Tribunal: TJES
Processo: 0000057-77.2018.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE VERIFICADA. EXCLUSÃO DA PARTE RECONHECIDA COMO EXTRA PETITA. MÉRITO. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO A SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O princípio da congruência ou da adstrição determina que o juiz deve decidir a demanda dentro dos limites requeridos pelas partes, ou seja, deve se ater aos limites da lide, somente podendo conceder o que foi pedido expressamente na petição inicial. No caso vertente, a causa de pedir constante da inicial tem suporte na irregularidade do procedimento para comprovar a suposta fraude do medidor, que ensejou o indevido corte no fornecimento de energia elétrica e os danos morais dele decorrentes. Nesse sentido, a parte ora Apelada pugnou, liminarmente, tutela de urgência para que fosse determinada à a prestadora do serviço que reestabelecesse o fornecimento de energia elétrica. Ao final, pugnaram pela confirmação da medida liminar e a condenação em danos materiais e morais, bem como em lucros cessantes. Entretanto, a parte dispositiva da sentença acabou alcançando, além dos pedidos incertos na exordial, a seguinte conclusão: “DECLARAR a inexistência do débito discutido nos autos, decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 33399686”. Em momento algum a parte autora/apelada pugnou pela declaração de inexistência do débito, sendo patente a existência de incongruência entre o pedido deduzido pelo apelante/apelado e o provimento jurisdicional contido na sentença. Todavia, ao contrário da tese defendida pelo Apelante - no sentido de que teria ocorrido o julgamento ultra petita - o que ocorreu, em verdade, foi o julgamento extra petita. Preliminar de nulidade parcial acolhida.

2)
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

3)
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

4)
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

6)
Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.

7)
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, irretocável a indenização fixada no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

8) Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada tão somente para excluir a parte reconhecida como “extra petita”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000057-77.2018.8.08.0005

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESCELSA - EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA SA

APELADO: RITA DE CACIA VIEIRA SANTOS e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA SA
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Apiacá que, nos autos da Ação Indenizatória por danos morais com pedido de liminar ajuizada por
RITA DE CACIA VIEIRA SANTOS
e
WISLAN HENRIQUE SANTANA SANTOS
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para (1) confirmar a decisão de fls. 4/75; (2) declarar a inexistência do débito discutido nos autos, decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 33399686.; (3) condenar a requerida a pagar à parte requerente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora desde a citação e correção monetária pelos índices da tabela Colenda Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo desde o arbitramento. Outrossim, condenou a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação.

Irresignada, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
suscita preliminar de nulidade parcial de sentença pelo julgamento ultra petita em decorrência da declaração de inexigibilidade do débito. No mérito, aduz, em síntese, que:
(i)
os procedimentos realizados pela concessionária se deram à luz da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer unilateralidade no agir da EDP, ao passo que “as análises dos equipamentos de medição foram pautadas com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção ou não de uma irregularidade”;
(ii)
o procedimento do TOI foi criado para beneficiar toda a coletividade, havendo previsão na Legislação da ANEEL;
(iii)
eventual preterição da Lei de Concessões em relação ao CDC acarretaria a negativa da vigência dos critérios de especialidade e prevalência da lei mais nova, em dissonância com o previsto no art. 2º, §§1º e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;
(iv)
o CDC não deve ser aplicado no presente caso, uma vez que deve prevalecer a Lei de Concessões e do Ato Normativo emanado pela Agência Reguladora competente;
(v)
“a Concessionária adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais”;
(vi)
“mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, conforme definido na legislação supra mencionada, que, repita-se, não trata-se de penalidade, mas sim de recomposição de valores devidos por consumo não registrado”
(vii)
“resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor”.

Diante de tais argumentos, a parte Recorrente pugna pela acolhida da preliminar de sentença ultra petita e, ainda, pela reforma da sentença
a quo,
de modo a julgar improcedente o pleito autoral. Alternativamente, na hipótese de manter o entendimento firmado no
decisum
guerreado, pugna pela redução da verba reparatória.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 5554921, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA SA
com vistas ao reexame de r. sentença proferida pelo d. juízo da Vara Única de Apiacá que, nos autos da Ação Indenizatória por danos morais com pedido de liminar ajuizada por
RITA DE CACIA VIEIRA SANTOS
e
WISLAN HENRIQUE SANTANA SANTOS
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para (1) confirmar a decisão de fls. 4/75; (2) declarar a inexistência do débito discutido nos autos, decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 33399686.; (3) condenar a requerida a pagar à parte requerente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora desde a citação e correção monetária pelos índices da tabela Colenda Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo desde o arbitramento.. Outrossim, condenou a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação.

Irresignada, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
suscita preliminar de nulidade parcial de sentença pelo julgamento ultra petita em decorrência da declaração de inexigibilidade do débito. No mérito, aduz, em síntese, que:
(i)
os procedimentos realizados pela concessionária se deram à luz da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer unilateralidade no agir da EDP, ao passo que “as análises dos equipamentos de medição foram pautadas com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção ou não de uma irregularidade”;
(ii)
o procedimento do TOI foi criado para beneficiar toda a coletividade, havendo previsão na Legislação da ANEEL;
(iii)
eventual preterição da Lei de Concessões em relação ao CDC acarretaria a negativa da vigência dos critérios de especialidade e prevalência da lei mais nova, em dissonância com o previsto no art. 2º, §§1º e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;
(iv)
o CDC não deve ser aplicado no presente caso, uma vez que deve prevalecer a Lei de Concessões e do Ato Normativo emanado pela Agência Reguladora competente;
(v)
“a Concessionária adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais”;
(vi)
“mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, conforme definido na legislação supra mencionada, que, repita-se, não trata-se de penalidade, mas sim de recomposição de valores devidos por consumo não registrado”
(vii)
“resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor”.

Diante de tais argumentos, a parte Recorrente pugna pela acolhida da preliminar de sentença ultra petita e, ainda, pela reforma da sentença
a quo,
de modo a julgar improcedente o pleito autoral. Alternativamente, na hipótese de manter o entendimento firmado no
decisum
guerreado, pugna pela redução da verba reparatória.

Pois, bem, preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo à análise da questão em debate.

Extrai-se dos autos que o autor/apelado é consumidor dos serviços fornecidos pela requerida/apelante. Na peça vestibular, a parte ora Apelada narrou que possui um comércio no imóvel localizado na Rua Santo Expedito, nº 36, Condomínio Boa Vista, Apiacá/ES e que, neste mesmo endereço, encontra-se a residência dos Demandantes, composta a família por 03 (três) pessoas (os autores e uma criança que, à época do ajuizamento da ação na origem possuía 04 anos de idade). Aduziu ainda que as faturas de energia elétrica estavam sendo pagas mensalmente e que em meados de 2018, próximo ao vencimento da fatura de dezembro, os Autores teriam sido surpreendidos com o corte do fornecimento de energia elétrica no imóvel, em decorrência de suposto furto de energia.

Ainda de acordo com os fatos narrados na exordial, os autores afirmaram que não tinham débitos em aberto com a Demandada que justificasse a interrupção do serviço, conforme dados obtidos no site da parte ora Apelante e sequer teriam recebido carta de aviso de corte com referência a eventuais pendências financeiras.

Por fim, os autores pontuaram que o serviço de fornecimento de energia elétrica foi cessado sem direito ao contraditório e que no aviso de corte a Demandada não fez nenhuma referência de débitos.

Assim, em virtude da interrupção do corte de serviço, os requerentes pugnaram, liminarmente, tutela de urgência para que fosse determinada à a prestadora do serviço que reestabelecesse o fornecimento de energia elétrica. Ao final, pugnaram pela confirmação da medida liminar e a condenação em danos materiais e morais, bem como em lucros cessantes.

Após ter sido devidamente citada, a parte Requerida, ora Apelante, apresentou contestação às fls. 88/106, pugnando, em suma, pela improcedência do pedido autoral.

Seguindo o
iter
procedimental, o d. juízo
a quo
prolatou sentença julgando parcialmente procedente o pleito autoral, conforme já relatado, nos seguintes termos:

O feito se encontra pronto para julgamento, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Os documentos juntados aos autos são suficientes para o deslinde meritório, não havendo necessidade de produção de outras provas.

Em não havendo preliminar, passo à análise do mérito da demanda, ajuizada em razão de inadimplemento do valor cobrado pela parte requerida por suposta adulteração do medidor, refutada pelo autor.

De outra banda, a requerida afirma que os débitos discutidos na inicial são legítimos, oriundos de um refaturamento em razão de alterações no medidor e que a obrigação é
propter rem,
isto é, se transmite com a coisa, devendo, portanto a requerente ser responsabilizada.

O requerente afirma que não sabia da irregularidade no medidor, sendo categórico ao declarar que nunca realizara qualquer adulteração, sendo o contrato de locação posterior a qualquer notificação.

Assim, os fatos constitutivos do direito autoral são ônus que incumbem ao autor, porém, não seria possível exigir do requerente a realização de prova de fato negativo (de que o medidor não teve alteração), sendo incumbência da requerida realizar a prova sobre os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito autoral (art. 373, II do CPC/15). Neste liame, o ônus de comprovar a adulteração do medidor, recai sobre a parte requerida.

Nesse sentido, analisando os autos não observo que a parte requerida tenha se desincumbido de seu ônus probatório, já que não houve juntada de provas cabais que demonstrem a conduta ilícita do autor.

Ao contrário disso, os documentos juntados se tratam de relatórios unilaterais produzidos pela parte requerida. Sequer houve juntada de fotos e vídeos capazes de supor minimamente tal adulteração, tampouco laudo imparcial produzido por terceiro que pudesse servir como prova. Não há nada nos autos que demonstre cabalmente a adulteração, pelo autor, do medidor em questão.

