Tribunal: TJES
Processo: 0003970-63.2017.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
.
EXISTÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE
DELITIVAS
.
RECONHECIMENTO PESSOAL EM CONSONÂNCIA COM A PROVA ORAL COLIGIDA.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA
RECEPTAÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
CONCURSO FORMAL.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O depoimento do ofendido assume especial relevância nos delitos praticados na clandestinidade, tratando-se de prova idônea, mormente quando em consonância com os demais elementos constantes dos autos.

2. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Jurisprudência STJ.

4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes.

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2 (AgRg no AREsp n. 2.262.116/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023).

6. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Jurisprudência STJ.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003970-63.2017.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WERBERT JESUS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO
.
EXISTÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE
DELITIVAS
.
RECONHECIMENTO PESSOAL EM CONSONÂNCIA COM A PROVA ORAL COLIGIDA.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA
RECEPTAÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
CONCURSO FORMAL.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O depoimento do ofendido assume especial relevância nos delitos praticados na clandestinidade, tratando-se de prova idônea, mormente quando em consonância com os demais elementos constantes dos autos.

2. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Jurisprudência STJ.

4. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes.

5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2 (AgRg no AREsp n. 2.262.116/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023).

6. A estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Jurisprudência STJ.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por
WERBERT JESUS DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 157, §2º, inciso I (quatro vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 400 (quatrocentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas no ID nº 7458897, nas quais a Defensoria Pública requer, em síntese, a absolvição do apelante pela insuficiência de provas para a condenação, ante a nulidade do reconhecimento pessoal e fotográfico, e, subsidiariamente, a desclassificação do delito em comento para o crime de receptação culposa, previsto no art. 180, §3º, do Código Penal.

Pleiteia, ainda, o reconhecimento de crime único, afastando-se o concurso formal, bem como o redimensionamento da pena de multa para seu patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa.

Contrarrazões da acusação, pugnando seja negado provimento ao apelo (ID nº 7458902).

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 7712916).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WERBERT JESUS DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Viana/ES que condenou o acusado como incurso nas sanções do art. 157, §2º, inciso I (quatro vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 400 (quatrocentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, nas quais a Defensoria Pública requer, em síntese, a absolvição do apelante pela insuficiência de provas para a condenação, ante a nulidade do reconhecimento pessoal e fotográfico, e, subsidiariamente, a desclassificação do delito em comento para o crime de receptação culposa, previsto no art. 180, §3º, do Código Penal.

Pleiteia, ainda, o reconhecimento de crime único, afastando-se o concurso formal, bem como o redimensionamento da pena de multa para seu patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma:

Noticiam os autos do inquérito policial que no dia 23 de junho de 2017, por volta dos 20h10min, no interior de um coletivo do transporte urbano que fazia a linha Bom Pastor, nesta Comarca, o denunciado, subtraiu, mediante grave ameaça e com emprego de arma de fogo, quatro celulares, sendo um aparelho da marca Multilaser, um aparelho duos da marca Samsung, um Iphone 5S e outro aparelho da marca LG, de propriedade das vítimas Dalvanise Kuster Correia, Lucas Santana de Souza Pereira, Gabriel Ribeiro e Iris Guimarães dos Santos, conforme auto de apreensão de fl. 08.

De acordo com o inquérito policial, as fatos ocorreram quando o denunciado entrou no transporte público, no qual estavam as vítimas e anunciou o assalto. Durante a prática do crime, o acusado se valeu de ameaças e emprego de arma de fogo para conseguir subtrair as bens dos 04 (quatro) passageiros a bordo.

O denunciado foi localizado com a posse de um dos celulares (Iphone), através de um aplicativo que foi operado pela polícia e indicado pela vítima Gabriel.

Ademais, a denunciado, em sede policial, confessou o crime e foi reconhecido pelas vítimas como o autor do delito. (...)

Da leitura dos autos, entendo que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra o réu pela prática dos crimes de roubo.

Além da materialidade dos delitos, evidenciada pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão e demais documentos acostados aos autos, a autoria imputada ao apelante encontra-se consubstanciada pela prova oral coligida.

Na fase inquisitorial, o réu confessou a prática delitiva, conforme o interrogatório abaixo transcrito:

QUE no dia 23/06/2017 o declarante embarcou no Terminal de Campo Grande no ônibus 905, sentido bairro Bom Pastor; QUE por volta das 20 horas o declarante em posse de um simulacro de cor cromada com detalhe preto anunciou um assalto no ônibus e recolheu no total quatro aparelhos celulares de quatro vítimas diferentes; QUE o interrogado informa que o crime foi anunciado na altura da Empresa Real Café; QUE o interrogado informa que as vítimas foram duas mulheres e dois homens; QUE o interrogado informa que por ser uma imitação de arma de fogo ele mostrava na cintura pras vítimas e evitava de tirar para ser descoberto e em seguida pedia os aparelhos; QUE o interrogado informa que não encostou a arma em ninguém e não gritou com ninguém; QUE após recolher todos os aparelhos o interrogado fez sinal para o motorista e desceu em frente a empresa Real Café; QUE após o interrogado ser encontrado com um dos aparelhos roubados no dia de hoje, resolveu entregar outros dois que estavam em posse de terceiros e o quarto o interrogado jogou fora dentro do Pinicão de Arlindo Vilaschi após constatar que o aparelho estava quebrado; QUE o interrogado já foi preso por tráfico de drogas.

Por sua vez, as vítimas Gabriel Luka Wendeler Ribeiro, Dalvanise Kuster Correia e Iris Guimarães dos Santos reconheceram “com total certeza” o acusado como sendo o indivíduo que roubou os aparelhos celulares dentro do ônibus, seja através de fotografias ou através de um vidro com película escurecedora, acrescentando a última depoente que não teve dificuldade de reconhecê-lo, “
pois já estava olhando para ele desconfiada antes dele anunciar o assalto
”.

Já em juízo, o ora apelante negou os fatos, informando, em síntese, que assumiu a prática delitiva na delegacia em razão dos policiais prometerem que, assim o fazendo, ele seria liberado.

Por outro lado, os ofendidos Gabriel e Dalvanise, sob o crivo do contraditório, descreveram a dinâmica dos fatos com riqueza de detalhes e confirmaram o reconhecimento do réu como autor dos delitos, descrevendo suas características físicas, ressaltando Dalvanise, ainda, que o “
reconheceu sem sombra de dúvidas, até porque sua imagem está em sua mente até hoje
”.

Ressalto que o depoimento do ofendido assume especial relevância nos delitos praticados na clandestinidade, tratando-se de prova idônea, mormente quando em consonância com os demais elementos constantes dos autos.

Importa registrar, outrossim, que o acusado foi encontrado na posse da
res furtiva
pelos agentes policiais com base na localização geográfica do aparelho celular da vítima Gabriel.

Assim, não há que se falar em inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal como defende o recorrente.

Não desconheço a mudança de entendimento jurisprudencial das Cortes Superiores acerca do referido procedimento, no sentido de que, atualmente, “
o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
”, a saber:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOBSERVÂNCIA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. INVALIDADE DA PROVA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Esta Corte Superior inicialmente entendia que a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório 2. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. No caso, além do reconhecimento da vítima, verifica-se que o condenado foi identificado, também, pelo modus operandi utilizado quando da prática do roubo, qual seja, especialização em roubo de malotes bancários. Neste contexto, ressalta-se que o Juiz de primeiro grau pontuou que o ora recorrente já foi condenado por delito de roubo com modus operandi idêntico ao narrado nesses autos. Ademais, foi preso em data recente ao delito ora sob apuração, em contexto também de roubo de malotes bancários, na cidade de Betim/MG. Por fim, constatou-se que ele responde a outro delito de roubo, também com o corréu Naaman, na comarca de Itaguara/MG. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.116.227/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022)

Contudo, no presente caso, como demonstrado acima, a autoria delitiva não apresentou como único elemento de prova o reconhecimento pessoal, mas também, fora determinada com base na prova oral colhida pelo crivo do contraditório, o que afasta a declaração de nulidade pleiteada pela defesa, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo art. 157, §2º, inciso I (quatro vezes), na forma do artigo 70, ambos do Código Penal.

Com relação à dosimetria da pena, destaco que o magistrado sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal e, na segunda fase, aplicou a agravante da reincidência, exasperando a pena em seis meses.

Aliás, tal patamar está inclusive aquém do devido, considerando a fração paradigma de 1/6 para cada circunstância, conforme orienta o C. STJ. No entanto, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, deve ser mantida a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na terceira fase dosimétrica, incidiu a causa de aumento prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do Código Penal, majorando a reprimenda no patamar mínimo de 1/3 (um terço).

Para aplicação da pena total, o magistrado de primeiro grau aplicou o concurso formal, previsto no art. 70 do Código Penal.

