Tribunal: TJES
Processo: 0002469-61.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002469-61.2022.8.08.0030

APELANTE: WANDERSON ZANI ROHOR

Advogado do(a) APELANTE: MANOELA CARDOSO DE ALMEIDA JORGE - ES17525-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
.
REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. ARTIGO 40, VI, DA LEI DE ENTORPECENTES. COMPROVADO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.
AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. DECOTE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o horário em que a droga foi encontrada não configura, por si só, fator de audácia suficiente para exasperar a pena-base.

2. Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, afastada uma circunstância judicial, é obrigatória a redução proporcional da pena-base (Tema 1214, do STJ).

3. Deve ser mantida a incidência da majorante do envolvimento de adolescente no tráfico, devidamente comprovada pelo depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão das drogas.

4. O pedido de indenização por danos morais coletivos deve ser afastado, pois não houve instrução processual específica sobre o tema, sendo inviável a fixação automática.

5. O pedido de isenção de custas deve ser analisado na fase de execução. Precedentes.

6.
Recurso conhecido e, no mérito,

parcialmente provido.

Fixados honorários à advogada dativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002469-61.2022.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WANDERSON ZANI ROHOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002469-61.2022.8.08.0030

APELANTE: WANDERSON ZANI ROHOR

Advogado do(a) APELANTE: MANOELA CARDOSO DE ALMEIDA JORGE - ES17525-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA PENA-BASE.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA
.
REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. ARTIGO 40, VI, DA LEI DE ENTORPECENTES. COMPROVADO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA.
INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO.
AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. DECOTE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o horário em que a droga foi encontrada não configura, por si só, fator de audácia suficiente para exasperar a pena-base.

2. Tratando-se de recurso exclusivo da defesa, afastada uma circunstância judicial, é obrigatória a redução proporcional da pena-base (Tema 1214, do STJ).

3. Deve ser mantida a incidência da majorante do envolvimento de adolescente no tráfico, devidamente comprovada pelo depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão das drogas.

4. O pedido de indenização por danos morais coletivos deve ser afastado, pois não houve instrução processual específica sobre o tema, sendo inviável a fixação automática.

5. O pedido de isenção de custas deve ser analisado na fase de execução. Precedentes.

6.
Recurso conhecido e, no mérito,

parcialmente provido.

Fixados honorários à advogada dativa.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002469-61.2022.8.08.0030

APELANTE: WANDERSON ZANI ROHOR

Advogado do(a) APELANTE: MANOELA CARDOSO DE ALMEIDA JORGE - ES17525-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
WANDERSON ZANI ROHOR
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES (id. 9370284), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 1.180 (mil, cento e oitenta) dias-multa.

Razões recursais da Defesa, id. 9370291, em que pleiteia a revisão da pena-base imposta, o decote da majorante do artigo 40, VI, da Lei 11.343/06, o afastamento da condenação por danos morais coletivos, além de requerer a concessão do benefício da gratuidade da justiça e a fixação de honorários advocatícios.

De acordo com a denúncia, no dia 12 de julho de 2022, por volta de 14h29min, na Rua das Cachoeiras, s/n, Nova Esperança, Linhares, o réu, com vontade livre e consciente, em unidade de ações, previamente ajustado com o adolescente P. R. F., tinha em depósito, transportava, trazia consigo, guardava, possuía, armazenava e fornecia drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Não bastasse, associou-se de forma estável a fim de praticar o tráfico de drogas, com envolvimento de adolescente.

Consta dos autos que a Polícia Militar obteve informações de que o réu estava traficando na localidade acima descrita e que no dia anterior foi visualizado um carro de cor branca descarregando uma grande quantidade de drogas em sua residência.

Diante da notícia, os policiais se deslocaram ao local para fazer a abordagem e, ao chegarem próximo à casa de Wanderson, três indivíduos que estavam dentro do imóvel começaram a se evadir correndo e pulando os muros das casas vizinhas, mas dois deles foram alcançados, quais sejam, o réu (paciente) e o adolescente.

