Tribunal: TJES
Processo: 5014468-08.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014468-08.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5014468-08.2022.8.08.0035

RECORRENTE: BANESTES SA BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDO (A): MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA

JUIZ SENTENCIANTE: DR. IDELSON SANTOS RODRIGUES

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS. REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. FRAUDE BANCÁRIA PERPETRADA POR TERCEIROS. REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES FINANCEIRAS POR MEIO ELETRÔNICO. RESPONSABILIDADE DO BANCO RÉU. SÚMULA 479, STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ADOÇÃO DE MEIOS PARA EVITAR FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. CANCELAMENTO DAS TRANSAÇÕES. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DEBITADOS A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO FIXADO DENTRO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL movida por MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA, ora Recorrido, em face de BANESTES SA, ora Recorrente.

Em síntese, narra o Recorrido que no dia 08/04/2022 (sexta-feira) tentou realizar uma transferência via PIX através do aplicativo do Banestes, e, inesperadamente, o sistema do banco informou que a transação não havia sido autorizada. Imediatamente depois, às 16h48, recebeu um SMS com a informação de que o aplicativo expirou e deveria regularizar seu acesso.

Em razão da orientação recebida, clicou no link indicado na mensagem (http://banestes.aviso-do-app.com) e foi direcionado a uma página da internet com identificação do Banestes. Assim, incluiu os dados da conta e após atualização cadastral, acessou novamente o aplicativo e teve êxito em realizar a transferência.

Todavia, aduz que, no dia 09/04/2022 (sábado), aproximadamente às 19h20 acessou novamente o aplicativo para consultar uma transação recebida no valor de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), quando foi surpreendido com a realização da contratação de um empréstimo no valor de R$ 41.183,85 (quarenta e um mil, cento e oitenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos) referente “liberação financiamento Crédito ao Consumidor 2203074000” e 04 (quatro) transferências a terceiros desconhecidos.

Narra ainda que registrou Boletim de Ocorrência Policial, nº. 47490256 e nº. 47499008 no dia seguinte e realizou solicitação de apuração de transações financeiras junto ao Banestes na tentativa de adotar medidas que possibilitassem a mitigação dos prejuízos.

Por último, informa que só obteve êxito em ser restituído na quantia de R$ 1.612,52 (mil, seiscentos e doze reais e cinquenta e dois centavos).

Diante disso, postulou liminarmente, a suspensão dos descontos mensais em sua conta, referente ao empréstimo discutido nestes autos, oriundo de fraude e ao final requereu a confirmação da tutela de urgência, com declaração de nulidade do contrato de empréstimo nº. 2203074000; restituição em dobro dos valores descontados e indenização em danos morais.

O pedido liminar foi acolhido em Decisão (Id 7439321) no sentido de conceder a tutela de urgência para fins de determinar que o banco Banestes, no prazo de 05 dias, adotasse as medidas cabíveis para suspender os descontos realizados na conta bancária da parte autora MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA (CPF n° 147.550.897-27), referente ao empréstimo denominado
"
liberação financ Créd Consumidor 22030740
”,
no valor de R$ 41.183,85 (quarenta e um mil, cento e oitenta e cinco reais e oitenta e cinco centavos).

O Recorrente apresentou contestação e documentos nos Ids. 7439640 e ss., sustentando, em suma, preliminarmente a ilegitimidade passiva e no mérito, excludente de responsabilidade, culpa exclusiva da vítima em razão do dever mínimo de cautela, e por consequência pugnou pela improcedência dos pedidos autorais.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 7443595), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

POSTO ISTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL PARA:

I) RATIFICAR A DECISÃO LIMINAR ID 15322092 – MEDIDA CUMPRIDA NO CURSO DA LIDE;

II) DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO n°2203074000, CABENDO AO BANCO BANESTES S/A A DAR BAIXA DEFINITIVA, EM 30 (TRINTA) DIAS, EVITANDO OUTROS TRANSTORNOS JURÍDICOS.

