Tribunal: TJES
Processo: 5023561-28.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão
Data de julgamento: 2024-11-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. DER-ES. SUPRESSÃO UNILATERAL. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. INOBSERVÂNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. REGIME CELETISTA.

1. - O ato administrativo objeto de anulação ou revogação que importar em supressão de direitos dos administrados, deve se lastrear em procedimento administrativo que a eles assegure previamente o contraditório e a ampla defesa.

2. - O ofício do DER-ES que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.

3. -
O
instituidor da pensão por morte,
cônjuge da apelante,
e
ra regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado
pagamento
.

4. -
Sobre o valor da condenação em desfavor da Fazenda Pública, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento
T
ema n. 905 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.495.146/MG), devem inc
idir
juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança,
a partir da data da citação
e correção monetária pelo IPCA-E,
a partir da data em que devida cada parcela.

5. - Recurso provido.

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Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5023561-28.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARLENE DE AZEVEDO COSTA SANTOS

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE. DER-ES. SUPRESSÃO UNILATERAL. CONTRADITÓRIO PRÉVIO. INOBSERVÂNCIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. REGIME CELETISTA.

1. - O ato administrativo objeto de anulação ou revogação que importar em supressão de direitos dos administrados, deve se lastrear em procedimento administrativo que a eles assegure previamente o contraditório e a ampla defesa.

2. - O ofício do DER-ES que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.

3. -
O
instituidor da pensão por morte,
cônjuge da apelante,
e
ra regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado
pagamento
.

4. -
Sobre o valor da condenação em desfavor da Fazenda Pública, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento
T
ema n. 905 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.495.146/MG), devem inc
idir
juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança,
a partir da data da citação
e correção monetária pelo IPCA-E,
a partir da data em que devida cada parcela.

5. - Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APTE.: MARLENE DE AZEVEDO COSTA SANTOS

APDO.: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER ES

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN

DATA DA SESSÃO: 20/08/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN (RELATOR):-

MARLENE DE AZEVEDO COSTA SANTO
S
interpôs recurso de apelação cível em face da respeitável sentença de id. 7095426, proferida pelo lustre Juiz de Direito da Quinta Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital nos autos da “ação ordinária” proposta por ela contra
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Nas razões recursais (id. 7095428) alegou a apelante, em síntese, que 1) “o pagamento do seu benefício de complementação de pensão foi suspensão sem lhe facultar o exercício do contraditório e da ampla defesa” (pág. 04); 2) “o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que é condição para revisão ou cancelamento de benefício previdenciário ‘a concessão do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal”, impedindo cessação unilateral do benefício” (págs. 06-07); 3) “questão jurídica colocada em análise faz distinção entre complementação de pensão devida aos dependentes de servidores titulares de cargos efeitos (Estatutários – RPPS), versus complementação de pensão destinada aos dependentes de empregados públicos, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)” (pág. 08); 4) “o parágrafo 15 do artigo 37 [da Constituição Federal], na redação dada pela EC 103/19, vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes” (pág. 09); 5) “uma vez instituído o regime de previdência complementar de que tratam os §§ 14 a 16 do artigo 40 da CF fica vedada a instituição de outros regimes de previdência complementar própria destinados aos servidores titulares de cargos efetivos” (pág. 09); 6) “a complementação de pensão da Apelante decorre de instituidor que recebia aposentadoria do INSS” (pág. 09); 7) “trata-se de complementação de aposentadoria e de pensão especial, destinadas a complementar os benefícios do RGPS/INSS, previstas em normas específicas do Estado do Espírito Santo, respectivamente, artigo 1º da Lei Estadual nº 4.511/91 e artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91, não tendo qualquer vinculação com o RPPS do Estado” (pág. 10), e não incidindo, portanto, a vedação do artigo 37, § 15, da Constituição Federal; 8) a cessação do pagamento da complementação de pensão por morte à autora viola os princípios da vedação o retrocesso e da dignidade humana.

Requereu o provimento do recurso e a reforma da respeitável sentença, julgando-se procedente a demanda.

As contrarrazões foram apresentadas (id. 7095433).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Boa tarde. Cumprimento a Terceira Câmara, que se reuniu nesta tarde para julgar um recurso de apelação da senhora Marlene de Azevedo Costa Júnior em face de uma decisão do Departamento Estadual de Edificações e Obras.

Preciso contextualizar do que se trata e também como é que o Tribunal está atuando nesta matéria. Do que se trata? A Senhora Marlene era esposa de um servidor público, de um empregado público do DER (é uma distinção, empregado público do DER) que era vinculado a esse órgão antes de se aposentar, pelo regime da CLT. É uma referência importante para a distinção das nossas teses aqui colocadas.

Muito bem. Na década de 50 para 60, o Departamento de Estradas e Rodagem era um órgão público da administração direta do Estado, que cuidava da parte rodoviária e tal, não tinha a abrangência que ele tem hoje, obras públicas. Nessa época, era muito difícil a administração contratar profissionais especializados, engenheiros, engenheiros dedicados a obras, especialmente rodoviárias. Por que era difícil? Porque a contratação era feita no regime geral de servidor público do Estado, único, estrutura remuneratória. Então, se era engenheiro no DETRAN, você podia ser engenheiro no DEL; se era engenheiro em qualquer órgão público, você poderia estar lá. Entretanto, o DER desempenhava um papel importante na construção do Estado. A Administração Pública da época propôs uma legislação transformando aquele departamento que era da administração direta para uma administração indireta, organizando o seu quadro funcional num plano de carreira própria dessa autarquia, fazendo distinções econômicas de contratação e outras ali, de forma que esse órgão pudesse exercer, com diferença dos demais, as suas funções.

