Tribunal: TJES
Processo: 5009909-16.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. DECURSO DE DILATADO LAPSO TEMPORAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. As questões afetas ao eventual implemento do prazo prescricional ou mesmo ilegitimidade devem, primeiramente, ser submetidas ao exame do magistrado de primeiro grau para, somente após tal proceder, ser viabilizado a esta Corte deliberar sobre as referidas matérias, sendo pacífica a jurisprudência desta Corte ao consignar que incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública. 2. Não obstante a densidade das arguições apresentadas, deve ser ressaltada a presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos, sendo tal presunção rechaçada somente caso presente prova capaz de ilidir tal conclusão, hipótese, todavia, que pelas provas colacionadas não restou demonstrada, apresentando-se prudente aguardar o aprofundamento da dilação probatória em primeiro grau. 3. Não bastasse a presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos, refletindo, portanto, numa presunção de veracidade e regularidade dos atos do certame, tem-se, ainda, inexistirem elementos concretos que impeçam aguardar o deslinde natural da ação de primeiro grau, sobretudo por terem os agravantes ficado inertes por cerca de 4 anos (lapso temporal compreendido entre o intervalo de tempo em que foram desligados do certame e a data em que ingressam com a presente ação de origem), reforçando, ainda, mais a medida ora pleiteada. 4. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009909-16.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ANIEL SCHERRER DA CUNHA e outros (2)

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO. DECURSO DE DILATADO LAPSO TEMPORAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. As questões afetas ao eventual implemento do prazo prescricional ou mesmo ilegitimidade devem, primeiramente, ser submetidas ao exame do magistrado de primeiro grau para, somente após tal proceder, ser viabilizado a esta Corte deliberar sobre as referidas matérias, sendo pacífica a jurisprudência desta Corte ao consignar que incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada, ainda que se trate de tema de ordem pública. 2. Não obstante a densidade das arguições apresentadas, deve ser ressaltada a presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos, sendo tal presunção rechaçada somente caso presente prova capaz de ilidir tal conclusão, hipótese, todavia, que pelas provas colacionadas não restou demonstrada, apresentando-se prudente aguardar o aprofundamento da dilação probatória em primeiro grau. 3. Não bastasse a presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos, refletindo, portanto, numa presunção de veracidade e regularidade dos atos do certame, tem-se, ainda, inexistirem elementos concretos que impeçam aguardar o deslinde natural da ação de primeiro grau, sobretudo por terem os agravantes ficado inertes por cerca de 4 anos (lapso temporal compreendido entre o intervalo de tempo em que foram desligados do certame e a data em que ingressam com a presente ação de origem), reforçando, ainda, mais a medida ora pleiteada. 4. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado,
cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
ANIEL SCHERRER DA CUNHA
,
MAURINO ALVES PEREIRA
e
WANDERLEY VIEIRA DA SILVA
, no qual pretendem a reversão da decisão proferida pelo Juízo
a quo
(ID nº 3517270 - item 17) que, em sede de ação ordinária proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
(autos n.º 5021512-14.2022.8. 08.0024), indeferiu a tutela antecipada de urgência pleiteada que, em suma, buscava a reintegração dos autores/agravantes no certame para o provimento de vagas nos cargos de agente penitenciário e de agente de escola e vigilância penitenciário (Edital nº 01/2006 – SEJUS, de 14 de dezembro de 2006), com a consequente nomeação e posse.

Em suas razões (ID nº 3517166), os agravantes alegam, em síntese, que não há justificativa para a eliminação (até hoje, informal) do certame após a conclusão do curso de formação (14/08/2022), uma vez que jamais foram convocados para a fase de exames médicos, nos termos do Edital originário, mas foram matriculados no Curso de Formação tornando-os habilitados para a fase final do concurso e, consequentemente, para serem nomeados ao cargo.

Enaltecem que foram desligados em 2018 e ajuizaram a ação 04 anos depois devido à ausência de resposta da Administração Pública quanto aos requerimentos administrativos que fizeram, e, também, devido aos 2 anos de cenário mundial instável pela pandemia do COVID-19, em que os agravantes aguardaram pelas convocações sabendo de suas demoras – por aquele motivo e por inúmeras discricionariedades da Administração Pública.

Diante disso, pugnam para que seja determinada a reintegração dos agravante no concurso público regido pelo Edital nº 001/2006 - SEJUS, com o consequente prosseguimento nas demais etapas do certame, confirmando-se no mérito recursal tal questão.

