Tribunal: TJES
Processo: 0008068-43.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
ADMINISTRATIVO
– ALEGAÇÃO DE
QUE ADICIONAIS INDENIZATÓRIOS NÃO INTEGRAM REMUNERAÇÃO E EXCEPCIONAM O CÁLCULO DO TETO CONSTITUCIONAL
–
IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA PREVISÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
–
VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia dos autos cinge-se em saber se as verbas relativas
a
os adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e
de
função d
a
chefia militar (rubrica 315)

recebidas por servidores estaduais (Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo)
deve
m
ser computada
s
ou não no cálculo do teto constitucional, e para tanto, deve-se
definir
se ta
is
vantage
ns
possu
em
natureza indenizatóri
a
ou remuneratória.

2
.
Como
cediço, o teto remuneratório constitucional abrange todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebidas pelo servidor, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excluindo-se apenas as verbas de caráter indenizatório,
conforme precedentes do c.
Superior Tribunal de Justiça
:
(
AgRg no RMS 46.464/MG, Rel.
Min.
ASSUSETE MAGALHÃES,
Segunda Turma
, DJe 02/02/2016).

3
.
Nesse contexto, a única exceção feita para o cálculo do teto constitucional se refere às parcelas de caráter indenizatório, conforme artigo 37, §11, da CF.

4
.
Especificamente quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar
E
stadual nº 46/94 prevê, em seu art
igo
77,
o
que constitui indenização
ao
servidor público
são
ajuda de custo, diária
s
e
custeio de
transporte.

5
.
No caso dos autos,
as verbas relativas
a
os adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e
de
função d
a
chefia militar (rubrica 315)

não se inserem nas hipóteses de verbas indenizatórias, constituindo-se em verbas de natureza
remuneratória
(
STJ
,
REsp 1358281/SP, Rel.
Min.
HERMAN BENJAMIN,
Primeira Seção
, DJe 05/12/2014).

6
.
Assim, os precedentes do c. STJ e a jurisprudência deste e. TJES
, adota
m
a posição de que adiciona
is

em questão
possu
em
natureza
remuneratória
, e que, portanto, deve
m
ser considera
dos
para fins de cálculo do teto remuneratório constitucional.

7
.
Portanto, constata-se o acerto da sentença impugnada que concluiu pela
improcedência do
s
pedido
s
dos autores
diante da impossibilidade
de
ser
excepciona
d
o
o
teto remuneratório constitucional dos
servidores públicos estaduais
.

8
.
Recurso
desp
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008068-43.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CARLOS MARCELO D ISEP COSTA e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL –
ADMINISTRATIVO
– ALEGAÇÃO DE
QUE ADICIONAIS INDENIZATÓRIOS NÃO INTEGRAM REMUNERAÇÃO E EXCEPCIONAM O CÁLCULO DO TETO CONSTITUCIONAL
–
IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA PREVISÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL
–
VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia dos autos cinge-se em saber se as verbas relativas
a
os adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e
de
função d
a
chefia militar (rubrica 315)

recebidas por servidores estaduais (Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo)
deve
m
ser computada
s
ou não no cálculo do teto constitucional, e para tanto, deve-se
definir
se ta
is
vantage
ns
possu
em
natureza indenizatóri
a
ou remuneratória.

2
.
Como
cediço, o teto remuneratório constitucional abrange todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebidas pelo servidor, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excluindo-se apenas as verbas de caráter indenizatório,
conforme precedentes do c.
Superior Tribunal de Justiça
:
(
AgRg no RMS 46.464/MG, Rel.
Min.
ASSUSETE MAGALHÃES,
Segunda Turma
, DJe 02/02/2016).

3
.
Nesse contexto, a única exceção feita para o cálculo do teto constitucional se refere às parcelas de caráter indenizatório, conforme artigo 37, §11, da CF.

4
.
Especificamente quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar
E
stadual nº 46/94 prevê, em seu art
igo
77,
o
que constitui indenização
ao
servidor público
são
ajuda de custo, diária
s
e
custeio de
transporte.

5
.
No caso dos autos,
as verbas relativas
a
os adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e
de
função d
a
chefia militar (rubrica 315)

não se inserem nas hipóteses de verbas indenizatórias, constituindo-se em verbas de natureza
remuneratória
(
STJ
,
REsp 1358281/SP, Rel.
Min.
HERMAN BENJAMIN,
Primeira Seção
, DJe 05/12/2014).