III) CONDENAR O REQUERIDO BANESTES SA, A RESTITUIR DE FORMA SIMPLES AO AUTOR MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA, A QUANTIA DE R$ 2.812,20 (dois mil e oitocentos e doze reais, e vinte centavos), A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS, COM CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO AJUIZAMENTO E JUROS A CONTAR DA CITAÇÃO.

II) AINDA, CONDENAR O REQUERIDO BANESTES SA, A INDENIZAR O AUTOR MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA, NA QUANTIA DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), A TÍTULO DE DANOS MORAIS, CORRIGIDO E ACRESCIDO DE JUROS A PARTIR DESTA DATA;

(...).

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso Inominado (Id. 7439678). Em suas razões, requereu o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva (fato praticado por terceiro) e no mérito pugnou pela excludente de responsabilidade pautado na culpa exclusiva da vítima e subsidiariamente pelo acolhimento da culpa concorrente, pretendendo a reforma da r.sentença para que os pedidos Autorais sejam julgados improcedentes.

A Recorrida apresentou contrarrazões (Id. 7439683)

ocasião em que pleiteou pela manutenção integral da sentença, bem como a condenação da Recorrente ao pagamento dos honorários advocatícios, no patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É o relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de manutenção da sentença.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega o Recorrente que não é parte legítima para ser demandado, visto que “(o Banco) não pode ser responsabilizado por atos praticados por terceiros de má-fé” e que “uma vez que agiu sem culpa, não pode ser responsabilizado por fato de terceiro.”

Sucede, contudo, que essa alegação não merece prosperar, na linha em que assentado pelo Magistrado de Primeiro Grau, em razão do teor do Enunciado nº 479, da Súmula do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

"
Súmula 479
- As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

Ademais, registra-se que ultrapassada a fase postulatória, momento em que a legitimidade
ad causam
é aferida
in status assertiones,
a questão afeta à alegação de ausência de pertinência subjetiva para integrar a demanda assume contornos de resolução do mérito.

Isto posto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva
ad causam
do Recorrente.

NO MÉRITO
, cumpre destacar, de pronto, que a relação jurídica firmada entre as partes é de natureza consumerista, nos moldes dos arts. 2º e 3º do CDC, militando, por conseguinte, em favor da parte Recorrida os benefícios da inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII, do art. 6º da Lei nº 8.078/90, devendo, outrossim, a responsabilidade civil imputada à parte suplicada ser analisada à luz da teoria objetiva.

Neste sentido, a Súmula nº 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".

No presente caso, resta incontroverso que o Recorrido mantém conta corrente junto ao Banco Recorrente e que foram realizadas transações não reconhecidas pelo mesmo. A par disso, vê-se que o Recorrido comunicou tal fato à autoridade policial, conforme boletins unificados carreado aos autos no Id. 7439311 e Id. 7439310, bem como impugnou tais transações junto ao Banco Recorrente (Id 7439314), alegando ter sido vítima de fraude.

Nesse contexto, em atenção ao disposto no art. 14, §3º, II, da Lei nº 8.078/90, a responsabilidade do fornecedor pelo fato do serviço somente é afastada quando a culpa do consumidor ou de terceiro for exclusiva, o que não se vislumbra
in casu
.

Por oportuno, impõe consignar, como já salientado pelo Juiz sentenciante que:
"As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados
por fraudes ou delitos praticados por terceiros
- como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -,
porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
."
(REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe

12/09/2011).

Ademais, os golpes e fraudes são práticas previsíveis e a instituição financeira Recorrente, que aufere lucros com sua atividade, deve necessariamente empreender esforços para evitar que a prestação de seus serviços continue causando danos aos seus correntistas, como ocorreu no presente caso.

