Tribunal: TJES
Processo: 0004732-11.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Meras alegações por mais respeitáveis que sejam não fazem prova do alegado. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, razão pela qual mantenho a sentença de primeira instância na sua integralidade. 3.
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004732-11.2019.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN DA CRUZ PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1.Meras alegações por mais respeitáveis que sejam não fazem prova do alegado. 2. Ausentes ilegalidades a serem sanadas, razão pela qual mantenho a sentença de primeira instância na sua integralidade. 3.
Os honorários devem ser fixados considerando as peculiaridades do caso, tais como o local de prestação do serviço, o zelo empreendido e o tempo de dedicação. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004732-11.2019.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN DA CRUZ PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: GISLAINE COSTA SALLES - ES26809-A, MARIANA ZANOTTI DOS SANTOS - ES25205

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente descreve a denúncia:

Consta dos autos do inquérito policial em epígrafe, que instruem a presente, que no dia 21/12/2019, por volta de 18h14min, no Bairro Marcílio de Noronha, nesta Comarca, o denunciado, de forma livre e consciente, juntamente com o menor Deivid Ferreira da Silva, trazia consigo 26 (vinte e seis) pedras de crack e 11 (onze) papelotes de cocaína, tudo sem autorização e desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 65, além da quantia de R$126,00 (cento e seis reais) em espécie.

Infere-se dos autos que, ao realizar patrulhamento preventivo no bairro Marcílio de Noronha, nesta Comarca, Policiais Militares avistaram o denunciado e o menor infrator em atitude suspeita, sendo que estes, ao avistarem a guarnição, empreenderam fuga, sendo alcançados e abordados pelos policiais.

Insta salientar que, durante a fuga, os indivíduos dispensaram os ilícitos que traziam consigo, que posteriormente foram encontrados, constituindo-se em duas sacolas que continham as substâncias ilícitas apreendidas.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

A defesa busca a absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas, pelo auto de prisão em flagrante de fls. 02/29, boletim de ocorrência de fls. 47/50, auto de apreensão de fls. 64 e laudo de exame químico de fls. 09.

Os policiais militares, ao prestarem depoimentos em juízo, afirmaram ter abordado o réu na escadaria, junto com o menor Deivid, e que, ao tempo da abordagem, lograram êxito em visualizar o réu e o adolescente dispensando sacolas.

Os policiais militares Jonatas Cardoso e Clemilson Guimarães, afirmaram, ainda, que, ao recuperarem as sacolas, constatou-se que em seu interior haviam 26 pedras de crack e 11 papelotes de cocaína.

Nesse sentido, ainda que a defesa da apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelo depoimento dos agentes penitenciários, que efetuaram a prisão em flagrante, que a apelante incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006.

Dando continuidade, requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo previsto em lei.

Noto que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, diante da valoração negativa de 03 (três) circunstâncias judiciais devidamente fundamentadas.

Da leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

A valoração de 01 (uma) circunstância judicial como negativa já é capaz de fixar a pena além do mínimo legal.

Insta salientar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dão pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático. Em verdade, é um exercício de discricionariedade vinculada.

A referida discricionariedade do magistrado sentenciante deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida.

Dessa forma, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade, ou não de maior reprovação da conduta do agente, assim como restou evidenciado no presente caso.

Sobre o assunto, do seguinte modo se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

III - "
A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas
, a serem extraídas de cálculo matemático,
levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP
e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

(HC 612.275/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020).

Desse modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando, ainda, todas as peculiaridades que envolveram a situação.

Foi reconhecida a atenuante do art. 65, I do CP (menoridade relativa), razão pela qual foi a pena reduzida e fixada e 05 (cinco) anos de reclusão.

Incidiu corretamente a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, tendo a pena sido reduzida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 275 (duzentos e setenta e cinco) dias-multa.

Incidiu ainda, a causa de aumento do art. 40, VI da Lei 11.343/2006, uma vez que o crime foi cometido na companhia de adolescente, razão pela qual foi a pena exasperada e definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

No que tange ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, entendo desprovido de razão, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado, para fins de isenção do pagamento de custas, bem como para concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu.

Por fim, pugna a defesa pelo arbitramento de honorários advocatícios.

Quando da fixação dos honorários de advogado que atua nos procedimentos criminais, o magistrado pode se utilizar da regra disposta no artigo 85 e parágrafos do Código de Processo Civil, uma vez que o Código Penal, além de nada prever nesse sentido, permite a aplicação analógica, vejamos:

“Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

No caso, por inexistir condenação a subsidiar o arbitramento da verba honorária, aplica-se o disposto no § 8º, do artigo 85, do CPC:

“§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.”

Por isso, os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade.

Há que se considerar, por via de consequência, inadequada a obrigatoriedade da utilização de valores pré-fixados na apreciação do magistrado sobre a remuneração devida ao patrono da causa, tais como o Decreto nº 2821-R e a Resolução nº 558/2007 da Justiça Federal; ainda acerca desta última norma, esta eg. Corte já se manifestou por sua inaplicabilidade perante a Justiça Estadual:

“A Resolução nº 558, do Conselho da Justiça Federal, não se aplica às demandas submetidas à Justiça Estadual, porquanto, consoante jurisprudência iterativa deste Egrégio Tribunal, o aludido diploma normativo disciplina, de forma específica, a fixação de honorários advocatícios aos advogados dativos atuantes perante os órgãos da Justiça Federal, em primeira e segunda instância, e os Juizados Especiais Federais. (Apelação Cível nº 30100094124, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Segunda Câmara Cível, DJ 24.8.2011)”.

Assim, verifico ser inquestionável a dedicação e o seu zelo profissional do advogado dativo nomeado, uma vez que atuou na oportunidade em que foi demandada.

Não podemos olvidar da indispensabilidade do advogado para a administração da justiça, conforme já consagra a norma constitucional (art. 133 da CF/88).

É imperioso elevar e reconhecer a importância de tais profissionais, de maneira que o trabalho exercido não caia no descrédito e desmerecimento.

Deve ser levado em consideração o trabalho desenvolvido pelos advogados, especificamente os dativos, pois atendem à nomeação judicial para exercerem a defesa de quem não têm condições de suportar os encargos de um advogado.

Ao assumirem tais nomeações, os dativos ficam impedidos, ainda que parcialmente, de desenvolverem nos instantes em que se dedicam à causa que lhes foi conferida judicialmente, das tarefas particulares e dos serviços que poderia vir a ser contratado.

Por tais motivos, fixo, pela atuação neste grau de jurisdição em favor do Dr. BRUNO LIMA DE FREITAS, OAB/ES Nº 32.837, o valor total de R$ 800,00 (oitocentos reais) a título de honorários advocatícios.

Ante tudo o que foi exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas no que tange à fixação de honorários advocatícios.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.