Tribunal: TJES
Processo: 0002379-73.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Outras fraudes
Data de julgamento: 2024-07-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002379-73.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VITOR DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO
–
P
RELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU –
REJEITADA – MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
–
DEPENDÊNCIA QUÍMICA -

APLICAÇÃO DO ARTIGO 45, DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO –
REDUÇÃO DA PENA-
BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE
–
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO – NÃO CABIMENTO – PENA QUE RESTOU INALTERADA – DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

P
RELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU.
1. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes por parte do réu não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado. 2. Preliminar rejeitada.

M
ÉRITO.
1. Para que se possa ser reconhecida a causa de isenção de pena prevista no artigo 45, da Lei 11.343/06 ou a redução da pena insculpida no artigo 46 da lei antidrogas, necessário se faz a realização de laudo pericial, não bastando a mera alegação do acusado de ser usuário de entorpecente. Não existe nos autos qualquer prova de que o apelante não tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta. O fato de o apelante ser usuário de droga não é suficiente para isentar o mesmo da pena. 2. Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base da recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a redução daquela, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista circunstância judicial desfavorável. 3. Considerando que a pena imposta restou inalterada, deve ser mantido o regime fechado de cumprimento de pena, não sendo cabível a imposição de regime menos gravoso. 4. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, inviável a concessão de liberdade provisória ao réu. 5. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002379-73.2023.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VITOR DA SILVA FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002379-73.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VITOR DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO
–
P
RELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU –
REJEITADA – MÉRITO -
ABSOLVIÇÃO
–
DEPENDÊNCIA QUÍMICA -

APLICAÇÃO DO ARTIGO 45, DA LEI ANTIDROGAS – DESCABIMENTO –
REDUÇÃO DA PENA-
BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL
– IMPOSSIBILIDADE
–
EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL IMPOSTO – NÃO CABIMENTO – PENA QUE RESTOU INALTERADA – DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

P
RELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU.
1. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes por parte do réu não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado. 2. Preliminar rejeitada.

M
ÉRITO.
1. Para que se possa ser reconhecida a causa de isenção de pena prevista no artigo 45, da Lei 11.343/06 ou a redução da pena insculpida no artigo 46 da lei antidrogas, necessário se faz a realização de laudo pericial, não bastando a mera alegação do acusado de ser usuário de entorpecente. Não existe nos autos qualquer prova de que o apelante não tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta. O fato de o apelante ser usuário de droga não é suficiente para isentar o mesmo da pena. 2. Restando comprovado que o ilustre magistrado
“a quo”
aplicou a pena-base da recorrente com fulcro nos artigos 59 e 68 do Código Penal, utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, não há cabimento a redução daquela, que foi dosada em patamar bem razoável, tendo em vista circunstância judicial desfavorável. 3. Considerando que a pena imposta restou inalterada, deve ser mantido o regime fechado de cumprimento de pena, não sendo cabível a imposição de regime menos gravoso. 4. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, inviável a concessão de liberdade provisória ao réu. 5. O pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. 6. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002379-73.2023.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VITOR DA SILVA FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA ARGUIDA PELA DEFESA DO RÉU

A defesa argui, preliminarmente, a nulidade da sentença, argumentando, em síntese, que foi indeferido o pedido de realização de exame de dependência química no réu.

Aduz assim, que a ausência de tal laudo não possibilitou a verificação do discernimento mental do acusado no momento do crime.

De plano, rechaço a preliminar suscitada à luz do recente posicionamento que ora colaciono oriundo do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CÁRCERE PRIVADO. PLEITO DEFENSIVO DE REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO PARA AFERIÇÃO DE INIMPUTABILIDADE OU SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. INDEFERIMENTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A realização do exame de insanidade mental não é automática ou obrigatória, devendo existir dúvida razoável acerca da higidez mental do acusado para o seu deferimento. 2.
A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes por parte do réu não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado
. (...). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no HC n. 895.926/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.).
(grifos nossos).

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
VITOR
DA SILVA FERREIRA
, por irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 157, caput, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal, à pena definitiva de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 264 (duzentos e sessenta e quatro) dias-multa, para cumprimento no regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, a defesa requer a absolvição do acusado com fundamento no artigo 45, da Lei Antidrogas. Pretende ainda, a redução da sua pena-base para o mínimo legal, com a consequente fixação de regime penal menos gravoso, e a concessão de liberdade provisória. Ao final, requer a isenção das custas processuais.

A materialidade delitiva restou devidamente demonstrada através do auto de apreensão de fls. 35/36, onde consta a lista dos bens roubados pelo réu, a saber, 04 celulares e 01 relógio, além do auto de restituição de fls. 37/38, 46 e 49.

Em juízo, o réu confessou a autoria delitiva.

