Tribunal: TJES
Processo: 0021671-18.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão / Resolução; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – INCONTROVÉRSIA SOBRE O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS – DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INTEGRAIS PAGOS PELA COMPRADORA – ATUALIZAÇÃO E TERMO INICIAL ESTABELECIDOS CORRETAMENTE PELA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Apelada que, em 30/11/2014, firmou com as apelantes contrato de promessa de compra e venda da unidade imobiliária e vagas de garagem, dele constando estipulação do prazo de entrega em novembro/2016 que já se encontrava descumprido na data do ajuizamento da ação.

II. Culpa exclusiva das apelantes por inadimplemento contratual que lhes é atribuído, consubstanciado na omissão de atendimento do pedido de rescisão formulado pela apelada, obstaculização da rescisão e atraso da entrega da obra. Dever de ressarcimento da integralidade dos valores pagos pela apelada, corrigido pelo índice oficial deste TJES a partir da data do desembolso até a citação, e correção pela taxa SELIC a partir da citação. Precedentes.

III. Em face da culpa exclusiva das apelantes, descabida a pretensão de ressarcimento parcial. Distinção entre o caso concreto e precedentes do Superior Tribunal de Justiça que versam hipótese de desistência imotivada do comprador que impossibilita a sua aplicação.

IV. Apelação conhecida e desprovida

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021671-18.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JULIANA ZAPPAVIGNA COSTA STARLING

APELADO: MAXXI III SPE 145 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – INCONTROVÉRSIA SOBRE O ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – CULPA EXCLUSIVA DAS VENDEDORAS – DEVER DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES INTEGRAIS PAGOS PELA COMPRADORA – ATUALIZAÇÃO E TERMO INICIAL ESTABELECIDOS CORRETAMENTE PELA SENTENÇA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Apelada que, em 30/11/2014, firmou com as apelantes contrato de promessa de compra e venda da unidade imobiliária e vagas de garagem, dele constando estipulação do prazo de entrega em novembro/2016 que já se encontrava descumprido na data do ajuizamento da ação.

II. Culpa exclusiva das apelantes por inadimplemento contratual que lhes é atribuído, consubstanciado na omissão de atendimento do pedido de rescisão formulado pela apelada, obstaculização da rescisão e atraso da entrega da obra. Dever de ressarcimento da integralidade dos valores pagos pela apelada, corrigido pelo índice oficial deste TJES a partir da data do desembolso até a citação, e correção pela taxa SELIC a partir da citação. Precedentes.

III. Em face da culpa exclusiva das apelantes, descabida a pretensão de ressarcimento parcial. Distinção entre o caso concreto e precedentes do Superior Tribunal de Justiça que versam hipótese de desistência imotivada do comprador que impossibilita a sua aplicação.

IV. Apelação conhecida e desprovida

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
Nº

0021671-18.2017.8.08.0024

APELANTE
S
:
MAXXI III SPE 145 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA, LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES

APELAD
A
:
JULIANA ZAPPAVIGNA COSTA STARLING

JU
I
Z: DR.
JAIME FERREIRA ABREU

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatoriado, trata-se de apelação cível (fls. 170/203) interposta por
MAXXI III SPE 145 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
em

face da sentença (fls. 161/168) que, nos autos da AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ajuizada por
JULIANA ZAPPAVIGNA COSTA STARLING
, acolheu o pedido autoral para “
I) declarar rescindido o contrato objeto de discussão entre as partes; e II) condenar as rés solidariamente a restituir à autora integralmente os valores pagos no bojo do contrato em questão, acrescidos de correção monetária desde o desembolso pelo índice oficial do E. TJ/ES até a citação e, a partir daí, juros e correção pela Taxa Selic
”.

Além disso, condenou as apelantes no pagamento de custas
pro rata
e, solidariamente, no pagamento dos honorários fixados em 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação.