Compulsando os autos, verifico que os roubos foram cometidos no mesmo contexto fático, mediante uma só ação e um só desígnio, tendo como vítimas quatro passageiros do coletivo que tiveram seus aparelhos celulares subtraídos.

Nesse ponto, destaco a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes
”, como se observa dos julgados abaixo ementados:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE PESSOAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. USO DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. TEORIA MONISTA. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS DA PRÁTICA CRIMINOSA. COMUNICAÇÃO AO COAUTOR. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME ÚNICO. SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE MAIS DE UMA VÍTIMA NO MESMO CONTEXTO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova, colhidos na fase inquisitorial e judicial, a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado pelo delito do art. 157, §2º, inc. II e §2º-A, inc. I, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal - CP (por quatro vezes), na forma do art. 70, caput, primeira parte, do CP (tentativa de roubo mediante o emprego de arma de fogo em concurso de pessoas). Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte Distrital, para decidir pela participação de menor importância, pela condenação pelo delito de furto ou pela ocorrência da desistência voluntária, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 2. A Corte de origem concluiu pela utilização ostensiva da arma de fogo, comprovada pela prova coligida em Juízo. Assim, tendo sido confirmada a utilização ostensiva da arma de fogo na conduta criminosa, para afastar a causa de aumento do inciso I do § 2°-A do art. 157 do CP, seria necessária a análise da prova, o que faz incidir, também, a Súmula 7/STJ. 3. Ainda, em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. 4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 5. As instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a cogitação prévia do ato criminoso, uma vez que os réus premeditaram a ação de forma organizada e dividiram de forma inteligente a ação criminosa tendo cada um uma função no delito. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 3/5/2017). Precedentes. 6. Em relação a conduta social, o Tribunal de Justiça, como visto, considerou-a negativa, uma vez que o réu praticou novo crime durante o cumprimento de outra pena em regime aberto na execução da pena de crime anterior. 7. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito durante o cumprimento da pena em regime aberto evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base. 8. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não há se falar em crime único quando, num mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diferentes, ainda que da mesma família, incidindo, na espécie, a regra prevista no art. 70, primeira parte, do CP. No presente caso, tendo o Tribunal de origem concluído que o envolvido, mediante uma só ação, tentou atingir bens das quatro vítimas distintas de uma mesma família (pais, filho e nora), isto é, patrimônios diversos, tendo a grave ameaça sido praticada contra as quatro pessoas, no mesmo contexto fático, deve ser mantido o concurso formal entre os delitos de roubo. 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.252.735/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DAS VÍTIMAS. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, LETRA "H", DO CP. PRESENÇA DE CRIANÇA. LEGALIDADE. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MAJORANTES DO CONCURSO DE PESSOAS E DO USO DE ARMA DE FOGO NO CRIME DE ROUBO. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA APRESENTADA PELO TRIBUNAL A QUO PARA A APLICAÇÃO CUMULATIVA DAS CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO FORMAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. IMPROCEDÊNCIA. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. DELITO CONSUMADO. POSSE MANSA E PACÍFICA DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. RESP 1.499.050/RJ (TEMA 916) JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. SÚMULA 582/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2. No presente caso, pela leitura do acórdão recorrido, verifica-se que, dos elementos probatórios que instruem o feito, a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento pelas vítimas, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento do réu, mas em outras provas, como os depoimentos coesos das vítimas e das testemunhas, imagens de câmera de segurança e pelo fato do ofendido, além de mancar, como capturado nas imagens, vestir uma jaqueta utilizada, no momento do crime, por outro envolvido. Além disso, as duas vítimas reconheceram o réu em audiência, quando colocado entre dois outros homens. Dessa forma, não foi apenas o reconhecimento realizado pelas vítimas que embasou a condenação do envolvido pela prática do crime. Assim, comprovada a autoria delitiva. 3. No que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Relator Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Relator para acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 4. A Corte de origem concluiu pela utilização ostensiva da arma de fogo, comprovada pela prova oral coligida em Juízo, em especial pelos seguros relatos das vítimas. Assim, tendo sido confirmada a utilização ostensiva da arma de fogo na conduta criminosa, deve ser mantida a causa de aumento do inciso I do § 2°-A do art. 157 do CP. 5. Ainda, em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. 