Tribunal: TJES
Processo: 0000984-92.2019.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO LAVRADO UNILATERALMENTE. INVALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. CONHECIDO E DESPROVIDO O RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A E CONHECIDO E PROVIDO RECURSO DE EVANDRO RODRIGUES DE FREITAS.

1. A prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, não autoriza a suspensão do fornecimento de energia, ainda que decorrente de constatação de fraude, se a apuração do ato ocorreu de forma unilateral, sem garantia do contraditório;

2. O procedimento de inspeção e perícia não foi acompanhado pela consumidora, sendo promovido e lavrado o instrumento de autuação de forma unilateral pela concessionária pública, salientando que a mera indicação de envio de notificação por AR, sem elementos que comprovem seu recebimento e conteúdo, não supre a necessidade de garantia de contraditório e ampla defesa para legitimidade da sanção;

3. O STJ firmou entendimento de que
"[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019). Não bastasse isso, por conta do apontamento de irregularidade, restou demonstrado que o consumidor teve o servido básico de energia indevidamente suspendo. Dano moral fixado em R$ 3.000,00;

4. Diante do reconhecimento da irregularidade da cobrança, com a consequente anulação do TOI, os valores cobrados e pagos em razão dele devem ser integralmente restituídos, devidamente corrigido monetariamente pelo INPC a partes do desembolso até a citação, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa SELIC;

5. Conhecido e desprovido o recurso de DP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. Conhecido e provido o recurso de Evandro Rodrigues de Freitas.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000984-92.2019.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EVANDRO RODRIGUES DE FREITAS e outros

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A. e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. TERMO DE OCORRÊNCIA DE INSPEÇÃO LAVRADO UNILATERALMENTE. INVALIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. CONHECIDO E DESPROVIDO O RECURSO DE EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A E CONHECIDO E PROVIDO RECURSO DE EVANDRO RODRIGUES DE FREITAS.

1. A prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, não autoriza a suspensão do fornecimento de energia, ainda que decorrente de constatação de fraude, se a apuração do ato ocorreu de forma unilateral, sem garantia do contraditório;

2. O procedimento de inspeção e perícia não foi acompanhado pela consumidora, sendo promovido e lavrado o instrumento de autuação de forma unilateral pela concessionária pública, salientando que a mera indicação de envio de notificação por AR, sem elementos que comprovem seu recebimento e conteúdo, não supre a necessidade de garantia de contraditório e ampla defesa para legitimidade da sanção;

3. O STJ firmou entendimento de que
"[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019). Não bastasse isso, por conta do apontamento de irregularidade, restou demonstrado que o consumidor teve o servido básico de energia indevidamente suspendo. Dano moral fixado em R$ 3.000,00;

4. Diante do reconhecimento da irregularidade da cobrança, com a consequente anulação do TOI, os valores cobrados e pagos em razão dele devem ser integralmente restituídos, devidamente corrigido monetariamente pelo INPC a partes do desembolso até a citação, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa SELIC;

5. Conhecido e desprovido o recurso de DP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. Conhecido e provido o recurso de Evandro Rodrigues de Freitas.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. e, por igual votação, conhecer e dar provimento ao recurso de Evandro Rodrigues de Freitas, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0000984-92.2019.8.08.0042

Apelante/Apelado: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.

Apelado/Apelante: Evandro Rodrigues de Freitas

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas conta a sentença (fls. 206-208) proferida pelo MM. Juiz de Direito Vara Única de Rio Novo do Sul/ES que, nos autos da ação declaratória c/c danos morais e repetição de indébito ajuizada por Evandro Rodrigues de Freitas contra a EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar a “nulidade do valor apurado no TO objeto da ação, condenando a requerida ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor o proveito econômico.

Em suas razões recursais (fls. 218-227), a Concessionária Pública sustenta a apelante que (a) a Resolução 414/2010 não obriga a presença do consumidor no ato de inspeção, mas apenas a garantia do contraditório e ampla defesa, o que foi respeitado; (b) a Lei de Concessões, em razão do critério de especialidade, deve prevalecer sobre o CDC; (c) o procedimento de inspeção, suspensão do fornecimento de energia e cobrança da recuperação de consumo observou as regras estabelecidas na Resolução 414/2010 da ANEEL; (d) a jurisprudência atual reconhece o direito da concessionária de energia proceder a suspensão do serviço e a cobrança da recuperação de consumo; (e) não há conduta ilícita apta a configurar o dano moral, porém, se mantida, o seu valor deve ser reduzido, uma vez que fixado sem observância da razoabilidade.

Evandro Rodrigues de Freitas, em seu recurso (fls. 231-237), sustenta que, com reconhecimento da conduta ilícita da concessionária, deve ser reconhecido o dano moral diante do constrangido que foram expostos, notadamente pela suspensão do fornecimento de energia, asseverando, ainda, que o valor cobrado de multa para restabelecimento do serviço deve ser restituído.

Contrarrazões de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. pelo desprovimento do recurso (fls. 241-248).

Sem contrarrazões de Evandro Rodrigues de Freitas, em que pese regularmente intimado.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 20 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Diante da correlação de argumentos e pedidos, procederei a análise conjunta dos recursos.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.412.433/RS, sob o rito de recursos repetitivos (Tema 699), fixou a tese de que,
“Na
hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Repercutindo respectiva tese, esta Câmara também firmou o entendimento de que a prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL não autoriza a suspensão do fornecimento de energia, ainda que decorrente de constatação de fraude, se a apuração do ato ocorreu de forma unilateral, sem garantia do contraditório.

Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA ANTECIPADA ANTECEDENTE. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. TOI. PROVA UNILATERAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA. RESTABELECIMENTO. SERVIÇO ESSENCIAL. IRREGULARIDADE DA SUSPENSÃO POR DÉBITOS PRÉTERITOS OU DE PROCESSO DE RECUPERAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A despeito da prerrogativa concedida às concessionárias de energia pelo art. 6º, §3º, II, da Lei 8.987/95 c/c com a Resolução Normativa nº. 414/2010 da ANEEL, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o fornecimento de energia elétrica não pode ser interrompido por conta de débitos pretéritos, mesmo que constatada fraude na medição (REsp 1222882/RS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 04/02/2014). 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem qualquer contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negada pelo consumidor. 3. M esmo com a constatação da fraude, se sanada a irregularidade, a suspensão do serviço como meio de compelir o consumidor a efetuar o pagamento de multas e contas pretéritas não é admitida, pois que, conforme já manifestado por este Tribunal, a concessionária de energia tem à sua disposição, para os casos de fraude nos aparelhos medidores de energia, bem como de falta de pagamento das taxas e tarifas, remédios jurídicos adequados para empreender a respectiva cobrança. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 017179000116, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/12/2017, Data da Publicação no Diário: 18/12/2017) 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 041209000011, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/02/2021, Data da Publicação no Diário: 24/02/2021)

De mesmo modo, “
embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI)
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 049190003548, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021).

No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL E DANO MATERIAL. CONFIGURAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) juntado à fl. 80 descreveu que a irregularidade apurada consistia no material inserido através de furação impedindo que a energia consumida na fase (A) não fosse registrada em sua totalidade , constando à fl. 84 o Relatório de Avaliação Técnica do Medidor, sendo que ambos foram confeccionados unilateralmente pela concessionária, sem a presença de testemunhas, tampouco da proprietária da unidade consumidora. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal, a orientação sobre a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório . (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020). 3. Quanto ao valor da indenização por danos morais, a quantia fixada pelo magistrado de 1º grau, de R$ 2.000,00 (dois mil reais), mostra-se, inclusive, abaixo do montante costumeiramente fixado por este e. TJES em casos como o dos autos, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. A recorrida colacionou fotos do medidor de energia após a alegada explosão, bem como a nota fiscal do serviço de acerto de instalação elétrica do relógio, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). 5. Atualização monetária da condenação alterada de ofício. 6. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 030190099504, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/10/2021, Data da Publicação no Diário: 16/11/2021)

O lançamento da cobrança dos valores a título de recuperação de consumo firmou-se no Termo de Ocorrência de Inspeção de nº. 3447177 ( fls. 25-29), em que aponta “indício de irregularidade”, o que teria registrado consumo inferior ao real.

Todavia, a despeito dos argumentos da concessionária, o procedimento de inspeção e perícia não foram acompanhados pelo consumidor, sendo lavrado o instrumento de forma unilateral pela concessionária pública, sendo evidente que não houve observância das garantias do consumidor quanto ao contraditório e ampla defesa.

Importante consignar que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, de modo que o Código de Consumidor preponderá sobre as resoluções da ANEEL.

Assim, é manifesta a imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, o que, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica da consumidora.

Nesse sentido, o STJ firmou entendimento de que
"[...]o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato. Precedentes.[...]”
(AgInt no REsp 1797271/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 03/06/2019). Não bastasse isso, por conta do apontamento de irregularidade, restou demonstrado que o consumidor teve o servido básico de energia indevidamente suspendo.

Por sua vez, observando as peculiaridades do caso e os parâmetros da jurisprudência desta Câmara, entendo que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) atende adequadamente o propósito pedagógico e reparador da indenização, sem se revelar exorbitante, atualizado pela Taxa Selic a partir da citação, vedada cumulação com índice próprio de correção monetária.

Por sim, diante do reconhecimento da irregularidade da cobrança, com a consequente anulação do TOI, os valores cobrados e pagos em razão dele devem ser integralmente restituídos, devidamente corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso até a citação, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa SELIC.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego provimento

ao recurso de
EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A.
e
conheço e dou provimento ao recurso de
Evandro Rodrigues de Freitas
para condenar a requerida ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizado pela Taxa Selic a partir da citação, vedada cumulação com índice próprio de correção monetária, bem como ressarcir o valor da recuperação de consumido e multas decorrentes do TOI anulado, devidamente corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso até a citação, quando deverá incidir exclusivamente a Taxa SELIC.

Majoro os honorários recursais para 12% (doze por cento).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual 15.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão virtual 15/04 a 19/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.