Tribunal: TJES
Processo: 5004602-13.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA VINCULADA AO NÃO RECOLHIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITAÇÃO AO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. POSSÍVEL EQUÍVOCO DO FISCO NO CÁLCULO DO ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE INTEGRAL DA MULTA. PRUDENTE AGUARDAR PRODUÇÃO DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

2. No caso, a multa está vinculada ao não recolhimento de tributo (obrigação principal), logo, não é possível afastar o princípio do não confisco, de modo que deve ser mantida a decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

3. Os documentos acostados indicam possível erro na apuração da base de cálculo do ICMS que ensejou a aplicação da multa, uma vez que teria considerado lucro como prejuízo. Havendo controvérsia que envolve cálculo de maior complexidade, é necessário aguardar a instrução probatória, como forma de melhor elucidar a questão, antes de proceder eventual alteração da decisão proferida na origem.

4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004602-13.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: GRANSENA EXPORTACAO E COMERCIO LTDA
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA VINCULADA AO NÃO RECOLHIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITAÇÃO AO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. POSSÍVEL EQUÍVOCO DO FISCO NO CÁLCULO DO ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE INTEGRAL DA MULTA. PRUDENTE AGUARDAR PRODUÇÃO DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

2. No caso, a multa está vinculada ao não recolhimento de tributo (obrigação principal), logo, não é possível afastar o princípio do não confisco, de modo que deve ser mantida a decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário.

3. Os documentos acostados indicam possível erro na apuração da base de cálculo do ICMS que ensejou a aplicação da multa, uma vez que teria considerado lucro como prejuízo. Havendo controvérsia que envolve cálculo de maior complexidade, é necessário aguardar a instrução probatória, como forma de melhor elucidar a questão, antes de proceder eventual alteração da decisão proferida na origem.

4. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de decisão proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que nos autos de
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
, ajuizada por
GRANSENA EXPORTACAO E COMERCIO LTDA
, deferiu o pedido de antecipação de tutela, para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos oriundos do Auto de Infração 5.061.338-8.

Em suas razões recursais (ID 7993483), o agravante alega que o STF só considera confiscatória a multa que ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo em se tratando de “multa punitiva de ofício”; todavia, no caso, por tratar-se de sonegação fiscal, é possível a manutenção da penalidade no patamar estabelecido originalmente pelo Fisco.

Argumenta, ainda, que não houve equívoco na composição da base de cálculo do ICMS, haja vista que, a despeito da alegação de que teria sido contabilizado o lucro como prejuízo, restou provada a ocorrência de diferença na conta de mercadorias.

Subsidiariamente, pretende a suspensão apenas parcial da exigibilidade do crédito tributário, isto é, somente quanto à multa no que exceder o valor cobrado no auto de infração a título de tributo.

Decisão (ID 8152958) deferindo em parte o pedido liminar de efeito suspensivo.

Agravo interno (ID 8429402) interposto por
GRANSENA EXPORTACAO E COMERCIO LTDA
.

Contrarrazões (ID 8429412) ao agravo de instrumento pelo não provimento do recurso.

Contrarrazões (ID 8955515) ao agravo interno pelo não provimento do recurso.

Pois bem. Melhor analisando a controvérsia, entendo por bem negar provimento ao agravo de instrumento, para manter a decisão de origem, que suspendeu por completo a exigibilidade do crédito oriundo do Auto de Infração 5.061.338-8, pelos motivos que passo a expor.

A controvérsia que deve ser analisada no momento diz respeito à multa prevista no art. 75-A, §3º, I, “a” da Lei Estadual nº 7.000/2001, de modo a indicar se o mencionado crédito se submete ao princípio do não confisco.
Assim, esclareço que a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Senão, vejamos os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...]
A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tribut
o, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2.
Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte.
[...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Como se depreende, em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Neste ponto, ressalto que não desconheço as divergências que circundam a aplicabilidade do princípio da vedação do efeito confiscatório às multas punitivas isoladas, qualificadas e moratórias.