Como se depreende dos autos, a Recorrente não cumpriu com o seu dever de detectar as contratações e transferências realizadas fora do padrão de uso da parte consumidora. Ora, não é crível que o banco não possua mecanismos internos que impeçam a contratação e movimentação de vultuosa quantia (especialmente comparado ao perfil do consumidor).

É incontroverso nos autos que as transações bancárias da conta corrente de titularidade do Recorrido, mantidas junto ao banco Recorrente, foram realizadas num único dia, em valores significativos e fora dos padrões de uso e razoabilidade.

Assim, tem-se que e
ra de incumbência da instituição financeira a checagem, em tempo real, da regularidade dessas transações através de sistema de detecção de fraude, o qual deveria ter sido acionado automaticamente, impedindo que as operações realizadas por terceiros se efetivassem. Nesse aspecto, reside a culpa do banco demandado, na modalidade da negligência, não havendo que se falar em culpa concorrente.

A propósito, transcreve-se julgado recente do Colendo STJ, no qual foi destacado que a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações que parecem ilegais é capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Ação declaratória de inexistência de débitos, ajuizada em 14/8/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/6/2022 e concluso ao gabinete em 17/2/2023. 2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor. 3.
O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores. 4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto. 5. Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira
. 6.
Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável. 9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado. (STJ - REsp: 2052228 DF 2022/0366485-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/09/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2023) (grifos nossos).

Nesta senda, coaduno com o Juízo a quo, nos seguintes termos:

(...).

Portanto, é inegável, analisando o conjunto probatório, que o banco réu não se desincumbiu de provar a ausência na falha da prestação de serviço, uma vez que não comprovou qualquer meio utilizado para evitar eventuais fraudes que pudessem ser praticadas por terceiro no momento das transações realizadas, de forma totalmente suspeitas.

Outrossim, o fato, qual seja a realização de transações desconhecidas, guarda perfeita relação com a atividade do fornecedor, não se mostrando estranho ao serviço prestado. A hipótese dos autos é nitidamente de fortuito interno, ou seja, não é capaz de excluir o dever de indenizar do banco, conforme a Súmula nº 479, STJ.

Ademais, a parte autora comunicou tal fato ao Banco em 11/04/2022 (ID 15182240), razão pela qual resta incontroverso que impugnou tais transações, alegando ter sido vítima de fraude. Ou seja, a instituição financeira poderia ter obstado o prejuízo da parte autora, visto que a Resolução BCB n° 147/2021 permite o bloqueio do valor na conta corrente do recebedor, em razão de suspeita de fraude através da transação efetivada por PIX.

(...).

Assim sendo, fixadas essas premissas, tem-se que a Recorrente, em atenção ao seu
ônus probandi
(inciso II, do art. 373 do CPC/15 e inciso VIII, do art. 6º do CDC), não logrou comprovar a legalidade e regularidade da contratação e transações objurgadas, impondo-se, assim, o cancelando das transações, bem como a restituição dos valores indevidamente transferidos nos termos da r.sentença.

No tocante a condenação em danos morais, entendo pela manutenção da r.sentença., eis que
a Recorrida faz jus à indenização a este título, devido a extrema abusividade da prática adotada pela Recorrente, que não cumpriu com o dever de segurança e precaução, contribuindo (negligentemente) e possibilitando a perpetração da fraude.

Ainda sobre os danos extrapatrimoniais, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe: “A
revisão dos valores
do
dano moral
em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença
é exorbitante ou irrisório
”.

Logo, o montante fixado pelo Juízo
a quo
no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) não se mostra exorbitante ou irrisório, ao contrário,
se amolda ao caso em tela, uma vez que condizente com o entendimento hodiernamente adotado em casos semelhantes, sendo razoável e proporcional ao dano experimentado.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.”

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e do art. 46 da lei 9.099/95.

CONDENO
o Recorrente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, “caput”, da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

LUCIANA DE ALMEIDA SIMÕES PARPAIOLA ESTERQUINI

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, ato proferido na data de movimentação do sistema.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)