Tribunal: TJES
Processo: 0000003-51.2024.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-10-01

Ementa:
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO.
PORTE DE ARMA DE FOGO.
ART. 12,
CAPUT
, LEI 10.826/03. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. NÃO VERIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA 585 DO STJ. POSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVO. CONCESSÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Considerando a existência de fundadas dúvidas sobre a real existência da excludente de ilicitude invocada como fundamento para a absolvição sumária, e levando em conta que há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime em praticado pelo recorrente, inexiste razão para reformar a r. Sentença condenatória, não havendo que se falar em absolvição.

2.
O magistrado de piso entendeu que a agravante da reincidência deve preponderar com relação à atenuante da confissão. No entanto, em respeito ao segundo o Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça, e considerando que havia apenas uma condenação transitada em julgado quando do cometimento do crime, é devida a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

3.
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena e para fixar honorários advocatícios ao dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000003-51.2024.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI DO NASCIMENTO GERA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL.
APELAÇÃO.
PORTE DE ARMA DE FOGO.
ART. 12,
CAPUT
, LEI 10.826/03. LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA. NÃO VERIFICADA. REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA DA SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TEMA 585 DO STJ. POSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DATIVO. CONCESSÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Considerando a existência de fundadas dúvidas sobre a real existência da excludente de ilicitude invocada como fundamento para a absolvição sumária, e levando em conta que há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime em praticado pelo recorrente, inexiste razão para reformar a r. Sentença condenatória, não havendo que se falar em absolvição.

2.
O magistrado de piso entendeu que a agravante da reincidência deve preponderar com relação à atenuante da confissão. No entanto, em respeito ao segundo o Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça, e considerando que havia apenas uma condenação transitada em julgado quando do cometimento do crime, é devida a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

3.
Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena e para fixar honorários advocatícios ao dativo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000003-51.2024.8.08.0054

APELANTE: YURI DO NASCIMENTO GERA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
ESPÍRITO
SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
YURI DO NASCIMENTO GERA
em face da r. Sentença cujo link foi juntado ao ID 8770044 e cujo termo está acostado ao ID 8770042 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para o condenar nas iras do art. 12 da Lei 10.826/03 a uma pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção.

Em suas razões, ao ID 9496176, requer (i) o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa putativa; (ii) redução da pena para considerar as atenuantes da confissão espontânea e circunstância especial; (iii) fixação de honorários advocatícios.

Contrarrazões ao ID 9588916, pelo desprovimento do recurso do réu.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9740923, pelo conhecimento dos recursos, desprovimento do recurso.

Pois bem.

Extrai-se da denúncia o que se segue:

Consta do incluso inquérito policial que no dia 02 de fevereiro de 2024, por volta das 06h36min, na Rua Projetada, S/N, bairro Caixa D’Água, São Domingos do Norte/ES, o denunciado possuía arma de fogo de uso permitido em desacordo com determinação legal ou regulamentar no interior de sua residência.

Extrai-se dos autos que no dia dos fatos policiais militares tomaram conhecimento de que Yuri era foragido da justiça e estaria comercializando entorpecentes no bairro Caixa D’Água. Diante destas informações, os militares verificaram que no CNJ constava um mandado de prisão em aberto em desfavor do denunciado, oriundo dos autos da Guia de Execução nº 2000010-21.2022.8.08.0008.

A guarnição da polícia militar dirigiu-se até o endereço supra, onde logrou êxito em cumprir o mandado de prisão e, ainda, encontrou sobre a cama do denunciado uma garrucha calibre 38 CBC SPL, de marca e numeração ilegíveis, com duas munições calibre 38 CBC SPL.

Materialidade comprovada pelo boletim unificado nº 53623011 (fls. 13/20, doc. 01, id 37788214), termos de declaração (fls. 23/25 (doc. 01), 01/03 (doc. 02), id 37788214), auto de qualificação e interrogatório (fl. 05, doc. 02, id 37788214), auto de apreensão (fls. 19/21, id 37788214) e auto de constatação de eficiência de arma de fogo (fl. 23, id 37788214).

II - Da impossibilidade de acordo de não persecução penal e da suspensão condicional do processo

Extrai-se dos autos a inviabilidade de formalização dos referidos benefícios, visto que o demandado possui condenação com trânsito em julgado pelo delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 16 da Lei 10.826/03, na ação penal nº 0000001-23.2020.8.08.0054, aspecto que suscita sua reiteração criminosa.

Ressalta-se ainda, que o denunciado cumpria pena pelos crimes acima no regime prisional semiaberto e, ao sair para trabalhar em 14 de setembro de 2023 não retornou mais para a unidade prisional, o que ensejou a regressão do regime prisional, conforme decisão proferida na Guia de Execução nº 2000010- 21.2022.8.08.0008.

III - Da tipificação e dos requerimentos

Assim agindo, o denunciado YURI DO NASCIMENTO GÊRA incorreu na sanção penal domiciliada no artigo 12 da Lei 10.826/03 [...]