A esse respeito, inclusive, já me posicionei anteriormente no sentido de que, em se tratando de multa punitiva isolada, não seria possível a limitação da multa ao percentual de 100% (cem por cento), notadamente quando inexiste cobrança de obrigação principal correlata que lhe sirva como parâmetro.

Destaco o seguinte trecho do voto que proferi no julgamento do recurso de apelação número 0007010-29.2020.8.08.0024:

[...]
caso se entenda que a limitação de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal se aplica à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória, quando esta incidir desvinculada da cobrança do tributo em si, estaria estabelecida uma punição inócua, que simplesmente restaria fixada em valor zero, na hipótese de não haver cobrança da exação correlata, ou se tratar, por exemplo, de sujeito passivo isento
.

No caso concreto, o Auto de Infração nº 6.019.841-9 (fls. 44 e seguintes – ID 2345827), aplicou uma multa de 33.000,00 VRTE, equivalente a R$ 115.777,20 (cento e quinze mil, setecentos e setenta e sete reais e vinte centavos) em período de quase dois anos, sem exista na referida autuação a cobrança de qualquer valor supostamente devido por não pagamento de tributo (obrigação principal).

[...] Via de consequência,
em se tratando de penalidade aplicada exclusivamente por força do descumprimento da obrigação acessória, e não havendo controvérsia acerca da legalidade da multa em si ou do importe previsto na norma aplicável à espécie, isto é, a correção do cálculo em si, a viabilizar a redução da penalidade, não há que como reconhecer o caráter confiscatório apto a redimensionar a sanção
.

Como se extrai, me posicionei no sentido de que, para que a multa tributária possa ser aplicada sem limitação, é necessário que não exista cobrança de exação principal correlata à penalidade.

Logo, tendo em vista que, no caso concreto, a multa está vinculada ao não recolhimento de tributo (obrigação principal), entendo que não é possível afastar o princípio do não confisco, de modo que deve ser mantida a decisão originária. Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência pátria:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. FRAUDE, SONEGAÇÃO E CONLUIO
.
MULTA QUALIFICADA SUPERIOR AO VALOR DOS TRIBUTOS DEVIDOS
.
CARÁTER CONFISCATÓRIO CONFIGURADO.
PRECEDENTES DO E. STF. REDUÇÃO DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. O princípio da vedação ao confisco, previsto pelo art. 150, inc. IV, da Constituição Federal impede que o tributo assuma uma proporção exagerada. Nesse contexto, busca-se evitar que o tributo assuma uma proporção exagerada, impedindo o contribuinte de exercer as suas atividades econômicas ou manter as suas propriedades. 2.
Por outras palavras, a cobrança tributária deve ocorrer em patamares razoáveis e proporcionais, que no caso dos autos por se tratar de multa punitiva, cabe ressaltar o entendimento do E. STF de que o valor principal da obrigação tributária deve servir como limitador da sanção aplicada pelo Fisco, sob pena de a multa realmente assumir efeito confiscatório
. [...] (TRF 3ª R.; ApCiv 5002024-08.2020.4.03.6106; SP; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Marli Marques Ferreira; Julg. 21/03/2023; DEJF 29/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA.
VEDAÇÃO AO CONFISCO. LIMITAÇÃO DO PERCENTUAL DA MULTA. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL SOB O TEMA 863. MULTA FISCAL QUALIFICADA. NÃO APLICAÇÃO AO CASO. MULTA DIVERSA DA VERSADA NAQUELE TEMA
.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O
Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da questão relativa ao percentual máximo da multa fiscal qualificada - Tema 863 (
RE 736090 RG, Relator Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 29-10-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015)
, todavia, na mesma oportunidade esclareceu que O paradigma de repercussão geral aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2
. A
multa tributária imposta aos Apelados (artigos 539, I c/c 541, I do RICMS/ES e artigo 76, V da Lei nº 7000/2001) não é aquela a que se refere a repercussão geral.
3.
Necessidade de aplicar o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal segundo o qual a multa punitiva possui caráter confiscatório quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
(RE 871174 AGR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015). 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APL-RN 0010453-32.2013.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 29/11/2021; DJES 14/12/2021)

Em relação à possibilidade de suspensão da exigibilidade integral do crédito em situações como a dos autos, a despeito de filiar-me ao posicionamento de que é possível a redução da multa sem que isso implique a suspensão integral da dívida, entendimento que inclusive adotei quando do exame da liminar recursal, entendo que há especificidade no caso concreto que faz com que deva ser mantida a decisão proferida em primeiro grau.