6. No tocante a agravante do art. 61, inciso II, letra "h", do CP, ficou constatada a presença de uma criança durante a prática criminosa. Assim, o fato de a criança não ter patrimônio próprio subtraído, mas sim a sua mãe, é indiferente para efeito de aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal no crime de roubo em que a criança sofre os efeitos da violência ou da grave ameaça, tendo em vista que trata-se de delito complexo, compreendendo o crime de furto e outros delitos associados ao emprego da violência ou de grave ameaça (AgRg no HC n. 677.510/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021). 7. Segundo o art. 68, parágrafo único do Código Penal, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial ou na legislação especial, pode o magistrado limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Contudo, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena, podendo tais causas remanescentes ser utilizadas como agravantes/atenuantes genéricas, se previstas em lei, ou, ainda, as agravantes como circunstâncias judiciais desfavoráveis na pena-base. 8. Quanto ao tema, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais (AgRg no HC n. 644.572/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021). Assim, é legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. 9. No presente caso, dada a gravidade em concreto do delito, tendo em vista notadamente a participação de pelo menos três envolvidos e do efetivo emprego de arma de fogo, justificada a incidência separada e cumulativa das duas causas de aumento, não havendo qualquer ilegalidade. 10. O Tribunal a quo decidiu no mesmo sentido da jurisprudência do STJ de que praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes, e não a ocorrência de crime único, visto que violados patrimônios distintos. Assim, não há falar em crime único quando, em um mesmo contexto fático, são subtraídos bens pertencentes a pessoas diferentes, no caso, o automóvel de uma vítima e o celular de outra. 11. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.499.050/RJ (Tema 916), Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, ocorrido em 14/10/2015, DJe 9/11/2015, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Incidência da Súmula n. 582/STJ. 12. Da análise dos autos, forçosa a conclusão de que o crime foi cometido na modalidade consumada, porquanto, conforme consignado no aresto objurgado, a res furtivae saiu da posse das vítimas, sendo o veículo localizado horas depois dos fatos e o celular sequer recuperado. 13. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO. VÍTIMAS DIFERENTES. MESMA AÇÃO. MESMO CONTEXTO FÁTICO. PLURALIDADE DE DESÍGNIOS NÃO COMPROVADA. CONCURSO FORMAL PRÓPRIO. PRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PLEITO DE RESTABELECIMENTO DO CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO RECONHECIDO NA ORIGEM. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias reconheceram o concurso formal impróprio de crimes considerando que o réu praticou os dois crimes de roubo com desígnios autônomos. 2. Todavia, sem que se faça necessária uma incursão no acervo fático-probatório dos autos, atentando-se à simples leitura da narrativa dos fatos constantes da denúncia e da sentença, é possível concluir que os roubos perpetrados pelo agravado contra as duas vítimas em uma parada de ônibus foram praticados no mesmo contexto fático, mediante uma só ação e um só desígnio. 3. A ação do réu direcionada às duas vítimas se deu no mesmo contexto fático, mediante um só ação, pois as vítimas foram abordadas em uma parada de ônibus e o réu, simulando estar armado, exigiu de uma das vítimas o celular e da outra a aliança. A presença do dolo e a pluralidade de vítimas não impedem a incidência do concurso formal próprio, quando restar incontroverso que os crimes contra vítimas distintas ocorreram no mesmo contexto fático, mediante uma ação. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 686.739/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

Diante disso, deve ser aplicado no caso em comento o concurso formal próprio de crimes, como acertadamente procedeu o Juízo
a quo
.

Por sua vez, no que se refere à fração de majoração, “
nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 até 1/2. Por certo, o acréscimo correspondente ao número de quatro infrações é a fração de 1/4
” (AgRg no AREsp n. 2.262.116/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023), inexistindo, portanto, reparo a ser realizado na sentença vergastada neste ponto.

Por fim, quanto à pena pecuniária, orienta o C. STJ que “
a estipulação da quantidade de dias-multa não leva em consideração a capacidade financeira do condenado, mas, a partir das cominações mínima e máxima abstratamente previstas para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal
” (AgRg no HC n. 706.045/BA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).

Por tal razão, reputo que o arbitramento da pena de multa deve ser proporcional à reprimenda privativa de liberdade, fixando, portanto, a sanção pecuniária, para cada um dos roubos, em 21 (vinte e um) dias-multa.

Assim, considerando a aplicação das multas distintas e integralmente, a teor do art. 72 do CP, a sanção pecuniária total será de 84 (oitenta e quatro) dias-multa, mantendo a valoração em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de reduzir a pena de multa total para 84 (oitenta e quatro) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.