Tribunal: TJES
Processo: 5001185-52.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001185-52.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MAURINO SILVA VIEIRA JUNIOR

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
.
FALTA GRAVE.
HOMOLOGAÇÃO DE PAD. ENTRADA DE ENTORPECENTE. PROVA DA AUTORIA. INOCORRÊNCIA.
FALTA GRAVE
NÃO
CONFIGURADA.
RECURSO PROVIDO.

1.

Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório

2. "Em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos" (HC n. 372.850/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 25/4/2017).

3.
Recurso
a que se
dá
provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001185-52.2024.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: MAURINO SILVA VIEIRA JUNIOR

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001185-52.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MAURINO SILVA VIEIRA JUNIOR

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO
EM
EXECUÇÃO
PENAL
.
FALTA GRAVE.
HOMOLOGAÇÃO DE PAD. ENTRADA DE ENTORPECENTE. PROVA DA AUTORIA. INOCORRÊNCIA.
FALTA GRAVE
NÃO
CONFIGURADA.
RECURSO PROVIDO.

1.

Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório

2. "Em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos" (HC n. 372.850/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 25/4/2017).

3.
Recurso
a que se
dá
provimento
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5001185-52.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: MAURINO SILVA VIEIRA JUNIOR

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Agravo em Execução Penal interposto por

MAURINO S
I
LVA VIEIRA
JÚNIOR
,

em face da r. Decisão, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da execução penal tombada sob nº 0000951-26.2016.8.08.0069, por meio da qual fora homologada a falta grave praticada pelo agravante, com fulcro no art. 50, inciso VII, c/c art. 52, ambos da Lei de Execuções Penais, alterando a data base para a concessão de benefícios.

Em suas razões recursais (ID. 7196768), a Defesa requer a reforma da r. Decisão, aduzindo a atipicidade da conduta por fato de terceiro uma vez que não há provas de que o agravante tenha encomendado os entorpecentes. Deste modo, requer a reforma da decisão, com a não homologação do PAC 018/2023 e consequente retorno da data base para cálculo de eventuais benefícios.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual (ID 7196772) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Juízo de retratação negativo realizado (ID 7196767).

A Procuradoria de Justiça, por meio do Parecer (ID. 7261729), opina pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Após detida análise dos autos, entendo que
assiste razão à Defesa.

Extrai-se do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) que o agravante fora condenado à pena total de 19 (dezenove) anos de reclusão, possuindo condenação criminal em 02 (dois) processos criminais diferentes (autos nº 0000818-52.2014.8.08.0069 e 0001636-08.2019.8.08.0011).

No caso vertente, no dia 20/01/2023, durante o cumprimento da pena no regime fechado, fora constatado pela equipe prisional, durante procedimento de revista nos visitantes, via
body scan
, que a irmã do apenado, Sra. Jéssica Nascimento Vieira, possuía alterações em suas partes íntimas.

Ao ser questionada, a Sra. Jéssica Nascimento Vieira negou que estivesse com material ilícito, contudo, após ser deixada aguardando em uma sala, foi encontrada, próximo a uma janela do aposento em que ela estava, uma sacola contendo entorpecentes.

Diante do fato, foi aberto Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) nº 018/2003. Ouvido na audiência de justificação, o apenado negou que tivesse solicitado o material ilícito à sua irmã, refutando sua participação no delito.

Analisando detidamente os autos, entendo que assiste razão à defesa, notadamente pelo fato de que as drogas não chegaram à posse do ora recorrente, e, além disso, não há provas de que praticou fato previso como crime doloso, qual seja, o art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Com efeito, imputa-se ao acusado a conduta de, no caso o verbo nuclear
“adquirir”
, que, de acordo com a lição doutrinária significa
“comprar, obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. Só configura o crime de tráfico se a pessoa adquire com intenção de, posteriormente, entregar a consumo de outrem”
1
.

Com efeito, embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário da visita –, o fato é que
não restou suficientemente comprovad
o que
obteve a propriedade d
a droga ou que,
de dentro do estabelecimento,
tinha domínio sobre a conduta de terceiros
, e, ademais,
a jurisprudência tem considerado
atípica

a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas,
sendo considerado
mero ato preparatório
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ATÍPICA. SOLICITAÇÃO REALIZADA POR DETENTO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE NÃO ENTREGUE. PRECEDENTES. 1.
"A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada"
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.393.946/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024)”.

“[...]. 4.
É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023). 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023)”.

“[...].
Hipótese em que se mostra evidente a atipicidade da conduta, pois, segundo a sólida jurisprudência deste Superior Tribunal, a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível
(AgRg no RESp n. 1.999.604/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/3/2023). 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 834.537/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 29/11/2023)”.

“[...]. 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes.

4. Nesse contexto,
o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023.)”

Especificamente sobre a falta grave, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXISTÊNCIA DE RECURSO PRÓPRIO. FLAGRANTE ILEGALIDADE QUE AUTORIZA O CONHECIMENTO E A CONCESSÃO DA ORDEM. EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. AFASTAMENTO. ENVIO DE DROGAS PELOS CORREIOS. ATO DE TERCEIRO. PRINCÍPIO DA INSTRANSCEDÊNCIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há óbice à utilização de habeas corpus quando, havendo lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção do paciente, tratar-se de matéria exclusivamente de direito e quando não houver a necessidade do exame aprofundado de provas ou a necessidade de dilação fático-probatória.

