Tribunal: TJES
Processo: 5006208-54.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2024-06-20

Ementa:
PROCESSO Nº 5006208-54.2022.8.08.0030

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: LARISSA COSTA ZORZANELLI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

ACÓRDÃO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONCURSO VÁLIDO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DA NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DA VALIDADE.
NOMEAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO. CARREIRAS COM ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO.
RECURSO PROVIDO.

1. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).

3. A contratação de comissionados para cargos técnicos com atribuições diferentes do cargo de analista para o qual a impetrante foi aprovada, de per si, não caracteriza nenhuma ilegalidade e nem obriga a Administração a nomear todos os aprovados no certame. A questão demandaria dilação probatória não comportada em mandado de segurança.

4. Recurso provido, para reformar a sentença objurgada e, por consectário lógico, denegar a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006208-54.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: LARISSA COSTA ZORZANELLI

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSO Nº 5006208-54.2022.8.08.0030

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: LARISSA COSTA ZORZANELLI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

ACÓRDÃO

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONCURSO VÁLIDO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DA NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DA VALIDADE.
NOMEAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO. CARREIRAS COM ATRIBUIÇÕES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO.
RECURSO PROVIDO.

1. O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).

3. A contratação de comissionados para cargos técnicos com atribuições diferentes do cargo de analista para o qual a impetrante foi aprovada, de per si, não caracteriza nenhuma ilegalidade e nem obriga a Administração a nomear todos os aprovados no certame. A questão demandaria dilação probatória não comportada em mandado de segurança.

4. Recurso provido, para reformar a sentença objurgada e, por consectário lógico, denegar a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

PROCESSO Nº
5006208-54.2022.8.08.0030

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: LARISSA COSTA ZORZANELLI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE LINHARES em face da sentença id. 5230926, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente/ES, nos autos do mandado de segurança requerido por LARISSA COSTA ZORZANELLI, ora Apelada, que concedeu a segurança para determinar a convocação e nomeação da Apelada para exercer o cargo de Engenheiro Ambiental, para o qual fora aprovada em concurso público.

Aduz o Apelante, pelas razões recursais de id. 5230931, em síntese, (a) a ausência de direito líquido e certo, sendo o caso de discricionariedade da Administração Pública para a convocação da candidata aprovada em concurso ainda com prazo de validade até o ano de 2024; e (b) que não houve preterição, pois os cargos comissionados apontados no mandado de segurança tem atribuições diversas do cargo efetivo em que aprovada a agravada.

A Apelada apresentou contrarrazões em id. 5231034, alegando que após a finalização do concurso Edital 001/2019/PML para o qual foi aprovada em primeiro lugar e dentro do número de vagas, o Município Linhares/ES passou a admitir funcionários através de contratos temporários, nas funções ASSESSOR TÉCNICO II dentro da secretaria de Recursos Hídricos, com atribuições de grau de escolaridade de nível médio e com funções muito semelhantes à que o cargo de engenheiro ambiental concursado exerceria. Aduz que tal configuraria verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça consignou em id. 7195211 que não atuaria no feito por ausência de necessidade de intervenção ministerial no feito.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 13 de maio de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5006208-54.2022.8.08.0030

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: LARISSA COSTA ZORZANELLI

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE LINHARES em face da sentença id. 5230926, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente/ES, nos autos do mandado de segurança requerido por LARISSA COSTA ZORZANELLI, ora Apelada, que concedeu a segurança para determinar a convocação e nomeação da Apelada para exercer o
cargo de Engenheiro Ambiental
, para o qual fora aprovada em concurso público.

Aduz o Apelante, pelas razões recursais de id. 5230931, em síntese, (a) a ausência de direito líquido e certo, sendo o caso de discricionariedade da Administração Pública para a convocação da candidata aprovada em concurso ainda com prazo de validade até o ano de 2024; e (b) que não houve preterição, pois os cargos comissionados apontados no mandado de segurança tem atribuições diversas do cargo efetivo em que aprovada a agravada.

A Apelada apresentou contrarrazões em id. 5231034, alegando que após a finalização do concurso Edital 001/2019/PML para o qual foi aprovada em primeiro lugar e dentro do número de vagas, o Município Linhares/ES passou a admitir funcionários através de contratos temporários, nas funções ASSESSOR TÉCNICO II dentro da secretaria de Recursos Hídricos, com atribuições de grau de escolaridade de nível médio e com funções muito semelhantes à que o cargo de engenheiro ambiental concursado exerceria. Aduz que tal configuraria verdadeira preterição à ordem classificatória do certame, convolando a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse.

Pois bem.

Como se vê, a
quaestio iuris
posta em discussão nos presentes autos é conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, cingindo-se à análise da existência, ou não, de ilegalidade na contratação precária (cargo comissionado) quando há candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público realizado para preenchimento, supostamente, do mesmo cargo.

Sobre o tema, é pacificado o entendimento de que, quando se cuida de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação no prazo de validade do certame.

Corrobora o exposto a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784).
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784).
3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018).

Destarte, a hipótese em apreço se amolda ao entendimento já pacificado, pois a Apelada pugna por sua nomeação, mesmo antes do vencimento do prazo do concurso, sem prova pré constituída da alegada preterição.

Infere-se que a Apelada, no dia 09.06.2022, impetrou mandado de segurança alegando que fora aprovada em primeiro lugar para o cargo de Engenheira Ambiental, no concurso público regido pelo Edital nº. 001/2019, em que prevista apenas uma vaga para o referido cargo público.