Analisando atentamente os documentos acostados aos autos, é possível constatar possível erro na apuração da base de cálculo do ICMS que ensejou a aplicação da multa, uma vez que o auto de infração 5.061.338-8 (ID 8429404) teria considerado lucro como prejuízo.

Nesse sentido, havendo controvérsia que envolve cálculo de maior complexidade, bem como potencial análise do balanço patrimonial da empresa, reputo prudente aguardar a instrução probatória, como forma de melhor elucidar a questão, antes de proceder eventual alteração na decisão proferida na origem.

Outro não é o entendimento da jurisprudência, que considera a necessidade de aguardar o regular transcurso do feito, antes de proceder exame mais aprofundado das provas, tendo em vista inclusive a possível realização de perícia:

[...] Análise subjetiva dos requisitos do art. 300 do CPC. Urgência não comprovada.
Necessidade de se aguardar instrução processual para melhor dirimir a questão.
Decisão mantida. Recurso improvido. (TJSP; AI 2102633-21.2024.8.26.0000; Ac. 18070820; São Paulo; Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Antonio Costa; Julg. 02/07/2024; DJESP 05/07/2024; Pág. 1222)

[...]
evidenciada a necessidade de ampla dilação probatória a respeito das supostas intervenções irregulares empreendidas pelo réu, por meio de perícia técnica
ou de nova vistoria por parte do órgão ambiental,
impõe-se a manutenção da r. Decisão agravada
, porquanto ausentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência pretendida no presente recurso. (TJMG; AI 2404576-31.2022.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Yeda Athias; Julg. 29/08/2023; DJEMG 31/08/2023)

[...]
Sendo necessário aguardar instrução do feito principal para melhor elucidar as questões fáticas, inclusive para que o contraditório e a ampla defesa sejam exercidos na sua plenitude
, inviável a concessão da tutela de urgência. 3. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TJDF; AGI 07260.65-19.2023.8.07.0000; 178.3727; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Fábio Eduardo Marques; Julg. 10/11/2023; Publ. PJe 30/11/2023)

Nesse trilhar, em situações de elevada complexidade probatória, como é o caso dos autos, a proximidade do julgador das provas deve ser levada em conta no exame de agravo de instrumento, cito:

[...] 2. Existência nos autos de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC)
. 3. O Juiz de primeiro grau, em razão da maior proximidade com a realidade dos autos (partes, provas e perícias), perpetrou análise condizente com a causa
[...] (TRF 3ª R.; AI 5023209-19.2022.4.03.0000; SP; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Delgado; Julg. 07/12/2022; DEJF 19/12/2022)

Em suma, reconhecido o caráter confiscatório da multa, associado ao potencial equívoco do Fisco na apuração da base de cálculo do ICMS gerador da multa, por ter considerado lucro como prejuízo, deve ser mantida a ordem de suspensão da exigibilidade da multa decorrente do Auto de Infração 5.061.338-8 na sua integralidade.

Até porque, a presente via recursal, conforme jurisprudência uníssona dos Tribunais Estaduais, é “
inadequada ao necessário aprofundamento no acervo probatório, tendo em vista que o agravo de instrumento não comporta apreciação pormenorizada das provas, pois implicaria antecipar o julgamento da ação principal e suprimir a instância julgadora
”. (TJDF; AI nº 07222.60-92.2022.8.07.0000, Rel. Des. FÁBIO EDUARDO MARQUES, Quinta Turma Cível, DJ 23.2.2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Outrossim, julgo prejudicado o agravo interno (ID 8429402), considerando que com o julgamento do agravo de instrumento, a decisão guerreada restou substituída pelo presente pronunciamento.

É
como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 16/07/2024 às 16:29:44, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52052516072024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.