6
.
Assim, os precedentes do c. STJ e a jurisprudência deste e. TJES
, adota
m
a posição de que adiciona
is

em questão
possu
em
natureza
remuneratória
, e que, portanto, deve
m
ser considera
dos
para fins de cálculo do teto remuneratório constitucional.

7
.
Portanto, constata-se o acerto da sentença impugnada que concluiu pela
improcedência do
s
pedido
s
dos autores
diante da impossibilidade
de
ser
excepciona
d
o
o
teto remuneratório constitucional dos
servidores públicos estaduais
.

8
.
Recurso
desp
rovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0008068-43.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTES: CARLOS MARCELO D ISEP COSTA, EDVALDO SOUZA DA SILVA, FABIANO MARCHETTI BONNO

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: CHRISTINA MAGALHAES DO CARMO HOLLANDA - ES11663-A, SAMIRA QUEIROZ CASTELLO - ES12346-A, CRISTINA STEINER FERNANDES DE SOUSA MOULIN LIMA - ES19612-A
Advogados do(a) APELANTE: CHRISTINA MAGALHAES DO CARMO HOLLANDA - ES11663-A, SAMIRA QUEIROZ CASTELLO - ES12346-A, CRISTINA STEINER FERNANDES DE SOUSA MOULIN LIMA - ES19612-A
Advogados do(a) APELANTE: CHRISTINA MAGALHAES DO CARMO HOLLANDA - ES11663-A, SAMIRA QUEIROZ CASTELLO - ES12346-A, CRISTINA STEINER FERNANDES DE SOUSA MOULIN LIMA - ES19612-A

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
CARLOS MARCELO DISEP COSTA
E OUTROS

contra

sentença de fls. 130/131 proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação de procedimento comum proposta em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou os requerentes ao pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.

Nas razões recursais o
s
apelante
s

pugna
m
pela reforma da sentença recorrida, sob argumentos de que
(i)
as rubricas
(jornada de trabalho extraordinária e função gratificada)
recebidas pelos autores possuem natureza indenizatória e não se inserem no cálculo do texto constitucional

(
fls. 1
34
/
145
)
.

C
ontrarrazões
pugnando pelo desprovimento do recurso (fls. 1
49
/1
56
)
.

Parecer ministerial manifestando ausência de interesse de intervir no feito (ID 4346425).

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Trata-se, na origem, de ação de procedimento comum ajuizada por
CARLOS MARCELO DISEP COSTA E OUTROS
em face do Estado do Espírito Santo, pugnando para que o ente estatal se abstenha de descontar (abate de teto) da remuneração dos autores, que são coronéis do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo, os adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e função de chefia militar (rubrica 315) por se tratarem de indenizações e não estarem limitadas pelo teto constitucional.

O Juízo da
5
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, julgou
im
procedentes os pedidos iniciais,
por entender que a única exceção para o cálculo do teto constitucional se refere às parcelas de caráter indenizatório,
sendo que a Lei Complementar Estadual pormenoriza o rol das parcelas indenizatórias (ajuda de custo, diária e transporte) que não incluem as rubricas pleiteadas (313 e 315).

Pois bem. A controvérsia dos autos cinge-se em saber se as verbas relativas aos adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e de função da chefia militar (rubrica 315) recebidas por servidores estaduais (Corpo de Bombeiros do Estado do Espírito Santo) devem ser computadas ou não no cálculo do teto constitucional, e para tanto, deve-se definir se tais vantagens possuem natureza indenizatória ou remuneratória.

Como cediço, o teto remuneratório constitucional abrange todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebidas pelo servidor, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excluindo-se apenas as verbas de caráter indenizatório, conforme precedentes do c.
Superior Tribunal de Justiça
:

[...] III. Em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, esta Corte pacificou o entendimento segundo o qual “
a parcela remuneratória referente às vantagens de caráter pessoal também está sujeita ao teto remuneratório constitucional previsto no art. 37, XI da CF,

na redação dada pela EC 41/03, não havendo falar em garantia da irredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional
(v.g. AgRg no RMS 41.839/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/12/2014)” (EDcl no REsp 1.339.930/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe de 09/02/2015). IV. Agravo Regimental improvido. [...]. (
STJ
,
AgRg no RMS 46.464/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, Segunda Turma, DJe 02/02/2016 – destaquei).

