Tribunal: TJES
Processo: 5012130-35.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Penalidades
Data de julgamento: 2024-07-02

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO -

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE -

RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO
– IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES -
AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO
.

1 – Na origem, a recorrente afirma que o contrato firmado com a Administração Pública foi rescindido de forma prematura e açodada, sendo inobservado o devido processo legal administrativo, posto que não lhe foi conferido o direito de apresentar defesa antes da aplicação das sanções.

2 – Com efeito, o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, dispõe que a Administração Pública pode aplicar ao contratado penalidades pela inexecução total ou parcial dos serviços, desde que garantida a possibilidade de apresentação de defesa prévia.

3 – Verifica-se que o agravado aparentemente suprimiu o direito da recorrente de apresentar defesa prévia no procedimento de rescisão antecipada do contrato, com aplicação de penalidades, em potencial confronto com o art. 87, caput, da Lei nº. 8.666/93 e art. 5º, LV, da Constituição da República, sendo certo que a ausência da antecedente ciência da contratada para se manifestar acerca da conduta ilícita que lhe foi imputada não é convalidada pela abertura posterior de prazo para recorrer da condenação resultante do procedimento, no qual o contraditório e a ampla defesa não foram observados.

4 – Segundo o Tribunal da Cidadania, "
Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário"

(RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016).

5 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012130-35.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: G4 LOCACAO E PAVIMENTACAO LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE SANTA MARIA DE JETIBA

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO -

TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE -

RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO
– IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES -
AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA – VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA – RECURSO PROVIDO
.

1 – Na origem, a recorrente afirma que o contrato firmado com a Administração Pública foi rescindido de forma prematura e açodada, sendo inobservado o devido processo legal administrativo, posto que não lhe foi conferido o direito de apresentar defesa antes da aplicação das sanções.

2 – Com efeito, o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, dispõe que a Administração Pública pode aplicar ao contratado penalidades pela inexecução total ou parcial dos serviços, desde que garantida a possibilidade de apresentação de defesa prévia.

3 – Verifica-se que o agravado aparentemente suprimiu o direito da recorrente de apresentar defesa prévia no procedimento de rescisão antecipada do contrato, com aplicação de penalidades, em potencial confronto com o art. 87, caput, da Lei nº. 8.666/93 e art. 5º, LV, da Constituição da República, sendo certo que a ausência da antecedente ciência da contratada para se manifestar acerca da conduta ilícita que lhe foi imputada não é convalidada pela abertura posterior de prazo para recorrer da condenação resultante do procedimento, no qual o contraditório e a ampla defesa não foram observados.

4 – Segundo o Tribunal da Cidadania, "
Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário"

(RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016).

5 - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO
DE INSTRUMENTO
Nº 5012130-35.2023.8.08.0000

AGRAVANTE
:
G4 LOCAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO LTDA

AGRAVADO
:
MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DE JETIBÁ

RELATOR: DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto por G4 LOCAÇÃO E PAVIMENTAÇÃO LTDA em face da decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Santa Maria de Jetibá, a qual indeferiu o pedido de tutela cautelar antecedente formulado.

Em suas razões recursais (id. 6286989), sustentou, em síntese, que após ter participado de processo licitatório, a recorrente e o Município de Santa Maria de Jetibá firmaram, em 06.06.2022, o Contrato nº 348/2022, cujo objeto era a execução de obras visando a pavimentação e drenagem da estrada que liga a rodovia ES-264 ao trevo de acesso à comunidade barracão do Rio Posmosser, com prazo de execução dos serviços de 300 (trezentos) dias e vigência de 360 (trezentos e sessenta) dias.

No entanto, poucos meses depois, a municipalidade rescindiu prematuramente o contrato, de forma unilateral, sob argumento de atraso dos serviços que seriam prestados pela agravante, aplicando as penalidades pecuniárias previstas, quais sejam: multa moratória no valor de R$ 312.266,70 (trezentos e doze mil, duzentos e sessenta e seis reais e setenta centavos), multa cominatória na quantia de R$ 346.963,02 (trezentos e quarenta seis mil, novecentos e sessenta e três reais e dois centavos) e suspensão de 01 (um) ano de participar de licitação ou impedimento de contratar com a administração pública.