2. "Em razão do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos" (HC n. 372.850/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 25/4/2017).

3. No caso, depreende-se dos autos que, no momento da entrega de um Sedex ao agravado, após a abertura e início da vistoria, foram encontrados 8 invólucros, em cujo interior estavam acondicionados 114,5g (cento e quatorze gramas e cinco decigramas) de maconha. A droga estava camuflada numa peça de salame.

4.
Na espécie, embora possam existir suspeitas de que o recorrido tenha solicitado a remessa do entorpecente ao presídio, não foram apresentadas provas concretas nesse sentido. A prova oral produzida, consistente no depoimento dos agentes penitenciários responsáveis pela apreensão do material tóxico, apenas evidencia a materialidade do crime, não havendo nenhum indicativo efetivo de sua participação na infração.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 782.812/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023);

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. ENVIO DE DROGAS POR CORREIO. MODALIDADE SEDEX. ABSOLVIÇÃO. RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA. FATO DE TERCEIRO. FALTA DE PROVAS IN CASU. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - No caso concreto, o paciente foi declarado incurso em infração disciplinar de natureza grave de forma objetiva, sem constatação de sua autoria, mesmo que mediata, sob acusação de que teria tentado receber drogas via correio sedex dentro do estabelecimento penitenciário.

III - Não se ignora que esta eg. Corte entende pela possibilidade de configuração da falta grave em casos tais, contudo, provas mínimas dos fatos devem ser produzidas. Verbis: "Quem, de qualquer modo, concorre para uma conduta, incide nas penas a esta cominadas. O apenado foi responsabilizado por ser o idealizador da falta grave, o seu autor mediato. De acordo com a prova oral produzida durante o procedimento administrativo disciplinar, ele determinou o transporte de droga e o realizou, não diretamente, mas pelas mãos da visitante do presídio, seu instrumento. Assim, não há falar em responsabilização objetiva por ato de terceiro" (AgRg no HC 613.729/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 30/4/2021).

IV -
Trata-se de cenário enfrentado por esta Quinta Turma, recentemente, nos seguintes termos: "Esta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que, em decorrência do princípio da intranscendência penal, a imposição de falta grave ao executado, por transgressão realizada por terceiro, deve ser afastada quando não comprovada a autoria do reeducando, através de elementos concretos. O mencionado princípio é explicado como a vedação de se pretender a aplicação da sanção penal a quem não seja o autor do fato, corolário impositivo do princípio constitucional da personalidade da pena, insculpido no art. 5º, inciso XLV, da Carta Magna (...) In casu, não há como concluir que o paciente praticou falta grave. Com efeito, depreende-se dos autos que o apenado sequer manteve contato com o material que supostamente lhe fora destinado mediante SEDEX, (...) Ademais, não ficou comprovada a prática de nenhum ato material pelo paciente, não podendo, assim, a suposta conduta ilícita ser imputada ao reeducando"(HC n. 651.712/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 29/3/2021).

V - Verifica-se, pois, que o eg. Tribunal, com amparo em mera responsabilidade penal objetiva,
sem provas concretas da conduta do paciente, decidiu pelo concurso de agentes,
situação que configura constrangimento ilegal, já que, in casu, não houve como se concluir que o paciente praticou a falta grave, pois sequer foi comprovado que manteve contato com o material lhe destinado, nem mesmo que o teria solicitado à pessoa remetente.

Habeas Corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para afastar a falta grave homologada e todos os seus consectários, por falta de provas.

(HC n. 695.929/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.)

Tal entendimento já tem sido contemplado neste eg. TJES:

“[...]. 1)
Ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, é conduta atípica, configurando ato preparatório impunível em relação ao interno que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra nenhum correspondente entre os 18 (dezoito) verbos núcleo do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
2) Impõe-se a reforma da decisão agravada que aplicou a regressão ao agravante, diante do reconhecimento de falta grave que se revelou insubsistente diante da atipicidade da conduta. 3) Agravo de Execução provido. (AgExPe 5010291-72.2023.8.08.0000, 1ª Câmara Criminal, Relª.: Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - Desª. Substª.: NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO, julgado em 02/02/2024)”

“[...]. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição.
Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (Ap nº 0001346-51.2023.8.08.0011, 2ª Câmara Criminal, Rel.: Des. HELIMAR PINTO, julgado em 22/02/2024)”

Vale registrar que conclusão diversa seria se houvesse prova efetiva de que o apenado, de dentro do presídio, tivesse efetivamente adquirido, não se extraindo tal conclusão apenas pelo fato de ser o destinatário da tentativa de introdução de drogas no estabelecimento (STJ, AgRg no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Portanto, saliento que, no caso em tela, como visto, não há provas suficientes de que o apenado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, uma vez que sua irmã nega a posse dos entorpecentes encontrados do lado de fora da janela, tampouco confirma que seu irmão tivesse lhe solicitado material ilícito.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reconhecer a atipicidade da conduta do recorrente, não homologando a conclusão do PAD nº 018/2023, com o consequente retorno da data base e eventuais consectários legais.

É como voto.

1
GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; JUNIOR, José Paulo Baltazar.
Legislação penal especial.
7.ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 200.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)