Em razões recursais (fls. 170/203), as apelantes alegam “
i)

nulidade por cerceamento de defesa em face do pedido de produção de provas orais indeferido;
ii)
violação do princípio da congruência (julgamento extrapetita) por ter a sentença desconsiderado a alegação de incapacidade financeira da apelada;
iii)
rescisão motivada pela apelada e, por isto, cabível retenção de 25% dos valores pagos por ela;
iv)
termo inicial da correção seria o ajuizamento da ação
e dos juros o trânsito em julgado
;
v)
correção deve ser feita por taxa
SELIC
;
vi)
ônus da sucumbência deve ser invertido ou fixado reciprocamente”
.

Contrarrazões às fls. 206/216 pelo desprovimento do recurso.

Contextualizando, na data de 30/11/2014 e em parceria com um sócio, a apelada adquiriu das apelantes uma sala 401 com duas vagas de garagem do tipo livre, do Edifício Design Enseada na Rua Leocádia Pedra dos Santos, nº 80, bairro Enseada do Suá desta Capital, cuja previsão de entrega era novembro/2016.

Pouco depois, a apelada assumiu o adimplemento das obrigações contratuais com recursos exclusivamente seus, onerando-a excessivamente.

A apelada informa que tentou soluções amigáveis em junho/2015 quando as obras sequer haviam iniciado, mas as apelantes se mostraram irredutíveis, sendo que, na data do ajuizamento da ação em testilha (01/08/2017) as apelantes já se encontravam inadimplentes com a entrega da obra.

As apelantes contestaram a ação e para demonstrar a “culpa exclusiva” da apelada, pediram a produção de provas orais.

Tal pedido foi deferido a princípio, e posteriormente revogado: o magistrado de primeira instância considerou que a matéria discutida era puramente de direito que já estava demonstrado por provas documentais carreadas aos autos.

Com a procedência dos pedidos autorais, as apelantes recorreram e suscitaram, como prejudiciais de mérito, o cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova oral e julgamento
extrapetita
(além das matérias de mérito propriamente ditas).

Pois bem.

A
preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
ou violação da decisão surpresa dev
e
ser superada.

Isto porque cabe ao magistrado dizer sobre a pertinência da prova a ser produzida que deve ser congruente à matéria que se pretende demonstrar, sendo seu dever indeferir aquelas que sejam inúteis ou protelatórias.

Giza-se que o indeferimento das provas orais não caracteriza decisão surpresa, sendo que este TJES perfilha desse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA E CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO EVIDENCIADO.
CONSTRUÇÃO ÀS MARGENS DE RODOVIA. LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. FAIXA NÃO EDIFICAVEL. PERDA DO OBJETO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO TÉCNICA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO. VALOR DA CAUSA. PRECLUSÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A decisão pela necessidade ou não da produção de prova é uma faculdade do magistrado, a quem caberá verificar a existência de elementos probatórios para formar sua convicção. Não ocorre cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias
(AgInt no AREsp 1242313/GO, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 02/08/2018). [...]

(TJ-ES - AC: 00004693220108080023, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 16/08/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2021) (grifei)

Ademais, a conclusão da sentença recorrida foi lastreada por outras provas documentais que já estavam produzidas nos autos, tanto pelas apelantes, quanto pela apelada.

Esse entendimento se encontra pacificado perante as Cortes Superiores:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO.
INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA
. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

[...]
2. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere pedido de produção de prova testemunhal.
Cabe ao juiz decidir, motivadamente, sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias.
[...]

(STJ - AgInt no AREsp: 1604351 MG 2019/0312071-3, Data de Julgamento: 14/06/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

Ademais, comungo da decisão a quo, ao apregoar dispensável aprova oral porquanto trata-se a matéria dos autos de tema exclusivamente de direito, a revela-se irrelevante a prova testemunhal ou mesmo o depoimento pessoal.

Preliminar que se rejeita.

A respeito da preliminar de julgamento
extrapetita
, entendo que se confunde com o mérito da discussão, que passo a analisar.

Observo que as apelantes não se opõem à rescisão do contrato em si, mas subvertem os fatos com claro propósito de obter a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pela apelada.

Para isso sustentam que a consumidora, ora apelada, teria incorrido em culpa exclusiva.

Entretanto, não vejo como acolher os argumentos das apelantes.

