Tribunal: TJES
Processo: 5001011-64.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-02-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001011-64.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: SANDRA ADELAIDE LOUBACK e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5001011-64.2023.8.08.0069

RECORRENTE/RECORRIDO:
SANDRA ADELAIDE LOUBACK

RECORRIDO/RECORRENTE:
MUNICIPIO DE MARATAIZES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

RELATOR:RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. INSALUBRIDADE. NATUREZA DE VERBA REMUNERATÓRIA. REFLEXOS CONSTITUCIONAIS DEVIDOS. TERÇO DE FÉRIAS. FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Em síntese, relata a parte autora que exerce a função de
Agente Comunitário de Saúde
no Município de Marataízes. Contudo, observou que o Requerido vem realizando o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, ou seja, não tem observado a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores de Marataízes (artigo 90, § 4º da LC 53/97).

A sentença proferida pelo juízo singular resolveu a lide, nos seguintes termos:

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido
julho/2021 até maio/2022
.

Irresignada, a parte autora interpôs Recurso Inominado, sustentando a condenação do Município ao pagamento retroativo das diferenças apuradas com relação ao Adicional de Insalubridade, desde março de 2018, considerando a aplicabilidade do regulamento previsto no caput do artigo 1º da Lei Municipal nº 1.003/2006 aos ocupantes do cargo de Agente Comunitário de Saúde, bem como dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial.

Também foi apresentado Recurso Inominado pelo Município réu, no qual defende a não inexistência de insalubridade da função agente de endemias por laudo técnico LCAT e, portanto, sendo um adicional ocupacional ou pro
labore faciendo
, ou seja, o fato gerador é a atividade em condição insalubre, não há direito ao seu recebimento pela parte autora. Por fim, entende pela inaplicabilidade da Teoria do Fato Consumado para verbas
propter laborem
pagas irregularmente.

É a síntese do necessário.

VOTO

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira, defiro o pedido de gratuidade da justiça à Recorrente Sandra.

Conheço do presente Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, recebendo-o apenas em seu efeito devolutivo, pois não caracterizados os pressupostos necessários para concessão de efeito suspensivo ao caso, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Analisando o acervo fático probatório, compreendo que assiste razão à Recorrente Sandra apenas quanto aos reflexos.

O estatuto do servidor público estabelece (LC nº 53/1997) assim estabelece:

Art. 90 O servidor público que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos ou que exerça atividades penosas fará jus a uma gratificação a ser fixada em regulamento.

[...]

§ 4º Os valores dos adicionais de insalubridade serão fixados a partir da aplicação dos percentuais entre 20% (vinte por cento) a 40% (quarenta por cento), a depender do grau, sobre o menor padrão de vencimento do quadro geral de pessoal desta municipalidade. (Redação dada pela Lei Complementar nº 2.271/2022)

[...]

§ 6º A base de cálculo sobre a qual incidirá os percentuais dos adicionais de insalubridade e periculosidade não poderá ser inferior ao salário mínimo nacional. (Redação dada pela Lei Complementar nº 2.271/2022)

O Decreto nº 2.805/2021 assim determina:

Art. 14 - O adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade não serão computados para efeito de quaisquer outras vantagens, nem se incorporam ao vencimento ou salário do servidor, inclusive para fins previdenciários.

Ademais, como bem fundamentado pelo juízo
a quo
:

“
Assim, analisando as particularidades dos autos, constato que o Agente Comunitário de Saúde não foi contemplado pelo rol dos profissionais listados na Lei Municipal n. 1.003/2006, como é possível observar do artigo 1º e seus respectivos incisos.

Frisa-se que
este juízo não está concedendo adicional de insalubridade à parte autora
, pois quem o fez foi o próprio Município de Marataízes, por um
ato voluntário seu
. O que está sendo apreciado no caso em tela é a correta aplicação da base de cálculo ao adicional de insalubridade que fora
concedido voluntariamente
pelo Requerido
, não havendo que se falar em violação ao princípio da Separação dos Poderes
.
”

Em que pese a transitoriedade do adicional de insalubridade, compreendo que ele integra a remuneração do servidor enquanto perdurar o percebimento dessa parcela. O STF assim consagrou:
"[...]O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCIDE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO, E GERA REFLEXOS EM TODAS AS PARCELA QUE TENHAM ESTE VALOR COMO BASE DE CÁLCULO." 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO."
(STF - RE: 706357 MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX, DATA DE JULGAMENTO: 16/10/2012, PRIMEIRA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJE-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)

Ainda, caminha no mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial (RNAC 6110077812, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 30/11/2016)

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que a autora faz jus a percepção dos adicionais de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, os reflexos constitucionais são devidos, isto é, férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço dos recursos, DOU PROVIMENTO às razões recursais da parte autora para reformar a sentença e deferir os reflexos pleiteados. Mantenho, no mais, a r. Sentença em seus demais termos. Sem custas e honorários.

Quanto ao Recurso Inominado interposto pelo Município, NEGO-LHE PROVIMENTO, condenando o réu ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 20% do valor da condenação. Sem custas processuais.

É como voto.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)