Argumenta a recorrente que se encontra participando de processo licitatório em outro município (Ecoporanga/ES), sendo declarada vencedora, de forma que a aplicação da penalidade impedirá sua contratação, o que evidencia risco de dano grave ou de difícil reparação, assim como a inscrição das multas em dívida ativa.

Afirma que os atrasos apontados pelo Município foram devidamente justificados pela recorrente, mesmo assim a foi sumariamente penalizada e afastada sem ser oportunizados o contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que a obra se encontrava em franca evolução e seria finalizada no prazo estipulado.

Não obstante, argumenta que ainda que fosse o caso de descumprimento do prazo de 300 (trezentos) dias, poderia ser operada a prorrogação do contrato baseada na Lei de Licitações, tendo justificado que enfrentou problemas com a contratação de mão de obra local, atrasos de fornecedores, interferência rochosa em pontos de drenagem e demora de liberação da licença pelo IDAF. Mas, entregaria a obra objeto do contrato dentro do prazo pactuado.

Por fim, afirma que, mesmo antes da obtenção da dispensa de licenciamento ambiental para início das obras, realizou procedimentos prévios de levantamento topográfico, locação de imóveis para alojamento, escritório, canteiro de obras, depósito de materiais e equipamentos.

Diante de tais argumentos, postulou o deferimento de medida liminar
“para tão somente seja determinada a Suspensão das penalidades de inidoneidade e de suspensão do direito de licitar e contratar imputados a Autora, determinando ao Município Réu que exclua imediatamente o nome da Autora do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), bem como suspenda a exigibilidade das multas lavradas, até ulterior determinação”
.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar
as razões recursais
.

Em decisão proferida, na qual deferi o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, assim me manifestei:

Na origem, a parte recorrente almejou liminarmente a suspensão das penalidades administrativas aplicadas pelo agravado, em razão da rescisão unilateral do contrato celebrado entre as partes.

O magistrado
a quo
concluiu na decisão vergastada que
“por não vislumbrar ilegalidades no procedimento administrativo, uma vez que, ao que parece, houve o atraso injustificado da obra, entendo pelo não acolhimento da medida liminar pleiteada”
.

Pois bem.

Da análise dos argumentos consignados pela agravante em suas razões, entendo que os requisitos que condicionam o deferimento da liminar recursal pretendida se encontram presentes, tal como prescrito pelo art. 995, parágrafo único do CPC.

A recorrente afirma que o contrato firmado com a Administração Pública foi rescindido de forma prematura e açodada, sendo inobservado o devido processo legal administrativo, posto que não lhe foi conferido o direito de apresentar defesa antes da aplicação das sanções.

Com efeito, o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, dispõe que a Administração Pública pode aplicar ao contratado penalidades pela inexecução total ou parcial dos serviços, desde que garantida a possibilidade de apresentação de defesa prévia.

Veja-se:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Na própria cláusula 9.3 do contrato firmado entre as partes (id. 29859368 – autos de origem) consta que
“pela inexecução total ou parcial do contrato, o contratante poderá aplicar as seguintes sanções,
assegurando a garantia de prévia defesa
”
[não existe grifo no original].

Neste aspecto, incumbia ao agravado instaurar, formalmente, processo administrativo e notificar a empresa contratada acerca da pretensão de rescindir o contrato, com a aplicação de sanções, expondo as razões fáticas e os fundamentos jurídicos justificadores das penalidades, prevendo e indicando o prazo legal para apresentação de defesa prévia, inclusive com a possibilidade de produção probatória, para, ao fim, decidir motivadamente sobre a aplicação ou não das sanções discutidas, sob pena de serem nulas as medidas aplicadas.

Confira-se o entendimento jurisprudencial:

“
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. PRÉVIA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL E CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 1.
O artigo 87, caput, da Lei nº 8.666/93, dispõe que pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as sanções de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar com a Administração por prazo superior a 2 anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. 2. Conforme o parágrafo segundo do citado artigo, as sanções de advertência, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade poderão ser aplicadas juntamente com a de multa, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de cinco dias úteis. 3. Resta demonstrado, entretanto, a violação ao direito líquido e certo da impetrante, ao ser privada do processo administrativo e, como consectário, do princípio do contraditório, assegurado pela própria Lei de regência dos procedimentos licitatórios. 4. Restando malferidos os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, conforme demonstrado, alternativa outra não resta, senão em proclamar a nulidade do ato administrativo que determinou a aplicação da multa pela inexecução do contrato administrativo celebrado entre as partes de que tratam os presentes autos
.
5. Remessa oficial improvida”
. (TRF 3ª R.; Rem 0001730-39.2005.4.03.6115; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva; Julg. 16/11/2016; DEJF 22/12/2016) [não existe grifo no original]

Da detida análise dos autos de origem, observa-se que nos ids. 29859369 a 29859372 foram juntados documentos do processo administrativo nº 5905/2021, a partir do firmado contrato nº 348/2022, ora discutido.

Consta às fls. 996/997 do aludido processo administrativo (id. 29859369 – pg. 39/40), documento intitulado de
“recomendação de abertura de processo para rescisão contratual do contrato de nº 348/2022”
.

Na sequência, verifica-se a presença de parecer jurídico lançado às fls. 1.009/1.012 (id. 29859370 – pg. 01/04), onde há conclusão
“pela rescisão unilateral do contrato com aplicação de sanções previstas nos artigos 86 e 87 da Lei nº 8.666/93, a critério da Administração, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”,
com imediato encaminhamento para o Prefeito Municipal, que o acolheu, aplicando as sanções previstas na cláusula 9.3 do contrato, alíneas ‘b’, ‘c’, ‘d’ e ‘e’.

Por conseguinte, o feito foi encaminhado para cálculo das multas impostas, bem como arbitramento do prazo de suspensão temporária da agravante em licitações (fl. 1.016 – id. 29859370 – pg. 08), o que foi definido às fls. 1.017/1.018 (id. 29859370 – pg. 09/10).

Após a conclusão do procedimento que culminou na aplicação de sanções em desfavor da agravante houve abertura de prazo para apresentação de recurso, nos termos do art. 109, I, da Lei nº 8.666/93 (fls. 1.026/1.027 – id. 29859370 – pg. 18/19), o qual foi rejeitado no parecer jurídico lançado às fls. 1.093/1.096 (id. 29859372 – pg. 06/09), havendo ratificação do Prefeito Municipal à fl. 1.098 (id. 29859372 – pg. 11).

Portanto, vislumbra-se, neste momento de análise inicial do recurso, que o agravado aparentemente suprimiu o direito da recorrente de apresentar defesa prévia no procedimento de rescisão antecipada do contrato, com aplicação de penalidades, em potencial confronto com o art. 87, caput, da Lei nº. 8.666/93 e art. 5º, LV, da Constituição da República, sendo certo que a ausência da antecedente ciência da contratada para se manifestar acerca da conduta ilícita que lhe foi imputada não é convalidada pela abertura posterior de prazo para recorrer da condenação resultante do procedimento, no qual o contraditório e a ampla defesa não foram observados, circunstância esta que recomenda a concessão da postulada antecipação dos efeitos da tutela recursal para afastar, neste instante, as penalidades de inidoneidade e de suspensão do direito de licitar e contratar imputados à recorrente, bem como a exigibilidade das multas lavradas, sendo certo que inexiste risco de irreversibilidade.

Mister destacar que o
periculum in mora

que opera contra a agravante também se encontra presente nos autos, porquanto a manutenção da aplicação das penalidades em seu desfavor, neste momento, poderá obstar o seu prosseguimento no processo licitatório em andamento no Município de Ecoporanga/ES (id. 29859609 dos autos de origem), onde a recorrente já foi declarada vencedora da concorrência pública.

Diante do exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal para
afastar as penalidades de inidoneidade e de suspensão do direito de licitar e contratar imputados à recorrente, determinando ao agravado que exclua, no prazo de 05 (cinco) dias, o nome da referida parte do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), no que for referente ao processo administrativo nº 5905/2021 - contrato nº 348/2022 -, bem como suspenda a exigibilidade das multas lavradas, até ulterior determinação.