A uma, porque não existe notícia nos autos de inadimplemento contratual por parte da apelada. A duas, porque são as apelantes quem deram causa ao inadimplemento do contrato.

A prova documental dá conta de que as apelantes buscaram, de todo modo, eximir-se de atender o pedido de rescisão da apelada, conforme os
e-mails
trocados entre as partes (fls. 47/48 e fl. 128-verso): são as apelantes as autoras dos ilícitos da omissão quanto à rescisão solicitada pela apelada, aos obstáculos que impuseram contra a rescisão e, ainda, pelo atraso da entrega da obra (fl. 04 “14”) fato este incontroverso
1
(art. 374, III do CPC).

Para mais firmar esse quadro, transcrevo trecho da sentença:

“É imperioso ressaltar que a autora até tentou renegociar o contrato anteriormente devido às questões referentes a alteração de suas perspectivas financeiras, não tendo chegado num acordo, ocasião em que, estando em dia com suas obrigações contratuais, chegou a solicitar às rés a rescisão do contrato. Porém as rés não formalizaram a rescisão nem devolveram qualquer valor, mesmo sem ter sequer iniciado as obras na época. Veja-se que já era junho de 2015 e a obra tinha sido contratada para novembro de 2016, sedo nítido já a este tempo o atraso.

Portanto, verificam-se dois ilícitos pelas rés na hipótese: o primeiro em se manterem inertes quanto ao intuito da autora de rescisão administrativamente, além, é claro de assim terem procedido apesar do nítido atraso do cronograma da obra, que não foi sequer contestado ou justificado.”

Diante das circunstâncias que se delinearam e dos fatos comprovados e incontroversos, é descabida a pretensão das apelantes em obter a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pela apelada.

Tampouco se aplica ao caso os precedentes do REsp 1.723.519/SP ou Eag 1.138.183/PE, invocados pelas apelantes para justificar a retenção de valores pretendida.

Isto porque os fatos do caso em exame são diversos dos fatos que motivaram a
ratio
do precedentes invocados, sendo então
hipótese de

distinção
e não de superação como alegam as apelantes
, posto que no caso destes autos há
desistência por atraso na entrega da obra –
inadimplência das apelantes,
enquanto nos precedentes houve desistência imotivada do comprador.

Abro um parêntese para destacar que, essa postura somada
à alegação de

ter
a apelada agi
do
ilicitamente
(fl. 195 –
mormente por ter solicitado a rescisão de contrato que não foi atendida e de todo modo
foi
obstaculizada
)
, aliás, é contrária e incompatível com o dever de lealdade e candura com a Corte, a dar ensejo a cominação de multa por litigância de má-fé, conforme o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou e do que, desde já, ficam advertidas as apelantes:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATUALIZAÇÃO DE QUINTOS INCORPORADOS. MANUTENÇÃO DE PAGAMENTO APÓS JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. ERRO OPERACIONAL. IRRELEVÂNCIA. TESE REPETITIVA 1.009/STJ. INAPLICABILIDADE. MODULAÇÃO TEMPORAL EXPRESSA. INVOCAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE MANIFESTAMENTE INAPLICÁVEL.
VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE COOPERAÇÃO, BOA-FÉ E LEALDADE PROCESSUAL. PRINCÍPIO
CANDOR TOWARD THE COURT
(CANDURA PERANTE A CORTE).
DUTY TO DISCLOSE ADVERSE AUTHORITY
(DEVER DE EXPOSIÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE ADVERSO). DESCABIMENTO MANIFESTO DA INSURGÊNCIA. MULTA.

1. O desconto de valores recebidos de boa-fé pelo servidor, quando decorrentes de erro operacional da administração, só é possível nos casos distribuídos após a publicação do acórdão em que se fixou a Tese de recurso repetitivo 1.009/STJ.