[...] 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, objetivando a exclusão das vantagens adquiridas antes da EC 41/03 para cálculo do teto remuneratório previsto na referida emenda constitucional. [...] 3. Conforme a jurisprudência do STJ,
as vantagens de caráter pessoal devem inevitavelmente integrar o montante da remuneração para fins de incidência do teto do serviço público, nos termos do art. 8º da EC 41/2003
. [...] 5. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Regimental, ao qual se nega provimento. [...]. (
STJ
, EDcl no RMS 46.363/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 04/12/2014 – destaquei).

Nesse contexto, a única exceção feita para o cálculo do teto constitucional se refere às parcelas de caráter indenizatório, conforme artigo 37, §11, da CF ("
Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei
".).

Especificamente quanto aos servidores públicos do Estado do Espírito Santo, a Lei Complementar Estadual nº 46/94 prevê, em seu artigo 77, o que constitui verbas indenizatórias:

[...] Art. 77 - Constituem indenizações ao servidor público:

I – ajuda de custo;

II – diária; e

III – transporte. [...].

No caso dos autos, as verbas relativas aos adicionais de jornada de trabalho extraordinário (rubrica 313) e de função da chefia militar (rubrica 315) não se inserem nas hipóteses de verbas indenizatórias previstas no artigo 77 da Lei Complementar Estadual nº. 46/1994, constituindo-se em verbas de natureza remuneratória.

A propósito, cite-se as jurisprudências do c. STJ e deste e. TJES:

[...] 4. Os adicionais noturno e de periculosidade, as
horas extras
e seu respectivo adicional
constituem verbas de natureza remuneratória
, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária [...]. (
STJ
, REsp 1358281/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Primeira Seção, DJe 05/12/2014 – destaquei).

[...] 3) Segundo entendimento firmado pela recente jurisprudência do STJ,
as verbas decorrentes de serviço extra e de gratificação de função de chefia possuem natureza remuneratória, de modo que os descontos realizados pela autoridade administrativa são tidos como legais
.
4) Recurso desprovido. [...]. (
TJES
, ED AC 24100144385, Rel. Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Segunda Câmara Cível, DJe: 28/05/2014 - destaquei).

Assim, os precedentes do c. STJ e a jurisprudência deste e. TJES, adotam a posição de que adicionais em questão possuem natureza remuneratória, e que, portanto, devem ser considerados para fins de cálculo do teto remuneratório constitucional.

Portanto, constata-se o acerto da sentença impugnada que concluiu pela improcedência dos pedidos dos autores diante da impossibilidade de ser excepcionado o teto remuneratório constitucional dos servidores públicos estaduais.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença impugnada proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital.

Deixo de majorar os honorários sucumbenciais diante do arbitramento em primeiro grau no importe de 20% (vinte por cento), nos termos do artigo 85, §11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

VOTO VISTA

Eminentes Pares
,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CARLOS MARCELO D’ISEP COSTA, EDVALDO SOUZA DA SILVA e FABIANO MARCHETTI BONNO
, em razão da
SENTENÇA
proferida pelo
Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES
nos autos da
AÇÃO ORDINÁRIA
proposta pelos Recorrentes em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando os Recorrentes ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios de sucumbência fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa
.

Na compreensão do Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO R
ICARDO DE SOUZA, impõe-se negar provimento ao recurso, máxime porque, no seu entender, as rubricas alusivas às
horas extras
e à
função de chefia militar
possuem natureza remuneratória, de modo que não procede a pretensão dos Recorrentes de que não sejam submetidas ao teto constitucional.

Em igual sentido, pronunciou-se a Eminente Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS
CORREA DA SILVA.

Expendida essa breve síntese acerca dos Votos até então proferidos, cabe rememorar que os Recorrentes, na condição de Oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Espírito Santo, propuseram AÇÃO ORDINÁRIA em face do Recorrido, sustentando, em resumo, que percebem remuneração pelo regime de subsídio, sendo que as
horas extras e a parcela paga em decorrência do exercício da função de chefia militar
, por possuírem natureza indenizatória, não estão sujeitas ao abate teto. Logo, postulam a condenação do Recorrido não só a lhes restituir todos os valores retidos a tal título nos cinco anos antecedentes à propositura da ação, como também a repará-los por danos morais.

