Tribunal: TJES
Processo: 0002329-09.2018.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002329-09.2018.8.08.0049

APELANTE: CLEONALDE TRABACH OLYMPIO

Advogado do(a) APELANTE: ROMULO DASSIE MOREIRA - ES24268

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAL.
DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou do fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente realize algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. Deve-se exasperar em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, para cada circunstância judicial valorada negativamente.

4. “
P
ara a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", (...) restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas”

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017).

5
. Recurso
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002329-09.2018.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEONALDE TRABACH OLYMPIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002329-09.2018.8.08.0049

APELANTE: CLEONALDE TRABACH OLYMPIO

Advogado do(a) APELANTE: ROMULO DASSIE MOREIRA - ES24268

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

ABSOLVIÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAL.
DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou do fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente realize algum dos verbos descritos no tipo penal.

3. Deve-se exasperar em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, para cada circunstância judicial valorada negativamente.

4. “
P
ara a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", (...) restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas”

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017).

5
. Recurso
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002329-09.2018.8.08.0049

APELANTE: CLEONALDE TRABACH OLYMPIO

Advogado do(a) APELANTE: ROMULO DASSIE MOREIRA - ES24268

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
CLEONALDE TRABACH OLYMPIO

em face da r. Sentença inserta no ID 7074311 (vol. 02, parte 02, pp. 62/66) proferida pelo Juízo da Vara Única de Venda Nova do Imigrante, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 12 (doze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 128 (cento e vinte e oito) dias-multa, fixado cada
dia-multa em
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo

vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (vol. 02, parte 02, pp. 72/81) a defesa sustenta a insuficiência de provas para a condenação e, subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal e inaplicável a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões (ID 7074322) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer
da
douta Procuradoria de Justiça
(ID
8480160
)

opinando para que seja negado provimento ao recurso.

Extrai-se da Denúncia:

“
(...) No dia 11 de agosto de 2017, em horário ignorado, na localidade de São João de Viçosa, nesta cidade, o denunciado Cleonalde Trabach Olympio vendeu para Cristiano Pedro Evangelista 02 (duas) pedras de Crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Extrai-se dos autos ainda que, na data de 09 de janeiro de 2018, em São João de Viçosa, próximo ao campo Society, nesta cidade, o denunciado vendeu 06 (seis) pinos de cocaína a Jonatan Pereira Mota da Silva sem autorização ou em desacordo com determinação legal, conforme Auto de Apreensão a fls. 08 e Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas a fls. 09. Adernais, verifica-se a existência de tráfico de drogas realizado pelo denunciado na localidade de São João de Viçosa, conforme conclusão do procedimento de interceptação realizado pelo Delegado, acostado a fls. 90 do documento em anexo. (...).

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do ilícito previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime resta configurada diante do Auto de Apreensão e Laudo Toxicológico (ID 7074321).

A defesa sustenta que não há provas suficientes da autoria.

Contudo, entendo de modo diverso.

O Policial Civil Luiz Cleber Ferreira Bernardino, que atuou na diligência, relatou em audiência de instrução e julgamento (mídia anexa) que a Polícia Civil investigava o apelante após receber uma denúncia anônima de que ele comercializava entorpecentes na localidade “Pinga Fogo”, próxima a um ponto de prostituição. Afirmou que o apelante vendia drogas ilícitas na região de São João de Viçosa, quando a Polícia Civil começou a monitorá-lo. Todavia, o apelante teria modificado seus hábitos, passando a realizar a venda de entorpecentes na localidade conhecida como “Piscinas”, onde foi organizado um novo ponto de prostituição. A testemunha continuou relatando que o apelante atuava no tráfico na região de Caxixe, na companhia de um indivíduo conhecido como Vandinho.

Relembro que deve ser conferida
credibilidade à palavra do
policia
l
militar
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando é
firme e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta do policial militar, não havendo motivos para descredibilizar aquele depoimento.

Prosseguindo, a testemunha Jonatan Pereira Mota da Silva, perante o juízo (mídia de fl. 283), alegou que adquiriu os entorpecentes da pessoa chamada Rodrigo Trabach Olympio, irmão do apelante. No entanto, ao ser mostrada a fotografia de Rodrigo (fl. 34), a testemunha afirmou que
não se tratava da pessoa de quem comprou os entorpecentes
.

Destaca-se que, no Relatório Investigativo da Interceptação Telefônica realizada no número pertencente a Rodrigo Trabach Olympio, não foram detectadas conversas relacionadas ao tráfico de drogas. Contudo, na interceptação realizada no telefone pertencente ao recorrente, foram identificadas diversas conversas sobre a comercialização de entorpecentes.

Registra-se, por fim, o depoimento prestado em sede policial pelo
de cujus
Cristiano Pedro Evangelista:

“
(
...) QUE afirma que é usuário de drogas, especificamente crack, e na última sexta-feira, dia 11 de agosto, pediu a bicicleta do senhor Luiz Ribeiro Marinho emprestada para comprar drogas com a pessoa de Cleonalde Trabach Olympio; QUE não furtou ou roubou a bicicleta de Luiz; QUE ao chegar na residência de Cleonalde, como não tinha dinheiro, este resolveu ficar com a bicicleta como garantia do pagamento da droga; (...) QUE adquiriu de Cleonalde duas pedras de crack pela quantia de cem reais e ficou de pagar depois; (...) QUE Cleonalde vende drogas no Bairro São João de Viçosa em Venda Nova do Imigrante e é de conhecimento de todos na região; QUE Cleonalde não pode saber que o interrogado disse que ele é traficante, pois teme por sua vida (...)”.
(vol. 01, parte 01, pp. 16/17)

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou do fornecimento do entorpecente. Logo, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente realize algum dos verbos descritos no tipo penal.

Ademais, cabe relembrar que o tráfico de drogas ocorre de modo clandestino. Assim, o acervo probatório, com os relatórios policiais e os depoimentos colhidos tanto na esfera policial como em juízo, evidencia a prática do ilícito penal.

Saliento que as figuras do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Desta forma, diante das circunstâncias da apreensão, bem como pelo depoimento coeso do policial militar, entendo que resta comprovado que o apelante estava realizando o tráfico de drogas, não sendo possível a absolvição ou a desclassificação para a conduta do art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo decote da causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Vejamos o que diz o texto legal:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

Conforme observado, o apelante exercia o tráfico de drogas em frente a um campo de futebol, um local destinado à prática de esportes e ao encontro da comunidade, frequentado por crianças e idosos.

Destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça, no qual relata que “
para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", (...) restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas”

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017).

Ademais, é importante destacar que na denúncia afirmou-se expressamente que o crime foi praticado nas proximidades do campo Society, evidenciando todas as circunstâncias da conduta do agente.

Passo, então, à análise da dosimetria.

Na primeira fase, o magistrado de primeiro grau valorou negativamente os antecedentes e a natureza dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaína), aumentando a pena além do patamar de 1/8, calculado entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito.

Relembro que, diante do silêncio do legislador, "a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada(sic) circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas." (AgRg no HC n. 840.785/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 20/3/2024.)

Deste modo, procedo à reforma da dosimetria e fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 634 (seiscentos e trinta e quarto) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, reconhecida a prática da causa de aumento do art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, aumenta-se a pena em 1⁄2, fixando-a definitivamente em 11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão e 951 (novecentos e cinquenta e um) dias-multa.

Mantenho o regime fechado para o cumprimento inicial da pena.

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
AO RECURSO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)