Tribunal: TJES
Processo: 0006732-82.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006732-82.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY EVANGELISTA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HAROLDO DE AMORIM BARROS - ES32070

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ATENUANTE DA MENORIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ISENÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Analisando-se as provas juntadas aos autos, principalmente o depoimento do policial militar envolvido na apreensão das drogas, verifica-se que é inviável acolher o pleito desclassificatório sustentado pela defesa, uma vez que restou devidamente comprovado que o acusado estava comercializando drogas na data dos fatos.
2.

Ante vedação da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, resta inviável a incidência da atenuante da menoridade relativa, uma vez que a aplicação de tal dispositivo implicaria na fixação da pena em patamar inferior ao mínimo legal.
3.
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

4.

Não há que se falar, nesse momento, em concessão do direito de recorrer em liberdade quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença.
5.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
6.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006732-82.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY EVANGELISTA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006732-82.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY EVANGELISTA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HAROLDO DE AMORIM BARROS - ES32070

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ATENUANTE DA MENORIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ISENÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Analisando-se as provas juntadas aos autos, principalmente o depoimento do policial militar envolvido na apreensão das drogas, verifica-se que é inviável acolher o pleito desclassificatório sustentado pela defesa, uma vez que restou devidamente comprovado que o acusado estava comercializando drogas na data dos fatos.
2.

Ante vedação da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, resta inviável a incidência da atenuante da menoridade relativa, uma vez que a aplicação de tal dispositivo implicaria na fixação da pena em patamar inferior ao mínimo legal.
3.
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

4.

Não há que se falar, nesse momento, em concessão do direito de recorrer em liberdade quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença.
5.
O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.
6.
Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006732-82.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY EVANGELISTA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: HAROLDO DE AMORIM BARROS - ES32070

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, cuida-se de apelação interposta por
Wesley Evangelista Ferreira,
em razão de sentença que considerou o acusado como incurso nas sanções previstas pelo
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06,
condenando-o à pena de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
em regime inicial
semiaberto.

Em sede de apelação, requer a defesa: a) a
desclassificação

para o crime previsto pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/2006; b) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição referente ao
tráfico privilegiad
o;
c) a aplicação da
atenuante
da menoridade relativa; d) a
revogação

da prisão preventiva; e)
isenção

em custas judiciais.

De acordo com a denúncia:

[...] Narram as peças informativas anexas que, no dia 30 de julho de 2022, por volta das 22:40 horas, na Rua Mestre Álvaro, bloco A, "próximo à 37", bairro Planalto Serrano, neste município, o denunciado Wesley Evangelista Ferreira trazia consigo 09 (nove) "pinos de cocaína", 01 (uma)

"bucha de maconha" e R$50,00 (cinquenta reais), substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas à comercialização e o dinheiro fruto das vendas; conforme auto de apreensão de fis. 12 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 13.

Revelam os autos que, Policiais Militares, durante patrulhamento preventivo no aludido local, conhecido pela intensa comercialização de drogas e disputa pelo controle do tráfico, visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita, sendo que um deles, posteriormente identificado como sendo o denunciado Wesley Evangelista Ferreira, entregava um objeto ao segundo elemento. Ademais, assim que perceberam a aproximação policial, ambos os homens empreenderam fuga, chamando ainda mais a atenção dos agentes.

Consta dos autos que, iniciado acompanhamento, um dos indivíduos conseguiu se evadir, não sendo capturado. Já o denunciado, durante sua fuga, foi visto dispensando uma sacola e, em seguida, foi alcançado e abordado.

Procedida busca pessoal, foi apreendida em posse de Wesley a quantia de R$50,00 (cinquenta reais). Além disso, a sacola dispensada por este foi localizada e em seu interior estavam armazenados os (nove) "pinos de cocaína" e 01 (uma) "bucha de maconha", substâncias que estavam embaladas e prontas para venda.

Questionado sobre o material ilícito, o denunciado afirmou, informalmente, que estava vendendo os entorpecentes no local e que, inclusive, o dinheiro apreendido era proveniente da venda de 05 (cinco) "pinos de cocaína" momentos antes de sua abordagem.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e à forma que estavam embaladas as drogas apreendidas, bem como à quantia em dinheiro e à conduta do denunciado de tentar se desfazer do material ilícito e de se evadir na iminência de abordagem policial, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda. [...]

Primeiramente,
quanto ao pedido de desclassificação para a conduta prevista pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/2006
, sem razão.

Destaco, inicialmente, que
autoria

e
materialidade

do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas mediante auto de apreensão (folha 14), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folha 15), boletim unificado (folhas 21/24), laudo da seção laboratório de química forense n. 6802/2022 (folhas 71/72), bem como pelas declarações prestadas em sede de inquérito policial e em Juízo, restando hígida a condenação.

O acusado, em Juízo (mídia anexa aos autos digitais), negou a prática do crime, tendo afirmado, somente, que foi até o local dos fatos para adquirir uma bucha de maconha para seu consumo pessoal.

Contudo, as demais testemunhas foram uníssonas em suas declarações e forneceram informações que corroboram para a comprovação dos fatos narrados na denúncia.