Deste modo,
a controvérsia central cinge-se em saber se as verbas aludidas na demanda ostentam, ou não, natureza indenizatória a eventualmente afastar a sua submissão ao teto constitucional
.

A propósito da matéria, é cediço que o
§ 4º, do artigo 39, da Constituição da República
, preceitua que “
o
membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI
”.

Por sua vez, assim dispõem os
incisos X e XI, do artigo 37, da Constituição Federal
,
in litteris:

“
Art. 37
. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

X
- a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices;

XI
- a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos;”

À vista do de
lineado regramento,
inexiste qualquer discussão quanto à percepção de que apenas as verbas de natureza remuneratória sofrem a incidência do abate teto, ao qual, por decorrência, não se submetem as verbas indenizatórias
.

Nada obstante,
é preciso examinar se as horas extras e a parcela paga em decorrência do exercício da função de chefia militar possuem caráter indenizatório ou remuneratório
.

Neste particular, faz-se necessário ter certa cautela ao analisar as regras da
Lei Estadual nº 420/2007
, que instituiu a
modalidade de remuneração por subsídio para os Militares do Estado do Espírito Santo
e especificou, no
parágrafo 2º do artigo 1º
, que os pagamentos ocasionais por
serviço extraordinário
e pelo exercício de
função gratificada de chefia
não estão proibidos de serem recebidos juntamente com o subsídio
, in litteris:

“
Art. 1º
Fica instituída, nos termos desta Lei Complementar,
a modalidade de remuneração por subsídio para os militares do Estado do Espírito Santo
, em observância ao disposto no § 9º do artigo 144 da Constituição da República Federativa do Brasil.

§ 1º
O subsídio dos militares será fixado por lei, em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, nos termos do § 4º do artigo 39 da Constituição da República Federativa do Brasil.

§
2º Excetuam-se do § 1º deste artigo as parcelas de caráter eventual, relativas a serviço extraordinário
e
a função gratificada de chefia
.”

Note-se que o aludido Diploma Legal também prevê, no
§ 3º, do seu artigo 2º
, que
a escala de serviço extra não se incorpora aos proventos e tampouco se sujeita à incidência de contribuição previdenciária
,
in verbis:

“
Art. 2º
O serviço extraordinário, a que se refere o § 2º do artigo 1º desta Lei Complementar, dependerá da efetiva prestação de serviço, em atividade fim de polícia e de bombeiro militar, condicionado à escala prévia de serviço extra, não podendo exceder a 24 (vinte e quatro) horas mensais.

§ 1º
A escala de serviço extra, a que se refere o “caput” deste artigo, será organizada e fixada pelos comandantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, em jornadas mínimas de 6 (seis) horas, observando a necessidade efetiva de serviço extra, na forma do regulamento.

§ 2º
O cálculo do valor do serviço extraordinário será o resultado da divisão do valor do subsídio individual por 176 (cento e setenta e seis), multiplicado pelas horas da escala efetivamente prestada, acrescido de 50% (cinqüenta por cento), nos termos do inciso XVI do artigo 7º da Constituição da República Federativa do Brasil.

§ 3º

A escala de serviço extra, de que trata este artigo, não se incorpora aos proventos de inatividade e não incide previdência
”.

Neste contexto, apesar de ser correto dizer que as verbas indenizatórias não fazem parte do subsídio,
é impróprio afirmar que todos os pagamentos recebidos além do subsídio devem ser considerados como indenizações
.

Em outras palavras, ainda que a Lei Estadual nº 420/2007 autorize a realização de pagamentos ocasionais por
serviço extraordinário
e pelo exercício de
função gratificada de chefia militar, disso não decorre o reconhecimento automático de que tais rubricas ostentam efetivamente natureza indenizatória
.

Com efeito, a premissa dessa compreensão decorre da circunstância de que
a ordem constitucional vigente não obsta, de forma absoluta, que eventuais verbas remuneratórias sejam percebidas além do subsídio
.

A propósito disso, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, à luz da sistemática interpretação da Constituição Federal, tem assentado que “
o servidor público que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas pode receber parcela remuneratória além do subsídio
” (STF - ADI 4941, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2019).

