Tribunal: TJES
Processo: 5002453-34.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO. PRECEDENTE STF. ADI 7356. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA. NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002453-34.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: ARTHUR NASCIMENTO DA SILVA
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL - ISEO. IMPOSSIBILIDADE DE ADICIONAL DE 50%. ISEO NÃO SE EQUIPARA A JORNADA EXTRAORDINÁRIA. REGIME ESPECIAL DE TRABALHO VOLUNTARIAMENTE ADERIDO. PRECEDENTE STF. ADI 7356. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA. NOMENCLATURA “INDENIZAÇÃO” NÃO AFASTA O CARÁTER DE CONTRAPRESTAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. SEM CUSTAS E HONORÁRIOS.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n°.: 5002453-34.2023.8.08.0047

Recorrente: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Recorrido: ARTUR NASCIMENTO DA SILVA

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

RELATOR - SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Intimada, a parte recorrida apresentou suas contrarrazões (ID 6645198).

Compulsando o Recurso Inominado interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
verifico que o recorrente sustenta:
a)
que a Constituição Federal deixou de permitir a remuneração das horas extras dos militares;
b)
que a legislação estadual prevê a possibilidade de pagamento de horas extraordinárias de duas formas, por meio de Gratificação de Serviço Extra - GSE e Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO;
c)
que além das duas modalidades de pagamento, não há outra forma do militar receber horas extras;
d)
que deve ser aplicado o princípio da legalidade estrita;
e)
que não há possibilidade do trabalhador receber duas vezes pela mesma hora trabalhada;
f)
que o pagamento da ISEO é por meio de horas a qual é aderida voluntariamente pelo militar;
g)
que o pedido da parte autora é que seja pago o valor da hora com adicional de 50% pelas horas laboradas;
h)
que a GSE e ISEO não incorporam para fins de aposentadoria;
i)
que a ISEO tem natureza remuneratória, portanto é correta a incidência de Imposto de Renda sobre ela;
i)
que o valor da ISEO é pago pelo VRTE, sendo 80 VRTE para escala de 6h, 100 VRTE para escala de 8h e 120 VRTE para escala de 12h;
j)
que deve ser aplicado ao caso o entendimento do E. STF exarado nos autos da ADI 7356;
k)
que a natureza da ISEO não é indenizatória, mas sim remuneratória;
l)
que a ISEO não está inserida no rol de rendimentos não tributáveis do Imposto de Renda;
m)
que deve o recurso ser conhecido e provido a fim de que seja reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais.

O cerne da presente lide prende-se a apurar a possibilidade de pagamento retroativo das horas extraordinárias feitas pela parte autora, bem como a possibilidade de restituição dos descontos de Imposto de Renda sobre berna denominada ISEO.

Inicialmente cumpre destacar que embora a parte tenha requerido a suspensão da ação tendo em vista a interposição e remessa de Recurso Especial nos autos nº 4004010-09.2021.8.08.0047, o qual foi protocolado sob o nº RE 1449633, o Recurso Extraordinário não foi conhecido, conforme decisão proferida no dia 26/02/2024, pelo qual não se sustenta o pedido de suspensão.

Cabe destacar que mesmo se assim não o fosse, a suspensão dos presentes autos apenas se daria se fosse determinada pelo Excelentíssimo Ministro Relator.

Aduz o autor na inicial que é Policial Militar no Estado do Espírito Santo, sendo o regime de remuneração do autor estatutário e que além da escala de trabalho o autor cumpre escala especial extra de 06 (seis) horas, e habitualmente cumpre escalas extraordinárias de serviço criadas pela Lei Complementar Estadual nº 662/2012, podendo ser essas de 06 (seis), 08 (oito) ou 12 doze) horas.

Sustenta que conforme relatório de frequência obtido junto à Seção de Recursos Humanos do 13º BPMES, de 2019 até a data de ajuizamento da ação, o autor cumpriu 18 escalas extraordinárias de 06 horas, 41 escalas extraordinárias de 08 horas e 27 escalas extraordinárias de 12 horas.

Afirma que pelas normas da constituição, o serviço extraordinário deve ser remunerado em 50% a mais que a hora normal, o que não ocorreu, devendo, portanto, ser o autor indenizado no importe de R$24.441,13, bem como que não é possível a incidência de Imposto de Renda sobre a ISEO, haja vista que os valores pagos apenas têm natureza de indenizatória, destinadas apenas a suprir despesas presumíveis com a convocação especial, pelo qual deve ser restituída a quantia de R$6.875,91.

Em contestação o réu aduz a impossibilidade de procedência dos pedidos autorais, dada a natureza jurídica da ISEO que não permite a cumulação da escala extraordinária com o pagamento de horas extras.

A sentença julgou procedente o pedido inicial de restituição de Imposto de Renda e pagamento retroativo dos valores de ISEO.

Pois bem.

A Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO caracteriza-se como uma modalidade de remuneração da escala especial realizada pelos Policiais Militares, Policiais Civis e Inspetores Penitenciários do Estado do Espírito Santo, a qual foi instituída pela Lei Complementar nº 662/2012 e traz algumas disposições importantes acerca dessa verba.

Art. 1º Fica criada a
Indenização Suplementar de Escala Operacional - ISEO
para os militares, policiais civis e inspetores penitenciários do Estado do Espírito Santo,
destinada a suprir despesas presumivelmente suportadas em virtude de convocações extraordinárias fora de suas escalas ordinárias ou especiais de serviço, com ou sem deslocamento para outro município, incluindo gastos com viagens, alimentação e aquisição emergencial de material de pequeno valor para uso profissional.
(Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 1º A ISEO possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviço prevista nas leis específicas das carreiras militares, policiais civis e dos inspetores penitenciários. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

§ 2º A ISEO não se incorpora aos proventos de inatividade, não será base de cálculo de contribuição previdenciária ou quaisquer outras gratificações, vantagens ou benefícios.

