Tribunal: TJES
Processo: 5000127-96.2022.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Tutela de Urgência; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O apelado ajuizou ação de conhecimento objetivando a declaração de inexistência de débito e reparação indenizatória em razão de suposta falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira apelante, diante da contratação, sem seu consentimento, de empréstimos cujos valores quitaram outros empréstimos também desconhecidos.
2.
Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta.
3.
O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. sendo o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
5.
Não obstante a irresignação do requerido, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000127-96.2022.8.08.0060

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO SA

APELADO: JOSE MARIA GARCIA DE SOUZA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DÉBITO DECLARADO INEXISTENTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MATERIAL E MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O apelado ajuizou ação de conhecimento objetivando a declaração de inexistência de débito e reparação indenizatória em razão de suposta falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira apelante, diante da contratação, sem seu consentimento, de empréstimos cujos valores quitaram outros empréstimos também desconhecidos.
2.
Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta.
3.
O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável.
4.
No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado. sendo o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
5.
Não obstante a irresignação do requerido, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos.
6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5000127-96.2022.8.08.0060

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO SA

Advogado do(a) APELANTE: CAMILLA DO VALE JIMENE - SP222815-A
APELADO: JOSE MARIA GARCIA DE SOUZA

Advogados do(a) APELADO: DEBORA MASSOLA APARECIDO - ES30935-A, VICTOR ANDRE DA CUNHA LAU - ES27432-A, MAGEZICA FERREIRA FRAGA - ES27657

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Atílio Vivacqua, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo autor para:
a)
declarar inexistentes as dívidas referentes aos contratos os contratos nº 0123417775706, 8345468 e 8402626, 0123419032095, 0123419035523, 0123419035453, 0123434980810, 0123436322741, 816187990, determinando a devolução em dobro dos valores descontados do benefício de aposentadoria
b)
assegura ao Requerido o direito de compensação dos valores depositados na conta do autor, caso existente, referente aos contratos nº 0123434980810 e 0123436322741 a ser apurado na fase de liquidação;
c)
condenar a Requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Nas razões recursais sustenta a apelante basicamente
:
i)
em sede preliminar, aponta decadência do direito pleiteado, considerando o prazo de 90 dias disposto no art. 26, inciso II, do CDC;
ii)
que não cometeu qualquer ilegalidade, já que a contratação foi válida, tanto com contrato físico quanto por meio de caixa eletrônico;
iii)
que houve o depósito na conta da parte autora do valor tomado em empréstimo, sem qualquer inconsistência;
iv)
que inexiste obrigação de ressarcimento em dobro e muito menos dano moral a ser indenizado;
vi)
que devem ser julgados improcedentes os pedidos iniciais, e subsidiariamente que deve ser reduzida a indenização.

Pois bem.

De saída destaco não merecer acolhida a tese de decadência do direito pleiteado, considerando que há muito o c. STJ já decidiu que o prazo de 90 dias para reclamar de vícios aparentes ou de fácil constatação não vale para as ações de prestação de contas ajuizadas por clientes para discutir cobrança de taxas, tarifas e encargos bancários, tanto que editada a Súmula nº 477.

Ademais, a demanda traz pedido declaratório e reparatório de obrigação de trato sucessivo, não havendo que se cogitar em decadência do direito pelo decurso do prazo de 90 dias.

Feita essa constatação, avanço sobre o mérito do recurso já manifestando que, da análise dos autos, não vislumbro merecer provimento o apelo. Explico.

O apelado ajuizou ação de conhecimento objetivando a declaração de inexistência de débito e reparação indenizatória em razão de suposta falha na prestação do serviço por parte da instituição financeira apelante, diante da contratação, sem seu consentimento, de
empréstimos
cujos valores quitaram outros empréstimos também desconhecidos
.

Vê-se que a parte apelada narrou sofrer descontos em seu benefício previdenciário por empréstimos desconhecidos, que nunca foram tomados junto à instituição financeira Apelada, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos referentes aos contratos nº º 0123417775706, 8345468 e 8402626, 0123419032095, 0123419035523, 0123419035453, 0123434980810, 0123436322741, 816187990.