Na esteira do que deliberado no aludido precedente, consoante consignado no judicioso Voto do Eminente Ministro TEORI ZAVASCKI, “
não há no texto constitucional qualquer vedação, explícita ou implícita, que torne ilegítima a percepção de remuneração paga a título excepcional a quem receba subsídios
.
Nada obsta, por exemplo, que agentes públicos remunerados por subsídio possam exercer funções ou cargos de confiança
, não cobertos pela parcela de subsídio, destinados “às atribuições de direção, chefia e assessoramento” (art. 37, V, da CF).
Vedar a percepção de acréscimo remuneratório pelo exercício de funções de direção, chefia e assessoramento para servidores distribuídos em carreira importaria desestimular o sentido de profissionalização desse tipo de organização, consequência contraditória que certamente não pode decorrer do texto constitucional
”.

Nesta linha de entendimento, quando se examina, no caso em apreço, a natureza das
horas extras
e da
parcela paga pelo exercício da função de chefia militar, não se faz possível identificar eventual natureza indenizatória
, de modo que tais rubricas, ainda que pagas ocasionalmente, possuem
caráter remuneratório
.

Acerca desse aspecto, malgrado subsistam alguns precedentes no âmbito deste
Egrégio Tribunal de Justiça
, assentando que as horas extras possuem natureza indenizatória, não se pode perder de vista a orientação de julgados mais recentes do
Excelso Supremo Tribunal Federal
em sentido oposto.

Neste particular, destaca-se a
Tese
firmada pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
na
ADI 5404/DF
, segundo a qual “
o regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única
”.

Deveras, é importa realçar que a referida compreensão foi firmada ao examinar o
regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal
, previsto na
Lei Federal nº 11.358/2006
, ao passo que no mencionado julgado a Suprema Corte reconheceu que
as horas extras podem ser
remuneradas
(e não indenizadas) para além do subsídio
, conforme Acórdão assim ementado,
in litteris:

“
Ementa
: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei federal. Subsídio. Percepção de Adicionais. Procedência parcial.

1.
Ação direta contra os arts. 1º, VII, 5º, caput, X, XI e XII, e 7º, caput, todos da Lei federal nº 11.358, de 19.10.2006, que dispõe, entre outras questões, sobre o regime de subsídios da carreira de Policial Rodoviário Federal. Alegação de violação à isonomia e aos direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos
.

2.

O regime de subsídios não impede o pagamento dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, da Constituição. Devem ser afastados apenas os adicionais que remunerem as atividades inerentes ao cargo, ou seja, aquelas relativas ao trabalho mensal ordinário do servidor
.

3.
O legislador federal, ao fixar o subsídio devido aos policiais rodoviários federais, incluiu na parcela única as verbas que se destinavam a compensar o desgaste físico e mental causado pelas atividades próprias do cargo.

4.
O deferimento de adicional noturno aos policiais rodoviários federais para o exercício de funções inerentes ao cargo configuraria verdadeiro aumento de vencimentos pelo Poder Judiciário, o que afronta a Constituição Federal e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula Vinculante nº 37).

5.

Por outro lado, o regime de subsídio não é hábil a afastar o direito dos servidores à retribuição pelas horas extras realizadas que eventualmente ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única (ADI 5.114)
.

6. Pedido parcialmente procedente.
Tese: “O regime de subsídio não é compatível com a percepção de outras parcelas inerentes ao exercício do cargo, mas não afasta o direito à retribuição pelas horas extras realizadas que ultrapassem a quantidade remunerada pela parcela única”
.

(
STF
- ADI 5404, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 0
9-03-2023)

Por certo, disso resulta a percepção de que se as horas extras possuíssem efetivamente natureza indenizatória, bastaria afirmar que tal condição autorizaria o seu pagamento junto com o subsídio. Entretanto, a compreensão foi além para reconhecer,
nos estritos termos da tese, “
o direito à
retribuição
” – e não a indenização – das horas extras, a evidenciar que a Corte Constitucional a considera como verba remuneratória passível de pagamento não vinculado ao subsídio
.

