Tribunal: TJES
Processo: 5000209-06.2022.8.08.0068
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RECONHECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000209-06.2022.8.08.0068
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE AGUA DOCE DO NORTE
RECORRIDO: CLEUZENI MUNIZ MARQUES
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. FGTS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RECONHECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
VOTO

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Trata-se de ação anulatória de contrato administrativo c/c cobrança ajuizada por CLEUZENI MUNIZ MARQUES

em face do MUNICÍPIO DE ÁGUA DOCE DO NORTE. Narrou a autora, em síntese, que foi admitida aos serviços do Requerido em fevereiro de 2016, para exercer a função de professora, através de Contrato de Trabalho por Tempo Determinado, sem concurso público, sendo o seu contrato prorrogado sucessivamente até dezembro de 2020. Assim, pleiteou o reconhecimento da nulidade do contrato administrativo e o deferimento do direito aos depósitos referentes ao FGTS pelo período em que a requerente trabalhou para o requerido em designação temporária.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença, que assim resolveu a lide:

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a demanda para o fim de: a) declarar a nulidade dos contratos administrativos temporários firmados entre as partes nos anos de 2016, 2017, 2018, 2019 e 2020; b) condenar a parte requerida a efetuar o depósito do FGTS referentes ao período de trabalho da parte autora, nos termos da Lei Federal nº 8.036/90, respeitada a prescrição quinquenal, no montante de R$7.693,53 (sete mil e seiscentos e noventa e três reais e cinquenta e três centavos), devendo sobre o valor incidir juros moratórios a partir da citação e correção monetária a contar da data do vencimento de cada parcela devida.

Registre-se que, tratando a demanda de natureza jurídica não tributária, aplica-se o artigo 1º-F, da Lei nº 9.494/97(caderneta de poupança), com redação conferida pela Lei nº 11.960/09. E, no período anterior ao advento da Lei nº11.960/2009 deverá incidir aos juros de mora o percentual de 6% (seis por cento) ao ano, previsto na redação original do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, acrescentado pela MP 2.180-35/2001. Quanto à correção monetária o índice é o então utilizado pelo Egrégio Tribunal de Justiça. ”

Irresignada, o Requerido, ora Recorrente, interpôs Recurso Inominado, pretendendo a reforma da r. Sentença, alegando, preliminarmente, a prescrição quinquenal. Quanto ao mérito, aduziu pela legalidade dos contratos temporários e pela aplicação de juros e correção monetária nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Recurso Extraordinário 870947 - Tema 810 do STF e precedente do STJ (tese 905 de repetitivo).

Contrarrazões recursais pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Passo a decidir.

Inicialmente, quanto à alegação de prescrição quinquenal suscitada pelo recorrente, tenho que a sentença já reconheceu tal pedido, razão pela qual declarou-se prescrita a pretensão relativa ao FGTS anterior a 25 de agosto de 2017, fato não impugnado pela recorrida.

Como cediço, nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, é facultada à Administração Pública a contratação de pessoal por tempo determinado para o atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.

Todavia, a regularidade da contratação temporária nos moldes da Constituição Federal exige que a própria atividade a ser desempenhada seja temporária ou que, ainda que a atividade seja permanente, a necessidade de preenchimento da vaga seja excepcional à luz do interesse público. Nessa esteira, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Trata-se de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido ‘necessidade temporária’), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar” (Curso de Direito Administrativo, 31
a
Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são prorrogações exageradas ou sucessivas contratações que traduzam desconformidade com a natureza temporária e excepcional do cargo.

Na hipótese dos autos, é justamente o que se verifica, uma vez restar comprovado que a ora Recorrente ocupou cargo temporário por aproximadamente 5 anos, o que denota o exercício de atividade perene, destituída de temporariedade e/ou excepcionalidade, importando em violação do disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal, bem como burlando a regra de contratação mediante concurso público, prevista no art. 37, II, da Constituição Federal.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Destaque-se que o fato de haver interrupções singelas entre o fim de um contrato e o início de outro, como ocorre nos presentes autos, não obsta a sua nulificação, conforme jurisprudência sedimentada do eg. TJES,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE LONGO LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE DESNATURAR A DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE DOS CONTRATOS EXCEPCIONAIS FGTS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 2. A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3. A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). 4. Hipótese em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS. 5.
O fato de os contratos temporários terem seu início em fevereiro e término em dezembro não altera a característica ininterrupta das contratações que designaram a apelada para o exercício da função de professora na rede municipal de ensino, o que no caso ocorreu por cinco anos letivos consecutivos, sendo que não foi incluída nenhuma contratação anterior, referente a cargos e períodos distintos
. 6. O histórico de, no mínimo, cinco anos de contratação temporária da apelada, para o cargo de professor da educação básica, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064200002315, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

Sendo assim, deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre a ora Recorrente e o ora Recorrido, por força do disposto no art. 37, §2º da Constituição Federal, bem como a obrigação de recolhimento das parcelas do FGTS referentes ao período laboral, nos termos do art. 19-A da L. 8.036/90.Este é o posicionamento sedimentado no eg. TJES, sumulado no verbete de nº 22:

Constituição Federal

Art. 37. (...) § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Lei nº. 8.036/1990

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

Este é o posicionamento sedimentado no eg. TJES, sumulado no verbete de nº 22

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

Do exposto, mantenho a declaração de
nulidade dos contratos temporários firmados entre a Recorrente e a Recorrida de fevereiro de 2016 a dezembro de 2020, observando a prescrição quinquenal do período anterior a 25 de agosto de 2017, quanto ao recolhimento do FGTS.

Por fim,
conheço do Recurso Inominado interposto e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para determinar
o recolhimento do FGTS da seguinte forma: cômputo de IPCA-
E, a título de correção monetária, a contar de cada vencimento, e incidência de juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança até Novembro de 2021 e, a partir de tal data, a incidência apenas da taxa SELIC sobre as parcelas vencidas com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021. Sem custas judiciais e honorários advocatícios, ante o provimento parcial do recurso (art. 55 da Lei 9.099/95).

Vinicius Decottignies

Juiz Leigo

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
PAULO ABIGUENEM ABIB:
Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020, HOMOLOGO o projeto de voto elaborado pelo Ilmo. Juiz Leigo, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)