Tribunal: TJES
Processo: 5034083-17.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Bancários; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-06-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5034083-17.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: LEONARDO ZANETTI GAMA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5034083-17.2022.8.08.0024

RECORRENTE:
BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO S.A

RECORRIDO:
LEONARDO ZANETTI GAMA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. GOLPE DO SMS. SMISHING. FALHA NOS SERVIÇOS PRESTADOS. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. FALHA NA SEGURANÇA. SEGURANÇA DE SISTEMA BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA STJ. RECURSO INOMINADO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto no Id. 7521632. Contrarrazões apresentadas, id. 7521637, com registro que a parte recorrida encontra-se assistido por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso interposto (Id. 7521632), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995. A
parte recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente recurso. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 7521630), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE os pedidos contidos na peça inicial, confirmando os efeitos da tutela de urgência concedida, razão pela qual: a)
DECLARO
a inexistência do contrato de empréstimo nº 051 00582 22 011781 00 e, por consequência, a sua inexigibilidade; b)
DETERMINO
a suspensão dos descontos das parcelas do contrato de nº 051 00582 22 011781 00 junto à folha de pagamento do autor, em definitivo; c) CONDENO o réu (
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
) a pagar à parte autora (
LEONARDO ZANETTI GAMA
): c.1) o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, a título de
danos morais
, com correção monetária e juros de mora a partir da presente data; c.2) o valor de
R$ 643,76 (seiscentos e quarenta e três reais e setenta e seis centavos),
a título de danos materiais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local desde a data dos descontos, e juros de 1% ao mês desde a citação.”

Trata-se de ação de obrigação de fazer cumulada com reparação material e moral, sob argumento que em 10/02/2021 o autor recebeu um SMS informando sobre uma compra no valor de R$ 1.120,00 e, por não reconhecer a compra entrou em contato com o número informado no SMS e durante a conversa foi redirecionado para um numero de whatsapp onde foi passado um link para cancelamento da compra, o que foi feito. Sustenta que no dia seguinte compareceu ao Banco para confirmar o cancelamento onde foi informado sobre possível fraude. Afirma que as compras contestadas foram estornadas, mas o empréstimo que foi realizado em nome do autor não. Postula pelo cancelamento e suspensão das parcelas do empréstimo, devolução dos valores descontados, além de reparação moral.

O Banco recorrente em suas razões recursais argui sua ilegitimidade passiva, pleiteia a reforma da r. Sentença arguindo culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, bem como inexistência de reparação moral.

Preliminar:

- Ilegitimidade passiva Banco:

A legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva da ação, ou seja, a qualidade expressa em lei que autoriza o sujeito (autor) a invocar a tutela jurisdicional. Nessa lógica, será réu aquele contra qual a parte demandante pretender algo.

Além do que, prevalece na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento fundado na teoria da asserção (
in statu assertionis
), segundo a qual a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória.

No mais, há de se analisar no mérito, se há excludente de responsabilidade do Banco.

Rejeito
a preliminar.

No mérito, insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica do autor, caberia ao requerido trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC.

Dito isso, no caso em questão, trata-se do “ golpe do SMS- smishing” em que o fraudador se passa pelo banco, envia uma informação e envia um link malicioso ou pede informações que o fraudador usará posteriormente ou quando enviam SMS dizendo que há algo errado na conta e passa um número 0800 falso. Valendo-se do link ou do telefone, o fraudador passa diversas instruções a serem realizadas pela vítima, que acredita estar se tratando de

precaução do banco.

Nesse sentido, o banco, como gestor imediato das operações realizadas na conta corrente é responsável pelos danos derivados de eventual falha havida no desenvolvimento de sua atividade empresarial, inclusive por ser garantidor da segurança dos dados de seus clientes - Com efeito, ao banco compete velar pela higidez da segurança dos serviços que coloca à disposição do cliente, inserindo-se nos riscos inerentes as suas atividades sua responsabilização pelos danos advindos da realização de operações financeiras fraudulentas, tanto mais porque sua responsabilidade é de natureza objetiva, independendo da perquirição da culpa para sua responsabilização, satisfazendo-se tão somente com a verificação da ocorrência da falha nos serviços que fornece, os danos experimentados pelo consumidor e o nexo de causalidade enlaçando-os ( CDC , arts. 7º , parágrafo único , e 14 ; STJ, súmula 479 )

Ainda, restando evidenciada a capacidade técnica, tecnológica e financeira da instituição recorrente, deveria ter averiguado a transação realizada, porém a
Instituição financeira creditou e transferiu valores tomados por
empréstimo
sem qualquer identificação segura do mutuário contratante.

Cabe ressaltar que é de incumbência da instituição financeira a checagem, em tempo real, da regularidade da contratação do
empréstimo
antes de disponibilizar o valor na conta bancária do cliente. O sistema de detecção de fraude deve ser acionado de maneira automática para impedir que as operações fraudulentas se concretizassem. A instituição financeira deveria tomar as cautelas necessárias para a constatação da irregularidade de aludidas transações, o que não ocorreu, motivo pelo qual responde pelos danos patrimoniais e extrapatrimoniais suportados pelo apelante.

Assim, considerando a existência de flagrante indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não se verificar regularidade da contratação e consignando ainda que, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, fortuito interno não é suficiente para que seja afastada a responsabilidade da instituição financeira, respondendo de forma objetiva, portanto, ainda que se trate, de fato, de fortuito interno, não se deve perder de vista a responsabilidade objetiva do banco réu, motivo pelo qual se vota pela manutenção da r. sentença que determinou o cancelamento do empréstimo, a suspensão dos descontos, bem como a evolução do valor indevidamente descontado do autor.

SÚMULA 479 STJ - ‘As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias’.

Assim, verifica-se a falha na prestação do serviço, nos moldes do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, considerando “o dever de adotar mecanismos que obstem operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores enseja a responsabilidade do prestador de serviços, que responderá pelo risco da atividade, pois a instituição financeira precisa se precaver a fim de evitar golpes desta natureza, cada vez mais frequentes no país” (REsp n. 2.015.732/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023).

A situação pela qual passou o autor superou, em muito, o que se convencionou chamar de mero aborrecimento. Diante de referido quadro, é inegável o desgaste imposto ao consumidor, que ultrapassa a esfera do dissabor e que deve ser reparado pela via dos danos morais.
O dano moral está bem delineado ao impor desgaste para a resolução do conflito, que ocorreu apenas com a propositura de ação.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrida na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa, entendo por justa e adequada o montante fixado pelo juízo de primeiro grau, qual seja,

R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, para manter a r. sentença impugnada por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% (vinte por cento) do valor da condenação, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)