Sem destoar desse entendimento, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
também considera que
horas extras
, por se destinarem a contraprestação pelos serviços prestados fora dos horários habituais,
constituem parcela remuneratória, e não indenizatória
, tanto assim que se submetem a incidência de imposto de renda,
in litteris:

EMENTA:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBA PAGA COMO CONTRAPRESTAÇÃO DE PLANTÕES MÉDICOS.

1.

A Lei nº 1.575/2011 do Estado do Amapá, apesar de considerar a verba correspondente a plantões médicos como indenizatória, não transmuta a natureza jurídica desta verba
para fins de imposto de renda. Precedente: RMS n. 50.738/AP, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 10/05/2016, DJe03/06/2016.

2.
Isto porque, como bem o ressaltou a Corte de Origem (e-STJ fls. 72): "apesar de a redação do art. 5° da Lei Estadual n. 1.575/2011 prever que a remuneração dos plantões médicos possui natureza indenizatória, não há como fechar os olhos à realidade, posto que tais pagamentos são habituais, comutativos e de caráter eminentemente retributivo do serviço prestado mês a mês e não se prestam a ressarcir qualquer gasto ou despesa extraordinária realizada pelo servidor [...]".

3.

A verba assim instituída se assemelha àquela paga por horas extras aos demais trabalhadores da iniciativa privada ou servidores públicos, constituindo evidentemente remuneração, pois corresponde à paga pelo serviço prestado fora dos horários habituais. Para estes casos (hora extra)
é pacífica a jurisprudência deste STJ no sentido da incidência do imposto de renda, a saber: EREsp. Nº 695.499 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9.5.2007; EREsp 670514 / RN, Primeira Seção, Rel. Min. José Delgado, DJ de 16.06.2008; EREsp. n. 515.148/RS, Primeira Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, Data do Julgamento 08/02/2006.

4.
Recurso ordinário não provido.

(
STJ
- RMS n. 52.051/AP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 24/5/2021.)

No mesmo sentido, destacam-se precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça
,
in litteris:

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DETERMINOU AO ESTADO SE ABSTER AO CÔMPUTO DO TETO CONSTITUCIONAL ÀS HORAS EXTRAS – ABATE TETO – HORAS EXTRAS – VERBA DE NATUREZA REMUNERATÓRIA – VALORES QUE ULTRAPASSAM O TETO CONCSTITUCIONAL CONFIGURAM-SE EXCESSO – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1)

Só se inserem no limite constitucional as parcelas de caráter remuneratório, e isso pela simples razão de que somente estas se configuram efetivamente como rendimentos
.

2) O colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.358.281⁄SP – submetido à sistemática do art. 543-C do então vigente Código de Processo Civil de 1973 –, teve a oportunidade de pontificar que ¿os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória.

3)

As horas extraordinárias têm natureza de verba remuneratória e que o pagamento que ultrapassa ao instituído pelo teto constitucional configura-se excesso, devendo a decisão de piso que deferiu o requerimento para o Estado do Espírito Santo se abster de computar o valor do teto constitucional dos vencimentos dos requerentes as parcelas alusivas às horas extraordinárias trabalhadas, ser reformada a fim de indeferir a tutela provisória de urgência requerida nos termos do voto retro
.

4)
Agravo de Instrumento conhecido e provido para indeferir a tutela provisória de urgência pleiteada.

(
TJ-ES
- AI: 00311194920168080024, Relatora Desª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 11/04/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/04/2017)

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. TETO REMUNERATÓRIO CONSTITUCIONAL. ADICIONAL DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA DO TETO. RECURSO IMPROVIDO.

1.
O teto remuneratório constitucional abrange todas as espécies remuneratórias e todas as parcelas integrantes do valor total percebidas pelo servidor, incluídas as vantagens pessoais ou quaisquer outras, excluindo-se apenas as verbas de caráter indenizatório
.

2.

O adicional de horas extras possui natureza remuneratória. Precedentes do STJ
.

3.
Recurso improvido”

(
TJES
, AC nº 24140098849, Relator Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2016, DJe 24/06/2016).

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. PRECEDENTES STJ. TETO CONSTITUCIONAL. SUBMISSÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. De acordo com entendimento do C. STJ, a parcela remuneratória referente às vantagens de caráter pessoal também está sujeita ao teto remuneratório constitucional previsto no art. 37, XI, da CF, na redação dada pela EC 41/03, não havendo que se falar em garantia da irredutibilidade de vencimentos em face da nova ordem constitucional (v.g. AgRg no RMS 41.839/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/12/2014) (STJ, Edcl no REsp 1.339.930/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 09/02/2015).