Inicialmente, o apelante pleiteia a aplicação da excludente de ilicitude da legítima defesa putativa (art. 20, §1º do CP), pois afirma que possuía a arma de fogo para defender-se de eventual ataque, porque semanas antes havia sido alvo de tentativa de homicídio na cidade de São Gabriel da Palha, por conta de desafetos relacionados ao envolvimento com o tráfico de drogas.

A única testemunha do réu arrolada nos autos foi a sua sogra, a senhora ANDRÉIA TEREZINHA RELLES, a qual foi ouvida na condição de informante, e informou que desconhecia que ele havia sido alvo de tentativa de homicídio dias antes do flagrante. Assim, conforme apontado pelo juiz de conhecimento em sede de sentença, inexiste indícios concretos de que o apelante estivesse sendo ameaçado.

Portanto, considerando a existência de fundadas dúvidas sobre a real existência da excludente de ilicitude invocada como fundamento para a absolvição sumária, e levando em conta que há indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime em praticado pelo recorrente, inexiste razão para reformar a r. Sentença condenatória, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido tem entendido este e. Tribunal:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO, ARTIGO 121, §2°, INCISO IV, DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA - REQUISITOS MÍNIMOS DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE – INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO CONEXO DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO. 1) A sentença de pronúncia é decisão interlocutória, de conteúdo declaratório em que o juiz proclama admissível a acusação para que esta seja decidida pelo Tribunal do Júri, diante da comprovação da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, eis que alcançado “standard” probatório suficiente para a decisão de pronúncia, já que nesta fase não se exige a mesma densidade probatória que a necessária para condenar o acusado. 2)
Existindo fundadas dúvidas sobre a real existência da excludente de ilicitude invocada - legítima defesa putativa - como fundamento para a absolvição sumária, e havendo indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime de homicídio qualificado, não há suporte jurídico para aplicação da absolvição sumária.
3) Muito embora tenha sido pequena a quantidade de entorpecente apreendido, os depoimentos colhidos demonstraram a ligação do réu com o tráfico, bem como o delito de homicídio pelo qual ele foi pronunciado se deu em um contexto de animosidade entre pessoas envolvidas com o comércio proscrito de drogas, devendo o crime conexo ser julgado pelo Tribunal do júri por força do princípio da soberania dos vereditos. 4) Recurso desprovido. (TJES, RESE 0008350-18.2018.8.08.0011, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, DJe: 26/05/2023). Grifei.

Em seguida, o apelante pleiteia a consideração da atenuante da confissão espontânea e de circunstância relevante (art. 66 do CP), qual seja, o fato de o apelante ter
“o medo e o risco real à vida do Apelante, devido aos antecedentes criminais e ao atentado sofrido, devem ser considerados como circunstâncias que diminuem a reprovabilidade de sua conduta.”

Inicialmente, considerando o explicitado alhures, inexiste comprovação de que havia risco real ou mesmo circunstância que pudesse ser interpretada pelo apelante como algo que colocaria sua vida ou outro bem jurídico seu em risco, não há como considerar a circunstância relevante referida pelo art. 66 do CP.

Já com relação à incidência da atenuante da confissão, identifico reparo a fazer. Isto porque, conforme extrai-se da sentença, o magistrado de piso entendeu que a agravante da reincidência deve preponderar com relação à atenuante da confissão. No entanto, segundo o Tema 585 do Superior Tribunal de Justiça
“É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.”
No caso em questão, como fora referido pelo magistrado sentenciante, havia apenas uma condenação transitada em julgado quando do cometimento do crime (autos nº 0000001-23.2020.8.08.0054), ao que é devida a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência.

Este posicionamento encontra amparo na jurisprudência deste e. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. PRETENDIDA redução da Pena-base para o mínimo legal. Acolhimento. Ausência de vetores negativados. PLEITO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. REGISTRO DE UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. TEMA 585 DO STJ. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. RECURSO PROVIDO. 1. Considerando a jurisprudência sedimentada do C. STJ, de que a aplicação da pena mínima, só é admitida, quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, mister readequar a pena-base, fixando-a no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, como pleiteado pela defesa. 2.
Cabível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea, com a agravante da reincidência, consoante readequação da tese do Tema Repetitivo nº 585 do STJ.
3. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Mantido o regime inicial fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando ser o réu reincidente. 4. RECURSO PROVIDO. (TJES, ApCrim 0000027-28.2023.8.08.0050, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, DJe: 13/03/2024). Grifei.

Isto posto, redimensiono a pena na 2ª fase, compensando a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, a fim de determinar que a pena da 1ª fase da dosimetria seja mantida, qual seja, de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção. Mantenho o regime de cumprimento inicial no regime semiaberto, pois, tendo em vista o fato de o apelante ser reincidente, considerando o conteúdo da Súmula nº 269 do STJ.

Por fim, quanto à fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no art. 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica.

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF).

Assim, entendo que o valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC combinado com o art. 3º do CPP; ao
quantum
fixado em sentença e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do apelante, o valor total de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) a título de honorários advocatícios ao Dr. DANIEL JABOUR BAPTISTI, OAB/ES 12.896, nomeado para assumir a defesa do apelante nos IDs 8769767 e 8769769.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença de piso
para redimensionar a pena para 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção
e para fixar honorários advocatícios ao defensor dativo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.