Os valores, proveniente dos supostos empréstimos, foram creditados na conta do Apelado, que, aliás, a quantia acabou aplicada em refinanciamento de dívida, o que reforça a conclusão de que o Apelado sequer tinha conhecimento de sua contratação, tampouco de que dela necessitava, afinal, não fez uso pessoal da quantia disponibilizada.

Do cotejo do conjunto probatório, resulta claro que os negócios jurídicos aqui questionados compatibilizam-se com as
fraudes usualmente praticadas em desfavor de aposentados e pensionistas, padecendo de vícios
sua formalização
.

Em que pese indicar a existência de contratos físicos supostamente assinados pelo Requerente, não curou a instituição financeira de demonstrar a autenticidade das assinaturas.

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Neste particular cumpre frisar que, já na decisão “in initio litis” que apreciou a tutela de urgência, o juízo originário DEFERIU expressamente a inversão do ônus da prova, tendo sido a ré citada já ciente de seu ônus probatório de comprovar a regularidade da contratação. O que não fez.

Em relação aos contratos virtuais, em que o Apelante justifica a legalidade pelo fato do Apelado ter feito a contratação em caixa eletrônico, entendo também que a tese não merece ser acolhida, pois sequer se mostra possível extrair dos “logs” apresentados a certeza de que a transação foi por ele efetuada.

Não obstante a
apresentação dos contratos supostamente assinados
pelo Apelado, não há prova de sua autenticidade pelo Banco, de modo que caberia à instituição financeira/ Apelante o ônus de provar a autenticidade, conforme artigo 429, inciso II, do Código de Processo Civil, por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de provas legais ou moralmente legítimos.

Incide, neste caso, o Tema nº 1.061 do Superior Tribunal de Justiça, pois, na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade. (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Aliás, a instituição financeira deveria se resguardar para assegurar a veracidade e confirmar a contratação realizada por meio eletrônico ou por seus correspondentes, principalmente quando envolver consumidor idoso que é de vulnerabilidade potencializada, para evitar casos de contratação enganosa, com atuação de terceiros e mediante fraude.

Nessa linha de defesa, importante informar que os fatos narrados na inicial se assemelham a tantos outros já conhecidos neste e. TJES e em diversos Tribunais do país, diante da existência de ações semelhantes narrando empréstimos consignados que não teriam sido tomados pelo Apelado e ausência de autenticidade pela instituição financeira.

APELAÇÃO – FRAUDE BANCÁRIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. FRAUDE BANCÁRIA –
Contratação não reconhecida de empréstimo consignado
- Exibição de documentos pessoais nitidamente adulterados e falsificação grosseira de assinatura –
Celebração em comarca distante – Fraude evidente – Responsabilidade objetiva
– Fortuito interno – Risco proveito - Súmula do STJ, verbete 479 – Impossibilidade de devolução, pelo autor, dos valores creditados pela casa bancária, já que inexistente prova de que ao mutuário destinados. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AC: 10036844620198260002 SP 1003684-46.2019.8.26.0002, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 30/04/2020, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/04/2020)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência. 4 . Recurso improvido.

(TJ-ES - AC: 00012689120178080003, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 10/05/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/05/2021).

Ainda que a Apelante defenda a validade da assinatura digital pelos “logs”, não há parâmetros para aferição da suposta contratação pelo Apelado, visto que, a prova da assinatura
digital do Apelado foi impugnada e não provada pelo Apelante, que quando indagado acerca das provas pretendidas, pugnou pelo julgamento antecipado da lide.

Desse modo, não produzida, pelo Agravante, a
imprescindível prova pericial com vistas à análise dos dados criptografados ínsitos
a esse tipo de contratação, bem como se cumpridos todos os protocolos exigidos, também a contratação digital merece ser considerada nula.

A conduta de terceiro em operações bancárias representa risco inerente ao empreendimento do fornecedor de serviço e, por isso, configura fortuito interno, não ensejando excludente de responsabilidade. O tema foi decidido sob o rito dos recursos repetitivos no julgamento do REsp 1197929/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011.