A prestação do serviço foi falha ao proceder com o corte de energia sem ter dado prévia ciência as partes e por proceder com a interrupção do serviço sem ter oportunizado a defesa dos requerentes.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL ADMINISTRATIVO CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO CORTE NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DÉBITOS PRETÉRIROS IMPOSSIBILIDADE ALEGAÇÃO DE CONSUMO PRETÉRITO NÃO FATURADO VALORES APURADOS UNILATERALMENTE - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO AFASTADO PELA VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO NA FIXAÇÃO DO VALOR PROVA UNILATERALMENTE CONSTITUÍDA VEDAÇÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO NÃO COMPROVADO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) O entendimento do STJ sobre a interrupção no fornecimento de energia elétrica, é no sentido da ilicitude da interrupção, pela concessionária, dos serviços de fornecimento de energia elétrica por dívida pretérita, a título de recuperação de consumo, em face da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos. 2. Recurso Especial provido. (REsp 1682992/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017). Carece, então, o ato alegado, de substrato jurídico a invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil. 2) A suposta regularidade do TOI carece de comprovação, no atual estágio, da sua regularidade e cooperação do particular. Preponderando o devido processo legal, ainda que no âmbito administrativo, não se acolhe as informações prestadas unilateralmente pela concessionária, como hábeis a impor a regularidade da cessação do fornecimento de energia elétrica, por débitos que foram confeccionados ao alvedrio da recorrente. 3) Das provas dos autos verifica-se que o corte do fornecimento de energia, longe de configurar-se como exercício regular de direito, pende para a coerção a ser suportada, sem chances de defesa, por parte da agravada no sentido de garantir o pronto pagamento dos valores que a recorrente aponta como devido. 4) Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 059189000041, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 16/05/2018).

EMENTA: CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONSUMIDOR. ANULATÓRIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA. INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL. INOBSERVÂNCIA, NO CASO CONCRETO. ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL. MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA, POR SI SÓ, DANOS MORAIS. SUSPENSÃO ILEGÍTIMA DOS SERVIÇOS CONSTADA IN CONCRETU. DANO MORAL IN RE IPSA. NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. INALTERADA A SITUAÇÃO SUCUMBENCIAL. SÚMULA Nº 326 DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É inegável que a concessionária de serviço público tem o direito de realizar a inspeção dos medidores de consumo de energia elétrica, a fim de apurar eventuais irregularidades, devendo observar, contudo, a regulamentação prevista no art. 129 da Res. 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, segundo a qual o consumidor deve ser notificado com antecedência acerca da realização da avaliação técnica para que, caso deseje, possa acompanhá-la, inclusive lançando mão do direito de requerer perícia e nomear técnico para acompanhamento, não sendo possível suspender o fornecimento de energia nem cobrar débito apurado mediante procedimento unilateral da concessionária, em desconformidade com a norma de regência. Precedentes. 2. Considerando que a consumidora alegou que não teve ciência da data de realização da vistoria nem do procedimento de cálculo das diferenças e da avaliação realizada pelos prepostos da recorrente, caberia a esta provar o contrário, não somente da vulnerabilidade da consumidora, que inclusive levou o sentenciante art. 6º, VIII, do CPC (V. Fls. 145), mas também porque "em se tratando de fato negativo (...) a exigência da produção probatória consistiria, no caso em concreto, num formalismo excessivo e levaria à produção do que a doutrina e a jurisprudência denominam de 'prova diabólica', exigência que não é tolerada na ordem jurídica brasileira. Precedente: AGRG no AGRG no RESP 1187970/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 16/08/2010" (AGRG no AREsp 262.594/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 05/02/2013).3. Além de não ter comprovado que a autora foi instada a participar da apuração dos valores que entendia devidos, a recorrente apresentou documentação que indica que, quando do ato de inspeção, realizado por solicitação da própria recorrida, o usuário da unidade estava ausente, tendo-se, mesmo assim, substituído os medidores, levando-se o medidor antigo para "quarentena".4. A notificação da consumidora, após a realização de toda a vistoria e lavratura do TOI, quando já apurado unilateralmente pela concessionária o débito que entendia devido, não é suficiente para validar a cobrança realizada. 5. O mero aborrecimento em razão de cobrança indevida decorrente de revisão de faturamento não é suficiente para caracterizar ofensa e dar azo a indenização por danos morais. Precedentes do STJ e do TJ/ES. 6. Neste contexto, considerando que a própria autora desconfiou acerca da irregularidade no medidor de energia, pois achou estranha a diminuição das contas, o simples fato de ter se cobrado o débito de forma indevida, vez que não observado o procedimento previsto pela autoridade normatizadora, não importa no reconhecimento de dano moral indenizável. 7. Logo, o dever de indenizar somente resta presente caso se constate que ocorreu a suspensão do fornecimento de energia em razão de irregularidade do medidor verificada pela concessionária de forma unilateral e, portanto, indevida, caracterizando-se, neste caso, dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ e do TJ/ES. 8. In casu, efetivamente suspendeu-se o fornecimento de energia elétrica, no dia 18/07/2012, às 14:13, tendo-se restabelecido o serviço em 20/07/2012, às 09:39, em razão da determinação judicial liminar proferida nestes autos, restando caracterizada, neste contexto, a obrigação reparatória extrapatrimonial. Ressalva-se que o primeiro corte, ocorrido em janeiro 2009, que durou apenas três dias, não foi ilegítimo, pois derivou do não pagamento de conta atual (dez/2008), que, tão logo quitada, acarretou no restabelecimento dos serviços, não se enquadrando, assim, na suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos, tomada por indevida pela jurisprudência. 9. Neste sentido, acertada a decisão vergastada que reconheceu o dever de reparação moral da autora, que decorre apenas da suspensão indevida do fornecimento de energia ocorrida no ano de 2012.10. O valor a ser fixado a título de danos morais não pode gerar o enriquecimento sem causa da vítima e a aferição de sua razoabilidade está intrinsecamente atrelada à análise das particularidades de cada caso concreto. Precedentes do STJ. 11. A quantia arbitrada pelo sentenciante (R$ 5.000,00), que se aproxima do débito indevidamente cobrado, mostra-se exorbitante, quando comparada a casos similares apreciados por esta Corte, em vista do reduzido lapso temporal durante o qual houve a suspensão ilegítima do fornecimento dos serviços, de apenas 02 (dois) dias, relativo ao segundo corte de energia, ocorrido em 2012, ainda mais considerando que há indícios de que a autora tinha ciência da irregularidade na medição, por ter estranhado a redução das contas após a troca do medidor efetivada em 2009. Necessária, pois, a redução da verba indenizatória para o montante de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), que se entende justo à finalidade a que se destina. 12. A manutenção da sentença no tocante ao reconhecimento dos pedidos de declaração de nulidade do débito e de indenização por danos morais, em que pese a redução ora realizada da verba arbitrada a este título, não acarreta alteração da distribuição dos ônus sucumbenciais como realizada pelo magistrado a quo, uma vez que, nos termos da Súmula nº 326 do STJ, "na ação de indenização por danomoral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca". (TJES; APL 0014108-22.2012.8.08.0032; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon; Julg. 13/09/2016; DJES 27/09/2016).