A vítima Jaciara Pereira dos Santos quando ouvida na fase policial confirmou os fatos narrados na peça inaugural, narrando com detalhes toda a dinâmica da ação criminosa perpetrada pelo acusado.

Acerca do pleito absolutório formulado pela defesa, passo a tecer as seguintes considerações.

Em sua defesa o réu busca justificar o cometimento do crime aduzindo que teve uma “recaída” no seu vício em substâncias entorpecentes e que praticou o delito para posteriormente vender a
res furtiva
e sustentar seu vício, requerendo em seu favor os benefícios contidos no artigo 45, da Lei nº 11.343/06.

O artigo 45, da Lei Antidrogas assim dispõe:

Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

No caso focado, comungo do entendimento sentencial de que a simples alegação do réu de ser dependente químico não possui o condão de isentá-lo da pena uma vez que tal alegação depende de competente laudo médico, que em nenhum momento foi requerido pela defesa durante a instrução processual, tendo apenas juntado aos autos uma documentação relativa a um tratamento realizado no ano de 2021, razão pela qual, a absolvição do réu por este motivo se mostra inviável.

Neste sentido é o entendimento desta Corte:

"(...). 1. Para que possa ser reconhecida a causa de isenção de pena prevista no artigo 45, da Lei nº 11.343/06 ou a redução da pena insculpida no artigo 46 da Lei antidrogas, necessário se faz a realização de laudo pericial, não bastando a mera alegação do acusado de ser usuário de entorpecente. Não existe nos autos qualquer prova de que o apelante não tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta. O fato de ser usuário de droga não é suficiente para isentar o mesmo da pena. (...). (TJES; APCr 0002653-44.2017.8.08.0013; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 06/07/2020; DJES 02/10/2020).

À mesma conclusão chegou a douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, ao consignar que “
do interrogatório do réu não se extrai sequer indícios que esse não possuía entendimento sobre o caráter ilícito do fato ou de que o uso dos entorpecentes decorreu de caso furtuito ou força maior. Pelo contrário, constata-se que ele praticou o delito consciente de seus fatos, tanto que o fez o fim de vender os pertencentes das vítimas para comprar mais entorpecentes”.

Requer ainda a defesa, seja a pena-base do réu reduzida ao mínimo legal.

Percebe-se nos autos que o ilustre magistrada sentenciante, atendendo aos parâmetros estabelecidos nos artigos 59 e 68, ambos do Código Penal, passou a dosar a reprimenda penal fixando a pena-base do réu em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão em relação ao crime de roubo, justificando o acréscimo da referida sanção ante a existência de circunstância judicial desfavorável, a saber, seus
antecedentes maculados
.

Desta feita, tenho que não procedem os argumentos defensivos, pois o que se verifica de forma clara, é que o magistrado sentenciante se utilizou de um critério subjetivo para valorar as citadas circunstâncias judiciais dentro dos limites permitidos pela legislação.

Diante destas considerações, é induvidoso que a pena deve guardar direta relação com a gravidade do delito e a personalidade do agente, e no caso concreto, entendo que o ilustre magistrado sentenciante - dentro da fundamentação contida em sua sentença - foi coerente ao estipular a pena-base, até porque, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo, ou ainda, a sua fixação em patamar inferior.

Neste sentido:

3. Ao aplicar a pena-base, o juízo a quo agiu com propriedade, prolatando sentença em plena harmonia com os ditames legais que regem os temas discutidos nesta ação penal e analisou corretamente as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59 do Código Penal, fundamentando-as, bem como o artigo 68 do mesmo CODEX, aplicando pena suficiente e necessária à reprovação do delito praticado pelos apelantes. A aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, o que não ocorreu na questão em debate. 4. A ilustre defesa não apresenta elementos hábeis a apontar a alegada desproporcionalidade, apenas afirmando a sua existência. Sendo a pena máxima de multa fixada pelo artigo 49, caput, do Código Penal, em 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, não se vislumbra a alegada irregularidade. 5. Quanto ao pleito de detração da pena provisoriamente cumprida, vislumbra-se dos autos que a subtração da pena não conduz à alteração do regime inicial de cumprimento de pena dos recorrentes, à luz do § 2º, do artigo 387, do Código Penal. 6. No que diz respeito ao pedido da defesa de isenção de custas processuais, entendo que este poderá ser examinado pelo juízo da execução criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 7. Apelo improvido. (TJES; APCr 0031152-98.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 19/10/2022; DJES 24/10/2022)”.

Por fim, tendo em vista que a pena imposta restou inalterada, mantenho o regime fechado de cumprimento de pena, não sendo cabível a imposição de regime menos gravoso.

Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar do réu.

O pleito de isenção das custas processuais deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.