O simples fato de tratar-se de interesse público não autoriza a Administração Pública a rescindir abruptamente o contrato, sem notificação formal para a realização de defesa prévia, sendo que no caso dos autos foi encaminhado tão somente e-mail com a notificação de rescisão do pacto com a aplicação das penalidades.

Acerca do tema, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO. RESCISÃO UNILATERAL. INTERESSE PÚBLICO. NOTIFICAÇÃO FORMAL PARA O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NECESSIDADE 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3).
2. Esta Corte Superior entende que a rescisão unilateral do contrato administrativo com base no interesse público, prevista no art. 78, XII, da Lei n. 8.666/93, não exime a Administração Pública de devidamente a motivar, com a oitiva prévia do contratado, não sendo "possível embasar a abrupta rescisão de contrato sob o pálio apenas de que seria precário"
(RMS 48.972/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 29/06/2016). 3.
Na hipótese, o Tribunal estadual foi expresso ao consignar que "não houve notificação formal da rescisão do contrato, tampouco motivo específico, a fim de oportunizar" à empresa contratada o contraditório e a ampla defesa, sendo-lhe enviada somente a "Ordem de Paralisação."
4. A manifestação do contratado se faz necessária porque a rescisão unilateral de contrato administrativo por interesse público impõe a obrigação de indenização pelo Poder Público dos danos emergentes e lucros cessantes (EREsp 737.741/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/11/2008, DJe 21/08/2009), sem a possibilidade de o interessado se opor ou impedir que o Poder Público proceda à rescisão unilateral. 5. In casu, a demanda proposta na origem pelo agravado e julgada procedente não questiona a continuidade do ajuste, mas o recebimento de valores referentes ao serviço prestado nos meses de outubro a dezembro de 2008. 6. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1650210 ES 2017/0017188-8, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 07/05/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2019)

Ainda, julgados dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais e São Paulo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE - RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO ADMINISTRATIVO - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - INOBSERVÂNCIA - SUSPENSÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. - Os requisitos para a concessão da tutela antecipada de caráter antecedente são os mesmos consubstanciados no art. 300, do Código de Processo Civil. O referido artigo autoriza a concessão da tutela requerida na petição inicial, desde que presente a prova inequívoca, em que fique demonstrada a verossimilhança das alegações e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação -
A rescisão unilateral de contrato administrativo, quando fundada em não cumprimento do contrato pelo particular, deve ser precedida de procedimento, observado o contraditório e a ampla defesa
-
Inexistindo procedimento administrativo prévio, com observância ao contraditório e ampla defesa, imperiosa a determinação de suspensão do ato administrativo de rescisão unilateral de contrato administrativo.
(TJ-MG - AI: 10000200709715001 MG, Relator: Ângela de Lourdes Rodrigues, Data de Julgamento: 22/10/2020, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/10/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. Impetrante que pretende a anulação do ato administrativo que rescindiu o contrato firmado com o Município de Leme e lhe impôs multa por descumprimento da avença. CABIMENTO.
Em que pese a Administração Pública possua prerrogativa de rescindir unilateralmente os contratos, nos termos do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, não pode fazê-lo sem prévia instauração do processo administrativo competente, em que se garanta o devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Violação ao art. 5º, LIV e LV da CF/88.
Precedentes. R. sentença concessiva mantida. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDOS. (TJ-SP - APL: 10012962720218260318 SP 1001296-27.2021.8.26.0318, Relator: Flora Maria Nesi Tossi Silva, Data de Julgamento: 25/10/2021, 13ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/10/2021)

Desse modo, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso
,
para suspender as penalidades de inidoneidade e de suspensão do direito de licitar e contratar impostas à recorrente, determinando ao agravado que exclua o nome da referida parte do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), no que for referente ao processo administrativo nº 5905/2021 - contrato nº 348/2022 -, bem como suspenda a exigibilidade das multas lavradas,
até o julgamento do processo de origem.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO EXARADO PELO RELATOR.

Acompanho o voto de relatoria e, portanto, dou provimento ao recurso.