Por meio da decisão ID 3577738 (item 19), datada de 14 de outubro de 2022, determinei que fossem os agravantes intimados para comprovar o pleito da gratuidade postulado, oportunidade em que restou peticionado nos autos (ID 3667714), anexando-se os documentos comprobatórios (ID’s 3667718 a 3667720).

Decisão ID 3960266 (item 24), datada de 19 de dezembro de 2022, na qual indeferi o pedido liminar postulado.

Contrarrazões do ente público (ID 4072186 - item 27) pelo implemento do prazo prescricional e, caso superado tal ponto, pelo desprovimento do recurso.

Contrarrazões do CEBRASPE (ID 7898032 - item 34), pugnando pela extinção do feito ante sua ilegitimidade.

Parecer ministerial (ID 8150528 - item 36), opinando pela ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção do
parquet
.

Pois bem.

Para melhor compreensão da controvérsia, colhe-se da leitura da peça recursal (ID nº 3517166) que, os agravantes participaram do concurso público para provimento de vagas aos cargos de agente penitenciário e de agente de escolta e vigilância penitenciário regulado pelo Edital n.º 01/2006 – SEJUS, sendo que
não foram regularmente intimados para apresentarem exames médicos, o que fizeram voluntariamente em 21/12/2014
, tendo sido concedido prazo para entrega dos exames faltantes.

Ocorre que, quinze dias depois, foram surpreendidos com a convocação para interposição de recurso administrativo face ao resultado provisório da etapa. Diante disso, interpuseram os respectivos recursos, porém não lograram êxito. Ato contínuo, no
ano de 2018 foram convocados para matrícula no curso de formação, por força de decisão judicial proferida no processo n.º 0031610-66.2010.8.08.0024
, sendo que, concluído o curso de formação com sucesso,
não puderam ser nomeados por inaptidão na fase de exames médicos, pois não apresentados no ano de 2014
.

Alegam, nesse contexto, que foram informalmente cientificados da impossibilidade de nomeação pela SEJUS, tendo em vista que não houve nenhuma publicação do ato e de seus motivos.

Diante de tal quadro, foi ajuizada ação ordinária em primeiro grau, oportunidade em que, ao receber a inicial, o juízo “a quo” concluiu pelo indeferimento da medida liminar pleiteada por considerar que, em suma,
(i)
não é possível avaliar a ilegitimidade da eliminação dos candidatos, uma vez que não há provas acostadas aos autos e,
(ii)
restar ausente o perigo da demora, pois, afigura-se da exordial, que o desligamento dos requerentes se deu nos idos de 2018, ou seja, quatro anos antes da propositura da demanda de origem.

Cito, para melhor compreensão dos eminentes partes, a decisão impugnada (ID nº 3517270 - item 17):

Pois bem. Após análise perfunctória, típica dessa fase processual, entendo que a parte autora não possui direito a concessão da medida liminar, pois ausentes os requisitos necessários para tal. Explico-me.

Conforme precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os atos administrativos são dotados de presunção iuris tantum de legitimidade e veracidade, cabendo ao destinatário do ato o encargo de provar que o agente administrativo agiu de forma ilegítima (EDcl no RMS 36.596/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19-11-2013, DJe 05-12-2013).

Ora, no presente caso,
não é possível avaliar eventual ilegitimidade da eliminação dos demandantes no certame, uma vez que não fora acostado aos autos prova de tal ato
.

Além da probabilidade do direito reclamado, ausente também o perigo da demora, pois, afigurase da exordial, que o desligamento dos requerentes se deu nos idos de 2018, ou seja, quatro anos antes da propositura da presente demanda:

Diante da convocação, os requerentes não hesitaram em se apresentar. Todos foram matriculados e, ao final, concluíram com êxito, conforme publicação no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo em 23/08/2018 (Doc. 09).

Contudo, ao final da conclusão do curso de formação com êxito os requerentes não puderam ser nomeados por inaptidão na fase de exames médicos, não apresentados no ano de 2014.

Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO LIMINAR.

Dessa forma, desde logo, destaco que as questões afetas ao eventual implemento do
prazo prescricional
ou mesmo
ilegitimidade
de umas das agravadas devem, primeiramente, ser submetidas ao exame do magistrado de primeiro grau para, somente após tal proceder, ser viabilizado a esta Corte deliberar sobre as referidas matérias.

Isso porque a
cognição exercida em sede de agravo de instrumento
tem seus
efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo
na decisão impugnada, não podendo o Órgão revisor analisar teses e fatos que não foram enfrentados pelo Magistrado “a quo”, sob pena de supressão de instância
.

