Tribunal: TJES
Processo: 0000026-85.2023.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000026-85.2023.8.08.0036

APELANTE: MARCELO AUGUSTO DOS SANTOS JUNIOR, DIEGO MUNIZ PRUDENTE

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE MACHADO FERNANDES - ES25915-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ELEVAÇÃO EXCESSIVA. OCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. MODULAÇÃO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prospera o pleito desclassificatório.

2.
Dosimetria.
Na 1ª fase, embora, no caso, os elementos preponderantes do art. 42, da Lei de Drogas, realmente justifiquem o recrudescimento da pena, tendo em vista o alto poder viciante da cocaína e sua dimensão econômica, bem como o fato de que havia papelotes fracionados em pequenas quantidades e uma porção maior ainda a ser fracionada, a valoração empregada revela-se um tanto excessiva, porquanto extrapola até mesmo os critérios sugeridos pela jurisprudência, como parâmetros de proporcionalidade.

3. Na 3ª fase, adequada a modulação da diminuição pelo tráfico privilegiado, considerando a informação de que os apelantes foram buscar a droga em Cachoeiro de Itapemirim, para redistribuí-la em Muqui (tráfico intermunicipal), além de que praticaram o crime em concurso de pessoas, elementos concretos que, de fato, já apontam para um processo de maior inserção no contexto criminoso, aproximando-se da dedicação às atividades criminosas.

4
. Recurso a que se dá parcial provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000026-85.2023.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO AUGUSTO DOS SANTOS JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000026-85.2023.8.08.0036

APELANTE: MARCELO AUGUSTO DOS SANTOS JUNIOR, DIEGO MUNIZ PRUDENTE

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE MACHADO FERNANDES - ES25915-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE.
ELEVAÇÃO EXCESSIVA. OCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO”. MODULAÇÃO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. As provas dos autos conduzem ao juízo de certeza, tanto quanto à propriedade das drogas, quanto com relação ao propósito comercial, motivo pelo qual não prospera o pleito desclassificatório.

2.
Dosimetria.
Na 1ª fase, embora, no caso, os elementos preponderantes do art. 42, da Lei de Drogas, realmente justifiquem o recrudescimento da pena, tendo em vista o alto poder viciante da cocaína e sua dimensão econômica, bem como o fato de que havia papelotes fracionados em pequenas quantidades e uma porção maior ainda a ser fracionada, a valoração empregada revela-se um tanto excessiva, porquanto extrapola até mesmo os critérios sugeridos pela jurisprudência, como parâmetros de proporcionalidade.

3. Na 3ª fase, adequada a modulação da diminuição pelo tráfico privilegiado, considerando a informação de que os apelantes foram buscar a droga em Cachoeiro de Itapemirim, para redistribuí-la em Muqui (tráfico intermunicipal), além de que praticaram o crime em concurso de pessoas, elementos concretos que, de fato, já apontam para um processo de maior inserção no contexto criminoso, aproximando-se da dedicação às atividades criminosas.

4
. Recurso a que se dá parcial provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000026-85.2023.8.08.0036

APELANTE: MARCELO AUGUSTO DOS SANTOS JUNIOR, DIEGO MUNIZ PRUDENTE

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE MACHADO FERNANDES - ES25915-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCELO AUGUSTO DOS SANTOS JÚNIOR e DIEGO MUNIZ PRUDENTE

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Muqui (
link
no Id. 5975056, Vol. 01, pp. 341-367), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, às penas idênticas de
0
5
(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses
de reclusão e
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 21 de janeiro de 2023, por volta das 15h17min, no Bairro Entre Morros, na Rua Assunta Tamara, em Muqui, os denunciados se associaram para o tráfico de drogas e traziam consigo 21 (vinte e um) papelotes de cocaína e 01 (uma) porção grande de cocaína.

Devidamente processados, os réus foram condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, e absolvidos do crime de associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, verifico que não se questiona a
materialidade,
que está devidamente comprovada pelo Boletim Unificado (Vol. 01, pp. 53-61), pelo Auto de Apreensão (Vol. 01, p. 41), e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 01, pp. 209-210), no qual foram constatados os seguintes entorpecentes:

1) 21 (vinte e um) papelotes de cocaína, com massa total de 24,1 g (vinte e quatro gramas e um decigrama);

2) 01 (uma) unidade plástica de cocaína, pesando 10,9 g (dez gramas e nove decigramas).

Também não há irresignação quanto à
autoria
, comprovada nas declarações dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, e no interrogatório dos réus, que assumiram a propriedade de parte das drogas encontradas no veículo, alegando, no entanto, destinação para consumo exclusivo. Vale ressaltar, que, na esfera policial, os suspeitos haviam admitido a propriedade integral das drogas (Vol. 01, pp. 23-25 e 29-31).

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

proprietário
s

d
a
droga apreendida
, resta apenas esclarecer se estas seriam destinadas ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

No presente caso, a quantidade de drogas é bastante considerável, e, ademais, a forma variada de acondicionamento em papelotes pequenos e em uma carga maior acaba por rechaçar a tese de mera posse para consumo, denotando-se que havia uma carga ainda a ser fracionada e distribuída, conduta típica de tráfico de drogas.

Aliás, ambos os policiais afirmaram que, durante a abordagem, os acusados afirmaram que venderiam aquela droga, oriunda da cidade de Cachoeiro de Itapemirim.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
penais
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

Por tais motivos, conclui-se que a classificação dos fatos como tráfico de drogas não se baseia em meras presunções, mas em elementos concretos e específicos ao caso, valendo ressaltar que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Passando à
dosimetria
, questiona-se a elevação da pena-base de 05 (cinco) para
0
7
(
sete
) anos de reclusão e
7
00 (
setecentos
) dias-multa,
em razão da

natureza e da quantidade de drogas.

Embora, no caso, os elementos preponderantes do art. 42, da Lei de Drogas, realmente justifiquem o recrudescimento da pena, tendo em vista a quantidade e o alto poder viciante da cocaína e sua dimensão econômica, bem como o fato de que havia papelotes fracionados em pequenas quantidades e uma porção maior ainda a ser fracionada, a valoração empregada revela-se um tanto
excessiva
, porquanto extrapola até mesmo os critérios sugeridos pela jurisprudência, como parâmetros de proporcionalidade.

Dessa forma, a fim de guardar coerência com a linha jurisprudencial que este eg. Tribunal de Justiça vem aplicando em casos semelhantes, e, adotando como parâmetros iniciais de proporcionalidade (a) o número de circunstâncias concretamente avaliadas como negativas, (b) o intervalo de pena previsto no preceito secundário e (c) o quantum normalmente aplicado em casos semelhantes, valoro cada circunstância judicial negativa em
1/8 (um oitavo) do intervalo da pena
, fixando a pena-base de cada apelante em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, o que considero suficiente e necessário para o alcance das finalidades preventiva e repressiva da pena.

Na
2ª fase
, não há agravantes e atenuantes. Na
3ª fase
, questiona-se a valoração do tráfico privilegiado em apenas 1/6 (um sexto), porém entendo adequada essa modulação, considerando a informação de que os apelantes foram buscar a droga em Cachoeiro de Itapemirim, para redistribuí-la em Muqui (
tráfico intermunicipal
), além de que praticaram o crime em
concurso de pessoas
, elementos concretos que, de fato, já apontam para um processo de maior inserção no contexto criminoso, aproximando-se da dedicação às atividades criminosas.

Portanto, mantenho a diminuição de 1/6 (um sexto), de modo que as penas DEFINITIVAS de ambos os apelantes são fixadas em
05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 520 (QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, verifico, a título de detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), que o tempo de prisão preventiva (desde 21/01/2023 – aproximadamente 01 ano) é insuficiente para autorizar regime inicial diverso do
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reduzir a pena dos apelantes para 05 (CINCO) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO E 520 (QUINHENTOS E VINTE) DIAS-MULTA, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento do recurso.