Sendo assim, ante a ausência de suporte probatório que sustente a tese da requerida, não tendo sido comprovada a irregularidade no medidor, tampouco responsabilidade do autor, tenho que não houve a dita irregularidade, sendo a cobrança realizada em razão da dita “inspeção” indevida e, consequentemente, as cobranças dela oriundas.

Assim, devem ser declaradas indevidas e, por conseguinte, inexistente a cobrança oriunda do Termo de Ocorrência e Inspeção que consta do documento de fl. 134, TOI número 33399686.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, tenho que a procedência é consequência do reconhecimento da inexistência da dívida.

É evidente que a imputação de furto de energia ofende a dignidade e valores intrínsecos da personalidade do autor, ensejando a reparação.

Além disso, o serviço prestado pela ré é essencial e, nessas condições, é esperado que tome as devidas cautelas antes de proceder à medida de interrompê-lo.

Com relação ao quantum indenizatório, é certo que a quantificação do valor econômico, a ser pago à parte ofendida moralmente, por falta de parâmetros legais, fica a critério do julgador, o qual há de se pautar pela observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Assim, para efeito de ponderação da jurisprudência a respeito do assunto:

APELAÇÃO CÍVEL - INDENIZATÓRIA - PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - CORTE INDEVIDO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - AMPLA - Carta informativa de Termo de Ocorrência ou Irregularidade: REFAT, alegação de ligação clandestina, com furto de energia elétrica. - Corte indevido e sem aviso prévio. - Violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. - Dano moral in re ipsa.Verba indenizatória majorada de R$1.000,00 (mil reais) para R$5.000,00 (cinco mil reais), à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as peculiaridades da demanda e o caráter punitivopedagógico da verba indenizatória por danos morais. -Reforma parcial da sentença. - Aplicação do art. 557, p.1º.-A do CPC PROVIMENTO DO RECURSO. -APELACAO - 0006846-88.2008.8.19.0053 1ª Ementa - -QUARTA CÂMARA CIVEL - DES. SIDNEY HARTUNG -Julgamento: 05/02/2010

Nesse contexto, levando-se em conta os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tendo em consideração ainda a necessidade de se resguardar o caráter pedagógico repressivo da indenização sem, no entanto, propiciar enriquecimento ilícito ao beneficiário, entendo equilibrado e consentâneo com essas balizas o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo em consideração especialmente o fato de o autor ter permanecido sem energia elétrica em sua residência em razão da conduta levada a efeito pela requerida.

Pedido Contraposto

Diante da fundamentação supracitada, declarando indevida e inexistente a cobrança decorrente do Termo de Ocorrência e Inspeção em questão, resta improcedente o pedido contraposto formulado pela requerida.

Dispositivo

Diante dessas considerações, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15,
JULGANDO PARCIALMENTE PROCEDENTE
os pedidos iniciais para:

a) CONFIRMAR a decisão de fl. 74/76.

b) DECLARAR a inexistência do débito discutido nos autos, decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 33399686.

c) CONDENAR a requerida a pagar à parte requerente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora desde a citação e correção monetária pelos índices da tabela Colenda Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo desde o arbitramento.