Nessa época, já existiam profissionais da Administração Direta no DER. Então, a lei facultou a esses profissionais do regime estatutário, regime de servidores públicos, que fossem para o DER, para o regime celetista. Nessa época, também se criou, na legislação, a figura da complementação de aposentadoria para os empregados públicos do DER, facultando àqueles da Administração Direta que foram migrados para o regime do DER, que pudessem optar por esta possibilidade.

Coloquei esse histórico para mostrar que isso não é novidade; estamos falando de alguma coisa que vem da Década de 50 para 60. De lá para cá, as legislações foram sendo alteradas especialmente em 1991, por meio da Lei 4.511, foi dada uma maior conformação jurídica a essa possibilidade de complementação de aposentadoria. Complementação de aposentadoria de quem? Daqueles empregados públicos que eram aposentados pelo regime geral do INSS e recebiam uma complementação do órgão público, de forma que fosse compensador estar trabalhando nesses órgãos.

A própria Lei 4.591 já pagava, já permitia que a complementação de pensão também fosse concedida, ou seja, você tem uma complementação de aposentadoria, o aposentado, ao falecer, ou mesmo na atividade, ao falecer, deixa uma pensão complementar. Sempre entendendo aqui, deixando bastante distinto, que nós estamos tratando de empregados públicos, não de servidores públicos.

Feita essa distinção, o que ocorre? Também preciso fazer uma afirmação de que esta legislação de empregado público não existe mais no Estado, Hoje só se tem estatutário; não existe mais nas autarquias e na administração direta. Portanto, não existe mais essa lei de complementação para os novos empregados públicos, porque não mais existem empregados públicos. Estamos falando de pessoas que foram admitidas na Década de 90 para trás, porque, a partir de 94, teve o regime do Estatuto do Servidor Público, Lei Complementar nº 46.

Nas reformas da Previdência promovidas no Brasil desde 98, tentou-se (e vem se tentando) igualar os regimes de Previdência de servidor público com o regime geral que é facultado a todo cidadão que trabalha. Foram estipuladas contribuições equivalentes, direitos equivalentes, tanto que servidor público não tem mais integralidade, não tem mais paridade, isso é desde 2003. Só que, para acabar efetivamente com esses regimes de previdência, do regime próprio, a Constituição, por meio do seu Artigo 40, dos Parágrafos 14 e 16, criou a figura da previdência complementar, agora sim falando para o regime próprio de servidor público, para o estatutário, não para o celetista, esse não existe mais.

Somos pródigos no Brasil para criar direitos, mesmo sem que tenha uma confirmação ou uma necessidade. Em alguns locais, começaram a surgir discussões sobre a possibilidade de se criar previdências complementares para servidores públicos de baixas remunerações. Isso começou a ser discutido em alguns aspectos. O constituinte, por meio da Emenda Constitucional 103 de 2019, mandou incluir no Artigo 37 da Constituição, o Parágrafo 15, dizendo que não era mais permitido previdência complementar para servidor público, exceto aquelas previstas nos Parágrafos 14 a 16 do Artigo 37.

Portanto, nossa leitura (e essa leitura vem sendo, de certa forma, até acolhida por uma boa parte do Tribunal) está entendendo que esta norma, § 15, instituído pela Emenda Constitucional 103, aplica-se somente a servidor estatutário e não àqueles originários do regime geral de Previdência. Com isso, O DETRAN, o DER aqui e outros órgãos públicos em outros locais, especialmente em São Paulo, que tem muita previdência complementar dessa natureza, começaram a entender que aquele § 15 incluído na Constituição, no artigo 37, pela Emenda 103, deveria prevalecer mesmo nesses casos de previdência complementar, que já tivessem pessoas que se aposentaram lá atrás e deixariam para sua esposa ou para os seus dependentes (porque pode ter o sentido contrário, a esposa também deixar para o seu esposo uma pensão complementar) não valiam mais. E é isso que nós estamos discutindo aqui. A senhora Marlene, esposa de um empregado público, que se aposentou há muitos anos no DER, deixou para ela uma previdência complementar na pensão para se usufruir desse direito.

Sabemos que tem uma divergência no tribunal. Mas preciso colocar para Vossas Excelências que, na 2ª Câmara e nesta 3ª Câmara, já há voto no sentido de acolher a nossa tese de que, no caso de empregados públicos, não se aplica aquela restrição do § 15 do artigo 37, incluído pela Emenda Constitucional 103. Citarei aqui para vossas Excelências uma decisão da 2ª Câmara, de relatoria da Desembargadora Heloísa Cariello, julgada no dia 10 de junho de 2024.

Lerei só o que interessa, porque ela é o norte de todas as outras, e eu vou citá-las. "O instituidor do benefício que possuía vínculo celetista com o Departamento Estadual de Edificações e Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo regime geral de Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER para fazer cessar a complementação de pensão."

Um parêntese, eu nem fiz aqui a observação de que a pensão que ela recebia foi suspensa sem lhe facultar o direito ao contraditório, porque isso é uma matéria que Vossas Excelências lerão e terão que encontrar a melhor aplicação do direito, que já é bastante conhecida. Estou focando nessa outra matéria, que é o que nos interessa. Então, esse julgamento aqui, por unanimidade, foi mantido na 2ª Câmara.

Na 3ª Câmara, nós temos também um julgado de relatoria do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Repito, estou falando de julgados de recurso de apelação, não estou falando dos agravos que tramitaram primeiro, para fazer a distinção, porque estamos julgando aqui um recurso de apelação. Esse julgado aqui, do Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, é de 06/12, ele foi no processo 5023000-04.2022.8.08.0024. A conclusão, não lerei, porque é a mesma da Desembargadora Heloísa Cariello. Por questão de lealdade até intelectual, o número do processo que foi julgado pela Desembargadora Heloísa Cariello é o 5023345-67.2022.8.08.00024.