[....]

Art. 4º A ISEO será devida por período trabalhado de 6 (seis) horas, 8 (oito) horas ou 12 (doze) horas e observará os valores de indenização estabelecidos no Anexo Único. (Redação dada pela Lei Complementar nº 948, de 6 de abril de 2020)

Art. 5º O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.

[...]

ANEXO ÚNICO

Valor da indenização (em VRTE), a que se refere o art. 4º da Lei Complementar nº 662, de 27 de dezembro de 2012.

Período trabalhado durante o repouso remunerado

Valor devido (em VRTE)

6h - 80

8h - 100

12h - 120

Pela simples análise dos artigos acima utilizando-se da interpretação literal, é possível extrair alguns fatos sobre a ISEO, notadamente que ela se destina a suprir despesas da escala extraordinária, que não se incorpora à base de cálculo para aposentadoria, que não se identifica às horas extras realizadas pelos Servidores Públicos Civis Estaduais e que será paga mediante o valor do VRTE.

Cabe destacar que a Legislação acima citada teve algumas modificações no ano de 2020, todavia, a única das alterações legislativas que interfere no presente caso é a do art. 4º, a qual previa que a ISEO seria paga no importe de 80 VRTE, independente da escala
1
.

Assim, pela análise da legislação acima exposta, é incontroverso que a ISEO não possui natureza de horas extraordinárias, pois foi a vontade do legislador instituir assim a verba (art. 1º, §1º e art. 5º, ambos da Lei Complementar nº 662/2012).

Outrossim, não foi garantido aos Militares pela Constituição Federal o benefício das horas extras indenizadas com acréscimo de 50%, conforme art. 142, §3º, VIII da CF, igualando apenas alguns direitos ao dos trabalhadores civis.

Embora não caiba interpretação divergente aos dispositivos que diferenciam a ISEO de horas extraordinárias, é importante destacar que recentemente a matéria foi enfrentada pelo E. STF por meio da ADIN 7.356/PE, que decidiu sobre situação idêntica, apesar de nomenclatura diversa, decidiu-se que os plantões realizados pelos Policiais Militares daquele Estado no âmbito do “Programa de Jornada Extra de Segurança” - correspondente à ISEO - não detém natureza jurídica de serviço extraordinário, de modo que não se sujeita ao acréscimo de 50%, desde que seja de aderência voluntária.

Vejamos:

Ementa: Direito Constitucional e Administrativo. Ação direta de inconstitucionalidade. Remuneração de policiais militares por plantões extraordinários. 1. Ação direta em que são impugnados o art. 2º do Decreto nº 30.866/2007 e o art. 3º e Anexos I, II, III e VI do Decreto nº 38.438/2012, ambos do Estado de Pernambuco. 2. Hipótese em que se discute se os plantões realizados por policiais militares no âmbito do Programa Jornada Extra de Segurança devem ser remunerados com o adicional de 50% sobre a remuneração devida pela hora normal, previsto no art. 7º, XVI, CF, e aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3º, CF. 3. Os plantões previstos pelas normas questionadas não detêm a natureza de serviços extraordinários. A contraprestação pecuniária em exame “funciona como prêmio ou incentivo”. 4. Trata-se de programa de adesão voluntária, sem a produção de efeitos na vida funcional do servidor público. Corresponde, em verdade, a uma solução que concilia, de um lado, a necessidade de contenção de gastos com pessoal e o compromisso com a responsabilidade fiscal, e, de outro, o fortalecimento das ações de defesa e segurança. 5. Pedido que se julga improcedente. Tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. (ADI 7356, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 26-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-09-2023 PUBLIC 29-09-2023)

Cabe ainda mencionar trecho do inteiro teor do Voto Vogal, proferido pelo E. Ministro Roberto Barroso o qual foi acolhido pela maioria dos membros:

Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.

Por essas razões, renovando as vênias à Ministra Relatora, julgo improcedente o pedido, com a fixação da seguinte tese: “Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”.

Assim, ante a voluntariedade de adesão à escala suplementar especial a qual é indenizada por meio da ISEO, verifico a impossibilidade de acréscimo de 50% da referida verba indenizatória por não se tratar de serviço extraordinário.

Importante destacar que não houve substituição do Serviço Extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46/94 pela ISEO, mas apenas a implantação de uma nova modalidade de regime próprio de remuneração.

Com relação à incidência de Imposto de Renda sobre a ISEO, filio-o me ao entendimento de que, apesar da verba carregar o termo “indenização”, é necessário se atentar que o modo como é paga a verba afasta o reconhecimento de sua natureza indenizatória, isso porque seu pagamento depende do efetivo exercício de escala suplementar, sem a necessidade de comprovação caracterizando-se como contraprestação pelo serviço prestado pelo Militar, sendo esse ainda é o entendimento expresso no art. 43, §1º do CTN.

Assim, como a remuneração configura-se como contraprestação pelas atividades desempenhadas, não é possível o afastamento do Imposto de Renda da ISEO.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos iniciais, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

Sem condenação de custas e honorários.

É como voto.

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Art. 4º A ISEO dos militares e policiais civis será o valor equivalente a 80 (oitenta) Valores de Referência do Tesouro Estadual – VRTEs, a ser pago por escala.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)