Em sede de inquérito policial (folhas 09/10), o PM Eduardo Costa da Silva afirmou o seguinte:

[...] Que em patrulhamento preventivo a bordo da RP 4492 na Avenida São Geraldo do bairro Planalto Serrano no Bloco A,
local de intenso tráfico de drogas e disputa pelo controle no tráfico
, avistaram dois indivíduos em atitude suspeita no cruzamento com a Rua Mestre Álvaro;
Que um dos indivíduos que estava trajando camisa colorida (rosa com roxo) posteriormente identificado como sendo o nacional WESLEY EVANGELISTA FERREIRA entregava um objeto ao segundo indivíduo com blusa de frio preta com vermelha
; Que ao avistarem a aproximação da viatura, o segundo indivíduo se evadiu não sendo localizado enquanto
WESLEY dispensou uma sacola ao chão e se evadiu de bicicleta; Que o declarante desembarcou da viatura e pegou a sacola dispensada por WESLEY que continha 09 (nove) pinos de substancia similar a cocaína e 01 (uma) bucha de substancia similar a maconha, estando todos os ilícitos embalados e prontos para venda
; Que prosseguiram para tentar abordar WESLEY, o que foi realizado na Rua Baixo Guandu, próxima do local; Que foi dado voz de prisão e
quando realizada a busca pessoal em WESLEY foi encontrada a quantia de R$50,00 (cinquenta reais) em espécie; Que WESLEY disse sobre a origem das drogas, tendo o mesmo nos relatado que teria pegado a carga para vender e já teria vendido 05(cinco) pinos de cocaína, dando origem aos R$50,00 ( cinquenta reais)
; Que WESLEY foi conduzido no compartimento de segurança da viatura, para resguardar sua integridade física bem como dos militares, sem o uso de algema; Que WESLEY foi apresentado nesta Regional sem lesões físicas aparentes [...]

No depoimento do PM Alonso Lima Amorim, em sede judicial (mídia anexa aos autos digitais), este afirmou que se recordava dos fatos e que, na ocasião, estavam em patrulhamento no bloco A, Planalto Serrano, em local de intenso tráfico de drogas, quando avistaram o acusado acompanhado de outro indivíduo. O outro indivíduo, ao perceber a aproximação da viatura, empreendeu fuga em sentido lateral, enquanto o acusado foi em sentido da avenida principal e passou correndo de bicicleta pela guarnição, de modo que não foi possível abordá-lo no primeiro momento. Ainda declarou que, no momento em que o acusado se evadiu de bicicleta, foi possível visualizar que este havia dispensado uma sacola, que foi apreendida posteriormente e, dentro dela, foram encontrados entorpecentes. Por fim, o PM afirmou que, voltando pelo caminho que o acusado havia seguido, conseguiram localizá-lo e, com ele, foi encontrada a quantia de R$50,00, que Wesley afirmou ser proveniente da venda de 05 (cinco) pinos de cocaína.

O PM Eduardo Costa da Silva, infelizmente, não pôde participar da audiência, contudo, justificou sua ausência, conforme consta no termo de folhas 95/96.

De todo modo, verifico que a oitiva do PM Alonso é suficiente para confirmar que o acusado praticou o crime de tráfico de drogas, uma vez que apresenta-se coerente com os demais elementos colacionados aos autos, inclusive com a declaração prestada em sede extrajudicial pelo PM Eduardo, de modo que
não há que se falar em desclassificação para o crime previsto pelo artigo 28, da Lei n. 11.343/2006
.

Passo a analisar os pedidos referentes à revisão da dosimetria da pena:

Inicialmente, verifico que o Magistrado de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, não considerou nenhuma delas como desfavorável ao acusado, de modo que a pena-base foi fixada corretamente em seu valor
mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão
.

Na segunda fase, o julgador apontou o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, uma vez que, à data dos fatos, o acusado era menor de 21 (vinte e um) anos.

Contudo, ressaltou que essa não poderia incidir, uma vez a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, veda expressamente que a pena seja fixada, na segunda fase da dosimetria, em valor abaixo do mínimo legal.

Assim, constato a impossibilidade de acolher o pedido da defesa, uma vez que, de fato, não é possível a aplicação da atenuante sem que haja violação à súmula supracitada.

Inexistem agravantes.

O Magistrado de primeiro grau, em sentença, deixou de aplicar o tráfico privilegiado em decorrência da existência de ação penal em curso.

Contudo, conforme entendimento já pacificado do STJ, tal fundamentação não é apta a afastar a incidência da causa de diminuição supracitada:

[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. [...] (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Assim, destaco que deve incidir o tráfico privilegiado em seu patamar máximo, uma vez que o acusado cumpre a todos os requisitos estabelecidos pelo artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como porque todas as circunstâncias judiciais previstas pelo artigo 59, do Código Penal, são favoráveis.

Assim, ante a inexistência de demais causas de aumento ou diminuição de pena, fixo a reprimenda
definitiva
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Fixo o regime
aberto

de cumprimento de pena, conforme artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Ademais,
quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva
, sem razão a defesa.

Não há que se falar, nesse momento, em concessão do direito de recorrer em liberdade
quando o réu passou por toda a instrução criminal custodiado, tendo sua prisão preventiva mantida em sentença, e permanecem inalterados os requisitos autorizadores de sua manutenção, uma vez que não houve mudança no quadro fático sub-judice desde a prolação de sentença.

Por fim,
quanto ao pedido de isenção em custas processuais
, conforme vem decidindo este Tribunal,
entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais
a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

3. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser pleiteado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. (Data: 03/Mar/2023, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Número: 0002791-15.2015.8.08.0002, Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Classe: APELAÇÃO CRIMINAL, Assunto: Roubo Majorado).

Ante o exposto, na esteira da Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO

do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
somente para aplicar a causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado, de modo que resta a pena definitiva fixada em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida em regime aberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.