Temos aqui um outro julgado de relatoria do Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 13 de setembro de 2023, com a mesma conclusão do ponto de vista de mérito. Discute-se a questão aqui originária do regime celetista, e não estatutária. Esse processo aqui é o 5020308-32.2022.8.08.0024. Essa é uma posição (e eu tenho outras decisões ali), mas eu preciso também dizer para Vossa Excelência que nesta Câmara nós temos uma divergência nesse aspecto, inclusive ela já foi relatada na 2ª Câmara em um outro julgado, porque estamos na fase de julgamento estendido na 2ª Câmara. Na 2ª Câmara, também, há uns 20 dias, o eminente presidente, que é relator de um processo lá, mantinha uma posição divergente. Quando foi feita a sustentação e também o voto do eminente Desembargador Fabio Brasil Nery, ele reviu o voto dele, E deu, então (estamos nesse processo que está sendo concluído), por unanimidade, acolher as nossas teses.

Sabemos da discussão que existe, e essa é uma matéria que não está pacificada no Tribunal ainda. Sabemos que há divergências, e essas divergências certamente vão fluir e vão acabar sendo concluídas ao final do julgamento. É só triste, porque nós só temos 13 pessoas nesta condição, até agora, porque podem morrer mais alguns aposentados ainda e passarem a não ter o direito. Há 13 pessoas nesta situação, 11 estão no meu escritório, e há alguns outros processos sendo discutidos também fora da Justiça Comum, estão sendo discutidos na Justiça Especial. Mas o entendimento é esse.

Espero que Vossas Excelências acolham a tese desenvolvida pela senhora Marlene e lhe assegurem o direito à pensão. Não vou apelar pela idade dela, as condições econômicas que esta situação a coloca, porque o direito não olha para isso, o Direito olha para o Direito, e é o Direito que nós estamos sustentando aqui e aguardando os votos de Vossas Excelências.

Agradeço e desejo sucesso.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN (RELATOR):-

Marlene de Azevedo Costa Santos interpôs recurso de apelação cível em face da respeitável sentença proferida nos autos da “ação ordinária” proposta por ela contra Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER-ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Nas razões recursais (id. 7095428) alegou a apelante, em síntese, que 1) “o pagamento do seu benefício de complementação de pensão foi suspensão sem lhe facultar o exercício do contraditório e da ampla defesa” (pág. 04); 2) “o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que é condição para revisão ou cancelamento de benefício previdenciário ‘a concessão do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal”, impedindo cessação unilateral do benefício” (págs. 06-07); 3) “questão jurídica colocada em análise faz distinção entre complementação de pensão devida aos dependentes de servidores titulares de cargos efeitos (Estatutários – RPPS), versus complementação de pensão destinada aos dependentes de empregados públicos, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)” (pág. 08); 4) “o parágrafo 15 do artigo 37 [da Constituição Federal], na redação dada pela EC 103/19, vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes” (pág. 09); 5) “uma vez instituído o regime de previdência complementar de que tratam os §§ 14 a 16 do artigo 40 da CF fica vedada a instituição de outros regimes de previdência complementar própria destinados aos servidores titulares de cargos efetivos” (pág. 09); 6) “a complementação de pensão da Apelante decorre de instituidor que recebia aposentadoria do INSS” (pág. 09); 7) “trata-se de complementação de aposentadoria e de pensão especial, destinadas a complementar os benefícios do RGPS/INSS, previstas em normas específicas do Estado do Espírito Santo, respectivamente, artigo 1º da Lei Estadual nº 4.511/91 e artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91, não tendo qualquer vinculação com o RPPS do Estado” (pág. 10), e não incidindo, portanto, a vedação do artigo 37, § 15, da Constituição Federal; 8) a cessação do pagamento da complementação de pensão por morte à autora viola os princípios da vedação o retrocesso e da dignidade humana.

Requereu o provimento do recurso e a reforma da respeitável sentença, julgando-se procedente a demanda.

É cediço que a Administração Pública tem o poder-dever de autotutela, em relação ao qual o excelso Supremo Tribunal Federal cristalizou em sua súmula n. 473 o entendimento de que “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”.

Lado outro, a Constituição Federal estabelece no artigo 5
o
que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV) e que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (inciso LV).

Assim sendo, conclui-se que o ato administrativo objeto de anulação ou revogação que importar em supressão de direitos dos administrados, deve se lastrear em procedimento administrativo que a eles assegure previamente o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. ART. 184, II DA LEI Nº 1.711/52. SUPRESSÃO DE BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. 6% AO ANO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Ao tema do recurso especial relativamente ao art. 535 do CPC recai a Súmula 284/STF.

2. Indevida a gratificação especial pelo exercício de trabalho técnico,
sua subtração, após ter sido concedida e incorporada aos proventos de aposentadoria do servidor, depende de prévio procedimento administrativo, em que lhe assegure o contraditório e a ampla defesa.

3. Nas ações ajuizadas após à edição da Medida Provisória 2180, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano.

Jurisprudência sedimentada do STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 764.489/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, data do julgamento: 09-06-2009, data da publicação/fonte: DJe de 01-07-2009).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por servidor público contra a redução dos proventos de aposentadoria, sem que lhe fosse garantido o direito ao devido processo legal e em desconformidade com o ato de aposentadoria, que lhe garantiu a integralidade e a paridade de vencimentos.

2. A Corte de local negou a pretensão da parte interessada ao afirmar que, limitando-se "à correção de manifesto erro material e não a supressão de direito, entendo lícita a conduta da autoridade coatora, no sentido de resguardar o erário e corrigi-la, no exercício do poder de autotutela, revelando-se desnecessária a previa instauração de processo administrativo".

3.
A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados.
É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF.

4. Precedentes do STJ: RMS 58.008/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2018; AgRg no RMS 44.347/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/6/2016; AgRg no REsp 1.494.749/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/2/2015; AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 6/6/2019.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 55.909/MS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, data do julgamento: 08-02-2021, data da publicação/fonte: DJe de 26-05-2021). (Meus, os destaques em negrito).