Entretanto, como é evidente, o concurso público não alcançou seu termo final, porquanto o prazo de validade foi sido prorrogado por ato do Sr. Prefeito do Município de Linhares.

Conforme se observa do item 1.3, do instrumento convocatório, o concurso em voga possui prazo de validade de 2 (dois) anos. Ainda, o “Edital de Homologação do Resultado Final do Concurso Público” encontra-se datado de 30.06.2020, tendo sido prorrogado na data de 26.06.2022, conforme Decreto Municipal nº. 841/2022, por mais 2 (dois) anos.

Neste tocante, consoante cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099, julgado sob o regime de Repercussão Geral (Tema 161), do qual foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento de que “
dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público
”.

Assim, estando o concurso ainda em seu prazo de validade, inexistiria direito líquido e certo da candidata à nomeação, estando este ato sujeito ao juízo de oportunidade e conveniência da Administração Pública.

Prosseguindo, quanto à tese da Apelada de que houve preterição por ter o Município de Linhares nomeado outros servidores para cargos comissionados, vejo plausibilidade na alegação recursal sobre a dissonância de atribuições dos referidos cargos, de modo a afastar a alegação de preterição.

Em verdade, até os níveis de escolaridade exigidos são diversos, de modo que a indagação sobre a efetiva função dos referidos cargos na prática demandaria dilação probatória, inadmitida na via do Mandado de Segurança, no qual se exige a prova pré-constituída.

Ademais, na hipótese dos autos, não restou demonstrado que as contratações apontadas no Mandado de Segurança foram realizadas para suprir cargo desocupado de provimento efetivo. Em outras palavras, não há como afirmar, com a segurança necessária, que os Cargos Comissionados nomeados nas funções ASSESSOR TÉCNICO II dentro da secretaria de Recursos Hídricos do Apelante, com atribuições de grau de escolaridade de nível médio, desempenham as funções de Engenheiro Ambiental do cargo de Analista de Meio Ambiente e Recursos Hídricos, de grau superior.

Não bastasse, não existe indicativo de que a necessidade da administração quanto a tais cargos comissionados tenha caráter perene.

Em caso similar já decidiu este E. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONCURSO VÁLIDO ATÉ 2023. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DA NOMEAÇÃO DOS APROVADOS DENTRO DA VALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1) Desde a década de 60 (sessenta), as questões relativas aos concursos públicos têm sido reiteradamente submetidas à apreciação do Estado-juiz, razão pela qual o quinquagenário enunciado nº 15, da Súmula do Supremo Tribunal Federal, estabelece que Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. Ainda hoje, e em números cada vez maiores, os certames para ingresso no serviço público geram novas e intrincadas discussões nos Tribunais Pátrios, acarretando a salutar evolução de seus precedentes, de sorte que é possível identificar no mínimo três orientações jurisprudenciais já pacificadas: (I) o candidato aprovado dentro do número de vagas oferecido no edital de concurso tem direito subjetivo à nomeação (RE nº 598.099); (II) durante o prazo de validade do certame a Administração goza de discricionariedade, tão somente no tocante ao momento oportuno para a chamada do(s) candidato(s) aprovado(s) dentro do número de vagas (RE nº 480.129/DF); (III) o candidato classificado em concurso fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que só se convola em direito subjetivo se comprovado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração em preenchê-las (MS nº 17.147/DF). 2) Na hipótese dos autos, a impetrante logrou demonstrar que foi aprovada na 57ª (quinquagésima sétima) colocação dentre os candidatos que concorreram às 81 (oitenta e uma) vagas destinadas à ampla concorrência no cargo de técnico em enfermagem, previstas na diretriz de abertura do certame, de modo que tem ela direito subjetivo à nomeação. Todavia,
definir o momento em que Maria Lucia será efetivamente nomeada e empossada é providência a cargo do gestor público, ao menos até o término da validade do concurso
. O certame em apreço tem validade até 17 de dezembro de 2023, sendo este o tempo de que dispõe o Município para promover a nomeação de todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas inserido na diretriz editalícia. 3)
A contratação temporária de técnicos de enfermagem para atender às necessidades urgentes deflagradas pela pandemia de COVID-19, de per si, não caracteriza nenhuma ilegalidade e nem obriga a Administração a nomear todos os aprovados no certame.
4) Recurso provido, para reformar a sentença objurgada e, por consectário lógico, revogar a decisão liminar que havia determinado a nomeação precária da candidata impetrante. (TJES; APL-RN 0002858-89.2020.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 01/02/2022; DJES 18/02/2022) .

Portanto, não resta demonstrado o surgimento de novas vagas de provimento efetivo dentro do prazo de validade do concurso realizado e que tenham sido indevidamente destinadas.

À luz de tais considerações, forçoso concluir não existir direito subjetivo da Apelada à nomeação para o cargo pretendido, razão pela qual não há violação a direito líquido e certo.

Ante todo o exposto, conheço do recurso Apelação e lhe dou provimento, reformando a sentença vergastada para denegar a segurança, invertendo, via de consequência, a condenação ao pagamento das custas processuais, observada a concessão, em favor da sucumbente, dos benefícios da assistência judiciária gratuita.

Julgo prejudicada a remessa necessária.

Sem honorários advocatícios sucumbenciais por força do disposto no art. 25, da Lei Federal nº 12.016/09.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 10-14/06/2024

Voto: Acompanho o eminente Relator

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões