Tribunal: TJES
Processo: 5003276-14.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do C. STJ.

2)
Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ.

3)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003276-14.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO ADOLFO ABOUMRADE

APELADO: BANCO DO BRASIL SA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do C. STJ.

2)
Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ.

3)
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração
se
destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, ou, ainda, para a correção de erros materiais relativos a fatos relevantes, com repercussão efetiva no julgado (art.
1.022
do CPC).

Por isso, diz-se que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar um novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

No caso,
à
evid
ê
ncia, o acórdão embargado,
cujo voto condutor fora proferido pelo eminente Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro,
examin
ou
adequadamente a matéria e apreci
ou
, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam. As razões de decidir, adotadas por ocasião
do
julgamento, são suficientes para afastar a pretensão d
o
embargante.
É de se conferir
:

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por ANTONIO ADOLFO ABOUMRADE, em face da r. sentença (ID 5352261) que: (i) rejeitou as preliminares de ilegitimidade passiva e de ausência de interesse de agir; (ii) acolheu a impugnação à gratuidade da justiça e indeferiu o pedido do autor; (iii) julgou improcedente o pedido autoral, extinguindo o processo com resolução do mérito; (iv) condenou o requerente ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

A ação de origem (ID 5352120), trata-se de “ação de indenização por danos materiais e morais”, na qual o autor, ora apelante, requer a condenação da apelada no valor de R$82.280,87 (oitenta e dois mil duzentos e reais e oitenta e sete centavos) a título de danos materiais, e danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), alegando ter sito vítima de golpe de fraude bancária, ao acreditar que estava em contato com o banco requerido, o que ocasionou 21 (vinte e uma) invasões em sua conta bancária.

O magistrado de primeiro grau indeferiu o pleito autoral ao fundamentar que os danos decorreram de culpa exclusiva da vítima que, voluntariamente, caiu em golpe de fraude, excluindo qualquer responsabilidade do banco requerido.

Irresignado com a sentença proferida, o autor interpôs recurso de Apelação (ID 5352563), alegando que os danos decorreram da falha na segurança do banco apelado, que não ativou a segurança da conta diante dos diversos movimentos anormais em sua conta bancária. Ademais, alega negligência por parte da apelada em não lhe informar devidamente sobre fruição e riscos decorrentes de forma direta.

Alega ainda o cabimento de danos morais em virtude do desprezo da apelada em não prestar auxílio ao apelante, e, que em contestação do apelado, o mesmo admite saber da existência de uma central de atendimento falsa, que simula na íntegra a central de atendimento do apelado, fazendo uso de número igual ao do apelado, do qual o apelante não foi informado anteriormente e que o referido número (40040001) é apenas para que os clientes entrem em contado com o banco. Pleiteia também a inversão do ônus da prova.

Contrarrazões (ID 5352268)no qual o apelado pleiteia o não provimento do recurso.

Conforme bem ressaltado pelo magistrado em sentença de primeiro grau, o Superior Tribunal de Justiça determinou pela súmula 297, que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Desta forma, in casu, é aplicável na tratativa das relações interpartes, a disposição do CDC.

Dito isso, dispõe o Código do Consumidor, em seu artigo 6º, VII, que a critério do juiz, é possível a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.

Em sentença de primeiro grau, o magistrado negou o requerimento de inversão do ônus da prova, no qual fundamentou nos seguintes termos:

[...] No caso sob apreço, não há que se falar em hipossuficiência do Demandante, na medida em que este apresentou documentos suficientes para a análise do mérito da ação, não havendo cerceio de seu direito de defesa ou qualquer dificuldade de produção de provas de sua parte. Assim, inexistindo a alegada hipossuficiência e a dificuldade ou impossibilidade do consumidor em demonstrar, pelos meios ordinários, a prova do fato que pretende produzir, não há falar em sua concessão. Além disso, vale destacar que, segundo a jurisprudência do STJ, a inversão do ônus da prova é regra de instrução e não uma regra de julgamento, sendo incabível o seu deferimento neste momento processual. [...].

Da negativa, o apelante requereu novamente, agora em grau recursal. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o referido requerimento é cabível apenas na fase de instrução, e não de julgamento: [...]

A citada decisão refere-se ao fato de que, em sede de recurso apelatório não é cabível a produção de novas provas, mas apenas julgamento.

Ademais, independentemente da concessão ou não da inversão do ônus da prova processual, ainda cabe ao demandante juntar todos os elementos necessários que tem acesso para fundamentar suas alegações.