É incontroverso nos autos que o Ofício n. 014/2022 (id. 7095392), que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte, não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.

Por tais razões já se pode considerar o ato administrativo em comento eivado de nulidade.

Não obstante, há outra questão constitucional latente no caso vertente, sendo mister trazer a lume a previsão da Emenda Constitucional n. 103/2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, com a seguinte previsão: “É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”.

Os mencionados §§ 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal dispõem que:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

[...]

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Da leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que eles concernem ao regime próprio de previdência social do servidor público, ao qual não se encontram vinculados os empregados públicos vinculados ao regime geral de previdência social.

Na hipótese vertente, também incontroverso que o instituidor da pensão por morte, senhor Henrique Elias Sarcineli Santos, era regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, como demonstra a carta de concessão da pensão por morte (id. 7095387 dos autos de origem), o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado pagamento.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, regulamentam o direito à complementação de pensão por morte as Leis Estaduais nn. 4.511/1991 e 4.565/1991, de acordo com as quais a complementação do benefício de pensão por morte de servidor público regido pela CLT será paga pelo órgão contratante e não pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo, sendo que a pensão por morte, mo caso sob exame, é custeada pelo Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), pelo RGPS.

Trago a lume a redação dos dispositivos legais estaduais:

Lei 4.511/1991:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Lei 4.565/1991:

Art. 2º - Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei n° 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão providenciaria concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no Art. 1° da lei supracitada.

Concluo, portanto, que à complementação de pensão da apelante não se aplica a vedação contida no artigo 37, § 15, da Constituição Federal.

No mesmo sentido é a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2. O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão. 3. No bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii) a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apelação cível n. 5020308-32.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida; data do julgamento: 18-09-2023).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa.

3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.

5. Sentença confirmada. (Apelação cível n. 5023000-04.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 06-12-2023).

Deve o apelado, portanto, ser condenado a restabelecer o pagamento do referido benefício à apelante, bem como a restituir a ela os valores que deixou de pagar a partir de maio de 2022.

Sobre o valor da condenação em desfavor da Fazenda Pública, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento Tema n. 905 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.495.146/MG), devem incidir juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da data da citação e correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que devida cada parcela.

Posto isso,
d
ou
provimento
ao recurso, reformo a respeitável sentença, julgo procedentes os pedidos formulados na petição inicial, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declaro a nulidade do ato de cessação do pagamento da pensão por morte em favor da autora e condeno a ré à devolução dos valores retidos indevidamente do benefício da autora, acrescidos de juros de mora a partir da data da citação e de correção monetária a partir da data em que cada pagamento seria devido, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo colendo STJ no julgamento do Tema n. 905 dos recursos repetitivos.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais eventualmente adiantadas pela autora e de e honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no artigo 85, § 3
o
, do Código de Processo Civil, a serem calculados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
MARLENE DE AZEVEDO COSTA SANTOS

contra a r. sentença do evento 7095426, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela apelante em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO - DER-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, revogando a decisão liminar.

O eminente relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, votou no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial, declarando a nulidade do ato de cessação do pagamento da pensão por morte em favor da autora e condenando o réu à devolução dos valores retidos indevidamente, acrescidos de juros de mora a partir da data da citação e de correção monetária a partir da data em que cada pagamento seria devido, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo colendo STJ no julgamento do Tema nº 905 dos recursos repetitivos.

Fundamentou, em síntese, que “
É incontroverso nos autos que o Ofício n. 014/2022 (id. 7095392), que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte, não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.
Por tais razões já se pode considerar o ato administrativo em comento eivado de nulidade
” e que “
também incontroverso que o instituidor da pensão por morte, senhor Henrique Elias Sarcineli Santos, era regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, como demonstra a carta de concessão da pensão por morte (id. 7095387 dos autos de origem), o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado pagamento
”.

Rogando vênia ao exímio relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Inicialmente, esclareço que a complementação mensal de aposentadorias/pensões consiste em um benefício administrativo que assegurava aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou a seus dependentes, conforme o caso, o recebimento da diferença entre o valor do benefício previdenciário e o salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço, a ser paga pelo órgão contratante, nos termos da Lei Estadual nº 4.551/91, com as alterações promovidas pela Lei Estadual nº 4.565/91.

Previsões semelhantes constam em diplomas legislativos de outros Estados da Federação Brasileira.

Ocorre que, com o tempo, o benefício administrativo se tornou insustentável pela sua própria natureza, pois concede ao servidor inativo ou ao seu dependente o direito de receber o mesmo montante que receberia na ativa, independente de contribuição.

Pensando nisso, a Emenda Constitucional nº 103/2019 vedou a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente de regime previdenciário complementar dos servidores públicos ou que não seja prevista em lei que extinga o regime próprio de previdência social, ressalvando as complementações já instituídas.

Dessa forma, aqueles que cumpriram os requisitos para fazer jus à complementação de aposentadoria ou à complementação de pensão por morte antes da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional têm o direito adquirido a obtê-la, mas aqueles que implementariam as condições necessárias após a vigência da norma possuíam apenas uma expectativa de direito que foi eliminada com a Reforma da Previdência.

No caso concreto, apesar de narrado pela apelante que seu cônjuge recebia, enquanto em vida, a complementação de aposentadoria, somente com o óbito de seu marido surgiu o seu direito à pensão por morte. Em outras palavras, antes do óbito, não se pode afirmar que a recorrente tinha direito à pensão por morte e tampouco à sua complementação.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
1
e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO. LIMITE DE IDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF.
1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício.
Precedentes: ARE 749558 - AgR, Rel. Min. Teori zavascki, Segunda Turma, dje 13/10/2014, e ARE 774.760 - AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, dje 11/3/2014. 2. A pensão por morte, quando sub judice a controvérsia sobre a sua prorrogação em face do limite de idade, demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: ARE 740.855 - AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, dje 25/11/2013, e ARE 667.498 - AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, dje 27/8/2013. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do enunciado da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “ por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ administrativo e processual civil. Recurso de agravo contra terminativa em sede de recurso de apelação. Aplicação da Lei nº 7.551/77. Manutenção da prorrogação do benefício previdenciário até 25 anos. Tempus regit actum. Súmula nº 340 STJ. Recurso de agravo improvido. Decisão unânime. ” 5. Agravo regimental desprovido. (STF; Ag-RE-AgR 833.446; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 28/10/2014; DJE 14/11/2014; Pág. 62)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

O fato gerador do seu direito à pensão surgiu com a morte de seu esposo que ocorreu em 01.01.2020, portanto, posteriormente à Reforma da Previdência, promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019 que, dentre as suas disposições, veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, nos termos do artigo 37, §15 da Constituição Federal, salvo em casos excepcionais nos quais não se enquadra a situação em exame, citados acima, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 15.
É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo
, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 16.
Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

[...]

Nota-se que, em nenhum momento, a norma resguarda os benefícios sobre os quais o fato gerador surgiu posteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, de modo que a concessão da complementação de pensão, ocorrida em 07.07.2020, se deu de forma equivocada desde a sua origem, motivando a sua cessação comunicada através do Ofício nº 014/2022 (evento 7095392). Nesse sentido, merece ser mantida intacta a sentença que interpretou corretamente os dispositivos constitucionais.

Sopeso que a autarquia estadual revisou o ato administrativo anteriormente praticado, com base na prerrogativa decorrente do princípio da autotutela, pelo qual a Administração Pública possui o poder de controle sobre seus próprios atos, podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

No que concerne à tese de violação da garantia do contraditório, observa-se que por meio do Ofício nº 014/2022 a apelante teve ciência da cessação da pensão por complementação salarial a partir do mês de maio de 2022.

Reputo ser cabível a postergação do contraditório quando o exercício do poder-dever de autotutela é praticamente imediato por parte da Administração Pública e se há manifesta irregularidade na concessão de benefício ao administrado.

Ressalto que a apelante jamais fez jus à complementação da pensão por morte em razão do advento da EC nº 103/2019 e a previsão contida no artigo 7º reforça que o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal apenas não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas
até
a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Assim, como o direito ao recebimento de pensão da apelante surgiu apenas após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, patente se revela que não merece reparos a sentença que reconheceu “
ser incabível ao Poder Judiciário alargar benefícios previdenciários com base nesses postulados, abstratamente, sobretudo se considerado que o sistema previdenciário é regido pelos princípios do equilíbrio financeiro/atuarial e da seletividade
”.

Nesse mesmo sentido, destaco a jusrisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação condenatória. Pretensão de complementação de pensão por morte, nos termos das Leis nº 4.819/58 e nº 200/74. Tutela de urgência indeferida. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Óbito do instituidor posterior à Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019. Observância da Súmula nº 340 do STJ. Precedentes. Recurso não provido. (TJSP; AI 2031911-93.2023.8.26.0000; Ac. 16571686; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Olívia Alves; Julg. 20/03/2023; DJESP 24/03/2023; Pág. 3456)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. Viúva de ex-empregado da Administração Indireta (VASP). Pretensão voltada à complementação do benefício, nos termos das Leis Estaduais nº 1.386/51, 1.974/52 e 4.819/58 e Lei nº 200/74. Impossibilidade. Óbito do instituidor da pensão na vigência da EC nº 103 de 2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, bem como o Parecer nº 45/2020 da PGJ, que vedam a complementação de aposentadorias e pensões. Precedentes desta C. Câmara. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2058441-37.2023.8.26.0000; Ac. 16737381; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Julg. 11/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3589)

Por todo o exposto, rogando
vênia
ao eminente relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira,
inauguro divergência
para
CONHECER e
NEGAR

PROVIMENTO
ao apelo interposto pela autora, mantendo incólume a sentença recorrida.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor da apelante, de modo que passa de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade por se tratar de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

gg/jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 03/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente acompanho o voto do Eminente Relator no sentido de dar provimento ao recurso.

*

TÉCNICA DE JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Trata-se de apelação e prosseguiremos com técnica de julgamento. Compondo quórum na sequência a eminente Desembargadora Débora e a eminente Desembargadora Fernanda.

A eminente Desembargadora Débora tem condições de voto?

*

V I S T A

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 17/09/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO
:
01/10/2024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS:-

Em sessão pretérita, pedi vista dos autos par melhor analisar a questão vertida nesta apelação cível.

Pois bem.

Após analisar com detença os presentes autos, acompanho o voto do e. Relator Des. Substituto Carlos Magno Moulin Lima, pelos seus judiciosos fundamentos.

É como voto.

*

lsl*

1
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5023561-28.2022.8.08.0024.

APELANTE: MARLENE DE AZEVEDO COSTA SANTOS.