O Tribunal Superior posteriormente editou a Súmula STJ nº 479 , que dispõe que:
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ora, trata-se de flagrante falha de segurança, o que caracteriza o fato do serviço, nos moldes em que definido pelo artigo 14, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, eis que não observou o Banco Itaú as cautelas necessárias a fim de conferir a idoneidade da transação objeto da lide, no que se refere aos empréstimos indevidos vinculados ao benefício previdenciário, o que, por óbvio, lhe gerou prejuízos.

De sorte, não resta configurada nos autos, portanto, qualquer das excludentes de responsabilidade previstas no art. 14 da Lei nº 8.078/90.

Noutro giro, o magistrado de piso determinou a devolução dos valores pagos, em dobro, insurgindo-se a Apelante também quanto a esse ponto.

A Corte Especial do e. STJ decidiu, referente a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC que independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. (EAREsp 600.663/RS, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Este e. TJES assim tem se posicionado a respeito do tema:

EMENTA: CONSUMIDOR APELAÇÃO CÍVEL IMPOSIÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO PARA OBTENÇÃO DE EMPRÉSTIMO VIOLAÇÃO AOS DEVERES DE LEALDADE, TRANSPARÊNCIA, INFORMAÇÃO E BOA-FÉ OBJETIVA DESVANTAGEM DANO MORAL REPETIÇÃO EM DOBRO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 Viola os deveres de lealdade, transparência, informação e boa-fé objetiva a imposição ao consumidor de contratação de cartão de crédito consignado como condição para obtenção de empréstimo consignado, eis que o coloca em posição de desvantagem. 2 A conduta da instituição financeira geral dano moral, mormente por se tratar de pessoa idosa que tem os valores descontados de seus proventos, além de gerar a restituição em dobro do que foi indevidamente cobrado, na forma do art. 42, parágrafo único do CDC. 3 Segundo entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva . 4 Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190022641, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/04/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021)

No caso, vê-se patente a irregularidade da cobrança realizada por empréstimo não tomado pelo consumidor autor, de modo que a hipótese narrada não pode ser enquadrada como engano justificável em homenagem aos princípios da vulnerabilidade do consumidor e da boa-fé objetiva, privilegiando o espírito da norma consumerista.

Verificada a irregularidade da conduta da Apelante, passa-se à análise do pleito em relação a existência ou não dos aos danos extrapatrimoniais.

Entendo que, a situação vivenciada pelo idoso, o qual sofreu descontos em seu benefício previdenciário por contratos não reconhecidos, extrapola o mero dissabor cotidiano, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimos não contratados, merecendo ser indenizado pelo ocorrido.

Consideradas tais premissas, o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixado pelo juízo de origem a título de indenização por danos morais se revela, em meu sentir, adequado e justo decorrente da injusta privação do Apelado de sua verba alimentar, somado à inércia do Apelante em tentar resolver o problema fazendo com que os incômodos a ele causados sejam reparáveis, pelo comprometimento de valor destinado à sua subsistência.

O valor arbitrado se mostra adequado e condizente com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, como, também, com o patamar usualmente adotado, tal como se pontua:

ACÓRDÃO EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C RESSARCITÓRIA E INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SÚMULA 479, STJ. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. REFINANCIAMENTOS NÃO COMPROVADOS. FRAUDE. RISCO INERENTE À ATIVIDADE. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] IV. Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido no benefício previdenciário da consumidora enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento. V. Em virtude de os descontos ilícitos promovidos pela apelante terem incidido sobre benefício previdenciário de cunho alimentício auferido pela autora/apelada, idosa, suprimindo verbas necessárias à subsistência, mantém-se em R$ 8.000,00 (oito mil reais) o importe indenizatório devido a título de danos morais, quantia adequada para atender os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte autora. VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AC: 00024500520108080021, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 01/02/2022, TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022)

Assim, não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro os valores descontados e indenizar pelos danos materiais e morais sofridos.

Desta feita,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Diante da sucumbência recursal, majoro para 15% (quinze por cento) os honorários advocatícios sobre o valor da condenação, devidos pela apelante aos advogados da apelada, conforme regra do art. 85 §11 do CPC a ser .

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 07/02/2024:

Acompanho o E. Desembargador Relator.