Durante a abordagem e revista no imóvel, foram encontrados no seu interior variedades da substância conhecida como maconha (17 (dezessete) tabletes de substância, meio tablete, 03 (três) pedaços, 19 (dezenove) buchas, além de 8 (oito) papelotes de substância análoga à cocaína, duas balanças de precisão, dois celulares, além de R$ 312,00 (trezentos e dois reais) em espécie.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o réu foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

Em relação à imputação,
a defesa
não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, parte 01, pp. 11/16), no Auto de Apreensão (vol. 01, parte 01, pp. 35/36), , no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vol. 01, parte 01, pp. 37/38), e no Laudo Pericial (vol. 01, parte 03, pp. 30/31).

No que se refere à dosimetria da pena, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão com base na avaliação negativa dos vetores da culpabilidade, antecedentes, circunstâncias do delito, além da natureza e da quantidade de drogas. Confira-se a fundamentação:

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas foi praticado em concurso de agentes – o réu e o terceiro indivíduo que não foi qualificado, ressaltando-se que a presença do menor será utilizada para a incidência da majorante, na terceira fase da dosimetria –, em uma linha tênue para a configuração do delito de associação para o tráfico.

(...)

Em relação aos seus antecedentes, reputo-os maculados, haja vista a condenação nos autos n. 0005122-41.2019.8.08.0030, pelo crime tipificado no art. 14, caput, da Lei n. 10.826/03, transitada em julgado em 08/08/2019 (conforme consultas de ID 41637048).

(...)

As circunstâncias do delito merecem censura, tendo em vista que o tráfico de drogas foi cometido por volta das 14h29min, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente.

(...)

Natureza da droga é desfavorável, haja vista que uma das substâncias se tratava de cocaína, isto é, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas é reprovável, vez que foram apreendidos mais de 13 (treze) kg de maconha, entre tabletes, pedaços e buchas, além de 08 (oito) papelotes de cocaína, conforme Laudo de Exame Químico de fls. 172/173, isto é, quantidade excessiva e muito além do necessário à configuração do tipo.

S
obre a culpabilidade
, há prova nos autos de que a traficância foi exercida pelo réu em comunhão com outro agente. Nesse contexto, o concurso de pessoas é uma circunstância que, embora não seja suficiente, por si só, para condenação pelo crime de associação para o tráfico, possibilita a exasperação da pena-base por representar conduta mais reprovável (Nesse sentido: TJES, APC 0002961-87.2021.8.08.0030. Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 13/9/2023).

Ao seu turno, os
antecedentes
são comprovadamente maculados.

Quanto às
circunstâncias
do delito, entendo que a fundamentação utilizada não é adequada, uma vez que ter sido praticado durante o dia não é elemento revelador de especial audácia. Com efeito, na hipótese dos autos, os entorpecentes foram encontrados dentro de uma residência. Como cediço, o tráfico de drogas é crime permanente e, constatada a situação de flagrância, podem os agentes de polícia ingressar no interior do domicílio em qualquer hora do dia, razão pela qual o horário em que as drogas foram encontradas, por si só, não indica que os meios empregados para a traficância foram desabonadores.

Quanto à natureza e a quantidade de drogas
, são vetores que, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, são analisados no momento de apreciação das circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. Na espécie, a quantidade de drogas (mais de treze quilos de maconha) e a variedade de substâncias (maconha e cocaína) e de formas de acondicionamento (tabletes de diferentes tamanhos e bucha) justificam a exasperação da pena-base.

Nesse diapasão, tratando-se de recurso exclusivo da defesa, afastada uma circunstância judicial, é obrigatória a redução proporcional da pena-base (Tema 1214, do STJ).

Assim sendo, fixo a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, compensa-se a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, permanecendo incólume a pena intermediária.

Na terceira fase, revela-se escorreita a aplicação da majorante do artigo 40, VI, da Lei de Entorpecentes, uma vez que, de acordo com o acervo probatório, alicerçado no depoimento dos policiais que participaram da apreensão das drogas, ficou comprovado o envolvimento de adolescente na traficância.

Desse modo, aplicada a fração de aumento de 1/6 (um sexto), a pena definitiva será de
10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1020 (um mil e vinte dias multa
)
, em regime inicial fechado (considerando a quantidade de pena, as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência).