APELADO: DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

M
arlene de
Az
evedo
C
osta
S
antos
interpôs
recurso de apelação em face da respeitável sentença
proferida
nos autos da “
ação
ordinária
” proposta por
ela
contra
Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo - DER-ES
, que julgou
improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Nas razões recursais

(
id.
7095428
) aleg
ou a

apelante
, em síntese, que
1) “o pagamento do seu benefício de complementação de pensão foi suspenso sem lhe facultar o exercício do contraditório e da ampla defesa” (pág. 04); 2) “o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que é condição para revisão ou cancelamento de benefício previdenciário ‘a concessão do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal”, impedindo cessação unilateral do benefício” (págs. 06-07); 3) a “questão jurídica colocada em análise faz distinção entre complementação de pensão devida aos dependentes de servidores titulares de cargos efeitos (Estatutários – RPPS), versus complementação de pensão destinada aos dependentes de empregados públicos, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS)” (pág. 08); 4) “o parágrafo 15 do artigo 37 [da Constituição Federal], na redação dada pela EC 103/19, vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e de complementação de pensão por morte aos seus dependentes” (pág. 09); 5) “uma vez instituído o regime de previdência complementar de

que tratam os §§ 14 a 16 do artigo 40 da CF fica vedada a instituição de outros regimes de previdência complementar própria destinados aos servidores titulares de cargos efetivos” (pág. 09); 6) “a complementação de pensão da Apelante decorre de instituidor que recebia aposentadoria do INSS” (pág. 09); 7) “trata-se de complementação de aposentadoria e de pensão especial, destinadas a complementar os benefícios do RGPS/INSS, previstas em normas específicas do Estado do Espírito Santo, respectivamente, artigo 1º da Lei Estadual nº 4.511/91 e artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91, não tendo qualquer vinculação com o RPPS do Estado” (pág. 10), e não incidindo, portanto, a vedação do artigo 37,
§
15, da Constituição Federal; 8) a cessação do pagamento da complementação de pensão por morte à autora viola os princípios da vedação o retrocesso e da dignidade humana.

Requere
u
o provimento do recurso
e a reforma da respeitável sentença,
julgando-se procedente a demanda
.

É
cediço que a Administração Pública tem o poder-dever de autotutela, em relação ao qual o excelso Supremo Tribunal Federal cristalizou em su
a
s
úmula n. 47
3 o entendimento de que
“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”.

Lado outro, a Constituição Federal estabelece no artigo 5
o
que “
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”
(inciso LIV) e que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”
(inciso LV
).

Assim sendo, conclui-se que o ato administrativo objeto de anulação ou revogação que importar em supressão de direitos dos administrados, deve lastrear-se em procedimento administrativo que a eles assegure previamente o contraditório e a ampla defesa.

Nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADA. ART. 184, II DA LEI Nº 1.711/52. SUPRESSÃO DE BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. JUROS DE MORA. PERCENTUAL. 6% AO ANO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Ao tema do recurso especial relativamente ao art. 535 do CPC recai a Súmula 284/STF.

2. Indevida a gratificação especial pelo exercício de trabalho técnico,
sua subtração, após ter sido concedida e incorporada aos proventos de aposentadoria do servidor, depende de prévio procedimento administrativo, em que lhe assegure o contraditório e a ampla defesa.

3. Nas ações ajuizadas após à edição da Medida Provisória 2180, os juros de mora devem ser fixados no percentual de 6% ao ano.

Jurisprudência sedimentada do STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 764.489/RS, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, data do julgamento: 09-06-2009, data da publicação/fonte: DJe de 01-07-2009).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto por servidor público contra a redução dos proventos de aposentadoria, sem que lhe fosse garantido o direito ao devido processo legal e em desconformidade com o ato de aposentadoria, que lhe garantiu a integralidade e a paridade de vencimentos.

2. A Corte de local negou a pretensão da parte interessada ao afirmar que, limitando-se "à correção de manifesto erro material e não a supressão de direito, entendo lícita a conduta da autoridade coatora, no sentido de resguardar o erário e corrigi-la, no exercício do poder de autotutela, revelando-se desnecessária a previa instauração de processo administrativo".

3.
A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados.
É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF.

4. Precedentes do STJ: RMS 58.008/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2018; AgRg no RMS 44.347/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/6/2016; AgRg no REsp 1.494.749/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/2/2015; AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 6/6/2019.

5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 55.909/MS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, data do julgamento: 08-02-2021, data da publicação/fonte: DJe de 26-05-2021). (Meus, os destaques em negrito).

É
incontroverso nos autos que o
Ofício n. 014/2022 (id. 7095392), que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte, não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.

Por tais razões já se pode considerar o ato administrativo em comento eivado de nulidade.

Não obstante, há outra questão constitucional latente no caso vertente, sendo mister trazer a lume a previsão da Emenda Constitucional n. 103/2019, que incluiu o
§ 15 no artigo 37 da Constituição Federal,
com a seguinte previsão
: “É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”
.

Os mencionados §§ 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal dispõem
que
:

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

[...
]

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

Da leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que
eles concernem ao regime próprio de previdência social do servidor público, ao
qual não se encontra
m
vinculado
s

os empregados públicos vinculados ao
regime geral de previdência social.

Na hipótese vertente, também incontroverso que o instituidor da pensão por morte, senhor Henrique Elias Sarcineli Santos, e
ra regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, como demonstra a carta de concessão da pensão por morte (id. 7095387 dos autos de origem), o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado
pagamento
.

No âmbito do Estado do Espírito Santo,
regulamentam o direito à complementação de pensão por morte
a
s

Leis Estaduais

n
n. 4.511/1991
e 4.565/1991
, de acordo com as quais
a complementação do benefício de pensão por morte de servidor público regido pela CLT será paga pelo órgão contratante e não pelo Instituto de Previdência dos Servidores
do Estado do Espírito Santo, sendo que a pensão por morte,
mo caso sob exame,
é custeada pelo
Instituto Nacional de Seguro Social (INSS),
pelo RGPS
.

Trago a lume a redação dos dispositivos legais estaduais:

L
ei 4.511/1991:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

L
ei 4.565/1991:

Art. 2º - Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei n° 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão providenciaria concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no Art. 1° da lei supracitada.

Concluo, portanto, que à complementação de pensão da apelante não se aplica a vedação contida no artigo 37,
§
15, da Constituição Federal.