Assim, a jurisprudência deste TJES é pacífica ao consignar que “
[...]
incorre em supressão de instância a análise de matéria não enfrentada pela decisão objurgada,
ainda que se trate de tema de ordem pública
[...]
(TJES, Agravo de Instrumento n.º 035179004714, Rel. Des.
TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, DJ 17.8.2018 – destaquei).

E ainda:

[...] O agravo de instrumento tem efeito devolutivo restrito à matéria abordada pela decisão atacada, de tal modo que as questões não tratadas no ‘decisum’, não poderão ser analisadas em sede recursal sob pena de supressão de instância, bem como violação ao princípio do juiz natural e do duplo grau de jurisdição [...] (
TJMG
, AI nº 1.0344.08.040848-9/001, Relª. Desª.
CLÁUDIA MAIA
, 14ª Câmara Cível, DJ 1.2.2019).

Ressalto, por oportuno, ademais,
que “
[...] nos termos da jurisprudência do STJ, a proibição da denominada decisão surpresa não se refere aos requisitos de admissibilidade recursal (STJ, AgInt no AgInt no AREsp 1.649.648/ES, Relator: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJ 30/11/2020) [...]
” (
TJES
, Agravo Interno Cível em Apelação n.º 064150019012, Relª. Desª.
JANETE VARGAS SIMÕES
, Primeira Câmara Cível, DJ 11.1.2022 – destaquei).

Superado este primeiro ponto, registro que não vejo como dissentir da conclusão adotada em primeira instância.

Explico.

Como bem ponderado pelo magistrado,
não obstante a densidade das arguições apresentadas, deve ser ressaltada a
presunção de veracidade que milita em favor dos atos administrativos
, de modo que tais atos gozam de presunção de legitimidade e legalidade, somente podendo ser rechaçado caso haja prova capaz de ilidir tal presunção.

Nesse sentido, inclusive, tem-se posicionado esta eg. Corte Estadual ao assentar, em matéria de concurso, que “
é imperioso rememorar que os atos administrativos - tal como o ora impugnado – gozam de
presunção relativa de veracidade, sendo ônus do administrado desconstituí-la
. Deste modo, revela-se como ônus do autor, para fins de deferimento de seu pleito antecipatório, demonstrar, ainda que de forma perfunctória, os e
lementos que podem infirmar a validade do ato administrativo em questão, o que não restou demonstrado
”. (
TJES
- AI nº 006648-09.2023.8. 08.0000, Rel. Des.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Quarta Câmara Cível, DJ 18.12.2023 - destaquei).

Em igual sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL –
CONCURSO
– PONTUAÇÃO TÍTULOS – VINCULAÇÃO AO EDITAL –
PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE
– DILAÇÃO PROBATÓRIA – RECURSO IMPROVIDO. 1 – In casu, o autor alega que se inscreveu no concurso público regulado pelo Edital n.º 04/2022 para o cargo de 1º Tenente do Quadro de Oficiais Médicos Veterinários (QOMV), foi convocado para a fase de aferição de idade e avaliação de títulos, apresentou seus diplomas, porém não lhe foi atribuída qualquer pontuação aos títulos apresentados. 2 - Em que pese afirmar que enviou todos os referidos documentos, na estreita via do Agravo de Instrumento, não há elementos a afastar a conclusão da administração no sentido de que o candidato não atendeu aos requisitos do Edital. 3 -
Cabe salientar que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e demandam prova indubitável em sentido contrário.
4 – O Estado afirma que o autor não apresentou titulação suficientemente hábil para que fosse atribuída nota na 2ª etapa do concurso. 5 - A ação originária demanda maior dilação probatória. [...] (
TJES
- AI nº 5000295-50.2023.8.08.0000, Rel. Des.
MANOEL ALVES RABELO
, Quarta Câmara Cível, DJ 11.4.2023 - destaquei).

Assim, pelas provas colacionadas junto a inicial da ação ajuizada em primeiro grau, não extraio, por ora, elementos suficientes aptos a subverter a presunção de legalidade dos atos administrativos, sendo prudente aguardar o aprofundamento da dilação probatória quanto a este ponto.

Não bastasse a presunção de legitimidade e legalidade dos atos administrativos, refletindo, portanto, numa presunção de veracidade e regularidade dos atos do certame, tem-se, ainda, inexistirem elementos concretos que impeçam aguardar o deslinde natural da ação de primeiro grau.