Portanto, pelo exposto, rejeita-se o pleito apelatório de inversão no ônus da prova.

Compulsando os autos, resta claro que se trata de uma fraude de terceiro, no qual o apelante teve sua conta bancária, pertencente ao banco apelado, invadida 21(vinte e uma) vezes no dia 07/12/2021.

Relata em exordial (ID 5352121), que no dia 24/11/2021, recebeu uma mensagem via “WhatsApp” de suposto número do Banco, possuindo inclusive imagem do banco na foto de perfil. Neste primeiro contato, foi instruído o autor, ora apelante, que deveria adotar alguns procedimentos para “ativação do módulo de Proteção do seu dispositivo” no terminal eletrônico do banco.

Afirma que se deslocou até o banco físico e lá realizou os procedimentos descritos a ele, do qual destaca-se: “Calha anotar que no corpo da mensagem havia uma orientação para que o Requerente confirmasse o agendamento digitando o número “1”, o que o fez às 10:56 dia 25/11/2021, momento em que estava no interior do Banco Requerido, mais precisamente no terminal eletrônico, FRISE-SE, TUDO ISSO ACREDITANDO QUE AQUELE CONTATO DE FATO ERA DO BANCO REQUERIDO”.

Após este procedimento inicial, afirma o apelante que o terceiro passou mais algumas orientações fraudulentas, habilitando em outro dispositivo a conta do apelante. Todavia, apenas em 07/12/2021, em um segundo contato, é que o fraudador, ao requerer que o apelante realizasse a troca de senha do aplicativo do banco por “medida de segurança”, que os mais diversos valores passaram a ser descontados, no mesmo dia.

Inicialmente, destaca-se que o enunciado 479 da súmula do C. STJ dispõe que as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

Desta forma, para que a responsabilidade do banco apelado seja elidida, deve ser constatado a ocorrência de ausência de defeito de serviço ou culpa exclusiva do consumidor.

Analisando os elementos probatórios juntados e os fatos relatados, é possível concluir que o apelante contribuiu para a ocorrência da fraude. Isto porque o apelante foi contatado duas vezes pelo terceiro fraudador, em datas distintas, e, nos dois momentos, o apelante voluntariamente expôs suas informações privadas, o que facilitou a invasão.

Não houve conferência por parte do autor da legitimidade do contato, nem houve tentativa de se certificar de que a informação era fidedigna, antes de informar os dados pessoais da conta ao contato via WhatsApp a terceiro.

Assim, o recorrente incorreu em dar causa à concretização do golpe, ao fornecer dados de senha de acesso em 07/12/2021, em face de suposta alegação de “procedimento de segurança”, momento em que o fraudador obteve acesso à conta do recorrente.

Acerca deste tema, a jurisprudência pátria tem afastado a responsabilidade dos bancos quando demonstrado a imprudência do consumidor em fornecer dados privados pessoais a terceiros:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - GOLPE POR TELEFONEMA E WHATSAPP - DANOS MATERIAIS E MORAIS - OPERAÇÃO BANCÁRIA – FRAUDE - ESTELIONATO - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - INOCORRÊNCIA – CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E DE TERCEIRO - DEVER DE INDENIZAÇÃO - AUSÊNCIA. [...]A responsabilidade das instituições financeiras pelos danos decorrentes de fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias depende de prova do fortuito interno, mediante burla aos protocolos de segurança instituídos pelo banco. - Tendo o próprio correntista do banco, se dirigido ao caixa eletrônico, e, atendido aos comandos passados por telefone pelo golpista, possibilitando a realização das transações bancárias por meio das quais os valores foram transferidos de sua conta, deve ser reconhecida a culpa exclusiva da vítima e do terceiro que praticou a fraude, mostrando-se incabível a condenação do banco no ressarcimento dos valores transferidos. (TJMG, 12ª CÂMARA CÍVEL. Apelação Cível n. 1.0000.23.082591-1/001. Relator: Des. Domingos Coelho. Julgado: 19/08/2021. DJe: 23/08/2023).

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. FRAUDE BANCÁRIA. TRANSAÇÕES BANCÁRIAS NÃO RECONHECIDAS. ENVIO DE DADOS PESSOAIS SIGILOSOS A TERCEIROS POR APLICATIVO DE MENSAGENS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. FORTUITO INTERNO NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...]9. Ademais, conforme destacado pelo recorrente na inicial, os dados foram fornecidos a terceiros sem a prudência para averiguar a origem do contato via aplicativo de mensagens, fazendo incidir o artigo 14, §3º, inc. II, do Código de Defesa do Consumidor[...]10. Na hipótese dos autos, a fraude perpetrada por terceiros não decorreu de falha na segurança do banco recorrido, mas, sim, da negligência do próprio recorrente que, diante da farsa organizada pelos estelionatários, forneceu seus dados sigilosos a falsa central telefônica, no dia 30/07/2020 (ID 21644120/21644136), de forma a comprometer, assim, a segurança dos sistemas de autenticação e validação das operações bancárias realizadas em sua conta bancária. [...](TJDFT, PRIMEIRA TURMA RECURSAL. Recurso inominado n. 0709376- 72.2020.8.07.0009. Relator: Juiz Antonio Fernandes da Luz. Julgado: 30/07/2021. DJe: 20/08/2021).

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou em sentido semelhante, ao determinar que não é possível responsabilizar o banco quando o cliente foi induzido a realizar operações e fornecer dados que permitiram a fraude:

RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FRAUDE. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. TED E PIX. OPERAÇÃO REALIZADA PELO CORRENTISTA, ORIENTADA POR LIGAÇÃO TELEFÔNICA DE FRAUDADORA E TROCA DE MENSAGENS POR APLICATIVO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.[...] 2. Mesmo à luz da súmula 479 do STJ, não há responsabilidade da instituição financeira quando ausente qualquer falha na prestação de serviço e há culpa exclusiva da vítima (art. 14, § 3º, II, do CDC). A vítima foi contatada por ligação telefônica não solicitada e orientada a cadastrar e desbloquear sua assinatura eletrônica para uso do PIX, mediante passo a passo fornecido por mensagem de aplicativo “Whastapp”, cujo teor nem foi trazido aos autos. Dirigiu-se ao terminal de autoatendimento da CAIXA e realizou os procedimentos indicados. Pouco tempo depois, foram feitas duas transferências de sua conta bancária, através de TED e PIX, que ela nega ter feito. Inviável atribuir à instituição financeira responsabilidade. Quadro de fatos nem completamente descrito, e nem veio à baila, como causa de pedir, ausência de avisos contra essas fraudes, e de regra os avisos são reiterados. O correntista foi induzido por terceiros a realizar as operações e fornecer os dados que permitiram a fraude, sem qualquer interferência ou falha do banco. Apelação desprovida. Sentença confirmada. (STJ, Decisão Monocrática AREsp 2359876/RJ. Min. Antonio Carlos Ferreira. DJe: 04/09/2023).

Pela falta de cautela do apelante em verificar a autenticidade do perfil da conversa não solicitada, o consumidor acabou por contribuir para os próprios danos sofridos, o que exclui a responsabilidade da fornecedora, nos termos do Art. 14, §3º, II, do CDC.

Apesar das transações de valores realizadas no dia 07/12/2021 serem diversas das usuais, como é possível perceber em ID 5352122, a mera alegação de engano não é capaz de aferir a responsabilidade ao banco apelado. Não resta comprovado que o dano gerado decorreu ou estaria ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo fornecedor.

As invasões foram realizadas na conta do apelante apenas porque o mesmo forneceu os dados de acesso para tal, independentemente de ter conhecimento ou não de que se tratava de uma fraude, de maneira que não é possível apontar falha na segurança do banco apelado, quando, em posse de todas as informações necessárias, o terceiro pôde acessar como se dono fosse.

Cabe ressaltar que o apelante não juntou qualquer prova capaz de comprovar a conversa enganosa, como por exemplo, “prints” das conversas, do perfil e do número de telefone do qual o terceiro fraudador entrou em contato, documentos que eram de sua responsabilidade trazer aos autos.

Infelizmente, o ato de fraude bancária praticada por terceiros não é novidade, e constantemente aparece em notícias, programas de televisão e redes sociais, com alertas à população sobre formas de evitar sofrer este tipo de enganação.

Assim, por todo o exposto, não é possível responsabilizar o banco pelos danos gerados, de forma que é incabível a restituição a título de danos materiais dos valores descontados.

Por consequência, quanto aos danos morais, diante da ausência de responsabilidade do banco apelado, não há que se falar em indenização a título de danos morais.

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso para NEGAR-LHE provimento, mantendo incólume o decisium vergastado.

Ora, não se pode olvidar que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar um indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo o recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da controvérsia jurídica já findada no julgamento do apelo.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.