No mesmo sentido é
a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2. O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão. 3. No bojo do REsp repetitivo n. 1.495.146/MG, “consignou que as condenações judiciais em desfavor da Fazenda Pública referentes à servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (i) até julho de 2001: juros de mora de 1% ao mês (capitalização simples) e correção monetária pelos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001; (ii) agosto de 2001 a junho de 2009: juros de mora de 0,5% ao mês e correção monetária segundo o IPCA-E; (iii) a partir de julho de 2009 – hipótese destes autos: juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. (Apelação cível n. 5020308-32.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator Desembargador Arthur José Neiva de Almeida; data do julgamento: 18-09-2023).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa.

3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.

5. Sentença confirmada.
(Apelação cível n. 5023000-04.2022.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 06-12-2023).

Deve o apelado, portanto, ser condenado a restabelecer o pagamento do referido benefício à apelante, bem como a restituir a ela os valores que deixou de pagar a partir de maio de 2022.

Sobre o valor da condenação em desfavor da Fazenda Pública, consoante decidido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento
T
ema n. 905 dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.495.146/MG), devem inc
idir
juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança,
a partir da data da citação
e correção monetária pelo IPCA-E,
a partir da data em que devida cada parcela.

P
osto iss
o,
d
ou
provimento
ao recurso,
reformo a respeitável sentença,
julgo procedentes os pedidos formulados na petição inicial,
nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, declaro a nulidade do ato de cessação do pagamento da pensão por morte em favor da autora
e
condeno o réu

à devolução dos valores retidos indevidamente
do benefício da autora
, acrescidos de juros de mora
a partir da data da citação
e
de
correção monetária
a partir da data em que cada pagamento seria devido, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo colendo STJ no julgamento do Tema n. 905 dos recursos repetitivos.

Condeno o réu,
ainda,
ao pagamento das custas processuais eventualmente adiantadas pela autora e de e honorários advocatícios sucumbenciais nos percentuais mínimos previstos no artigo 85,
§
3
o
, do Código de Processo Civil, a serem calculados na fase de liquidação de sentença.

É como voto.

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_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DE VISTA –
DIVERG
IR

Rememoro que cuidam os autos de apelação cível interposta por
MARLENE DE AZEVEDO COSTA SANTOS

contra a r. sentença do evento 7095426, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada pela apelante em face do
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO - DER-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, revogando a decisão liminar.

O eminente relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, votou no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento para reformar a sentença e julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial, declarando a nulidade do ato de cessação do pagamento da pensão por morte em favor da autora e condenando o réu à devolução dos valores retidos indevidamente, acrescidos de juros de mora a partir da data da citação e de correção monetária a partir da data em que cada pagamento seria devido, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo colendo STJ no julgamento do Tema nº 905 dos recursos repetitivos.

Fundamentou, em síntese, que “
É incontroverso nos autos que o Ofício n. 014/2022 (id. 7095392), que cientificou a apelante da decisão unilateral de cessação do seu benefício de complementação de pensão por morte, não foi precedido da concessão a ela de oportunidade do exercício dos direitos ao contraditório e à ampla defesa em relação à referida decisão.
Por tais razões já se pode considerar o ato administrativo em comento eivado de nulidade
” e que “
também incontroverso que o instituidor da pensão por morte, senhor Henrique Elias Sarcineli Santos, era regido pelo regime celetista e vinculado ao Regime Geral de Previdência Social, como demonstra a carta de concessão da pensão por morte (id. 7095387 dos autos de origem), o que por si só afasta a aplicação dos regramentos atinentes ao Regime Próprio de Previdência Social trazidos pela EC n. 103/2019 e utilizadas pelo apelado para justificar a cessação do mencionado pagamento
”.

Rogando vênia ao exímio relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Inicialmente, esclareço que a complementação mensal de aposentadorias/pensões consiste em um benefício administrativo que assegurava aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, que se aposentassem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, ou a seus dependentes, conforme o caso, o recebimento da diferença entre o valor do benefício previdenciário e o salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço, a ser paga pelo órgão contratante, nos termos da Lei Estadual nº 4.551/91, com as alterações promovidas pela Lei Estadual nº 4.565/91.

Previsões semelhantes constam em diplomas legislativos de outros Estados da Federação Brasileira.

Ocorre que, com o tempo, o benefício administrativo se tornou insustentável pela sua própria natureza, pois concede ao servidor inativo ou ao seu dependente o direito de receber o mesmo montante que receberia na ativa, independente de contribuição.

Pensando nisso, a Emenda Constitucional nº 103/2019 vedou a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente de regime previdenciário complementar dos servidores públicos ou que não seja prevista em lei que extinga o regime próprio de previdência social, ressalvando as complementações já instituídas.

Dessa forma, aqueles que cumpriram os requisitos para fazer jus à complementação de aposentadoria ou à complementação de pensão por morte antes da entrada em vigor da referida Emenda Constitucional têm o direito adquirido a obtê-la, mas aqueles que implementariam as condições necessárias após a vigência da norma possuíam apenas uma expectativa de direito que foi eliminada com a Reforma da Previdência.

No caso concreto, apesar de narrado pela apelante que seu cônjuge recebia, enquanto em vida, a complementação de aposentadoria, somente com o óbito de seu marido surgiu o seu direito à pensão por morte. Em outras palavras, antes do óbito, não se pode afirmar que a recorrente tinha direito à pensão por morte e tampouco à sua complementação.

