Tribunal: TJES
Processo: 5000379-58.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. TOI. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da produção de provas desnecessárias à formação do convencimento do Magistrado.

2. Caso concreto em que a conclusão do TOI não observou os requisitos insertos no art. 129 da Resolução nº 414/2010, tendo em vista a ausência do consumidor ou outra pessoa que tenha acompanhado a inspeção,
conforme se depreende da análise do próprio TOI.

3. O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000379-58.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: LENILDA VALVASSORI PINTO TOREZANI

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. TOI. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO OBSERVADOS. AUSENTE COMPROVAÇÃO DE QUE O CONSUMIDOR ADULTEROU O APARELHO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento da produção de provas desnecessárias à formação do convencimento do Magistrado.

2. Caso concreto em que a conclusão do TOI não observou os requisitos insertos no art. 129 da Resolução nº 414/2010, tendo em vista a ausência do consumidor ou outra pessoa que tenha acompanhado a inspeção,
conforme se depreende da análise do próprio TOI.

3. O entendimento deste E. Tribunal de Justiça é no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude, o que não ocorreu no caso em tela.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A em razão da Sentença de ID 7014763, na qual o
MM.
Juiz da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, em “
Ação Declaratória de inexistência de débito
” ajuizada por Lenilda Valvassori Pinto Torezani, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de ID 7014766, a Apelante sustenta, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa. No mérito, pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que:

(1) as provas carreadas aos autos comprovam que a unidade usuária não estava registrando corretamente o consumo de energia elétrica, registrando consumo menor do que efetivamente era consumido, comprovando a irregularidade no medidor da parte autora; (2)
“através do próprio Termo de Ocorrência e Inspeção, é possível verificar que o procedimento foi devidamente acompanhado”
e
“a partir do recebimento do TOI, foi conferida à APELADA não só a oportunidade de requisitar a perícia técnica no medidor e demais equipamentos pelo Órgão Metrológico, como também a possibilidade de acompanhar a avaliação técnica do equipamento no laboratório do demandante”
; (3) o termo de ocorrência de irregularidade (TOI) é dotado da presunção de legitimidade.

De acordo com a Apelante, houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento do pedido relativo à produção de prova pericial técnica, optando pelo julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil – CPC.

A Constituição da República (art. 5º, LV, LVI) estabelece que “
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
” e que “
ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
”.

No mesmo sentido o Código de Processo Civil – CPC, dispõe que:

Art. 369 - As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

De fato, as partes possuem a garantia constitucional do contraditório e ampla defesa. Entretanto, o exercício de tal garantia não importa na obrigatoriedade de deferimento de provas inúteis ou meramente protelatórias, como disposto no CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

Desse modo, cabe ao juiz, na condição de destinatário final da prova, definir a necessidade de sua produção de acordo com as peculiaridades de cada caso. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. AUSÊNCIA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. SÚMULA 7 DO STJ. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. VALOR. RAZOABILIDADE. CULPA CONCORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Na hipótese dos autos, deve ser afastada a existência de vício no acórdão recorrido, pois a matéria impugnada foi enfrentada de forma objetiva e fundamentada no julgamento do recurso, naquilo que o Tribunal a quo entendeu pertinente à solução da controvérsia.

2. Cabe ao magistrado, como destinatário final, respeitando os limites adotados pelo Código de Processo Civil, a interpretação da prova necessária à formação do seu convencimento.

3. Verificar a ocorrência, na hipótese concreta, de caso fortuito ou força maior aptos a afastar o dever de indenizar, demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ.

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que somente é admissível o exame do valor fixado a título de compensação por danos morais e estéticos em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância ou a irrisoriedade da importância arbitrada, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. No que diz respeito à tese relativa à culpa concorrente, tem-se, no ponto, inviável o debate, pois não se vislumbra o efetivo prequestionamento, o que inviabiliza a apreciação da tese recursal apresentada, sob pena de supressão de instâncias.