2. Em sistemas processuais com modelo de precedentes amadurecido, reconhece-se a exigência não só de que os patronos articulem os fatos conforme a verdade, mas que exponham à Corte até mesmo precedentes contrários à pretensão do cliente deles. Evidentemente, não precisam concordar com os precedentes adversos, mas devem apresentá-los aos julgadores, desenvolvendo argumentos de distinção e superação. Trata-se do princípio da candura perante a Corte (
candor toward the Court
) e do dever de expor precedente vinculante adverso (
duty to disclose adverse authority
).

3. O presente caso não exige tamanha densidade ética. No entanto, não se pode ter como razoável que a parte sustente a pretensão em precedente manifestamente contrário ao caso em tela, apontando-o como vinculante em hipótese que teve sua incidência patentemente excluída, por força de modulação, omitindo-se sobre a existência da exceção.

4. A invocação do precedente vinculante na hipótese temporal expressamente excluída de sua incidência pelo próprio julgamento controlador configura
violação dos deveres de lealdade, de boa-fé e de cooperação processual, ensejando a aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC/15, ante manifesta inadmissibilidade.

5. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição de multa, fixada em 5% do valor atualizado da causa.

(STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 34477 DF 2011/0109870-1, Data de Julgamento: 21/6/22, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/6/22) (grifei)

Assim, deixo de aplicar a sanção neste momento, ficando tais razões a título de alerta, deixando claro às apelantes que a reiteração da conduta ensejará sua condenação no pagamento de multa conforme autoriza o art. 81, §1º do CPC
2
.

Os mesmos fundamentos expostos impedem o acolhimento do pedido de reforma da sentença no que diz respeito ao termo inicial da correção, devendo ser mantido aquele fixado pelo juízo de primeira instância.

No que toca à atualização dos valores, entendo que falta, inclusive, interesse recursal das apelantes porque, como dito, o ilícito do atraso da entrega da obra é de sua exclusiva culpa e a rescisão do contrato um direito da apelada.

A sentença recorrida estabeleceu com acerto a correção monetária pelo índice oficial deste TJES a partir do desembolso até a citação e, a partir daí, a incidência da taxa SELIC, sendo este correspondente ao posicionamento desta Corte Estadual:

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO VALIDADE DA CLÁUSULA QUE ESTABELECE O PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS - ENTREGA DO BEM CONDICIONADO À ASSINATURA DO CONTRATO DE FINANCIAMENTO ABUSIVIDADE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DA QUANTIA PAGA - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS NÃO OCORRÊNCIA - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

[...]

3. A rescisão do contrato de compromisso de compra e venda por culpa exclusiva do compromissário vendedor implica a devolução integral e imediata dos valores pagos pelos compromissários compradores.
[...]
6. Em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora fluem a partir da citação e a correção monetária a partir do efetivo prejuízo.
7. O montante a ser restituído deve ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso pelo índice do INPC/IBGE (índice adotado pela Corregedoria-Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo) até a citação e, a partir de então, atualizado apenas pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic).
[...]

(TJ-ES - AC: 00235379120148080048, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/05/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/05/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação para
NEGAR

PROVIMENTO
, mantendo hígida a sentença que reconheceu o atraso injustificado da obra por parte das apelantes, condenando-as no ressarcimento da integralidade dos valores pagos pela apelada.

Pelo princípio da sucumbência, majoro a verba honorária sucumbencial para 17% (dezessete por cento) em face das apelantes, calculado sobre o valor da condenação atualizado, sendo que ponderei sobre a natureza e importância da causa, a ausência de complexidade de maior monta, o razoável zelo profissional empregado, o tempo exigido e o lugar da prestação do serviço, conforme art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1

Um fato se torna incontroverso após não ter a sua existência ou modo de ser contestado pela parte contrária. Como se sabe, o ônus da impugnação específica impõe ao réu a necessidade de expor na contestação todas as razões pelas quais o pedido do autor não deve ser acolhido, sob pena de serem presumidos verdadeiros os fatos deduzidos na inicial. (LUCON, Paulo Henrique dos Santos.
Comentários ao Novo Código de Processo Civil
. CABRAL, Antônio do Passo, CRAMER, Ronaldo (coord.) Rio de Janeiro: Forense, 2015. p 581)

2

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§
1º Q
uando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 17%.