2.
Muito se discute, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da natureza jurídica das horas extraordinárias, se remuneratória ou indenizatória, com divergência inclusive neste Tribunal de Justiça. Ocorre que, quando do julgamento do REsp 1.358.281/SP ocorrido em 23.04.2014, sob o rito dos recursos repetitivos, o C. STJ consignou que: ¿[...] os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.3. Precedentes.

3.

Sendo as horas extraordinárias verba de natureza remuneratória, e, levando em consideração que os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo da Constituição Federal constituem excesso (EC 41/2003), não vejo como alterar o posicionamento adotado pelo juízo de primeiro grau
.

4.
Recurso improvido.

(
TJES
, AC nº 24100164912, Relator Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016)

De igual forma, não subsiste qualquer respaldo fático-jurídico para considerar que o exercício de
função de chefia militar
enseja a percepção de parcela de natureza indenizatória, de maneira que se cuida de
verba remuneratória
, eis que se destina a
retribuir a contraprestação do exercício de específica atividade laboral
, ainda que de maneira eventual e transitória.

Não por outro motivo, a histórica jurisprudência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
há muito reconhece que “
as gratificações pelo exercício de função gratificada
, pelo exercício de cargo em comissão, de produtividade e de representação",
por serem decorrentes do cargo ou função, são incluídas no teto remuneratório
” (STF - RE 218465 EDv, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 20-05-2002, DJ 30-08-2002 PP-00075 EMENT VOL-02080-01 PP-00145).

Por tudo o quanto dito até aqui, chega-se à questão alusiva ao que se submete, ou não, ao teto constitucional, ao qual se revelam imunes apenas as parcelas de natureza indenizatória, nos termos do
§ 11, do artigo 37, da Constituição Federal
,
in verbis:

“
Art. 37
. (...)

(...)

§ 11.

Não serão computadas
, para efeito dos
limites remuneratórios
de que trata o inciso XI do caput deste artigo,
as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei
.”

Na esteira da precisa advertência do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, “
o teto constitucional abrange a integralidade das parcelas remuneratórias percebidas pelo servidor público.
A única exceção se dá em relação às “parcelas de caráter indenizatório previstas em lei”, nos termos do § 11 do art. 37 da Lei Maior
. (...)
A verba remuneratória é paga a título de contraprestação pelo serviço prestado. Já a parcela indenizatória tem por escopo compensar o gasto dispendido pelo servidor como condição necessária à efetiva prestação do serviço
. Os conceitos são ontologicamente distintos, cuja diferenciação decorre da própria natureza jurídica particular de cada um. (...) Nesse sentido, bem pontuou o saudoso Ministro Teori Zavascki, em seu voto-vista proferido no julgamento paradigma relativo ao Tema RG nº 484: “(...).
Para que se tipifique um gasto como indenizatório, não basta que a norma assim o considere. É indispensável que a dicção formal da norma guarde compatibilidade com a real natureza desse dispêndio. E indenização é conceito jurídico com alcance bem determinado na sua formulação
.” (RE nº 650.898-RG/RS, Tema nº 484 do ementário da Repercussão Geral, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2017, p. 24/08/2017)
” (STJ - ADI 7402 MC-Ref, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Tribunal Pleno, julgado em 22-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-09-2023 PUBLIC 04-09-2023)

No caso em apreço, uma vez evidenciado que as horas extras e a parcela paga em decorrência do exercício da função de chefia militar possuem caráter remuneratório,
tem-se por imperiosa a sua submissão ao teto constitucional
.

Desta feita,
não há falar em restituição de qualquer quantia descontada dos Recorrentes em virtude da aplicação do abate teto e tampouco em eventual indenização por danos morais
diante da ausência da prática de ato ilícito no explicitado cenário.

Isto posto, com alicerce nos delineados fundamentos, acompanho a conclusão do Voto do Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, para CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, deixando de majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, eis que já arbitrados no limite legal pelo Juízo
a quo
[20% sobre o valor da causa (R$ 5.000,00), na forma do § 11, do artigo 85, do Código de Processo Civil].

É como voto
,
respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR