embargos, implicaria restrição dos seus direitos apenas em razão da sua situação de insuficiência patrimonial. Em palavras simples, poder-se-ia dizer que tal implicaria em garantir o direito de defesa ao "rico", que dispõe de patrimônio suficiente para segurar o Juízo, e negar o direito de defesa ao "pobre", cujo patrimônio insuficiente passaria a ser de pronto alienado para a satisfação parcial do crédito. Não trato da hipótese de inexistência de patrimônio penhorável pois, em tal situação, sequer haveria como prosseguir com a execução, que restaria completamente frustrada." (Leandro Paulsen, in Direito Processual Tributário, Processo Administrativo Fiscal e Execução Fiscal à luz da Doutrina e da Jurisprudência, Ed. Livraria do Advogado, 5ª ed.; p. 333/334) 12. À míngua de menção, nas instâncias ordinárias acerca da comprovação de insuficiência patrimonial a justificar a recusa dos recorrentes à ampliação da penhora determinada pelo Juízo da execução, impõe-se-lhes a regularização dos atos processuais tendentes ao prosseguimento dos embargos à execução, máxime em face do consignado no acórdão recorrido (fls. e-STJ 433), litteris: "(...) Outrossim, a execução fiscal tem por objetivo a cobrança de ICMS declarado e não pago; ao que consta, o agravado, além de ter sido sócio fundador da empresa executada, ficou à testa do negócio, de modo que evidentemente teve proveito decorrente do não repasse do valor correspondente ao tributo aos cofres públicos. E, além do mais, dissolvida irregularmente a empresa, foram seus sócios incluídos na lide e penhorados bens de sua propriedade. A pretensão da agravada encontra fundamento nos artigos 135, inciso III, do Código Tributário Nacional e 4º, inciso V, da Lei de Execução Fiscal. E, em tese, cabível é a responsabilização dos sócios pelas obrigações fiscais da empresa resultantes de atos praticados com infração da lei, considerando-se como tal a dissolução irregular da sociedade sem o pagamento dos impostos devidos, hipótese que é a dos autos." 13. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 14. Recurso a que se nega provimento. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n. 1.127.815/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe de 14/12/2010.)

Aliás, cumpre ressaltar que mesmo com a referida oportunização de nomeação de outros bens à penhora e, de forma intempestiva, a apelante complementou os bens com outros dois de mesma natureza dos anteriormente apresentados, juntando uma única avaliação pericial unilateral e que os avaliou em montante aquém do indicado na exordial da execução fiscal, motivando, assim, nova recusa do ente público exequente.

Portanto, não há que se falar
in casu
em cerceamento de defesa sob nenhum aspecto, eis que a embargante/apelante olvidou-se em garantir o juízo, tendo sido devidamente oportunizada a nomeação de outros bens à penhora.

Ressalto que, em se tratando de execução fiscal, a efetivação da garantia da execução configura
conditio sine qua non
ao processamento dos embargos à execução.

Ademais, como destacado pelo eminente Desembargador relator, o procedimento previsto para a execução fiscal, especial que é, sobrepõe-se às regras gerais executivas previstas no Código de Processo Civil, inclusive o artigo 914 do referido diploma legal.

Pelo exposto, rogando
venia
ao eminente Desembargador relator, tenho por
divergir
de seu voto para
CONHECER
e

NEGAR PROVIMENTO

ao apelo interposto por
M & M IMOBILIÁRIA LTDA
.

Por consequência, majoro a condenação da apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, de modo que tal verba passa de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Respeitosamente, é como voto.

*

TÉCNICA DE JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Esse processo prosseguirá com técnica de julgamento, compondo quórum de julgamento o Desembargador Sérgio Ricardo de Souza e a Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

15/10/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

jrp*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003686-39.2021.8.08.0014

APELANTE: M & M IMOBILIÁRIA LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE COLATINA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
M & M IM
OBILIÁRIA LTDA

em face da r. sentença id 3269275 que, nos autos dos
embargos à execução
opostos pelo recorrente em face de
MUNICÍPIO DE COLATINA
,
rejeitou os embargos e, consequentemente, julgou extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 c/c o art. 485, I, do Código de Processo Civil, diante da inexistência de garantia do juízo.

Em suas razões de id 3269295, alega a sociedade empresária recorrente, em resumo, que
(i)

“
no processo de execução ainda estavam em análise os bens indicados pelo apelante, ou seja, o exequente/apelado havia feito ponderações sobre os imóveis, solicitando documentos e afins, mas jamais houve o encerramento da discussão e a negativa por parte do exequente/apelado, em aceitar ou não, os bens indicados pelo apelante”;
e
(ii)
houve nítido cerceamento de defesa.

Contrarrazões pela parte adversa, no id 3269309, pelo desprovimento do recurso.

No id 6681003, foi determinada a intimação das partes para se manifestarem acerca da ocorrência de cerceamento de defesa e violação ao princípio da não surpresa, tendo apenas o ente municipal peticionado no id 7650093.

No caso dos autos, observo que trata-se de embargos à execução fiscal opostos por
M & M IMOBILIÁRIA LTDA
,
ora apelante, em face do
MUNICÍPIO DE COLATINA
, ora apelado, decorrente da execução fiscal tombada sob o nº 5000870-21.2020.8.08.0014, no qual o ente municipal pugna pela satisfação de crédito consubstanciado nas CDA’s indicadas na cópia da petição inicial de id 3269248.

Recebida a inicial, o Magistrado sentenciante proferiu decisão (id 3269267), com o seguinte teor:

“Olha, se tens uma alma prolixa, use de poucas palavras. (Clarise Lispector)

A perfeição está no equilíbrio in medio virtus, pois o que excede desperdiça; e o que carece não sacia. (Santo Tomás de Aquino)

Suspendo a execução.

Intimem-se o embargado para apresentar resposta.”

Ato contínuo, após a apresentação de impugnação aos embargos à execução fiscal pelo ente municipal, foi proferida sentença, no id 3269275, na qual julgou extinto o processo sem resolução de mérito, diante da inexistência de garantia do juízo, com fulcro no art. 16, § 1º, da Lei nº 6.830/80 e no art. 485, I, do Código de Processo Civil.

Na oportunidade, o Magistrado primevo fundamentou que:

“Sabe-se que para a garantia do juízo não basta que o executado tenha oferecidos bens à penhora, é necessário que a garantia seja formalizada, mediante lavratura de termo de penhora e que esta seja suficiente a garantir o débito tributário cobrado.

Malgrado a embargante tenha indicado bens à penhora, a constrição não se efetivou, por rejeição da Fazenda Pública Municipal nos autos da Execução Fiscal em apenso (5000870-21.2020.8.08.0014).”

Em face do supracitado pronunciamento judicial, a embargante se insurgiu por meio do recurso de apelação, que passo a analisar.

Pois bem. Ao analisar detidamente os autos dos embargos à execução fiscal opostos pela embargante, entendo que a apelação cível deve ser provida devido à ocorrência de cerceamento de defesa, porém, por fundamento diverso daqueles apresentados nas razões recursais.

Registro que a Lei nº 6.830/80, especificamente em seu art. 16, §1º, dispõe que não são admissíveis embargos do executado
antes
de garantida a execução, sendo que, de acordo com o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.272.827/PE, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o regramento específico das ações de execução fiscal prevalece sobre a normatização geral prescrita pelo Código de Processo Civil, apresentando-se, portanto, como condição de procedibilidade dos embargos à execução fiscal.

Calha acentuar, nessa oportunidade, que a mera indicação de bens passíveis de penhora não é apta a garantir o juízo. Senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SEGURANÇA DO JUÍZO. ART. 16, § 1º, DA LEI Nº 6.830/1980. FORMALIZAÇÃO DA PENHORA. 1. A prévia garantia da execução é requisito legal de admissibilidade na ação de embargos à execução fiscal.

2.
A mera decretação da indisponibilidade de bens que compõem o patrimônio do executado, por si só, não é suficiente à admissibilidade de ação de embargos à execução fiscal, tendo em vista a inexistência das formalidades legais
. 3. Apelação a que se dá provimento para rejeitar os embargos.
(TRF 1ª R.; AC 0059074-72.2017.4.01.9199; Oitava Turma; Relª Desª Fed. Maria do Carmo Cardoso; DJF1 11/05/2018)
(grifei)

Ocorre que, no caso vertente, o Magistrado primevo, ao constatar a ausência de uma das condições de procedibilidade dos embargos à execução, extinguiu o feito sem conceder à embargante a oportunidade de efetuar a garantia do juízo, ou de comprovar a impossibilidade de fazê-la, em flagrante violação ao princípio da não surpresa, previsto no art. 10, do CPC.

Em outras palavras, deve ser reconhecida como
nula
a sentença que julga o processo extinto, sem resolução do mérito, por ausência de garantia, sem oportunizar a parte embargante a possibilidade de garantir o juízo.

Em sentido análogo, cito jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO POR AUSÊNCIA DE GARANTIA DO JUÍZO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA DA PARTE EMBARGANTE. NECESSIDADE. SENTENÇA CASSADA.
A ausência de garantia do juízo é causa de inadmissibilidade dos embargos à execução fiscal, devendo, contudo, ser precedida da oportunidade da parte de efetuá-la ou de comprovar a impossibilidade de fazê-la, em observância ao princípio da primazia do mérito e a fim de assegurar o acesso à jurisdição.
Recurso conhecido e provido. Anular a sentença.
(TJMG; APCV 5002961-28.2023.8.13.0180; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Luís Carlos Gambogi; Julg. 25/04/2024; DJEMG 26/04/2024)

________________

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.
GARANTIA OFERECIDA PELO EMBARGANTE NÃO ACEITA PELO ENTE PÚBLICO. AUSENTE GARANTIA DO JUÍZO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO
. IRRESIGNAÇÃO DO EMBARGANTE. 1. Trata-se de apelação interposta de sentença, nos autos de embargos à execução fiscal, que extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de garantia do juízo. 2. A regra do art. 16, § 1º, da Lei de Execuções Fiscais é a garantia do juízo como um dos requisitos de admissibilidade da ação de embargos à execução fiscal. Não se desconhece que a garantia pode ser dispensada em casos excepcionais, a fim de viabilizar o acesso à justiça, bem como em obediência ao princípio da inafastabilidade da jurisdição; 3. Na hipótese, o embargante apresentou, como garantia do juízo, mercadorias provenientes de seu depósito, apresentando relação nos e-docs. 00019 a 00027, totalizando R$ 1.200.000,00, indicando a si própria como depositaria. A listagem incluía itens de higiene pessoal, alimentos, e outras mercadorias tais como pães e embutidos; 4. O ESTADO DO Rio de Janeiro impugnou a garantia apresentada pela embargante, sustentando que os bens perecíveis não servem como garantia do juízo, em virtude da ausência de liquidez; 5. Possibilidade de a fazenda credora recusar a nomeação de bem ofertado à penhora, quando não se observar a ordem prevista no artigo 11 da LEF; 6.
O STJ, reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que não se deve obstar a admissibilidade ou apreciação dos embargos à execução pelo simples fato de que o valor do bem constrito ser inferior ao valor exequendo, devendo o juiz proceder à intimação do devedor para reforçar a penhora ou substituir a garantia;. 7. A parte executada deverá ser intimada para complementar a penhora ou oferecer outra garantia idônea; 8. O embargante não foi intimado para comprovar sua hipossuficiência, realizar o reforço da penhora, ou oferecer nova garantia, sob pena de extinção dos embargos;
9.
A sentença padece de vício de nulidade por cerceamento de defesa e por ofender o "Princípio da Não Surpresa", consagrado nos artigos 9º e 10º do CPC, bem como ao dever de cooperação (art. 6º do CPC), registrados na legislação processual de aplicação subsidiária à execução fiscal;
10. Desconstituição da sentença para determinar o retorno dos autos à origem, para que o Magistrado singular oportunize à apelante promover a garantia integral do juízo; 11. Recurso conhecido e provido.
(TJRJ; APL 0121771-10.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desig. Desª Isabela Pessanha Chagas; DORJ 23/02/2024; Pág. 630)
(grifei)

Desse modo, diante da não realização da penhora dos bens, inicialmente, indicados pela executada, ante a sua rejeição pelo ente municipal, o Magistrado
a quo
deveria ter oportunizado à embargante a possibilidade de complementar, reforçar ou de indicar nova garantia ao juízo. Assim, a cassação da sentença vergastada é medida que se impõe.

Diante do exposto alhures,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, para
anular
a r. sentença, a fim de que seja concedida à parte recorrente/embargante a oportunidade de garantir o juízo ou de demonstrar a impossibilidade de atender a tal comando.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)