Tribunal: TJES
Processo: 5015266-40.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.

H
avendo omissão de receita tributável pela

empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na

LC nº 123/2006,
em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

2.
A
mera opção pelo Simples Nacional
não
faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna sobre o valor das vendas não declaradas
.

3.

A
despeito da afetação do Tema 863 a dinâmica da Repercussão Geral –
sem determinação de suspensão dos processos –
ainda
que se considere a conduta praticada pela agravada como ato de sonegação, fraude e conluio,
o STF tem decidido que a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica
em
violação ao princípio do não confisco

4
.
Recurso
conhecido e
des
p
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015266-40.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: AUTO SERVICO SALADA MISTA LTDA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA. NATUREZA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1.

H
avendo omissão de receita tributável pela

empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na

LC nº 123/2006,
em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'.

2.
A
mera opção pelo Simples Nacional
não
faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna sobre o valor das vendas não declaradas
.

3.

A
despeito da afetação do Tema 863 a dinâmica da Repercussão Geral –
sem determinação de suspensão dos processos –
ainda
que se considere a conduta praticada pela agravada como ato de sonegação, fraude e conluio,
o STF tem decidido que a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica
em
violação ao princípio do não confisco

4
.
Recurso
conhecido e
des
p
rovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO:
5015266-40.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO
:

AUTO SERVIÇO SALADA MISTA LTDA

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Eminentes pares
, cuidam-se os autos em aferir a juridicidade
da decisão que
determinou a

suspensão da exigibilidade do crédito tributário indicado no A.I. nº 5.058.213-3, até que o Estado reduza o valor da multa até no máximo 100% do imposto devido, bem como limitar o valor da correção monetária mais juros (mensalmente) ao percentual da SELIC (quando este for menor que a soma VRTE+1%).

Segundo
o entendimento de EDUARDO TALAMINI
1
:
"O requisito de plausibilidade do direito está em necessária correlação com o risco de ineficácia do provimento final e ambos se colocam em uma razão inversamente proporcional: quanto maior o periculum in mora, menor o grau de probabilidade do direito invocado será necessário para a concessão da medida, e vice- versa.
E a aferição do perigo na demora não obtém como ser feita em uma perspectiva unilateral. Não se ponderam apenas os riscos da demora que o beneficiário da medida corre, caso ela não seja concedida, mas também os riscos de igual espécie que o adversário sofrerá, se a providência for deferida (considerando, para ambos os lados, o perigo da irreversibilidade e a relevância dos bens jurídicos envolvidos)
. Aliás, a duplicidade de perspectiva põe-se igualmente no exame da probabilidade do direito: pondera - se a plausibilidade das alegações de ambas as partes. Todos esses fatores serão conjuntamente balanceados. O grau de plausibilidade concretamente exigido para a concessão da medida de urgência, portanto, é variável".
(grifei)

Pois bem.

Como cediço,
ocorrendo
omissão de receita tributável pela

empresa optante do SIMPLES NACIONAL, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na lei de regência, qual seja, a LC nº 123/2006, a saber:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1
o
O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Ora,
não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial,
notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.

No caso dos autos
,
em relação
ao crédito tributário de R$ 150.464,61 (cento e cinquenta mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais, e sessenta e um centavos), dos quais R$ 54.237,78 (cinquenta e quatro mil, duzentos e trinta e sete reais e setenta e oito centavos) são os impostos apurados, e R$ 96.226,83 (noventa e seis mil, duzentos e vinte e seis reais, e oitenta e três centavos), a título de multa. Esta apresenta
nítida natureza confiscatória.

I
sto porque o cálculo da multa teve como base o “
valor da operação
ou prestação”
, conforme a antiga previsão contida no artigo 75, § 3º, inciso XVII, alínea 'a', vigente à época da infração.

Todavia, em casos como o presente, tenho que o valor da multa não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, devendo o seu montante ser reduzido,
consoante já decidido nesta Egrégia Câmara Civel:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS. APLICAÇÃO DAS NORMAS RELATIVAS ÀS EMPRESAS NÃO OPTANTES.
MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA/AUTORA E REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADAS . 1 Sendo detectada a realização de operações de circulação de mercadorias sem a emissão de documentos fiscais, a apuração do crédito tributário deverá observar a aplicação das alíquotas de ICMS no mesmo valor que incide nas operações realizadas pelas pessoas jurídicas não beneficiadas pelo Simples Nacional que, in casu , é de 17%.
2 - Embora o Auto de Infração deva ser mantido, a multa aplicada deve ser reduzida para 100% (cem por cento) do valor do tributo, considerando que a utilização do percentual de 30% (trinta por cento) sobre o valor total das operações, caracteriza o caráter confiscatório da multa.
3 - A pretensão deduzida deve ser julgada parcialmente procedente, o que importa na sucumbência recíproca, porquanto Decaindo o autor de pedido de anulação da multa imposta administrativamente e logrando êxito na minoração do quantum sancionatório, de rigor o reconhecimento da sucumbência recíproca e não mínima (TJES, Apelação, 024110421922), na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte. 4 - A aplicação literal do § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, no caso em análise, levaria ao arbitramento de quantia exorbitante. 5 - A verba honorária deve fixada em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor que se mostra adequado para a justa remuneração dos Advogados. 6 - Recurso interposto pelo Estado/Requerido parcialmente provido. Recurso da Empresa/Autora e Remessa Necessária prejudicados.(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024170193544, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022

Outrossim, a
despeito da afetação do Tema 863 a dinâmica da Repercussão Geral –
sem determinação de suspensão dos processos –
ainda
que se considere a conduta praticada pela agravada como ato de sonegação, fraude e conluio,
o STF tem decidido que a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica
em
violação ao princípio do não confisco.
A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.
II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes.
III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015) (STF - ARE: 1341246 PR 0061927-79.2015.8.16.0014, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 27/01/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA APLICADA EQUIVALENTE A MAIS DE ONZE VEZES O VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. 1
. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido da inconstitucionalidade da multa tributária aplicada em valor superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo.

[...].
(STF - ARE: 1315562 ES, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 30/08/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 20/09/2021).

Espelha o mesmo entendimento este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. CONTRIBUINTE NÃO EMITIU NOTAS FISCAIS DE SAÍDA. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR. MATERIAIS QUE NÃO SÃO DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO. NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA PUNITIVA ARBITRADA EM MONTANTE SUPERIOR AO VALOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PRINCIPAL. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES DO STF. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. NECESSIDADE DE CONDENAR AMBAS AS PARTES AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO DO PATRONO DA REQUERENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. [...].

5) De acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. No entender desta c. Câmara Cível, o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal
. [...].
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 061180009211, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO MULTA TRIBUTÁRIA - PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO - IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL - RECURSO PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.
1. A multa tributária aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente funciona como sanção para coibir a burla à atuação da Administração tributária. 2. O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória. 3. O Supremo Tribunal Federal estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja, a penalidade não pode superar o montante do tributo devido
.
[...].
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível AI, 024199000969, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/06/2020, Data da Publicação no Diário: 31/07/2020)

Destarte,
não obstant
e
os judiciosos argumentos lançados pelo recorrente, entendo
que correta a decisão proferida pelo d. Juízo Singular que determinou a suspensão da exigibilidade da multa apenas na parte excedente a 100% do imposto devido.

Ante todo o exposto,
conheço do recurso e
nego
-lhe provimento,
mantendo a r. decisão
recorrida
tal como proferida.

No mais, registro desde já, ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

1
em Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e de Não Fazer, Ed. Revista dos Tribunais, p. 353

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pelo douto relator. Este é o voto.