Em continuidade, em relação ao pedido para afastamento da indenização por
dano moral coletivo
, é evidente que, à luz do princípio da fragmentariedade, desdobramento do princípio da intervenção mínima, todo delito traz, em essência, uma violação a bem jurídico relevante que, em última análise, atinge direta ou indiretamente o interesse da coletividade. Contudo, isso não significa que a todo fato típico corresponderá um dever de indenização, não sendo esse o escopo protetivo que inspira e informa o inciso IV, do art. 387, do Código de Processo Penal e o inciso I, do art. 91, do Código Penal, ao estabelecerem o dever de reparar o dano às vítimas de crimes.

Com efeito, não é possível concluir que, em se tratando de crimes cometidos contra a coletividade (vítima difusa), sempre haverá uma correspondente reparação financeira, sob pena de se transformar a indenização em consequência necessária e automática da prática de um crime, o que não encontra espaço no sistema jurídico-penal.

Nesse sentido, embora adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do
dano moral coletivo
1
,
concluo que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade,
exig
e-se
instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado
,
o que não se verifica no caso dos autos
. É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES:

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE DROGAS IMPOSSIBILIDADE RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. [...].
4. Diante da complexidade que a matéria exige, a fixação de indenização a título de danos morais coletivos deve ser analisada na esfera cível.
5. Recurso ministerial parcialmente provido e recurso defensivo improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006438, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/5/2021, Data da Publicação no Diário: 21/5/2021)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ONUS DA PROVA. TRAFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE CORRETAMENTE FIXADA. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO MINISTERIAL DE FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS COLETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. [...]. 4.
É inaplicável o instituto no caso em apreço, haja vista a impossibilidade de se mensurar o dano e estabelecer um quantum proporcional aos prejuízos decorrentes do tráfico ilícito de entorpecentes, tampouco caracterizar certeiramente a vítima.
Precedentes. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200166490, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/4/2022, Data da Publicação no Diário: 02/5/2022)

[...]. 2.2. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP,
pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas,
diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo,
a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente.
Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/6/2022, Data da Publicação no Diário: 28/6/2022)”

“APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO A SER PAGO PELO APELADO, A TÍTULO DE REPARAÇÃO DOS DANOS MORAIS COLETIVOS CAUSADOS PELA INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa,
demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente
. 2. Recurso ministerial conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0006607-90.2021.8.08.0035, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/11/23)”

Esse também é o entendimento estampado pelo c. STJ (REsp n. 2.049.731, Ministro Sebastião Reis Júnior, Decisão Monocrática, DJe de 13/07/2023; REsp n. 2.056.525, Ministro Ribeiro Dantas, Decisão Monocrática, DJe de 22/5/2023).

Digno de nota ressaltar que a
Terceira Seção
da c. Corte Cidadã estabeleceu, recentemente que,
com exceção da reparação dos danos morais decorrentes de crimes relativos à violência doméstica
(Tema Repetitivo 983),
a fixação de valor mínimo indenizatório na sentença - seja por danos materiais, seja por danos morais - "[...] exige o atendimento a três requisitos cumulativos: (I) o pedido expresso na inicial; (II) a indicação do montante pretendido; e (III) a realização de instrução específica
a fim de viabilizar ao réu o exercício da ampla defesa e do contraditório" (REsp 1986672/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 08/11/2023, DJe 21/11/2023), este último requisito quando não se tratar de dano moral in re ipsa.

É medida que se impõe, portanto, o decote da indenização.

No tocante à isenção de custas processuais, rememoro que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(AgRg no AREsp 2175205/CE. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Quinta Turma. Julgado em 08/11/2022. DJe: 16/11/2022).

Finalizando, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Manoela Cardoso de Almeida Jorge
(OAB/ES
17.525)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimada nas considerações ora tecidas,

DOU PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso,
reduz
indo
a pena d
o
ré
u.

É como voto.

1
Ap Crim 0000482-47.2019.8.08.0045, Rel.: Des. Willian Silva, julgada em 17/5/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)