Condeno, ainda, a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 20% do valor total da condenação.

Irresignada, a
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
suscita preliminar de nulidade parcial de sentença pelo julgamento ultra petita em decorrência da declaração de inexigibilidade do débito. No mérito, aduz, em síntese, que:
(i)
os procedimentos realizados pela concessionária se deram à luz da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, não havendo qualquer unilateralidade no agir da EDP, ao passo que “as análises dos equipamentos de medição foram pautadas com base no conhecimento de técnicos especializados para a detecção ou não de uma irregularidade”;
(ii)
o procedimento do TOI foi criado para beneficiar toda a coletividade, havendo previsão na Legislação da ANEEL;
(iii)
eventual preterição da Lei de Concessões em relação ao CDC acarretaria a negativa da vigência dos critérios de especialidade e prevalência da lei mais nova, em dissonância com o previsto no art. 2º, §§1º e 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;
(iv)
o CDC não deve ser aplicado no presente caso, uma vez que deve prevalecer a Lei de Concessões e do Ato Normativo emanado pela Agência Reguladora competente;
(v)
“a Concessionária adota todos os meios de comprovação necessários, como relato fotográfico e outras provas possíveis, e, quando necessário, a retirada do medidor para análise laboratorial, o que ocorre em laboratórios cujo sistema de gestão e organização são devidamente certificados em conformidade com os requisitos legais”;
(vi)
“mesmo que a irregularidade não tivesse sido intencionalmente provocada pelo usuário, fato é que ele (usuário) teria se beneficiado do registro à menor da energia efetivamente consumida, sendo, portanto, de uma forma ou de outra, totalmente legal, justa e devida a apuração dos valores para recuperação de consumo não registrado, conforme definido na legislação supra mencionada, que, repita-se, não trata-se de penalidade, mas sim de recomposição de valores devidos por consumo não registrado”
(vii)
“resta comprovada a total ausência de qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário que deixe de efetuar o pagamento de fatura de energia elétrica, mesmo que derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor”.

Diante de tais argumentos, a parte Recorrente pugna pela acolhida da preliminar de sentença ultra petita e, ainda, pela reforma da sentença
a quo,
de modo a julgar improcedente o pleito autoral. Alternativamente, na hipótese de manter o entendimento firmado no
decisum
guerreado, pugna pela redução da verba reparatória.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 5554921, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Passo, inicialmente, à análise da preliminar de nulidade de sentença suscitada pela ora Recorrente.

PRELIMINAR DE NULIDADE - JULGAMENTO ULTRA PETITA

A
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
suscita preliminar de nulidade parcial de sentença pelo
julgamento ultra petita
em decorrência da declaração de inexigibilidade do débito.

Como se sabe, o princípio da congruência ou da adstrição determina que o juiz deve decidir a demanda dentro dos limites requeridos pelas partes, ou seja, deve se ater aos limites da lide, somente podendo conceder o que foi pedido expressamente na petição inicial.

A esse respeito, o c. Superior Tribunal de Justiça manifesta que
[...] O princípio da congruência ou adstrição está previsto no art. 141 do CPC/2015 e impõe ao julgador a observância do pedido. Por sua vez, o art. 492 do mesmo diploma legal estabelece que ‘é vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado’. Portanto, caso o juiz ultrapasse os limites do pedido e não se trate de hipótese excepcionada pela lei, a decisão será proferida com error in procedendo, caracterizando-se como ultra ou extra petita [...]
(AgInt no AREsp n. 2.139.988/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022).

No caso, a causa de pedir constante da inicial tem suporte na irregularidade do procedimento para comprovar a suposta fraude do medidor, que ensejou o indevido corte no fornecimento de energia elétrica e os danos morais dele decorrentes.

Nesse sentido, a parte ora Apelada pugnou, liminarmente, tutela de urgência para que fosse determinada à a prestadora do serviço que reestabelecesse o fornecimento de energia elétrica. Ao final, pugnaram pela confirmação da medida liminar e a condenação em danos materiais e morais, bem como em lucros cessantes.

Entretanto, a parte dispositiva da sentença acabou alcançando, além dos pedidos incertos na exordial, a seguinte conclusão: “DECLARAR a inexistência do débito discutido nos autos, decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 33399686”.

Em momento algum a parte autora/apelada pugnou pela declaração de inexistência do débito, sendo patente a existência de incongruência entre o pedido deduzido pelo apelante/apelado e o provimento jurisdicional contido na sentença. Todavia,
ao contrário da tese defendida pelo Apelante - no sentido de que teria ocorrido o julgamento ultra petita - o que ocorreu, em verdade, foi o julgamento extra petita.

Nos termos do entendimento da Corte Superior,
"Há julgamento extra petita quando o juiz concede prestação jurisdicional diferente da que foi postulada ou quando defere a prestação requerida, porém, com base em fundamento não invocado como causa de pedir"
(EDcl no AgRg no Ag 1225839/RS , Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 12/06/2013).

