Tribunal: TJES
Processo: 0001097-28.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras Substâncias Nocivas a Saúde Pública; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001097-28.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Incabível a absolvição do apelante, eis que os autos revelam de modo inequívoco a autoria e materialidade dos fatos. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade. Recurso Improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001097-28.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLON SIQUEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: RAMON COELHO ALMEIDA - ES17954

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

“[...] Segundo o inquérito policial anexo, no dia 10 de fevereiro de 2023, por volta das 19 horas e 45 minutos, na Rua Januário, Bairro Alecrim, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, juntamente com um adolescente(fls. 31 e 34), com quem estava previamente acordado, trazia consigo, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, trinta e duas buchas da droga conhecida como “maconha”, quarenta e uma pedras da droga conhecida como “crack”, cento e onze pinos que continham a droga conhecida como “cocaína”, e oito buchas da droga conhecida como “haxixe”, além de cinco frascos da substância nociva à saúde conhecida como “loló” (autos de apreensão e de constatação provisória da natureza das drogas fls. 39/41).

Revelam os autos que, diante de notícias de tráfico de drogas no local conhecido como “Beco do Alemão”, na Rua Luís Camões, no Bairro Alecrim, Policiais Militares se dirigiram ao mencionado local para patrulhamento.

Ao chegarem, parte da equipe ingressou pela parte da frente do beco, enquanto outros Policiais se posicionaram na Rua Américo Bernardes, que fica na parte de trás do beco

Assim que ingressaram no beco, os Policiais avistaram o denunciado, que estava com uma sacola nas mãos e o adolescente (fls. 31 e 34) que segurava um objeto semelhante a uma arma de fogo, os quais se evadiram quanto perceberam a presença policial.

O adolescente fechou um portão que dava acesso à Rua Américo Bernardes, escalou o muro da residência de n° 420 e lá se escondeu.

A proprietária da referida residência de n° 420, autorizou que os Policiais entrassem em sua casa e realizassem buscas, que resultaram na detenção do adolescente (fls. 31 e 34), que estava escondido em um quarto, e na apreensão da arma de fogo que ele portava, que se encontrava embaixo da cama desse mesmo quarto, sendo uma pistola marca Taurus, modelo HC Plus, calibre.380 ACP, com número de série raspado, abastecida com dezoito munições intactas (auto de apreensão fls: 39/40).

O denunciado não conseguiu se evadir, lançou a sacola que levava consigo por cima do portão do beco e foi detido pelos Policiais.

Próximo ao portão, os Policiais apreenderam a sacola lançada pelo denunciado e verificaram que nela havia 32 buchas de “maconha”,41 pedras de “crack”, 111 pinos de “cocaína”, e 8 buchas de "haxixe”, além de 05 frascos de “loló”(auto de apreensão fls. 39/40).

Infere-se dos autos que o adolescente (fls. 31 e 34) utilizava a arma de fogo apreendida para fazer a segurança do denunciado que levava as drogas apreendidas, as quais, pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, se destinavam ao tráfico.

Assim agindo, infere-se que o denunciado transgrediu as normas do artigo 33 c/c artigo 40, IV e VI, ambos da Lei n° 11.343/06, assim como do artigo 278 do Código Penal, todos em concurso material, razão pela qualquer sejam adotadas as providências processuais pertinentes, seja a presente recebida, citado o denunciado, intimadas as testemunhas abaixo arroladas, para serem ouvidas em Juízo e, ao final, seja condenado o denunciado ao cumprimento das sanções previstas e à reparação do dano coletivo sofrido (artigo 387, IV do {...} (
sic)
.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 1800 (mil e oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa busca absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas, pelo auto de prisão em flagrante de fls. 71/110, pelo boletim de ocorrência de fls. 12/17, laudo de exame químico de fls. 159 e auto de apreensão e fls. 42/43.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

que no dia dos fatos uma equipe policial conseguiu entrar na frente do beco; que a parte de trás do beco dá em uma outra rua; que à direita do beco os envolvidos no tráfico local entraram em uma casa abandonada; que a equipe que estava na frente visualizou dois indivíduos, um deles portando uma sacola; que quem portava a sacola era o acusado; que o outro indivíduo estava com uma arma; que na sacola estavam os entorpecentes; que a sacola foi vista na mão do acusado; que durante a perseguição o acusado foi visto soltando a sacola; que a perseguição foi contínua e não perderam o acusado do campo de visão; que a perseguição foi a todo momento em via pública; que obtiveram êxito em encontrar a arma de fogo; que a sacola foi apreendida pela outra equipe; que quando o acusado entrou em seu campo de visão, visualizou o mesmo dispensando a sacola. (Depoimento do Policial Militar Jhony Candeia LIttig Pereira, em juízo).

o local onde ocorreram os fatos é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que são cerca de 07 bocas de fumo da mesma facção; que no local há vários homicídios devido à guerra ocasionada pelo tráfico de drogas; que se recorda do acusado; que rendeu o adolescente, que estava armado, pelos fundos do beco; que somente visualizou o acusado quando este já estava detido; que o acusado estava no local com o adolescente; que o acusado foi abordado em via pública; que estava com o PM Jhonny; que foram duas viaturas da Força Tática; que já conhecia o acusado de outras abordagens; que o acusado é considerado gerente do tráfico de drogas local, conhecido como Pingo D'água; que o beco tem aproximadamente 20 metros; que os traficantes locais colocaram na saída do beco um portão grande com serpentinas, que atrapalham as diligências; que no dia dos fatos o adolescente conseguiu correr e fechar esse portão, ficando o acusado para o lado de fora. (Depoimento do Policial Militar Hercules Xavier dos Santos, em juízo).

O acusado, ao prestar depoimento em juízo, negou a autoria dos fatos.

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelos depoimentos dos policiais, que efetuaram a prisão em flagrante, que o apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, não havendo motivos para se falar em absolvição ou desclassificar a conduta para o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Alternativamente, requer a defesa a redução da pena imposta.

Noto que a pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão, diante da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, de forma devidamente fundamentada.

Da leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

A valoração de 01 (uma) circunstância judicial como negativa já é capaz de fixar a pena além do mínimo legal.

Insta salientar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dão pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático. Em verdade, é um exercício de discricionariedade vinculada.

A referida discricionariedade do magistrado sentenciante deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida.

Dessa forma, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente, assim como restou evidenciado no presente caso.

Sobre o assunto, do seguinte modo se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

III - "
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas
, a serem extraídas de cálculo matemático,
levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP
e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

(HC 612.275/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

Desse modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação.

Ausentes agravantes e atenuantes.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, eis que o apelante ostenta condenações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas e entorpecentes, bem como diante do material apreendido, que denotam de forma clara estar o acusado dedicado às atividades criminosas.

Também não vejo motivos para afastar a causa de aumento do art. 40, IV e VI da Lei 11.343/2006, eis que restou inequivocamente comprovado, nos autos, ter o apelante utilizado de arma de fogo para assegurar a prática do tráfico de drogas, bem como de ter envolvido adolescente nas atividades ilícitas.

Desse modo, foi a pena exasperada em 1/5, restando definitivamente fixada em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 1800 (mil e oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

Assim, deve a sentença de primeira instância ser mantida em sua integralidade, por se mostrar a mesma muito bem lançada.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após tomar conhecimento do bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que chegou à conclusão de negar provimento ao apelo defensivo, mantendo intacta a sentença condenatória que aplicou ao apelado a pena de 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 1800 (mil e oitocentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.

A defesa requereu, em suas razões recursais, absolvição, inaplicabilidade das causas de aumento, aplicação do tráfico privilegiado e redução da pena base.

Após detida análise, ressalto que compartilho do entendimento do Eminente Relator em relação às três primeiras teses ventiladas, o ponto de divergência que motiva o presente pedido de vista é relativo apenas à dosimetria da pena em sua primeira fase.

Conforme constou da denúncia, o apelado foi preso em flagrante, na posse de “
32 (trinta e duas) “buchas” da droga conhecida como “maconha”, 41 (quarenta e uma) “pedras” da droga conhecida como “crack”, 111 (cento e onze) “pinos” que continham a droga conhecida como “cocaína”, 08 (oito) buchas da droga conhecida como “haxixe”, além de 05 (cinco) frascos da substância nociva à saúde conhecida como “’
l
oló’”
.

A pena-base foi aplicada em 09 (nove) anos de reclusão e pagamento de 2000 (dois mil) dias-multa.

O aumento da pena-base em quatro anos acima da pena mínima em abstrato foi fundamentado na negativação da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido, não havendo valoração negativa em relação à nenhuma das circunstâncias judiciais genéricas previstas no art. 59 do CP.

Em que pese o entendimento consolidado de que as circunstâncias judiciais específicas, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, serem preponderantes em relação às circunstâncias judiciais genéricas, previstas no art. 59 do CP, entendo que a exacerbação da pena-base em 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, unicamente em razão desta circunstância, não observa o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

Muito embora a quantidade de droga apreendida se revele significativa do ponto de vista do comércio ilícito varejista, não se revela suficientemente grande a ponto de indicar o recorrente como um grande fornecedor do tráfico, situação que justificaria um aumento de pena neste montante.

Portanto, com base nos fundamentos elencados, reputo razoável e proporcional o incremento da pena-base no valor de 1/3 (um terço) sobre a pena mínima em abstrato, ou seja, o valor do dobro normalmente utilizado para o desvalor de uma circunstância judicial genérica, considerando a preponderância da circunstância judicial específica.

Desta forma,
estabeleço a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa, o que implica na redução da pena na fração de 1/6 (um sexto), ausentes agravantes,
ficando a pena intermediária estabelecida em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
.

Ausentes causas de diminuição, presente as causas de aumento previstas nos incisos IV e VI, do art. 40, da Lei n.º 11.343/06, devendo a pena ser aumentada na fração de 1/5 (um quinto), conforme previsto na sentença recorrida, de modo que
a pena definitiva passa a ser fixada em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa
.

O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o
semiaberto
, de acordo com a regra prevista na alínea “b”, do §2º, do art. 33, do CP.

Em relação à continuidade da prisão preventiva mantida sentença, faço a ressalva de que ela deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto, conforme se observa de reiteradas decisões deste Colegiado.

“
Não há incompatibilidade entre a decretação da prisão preventiva em sentença (ou indeferimento do direito de recorrer em liberdade) e a fixação de regime semiaberto, sendo apenas necessária a compatibilização da custódia cautelar com o regime fixado
” (TJES - Habeas Corpus nº 5005668-62.2023.8.08.0000; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 04/Aug/2023).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de 675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa
, a ser cumprido no regime inicial semiaberto, o qual deverá ser compatibilizado com a prisão preventiva mantida na sentença recorrida, bem como ao pagamento de 625 dias-multa.

É como voto.