Ressalta-se que em momento algum os agravantes desincumbiram-se do ônus argumentativo quanto a restar caracterizado, na espécie, a possibilidade de ocorrer lesão irreparável, sendo certo que aguardar o julgamento da ação não implicaria, necessariamente, em prejuízo.

Até porque, saliento, os agravantes ficaram inertes 4 anos – lapso temporal compreendido entre o intervalo de tempo em que foram desligados do certame e a data em que ingressam com a presente ação de origem.

Por oportuno, consigno que, igualmente, a justificativa de que devido ao cenário mundial instável ocasionado pela pandemia do COVID-19, ficaram 2 anos aguardando pelas convocações, não deve subsistir. Afinal, dentro outros motivos, o desligamento dos agravantes se deu nos idos de 2018 e, a COVID-19 foi caracterizada pela OMS como uma pandemia, em 11 de março de 2020, ou seja, 02 (dois) anos após o desligamento dos candidatos.

Não por outro motivo que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ao examinar o dilatado lapso temporal para o ingresso de ação que questionava ilegalidade ocorrida em certame público, foi expresso no sentido de que:

No que concerne ao periculum in mora, conforme explicitado pelo juízo recorrido tenho que, de fato, este não se revela existente.

A simples análise do lapso temporal que se verifica entre a data de realização da prova objetiva do concurso em questão (09/12/2012, conforme ponto 5.1 do Edital – fl. 31) e oefetivo ajuizamento da demanda (06/11/2017) é suficiente para esta conclusão.

Entre as datas supramencionadas é clarividente que houve
lapso temporal de quase 5 (cinco) anos, evidenciando a fragilidade da alegação de risco de dano decorrente do não provimento antecipatório
.

Ora,
se houve tamanha espera para que fosse feito requerimento visando a jurisdição estatal, não há como se exprimir que o tempo de duração ideal do processo possa ser danoso ao ponto de produzir efeitos graves que já não tenham sido concretizados ao longo dos anos que se seguiram à realização do certame
. (TJBA - AI nº 0028454-82.2017.8.05.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Mário Augusto Albiani Alves Junior; DJ 20.9.2019 - destaquei).

Cito, por oportuno, a ementa do referido julgamento:

DIREITO ADMINISTRATIVO. [...]
CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. TUTELA ANTECIPADA
. ANULAÇÃO DE QUESTÕES DE RACIOCÍNIO LÓGICO-QUANTITATIVO. IMPROVIMENTO.
AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA
E FUMUS BONI IURIS. NEGA PROVIMENTO. [...] A concessão da tutela antecipada reclama a verificação dos requisitos legais, que são, em síntese, o perigo da mora e a probabilidade de existência do direito pleiteado, tudo à luz de exame não exauriente da questão. 4.
Não há evidência do periculum in mora, uma vez que entre data de realização do certame e o ajuizamento da presente demanda decorreram-se quase cinco anos, sendo evidente que quaisquer efeitos nocivos advindos da presença das questões que o agravante visa anular já teriam sido produzidos, não perfazendo o perigo de dano superveniente necessário à caracterização deste requisito de concessão
. 5. Ausente, ainda, o fumus boni iuris, haja vista que o demandante não demonstra que a anulação das questões necessariamente o incluiriam no número de candidatos aprovados no certame. [...] Agravo conhecido e não provido. (
TJBA
- AI nº 0028454-82.2017.8.05.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des.
Mário Augusto Albiani Alves Junior
; DJ 20.9.2019 - destaquei).

E ainda:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DOS CONTRATOS. ALEGADA AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. MERO ENCERRAMENTO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DECISÃO MANTIDA. I. Para fins de concessão da tutela antecipada, imprescindível a presença dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, bem como da reversibilidade da medida pretendida. II. Ausente os requisitos para concessão da tutela de urgência quando,
passados 5 (cinco) anos do encerramento dos contratos administrativos celebrados com a municipalidade, pretende a empresa contratada sejam eles retomados ao indemonstrado argumento de que foram suspensos ilegalmente e sem motivação
. (
TJMG
- AI nº 0868269-55.2022.8.13.0000; Sétima Câmara Cível; Rel. Des.
Peixoto Henriques
; DJ 7.12.2022 - destaquei).

Dessa forma,
não vejo como me dissociar, por ora, do entendimento esboçado pelo magistrado de primeiro grau
.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida em primeiro grau.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/06/2024 às 12:59:39, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51722721062024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.