Assim, declaro
NULA

a parte reconhecida como “extra petita” (declaração de inexistência do débito)
, devendo ser excluída da parte dispositiva da sentença recorrida.

MÉRITO

Ultrapassada a apreciação quanto à nulidade de sentença por julgamento extra petita, passa-se à análise do mérito recursal.

De início, registro que correta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, como a inversão do ônus da prova. É assente o entendimento da aplicação do CDC às concessionárias de energia elétrica:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DANOS A EQUIPAMENTO. VARIAÇÃO DE TENSÃO NA REDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. art. 37">ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. INVERSÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I.
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ;AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017
), sendo esta a hipótese dos autos. [...] (TJES; AgInt-AP 0001729-57.2019.8.08.0047; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 27/09/2022; DJES 07/10/2022)(não existem destaques no original)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE DEFESA REJEITADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. OSCILAÇÃO DE TENSÃO. INCÊNDIO. INSTALAÇÃO DOS APARELHOS DE AR CONDICIONADO. CULPA CONCORRENTE INEXISTENTE. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. FATO DETERMINANTE PARA A OCORRÊNCIA DO DANO. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. RECURSO DO AUTOR IMPROVIDO. RECURSO DO REQUERIDO PROVIDO. 1 - Não há que se falar em nulidade da sentença por violação ao princípio da ampla defesa uma vez que a perícia foi realizada por profissional capaz, sob o crivo do contraditório. 2 -
As concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos estão sujeitas a regime similar ao da administração pública no tocante à responsabilidade civil, sendo que sua responsabilidade objetiva é advinda não só da relação de consumo (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor)
e do risco inerente à atividade, mas também em razão da previsão constitucional contida no art. 37, § 6º, que determina que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa[...] (TJES; AC 0035201-60.2015.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 03/10/2022; DJES 24/10/2022) (não existem destaques no original)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR
. I. Recurso de agravo interno na apelação cível. Suspensão de prazos. Pandemia. Desnecessidade de comprovação. Ato do próprio tribunal. Tempestividade do recurso de apelação cível. Recurso conhecido e provido. II. Recurso de apelação cível. Ação regressiva. Danos a equipamento.
Variação de tensão na rede. Código de Defesa do Consumidor. Aplicação
. Responsabilidade objetiva. Artigo 37, §6º, da Constituição Federal. [...] (TJES; AC 0027755-64.2019.8.08.0024; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 04/10/2022; DJES 18/10/2022) (não existem destaques no original)

Superada a questão, nada obstante, embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o que não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo
modus operandi
dispensou a perícia técnica.

A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.
In verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no

mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

A respeito da questão, trago os precedentes que seguem:

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. TOI. IRREGULARIDADE DO MEDIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. AUSÊNCIA DE EFETIVO CONTRADITÓRIO. PERÍCIA UNILATERAL. DÉBITO AFASTADO. CORTE DE ENERGIA IRREGULAR. DANOS MORAIS. RECURSO DE BENILDA MARCOS DEMONER PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE EDP JULGADO PREJUDICADO. 1.

A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica
.
2. A Resolução ANEEL n.º 414/2010 estabelece as diligências necessárias para apuração da fraude no medidor e sua inobservância, como ocorre quando da retirada de padrão de energia para inspeção unilateral pela Concessionária, sem a demonstração da efetiva ciência do consumidor para acompanhamento da diligência, enseja a nulidade do procedimento, tornando ilegal a interrupção do fornecimento do serviço. 3. Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado ou irregular a instalação elétrica. 4. Os débitos pretéritos apurados em recuperação de consumo em TOI, não autorizam o corte de fornecimento de energia elétrica. 5. A suspensão ilegal de serviço essencial acarreta danos morais in re ipsa. Quantum indenizatório fixado em R$ 3.000,00 (três mil reais). 6. Recurso de Benilda Marcos Demoner conhecido e parcialmente provido. Recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. julgado prejudicado. (TJES – Apelação nº 5000161-53.2021.8.08.0045, Relator: Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 11/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA – VALOR REDUZIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).
2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 4. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares. 5. Recursos conhecido e parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0000021-52.2020.8.08.0009, Relator: Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 20/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – ENERGIA ELÉTRICA – ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA – PERÍCIA TÉCNICA – APURAÇÃO UNILATERAL – TOI – DANOS MORAIS – INTERRUPÇÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA – IN RE IPSA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, “o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2.
Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado.
3.A prova pericial produzida nos autos foi categórica em afastar a responsabilidade do consumidor pelo registro irregular dentro do mencionado período 4. Ante a essencialidade do serviço de fornecimento de energia elétrica, e o reconhecimento da ilegalidade da interrupção fundada em prova unilateralmente produzida pela concessionária, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que o consumidor, em tais casos, sofre danos morais in re ipsa. 5. Após examinar (i) a gravidade do fato; (ii) a conduta do agente; (iii) a condição econômica do ofensor; (iv) as condições pessoais da vítima; (v) o parâmetro jurisprudencial adotado em situações semelhantes; e (vi) os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, entende-se que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo Juízo a quo encontra-se em consonância com o entendimento deste Sodalício em casos similares 6. Recursos conhecido e desprovido. (TJES – Apelação nº 0006829-90.2019.8.08.0047, Relator: Des. Substituto LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 02/08/2023). (não possui grifo no original)

Inclusive, destaco recente julgado desta Egrégia Terceira Câmara Cível, de minha relatoria, em caso idêntico ao presente:

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO A SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. II - Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. III - A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. IV -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. V - Verificada a irregularidade dos Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI’s) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.
VI - Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considero irretocável a indenização fixada no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado. VII - Recurso conhecido e improvido. (TJES – Apelação nº 5006927-93.2022.8.08.0011, Relatora: Desa. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador:
3ª Câmara Cível
, Data de Julgamento: 01/12/2023). (não possui grifo no original)

No caso em apreço, inexiste nos autos qualquer comprovação de anuência da parte apelada com a apuração unilateral realizada pela apelante, restando inclusive demonstrado pelo próprio TOI juntado aos autos (fls. 134) que, no momento da averiguação e troca do medidor de energia, estava ausente o consumidor responsável, assim como por si só a própria propositura da demanda é uma comprovação de que tal anuência nunca ocorreu.

Assim, resta caracterizada a irregularidade dos Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3339686 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o apelado com base nos mencionados procedimentos.

Ademais, embora o STJ admita a interrupção de fornecimento da energia elétrica nos casos de dívidas decorrentes de fraude no medidor, a aludida providência está condicionada ao cumprimento de alguns requisitos, que são os seguintes:
(a)
a responsabilidade do consumidor pela fraude deverá ser devidamente apurada, conforme procedimento estipulado pela ANEEL (agência reguladora), assegurando-se ampla defesa e contraditório;
(b)
deverá ser concedido um aviso prévio ao consumidor;
(c)
a suspensão administrativa do fornecimento do serviço deve ser possibilitada quando não forem pagos débitos relativos aos últimos 90 (noventa) dias da apuração da fraude, sem prejuízo do uso das vias judiciais ordinárias de cobrança. Acerca do assunto, é clara a tese formulada pelo STJ quando do julgamento do Tema 699 dos Recursos Repetitivos:

“Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.”

1ª Seção. REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018 (recurso repetitivo) (Info 634).

Esse entendimento foi adotado, pois, conforme consta do voto condutor do REsp 1.412.433-RS da lavra do Eminente Ministro Herman Benjamin “[...] as concessionárias do serviço público têm o dever não só de fornecer, mas também de fiscalizar a regularidade do sistema de apuração de consumo de forma frequente,
não sendo razoável, à luz ainda do princípio da dignidade da pessoa humana, que o consumidor seja privado de serviço público básico à sua sobrevivência mediante cobrança de valores relativos a grandes períodos de tempo
”. [g.n.]

Resta, portanto, caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, devendo-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se
in re ipsa
, em função da própria ilicitude do ato praticado:

“[...] o dano moral decorrente de falha na prestação de serviço público essencial prescinde de prova, configurando-se in re ipsa, visto que é presumido e decorre da própria ilicitude do fato” (AgInt no REsp n. 1.797.271/RS, rel. Marco Buzzi, Quarta Turma, j. 27/05/2019, DJe 03/06/2019)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA - FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL – AUSÊNCIA DE PROVA EM JUÍZO – SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA - DANO MORAL DEMONSTRADO – RECURSOS PROVIDO. 1. A concessionária de serviço público deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. 2. A suspensão ilegal do fornecimento de energia elétrica autoriza a condenação da concessionária de serviço público ao pagamento de indenização por danos morais. 3. Para a fixação do quantum a ser indenizado, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômica das partes, as circunstâncias em que o fato ocorreu, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se considerar, ainda, o caráter repressivo e pedagógico da reparação. (Data: 19/Apr/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 0000586-06.2019.8.08.0056 - Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO DE CONSUMO IRREGULAR DE ENERGIA ELÉTRICA. IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Diante da inversão do ônus da prova, uma vez tratar-se de relação evidentemente consumerista, caberia à concessionária de energia trazer prova mínima da regularidade de sua atuação, o que não ocorreu. 2. Ao contrário, as provas dos autos evidenciam inobservâncias no procedimento previsto na Resolução Aneel nº 414/2010, notadamente quanto a perícia técnica do medidor, assistindo razão ao consumidor na pretensão de declaração de inexistência do débito diante das nulidades apontadas. 3. Quanto ao dano moral, sabe-se que a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se “in re ipsa”. Precedentes. 4. Recurso conhecido e desprovido. (Data: 07/Nov/2022 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 0001653-38.2019.8.08.0013 - Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Fornecimento de Energia Elétrica)

Nessa linha de entendimento, a augusta Corte Especial já assentou que o fornecimento de energia elétrica é serviço público essencial e, por isso, sua descontinuidade, mesmo que legalmente autorizada, deve ser cercada de procedimento formal rígido e sério, constituindo hipótese de reparação moral sua interrupção ilegal (AgRg no AREsp 570.085/PE, rel. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 28/03/2017, DJe 06/04/2017).

Ainda em relação ao pedido de danos morais, o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “
o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos
”.

É certo que a indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, evitando-se que a reparação venha a se constituir em enriquecimento indevido, sendo preciso arbitrar valor proporcional ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, valendo-se o magistrado do bom senso e da experiência, observando a realidade da vida e, por outro lado, buscando desestimular o ofensor a repetir o ato danoso. Essa é a suma do entendimento esposado em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça (REsp 187283-PB, REsp 1347233-RJ, AgRg no Ag 884139-SC, REsp 418502-SP).

Diante de tais argumentos, considero irretocável a indenização fixada no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar a apelada pelo dano suportado. Ilustrando:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. APELO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO E DA PARTE RÉ IMPROVIDO. I- Embora avessa a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da demandada. II- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. III- A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Requerida, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório. IV- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3377272/2018 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010, deve ser mantida a sentença de origem quanto a inexistência do débito apontado no TOI. V-
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, considera-se cabível a indenização por danos morais pleiteada, sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) razoável e proporcional a hipótese, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.
VI - Reconhecida a irregularidade no TOI, a energia do cliente deve ser religada caso não existam outros débitos pendentes. VII - Recurso de apelação da parte requerida improvido e apelo do autor parcialmente provido. (TJES – Apelação nº 0006475-46.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original)

APELAÇÃO CÍVEL E APELO ADESIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. COBRANÇA INDEVIDA DE VALORES RELATIVOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CDC. APLICAÇÃO. INSCRIÇÃO DO NOME DO CONSUMIDOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANOS MORAIS COMPROVADOS. VALOR QUE ATENDE OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. APELO IMPROVIDO. APELO ADESIVO PROVIDO. 1 - Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito, com pretensão indenizatória relativa a constatação de irregularidade na medição de energia elétrica em unidade consumidora e inscrição do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito. 2 - A relação jurídica estabelecida entre as partes é de prestação de serviço público (fornecimento de energia elétrica), aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor. 3 - Ficou comprovado que a ré realizou a cobrança indevida de valores relativos a fornecimento de energia elétrica. 4 -
Os danos morais estão configurados porque ocorreu evidente ilegalidade na conduta da ré ao cobrar do consumidor valores indevidos e ao levar seu nome aos órgãos de proteção ao crédito. Valor fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que guarda observância dos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade.
5 - Recurso de apelação improvido e apelo adesivo provido. TJES – Apelação nº 0008812-08.2019.8.08.0021, Relatora: Desa.
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/09/2023). (não possui grifo no original)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente

declarar nula a parte reconhecida como “extra petita” (declaração de inexistência de débito - tópico 1 do dispositivo da sentença recorrida)
, mantendo os demais pontos do
decisum
objurgado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE. SENTENÇA EXTRA PETITA. NULIDADE VERIFICADA. EXCLUSÃO DA PARTE RECONHECIDA COMO EXTRA PETITA. MÉRITO. ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DESRESPEITADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. DANO MORAL VERIFICADO. VALOR ADEQUADO A SITUAÇÃO DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO.

1)
O princípio da congruência ou da adstrição determina que o juiz deve decidir a demanda dentro dos limites requeridos pelas partes, ou seja, deve se ater aos limites da lide, somente podendo conceder o que foi pedido expressamente na petição inicial. No caso vertente, a causa de pedir constante da inicial tem suporte na irregularidade do procedimento para comprovar a suposta fraude do medidor, que ensejou o indevido corte no fornecimento de energia elétrica e os danos morais dele decorrentes. Nesse sentido, a parte ora Apelada pugnou, liminarmente, tutela de urgência para que fosse determinada à a prestadora do serviço que reestabelecesse o fornecimento de energia elétrica. Ao final, pugnaram pela confirmação da medida liminar e a condenação em danos materiais e morais, bem como em lucros cessantes. Entretanto, a parte dispositiva da sentença acabou alcançando, além dos pedidos incertos na exordial, a seguinte conclusão: “DECLARAR a inexistência do débito discutido nos autos, decorrentes do Termo de Ocorrência e Inspeção n. 33399686”. Em momento algum a parte autora/apelada pugnou pela declaração de inexistência do débito, sendo patente a existência de incongruência entre o pedido deduzido pelo apelante/apelado e o provimento jurisdicional contido na sentença. Todavia, ao contrário da tese defendida pelo Apelante - no sentido de que teria ocorrido o julgamento ultra petita - o que ocorreu, em verdade, foi o julgamento extra petita. Preliminar de nulidade parcial acolhida.

2)
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

3)
Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o contraditório e a ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelante, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral.

4)
A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III.

5)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude alegada pela parte Apelante, isto porque se torna necessária a realização de perícia no equipamento de medição de energia elétrica com o respeito dos pressupostos da ampla defesa e do contraditório.

6)
Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra o Apelado com base especificamente naquele procedimento, deve ser mantida a sentença de origem.

7)
Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado. Diante de tais argumentos, irretocável a indenização fixada no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

8) Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada tão somente para excluir a parte reconhecida como “extra petita”.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.