Nessa linha de entendimento, preconizam a súmula nº 340 do Superior Tribunal de Justiça
1
e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REGÊNCIA. LEGISLAÇÃO VIGENTE À DATA DO ÓBITO DO INSTITUIDOR. PRECEDENTES. PRORROGAÇÃO DO BENEFÍCIO. LIMITE DE IDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 280/STF.
1. A pensão por morte rege-se pela legislação em vigor na data do óbito do instituidor do benefício.
Precedentes: ARE 749558 - AgR, Rel. Min. Teori zavascki, Segunda Turma, dje 13/10/2014, e ARE 774.760 - AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, dje 11/3/2014. 2. A pensão por morte, quando sub judice a controvérsia sobre a sua prorrogação em face do limite de idade, demanda a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Precedentes: ARE 740.855 - AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, dje 25/11/2013, e ARE 667.498 - AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, dje 27/8/2013. 3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional local, torna inadmissível o recurso extraordinário, a teor do enunciado da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal, verbis: “ por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: “ administrativo e processual civil. Recurso de agravo contra terminativa em sede de recurso de apelação. Aplicação da Lei nº 7.551/77. Manutenção da prorrogação do benefício previdenciário até 25 anos. Tempus regit actum. Súmula nº 340 STJ. Recurso de agravo improvido. Decisão unânime. ” 5. Agravo regimental desprovido. (STF; Ag-RE-AgR 833.446; DF; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 28/10/2014; DJE 14/11/2014; Pág. 62)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE CONCEDIDA ANTERIORMENTE À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. LEI VIGENTE À DATA DO ÓBITO. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 40, §7º, DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a pensão por morte rege-se pelas leis vigentes à data do óbito.
2. Deve haver paridade entre os valores da pensão recebida e a totalidade dos vencimentos que o servidor falecido percebia, ainda que o óbito seja anterior à Constituição de 1988, pois o artigo 40, § 7º é norma autoaplicável. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 699864 AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 06/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 20-08-2013 PUBLIC 21-08-2013)

O fato gerador do seu direito à pensão surgiu com a morte de seu esposo que ocorreu em 01.01.2020, portanto, posteriormente à Reforma da Previdência, promovida pela Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019 que, dentre as suas disposições, veda a concessão de complementação de aposentadorias e pensões, nos termos do artigo 37, §15 da Constituição Federal, salvo em casos excepcionais nos quais não se enquadra a situação em exame, citados acima, vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 15.
É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social
. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

[...]

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo
, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)

§ 16.
Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos § § 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)

[...]

Nota-se que, em nenhum momento, a norma resguarda os benefícios sobre os quais o fato gerador surgiu posteriormente à Emenda Constitucional nº 103/2019, de modo que a concessão da complementação de pensão, ocorrida em 07.07.2020, se deu de forma equivocada desde a sua origem, motivando a sua cessação comunicada através do Ofício nº 014/2022 (evento 7095392). Nesse sentido, merece ser mantida intacta a sentença que interpretou corretamente os dispositivos constitucionais.

Sopeso que a autarquia estadual revisou o ato administrativo anteriormente praticado, com base na prerrogativa decorrente do princípio da autotutela, pelo qual a Administração Pública possui o poder de controle sobre seus próprios atos, podendo anular os ilegais e revogar os inconvenientes, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.

No que concerne à tese de violação da garantia do contraditório, observa-se que por meio do Ofício nº 014/2022 a apelante teve ciência da cessação da pensão por complementação salarial a partir do mês de maio de 2022.

Reputo ser cabível a postergação do contraditório quando o exercício do poder-dever de autotutela é praticamente imediato por parte da Administração Pública e se há manifesta irregularidade na concessão de benefício ao administrado.

Ressalto que a apelante jamais fez jus à complementação da pensão por morte em razão do advento da EC nº 103/2019 e a previsão contida no artigo 7º reforça que o disposto no § 15 do art. 37 da Constituição Federal apenas não se aplica a complementações de aposentadorias e pensões concedidas
até
a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional.

Assim, como o direito ao recebimento de pensão da apelante surgiu apenas após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, patente se revela que não merece reparos a sentença que reconheceu “
ser incabível ao Poder Judiciário alargar benefícios previdenciários com base nesses postulados, abstratamente, sobretudo se considerado que o sistema previdenciário é regido pelos princípios do equilíbrio financeiro/atuarial e da seletividade
”.

Nesse mesmo sentido, destaco a jusrisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação condenatória. Pretensão de complementação de pensão por morte, nos termos das Leis nº 4.819/58 e nº 200/74. Tutela de urgência indeferida. Pretensão de reforma. Impossibilidade. Ausência dos requisitos previstos no art. 300 do CPC. Óbito do instituidor posterior à Emenda Constitucional nº 103, de 13 de novembro de 2019. Observância da Súmula nº 340 do STJ. Precedentes. Recurso não provido. (TJSP; AI 2031911-93.2023.8.26.0000; Ac. 16571686; São Paulo; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Olívia Alves; Julg. 20/03/2023; DJESP 24/03/2023; Pág. 3456)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. COMPLEMENTAÇÃO. Viúva de ex-empregado da Administração Indireta (VASP). Pretensão voltada à complementação do benefício, nos termos das Leis Estaduais nº 1.386/51, 1.974/52 e 4.819/58 e Lei nº 200/74. Impossibilidade. Óbito do instituidor da pensão na vigência da EC nº 103 de 2019, que incluiu o § 15 no artigo 37 da Constituição Federal, bem como o Parecer nº 45/2020 da PGJ, que vedam a complementação de aposentadorias e pensões. Precedentes desta C. Câmara. Decisão mantida. AGRAVO IMPROVIDO. (TJSP; AI 2058441-37.2023.8.26.0000; Ac. 16737381; São Paulo; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Fernanda de Toledo Rodovalho; Julg. 11/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 3589)

Por todo o exposto, rogando
vênia
ao eminente relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira,
inauguro divergência
para
CONHECER e
NEGAR

PROVIMENTO
ao apelo interposto pela autora, mantendo incólume a sentença recorrida.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados em desfavor da apelante, de modo que passa de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a suspensão da exigibilidade por se tratar de parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Respeitosamente, é como voto, Senhor Presidente.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho o voto de relatoria.