6. Verificar, na hipótese concreta, a configuração ou não da culpa concorrente, nos termos pretendidos pela agravante, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula 7 do STJ.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.010.428/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 22/3/2023.)

[...] 1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o magistrado é o destinatário final das provas, cabendo-lhe decidir sobre a produção de provas necessárias ou indeferir aquelas meramente protelatórias, não configurando o cerceamento de defesa o indeferimento da dilação probatória, desde que já tenha elementos suficientes para a formação de seu convencimento e que o indeferimento seja fundamentado.

1.1. Aferir a suficiência dos elementos de provas aptos à formação do convencimento do juiz demanda, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na esfera especial ante a incidência do enunciado da Súmula n. 7 deste Superior Tribunal. 2. Tendo a Corte estadual se pronunciado pela inexistência de abusividade da taxa de juros, bem como pela possibilidade de utilização da Tabela Price, não pode o Superior Tribunal de Justiça proceder à nova apreciação das provas e fatos, tampouco à interpretação de cláusulas contratuais, visto que o reclamo especial não possui tais finalidades. Súmulas 5 e 7/STJ.3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.199.826/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Dessarte, não configura cerceamento de defesa a prolação de sentença sem a produção de provas desnecessárias à formação do convencimento do Magistrado.

In casu
, o Julgador primevo entendeu que a prova pericial não seria apta a alterar a situação probatória do feito, porquanto a inspeção teria sido realizada unilateralmente, motivo pelo qual
indeferiu a produção da prova requerida, apresentando os fundamentos para sua decisão, senão vejamos:

“Em relação ao pedido de prova pericial, entendo que a realização de tal prova é desnecessária e acarretaria apenas a procrastinação do feito sem qualquer alteração probatória, sendo que à época do fato a empresa requerida, unilateralmente procedeu com a alteração do medidor, ao passo que prova técnica, neste momento, se torna totalmente incabível.

Ademais, o magistrado tem ampla liberdade para analisar a conveniência e a necessidade da produção de provas, podendo perfeitamente indeferir provas periciais, documentais, testemunhais e/ou proceder ao julgamento antecipado da lide, se considerar que há elementos nos autos suficientes para a formação da sua convicção em relação às questões de fato ou de direito vertidas no processo, sem que isso implique cerceamento do direito de defesa, neste sentido:
′′ (ID 7014763)
.

Assim,
REJEITO A PRELIMINAR de cerceamento de defesa
.

Adentrando no mérito recursal, passa-se a averiguar se é válida ou não a cobrança, por parte da Concessionária, do consumo de energia elétrica que deixou de receber no período em que o relógio medidor encontrava-se com supostas irregularidades.

Segundo alega a Concessionária, a dívida em discussão decorre da existência de um Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, que constatou irregularidade no equipamento de medição que deixou de registrar corretamente o consumo de energia elétrica da unidade consumidora, sendo, na vistoria, substituído o medidor e apurado o faturamento correto. Aduz também que o Termo de Ocorrência e Inspeção é ato administrativo e consequentemente dotado de presunção de legitimidade.

Ocorre que, no caso dos autos, a conclusão do TOI não observou os requisitos insertos no art. 129 da Resolução nº 414/2010
, tendo em vista a ausência do consumidor ou outra pessoa que tenha acompanhado a inspeção,
conforme se depreende da análise do próprio TOI (ID 7014749)
, razão pela qual deve ser afastada a conclusão do mencionado Termo.

Nessa linha é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça, que tem se manifestado no sentido de que a inspeção técnica realizada unilateralmente pela Concessionária não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. Confira-se:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO – TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la
.
2) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: AC nº 0001399-20.2020.8.08.0049, Relator: RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/04/2023, Data da Publicação no Diário: 27/03/2023)
Grifei

CONSUMIDOR

E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO

CÍVEL. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA
.
TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). RESOLUÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA (ANEEL). RESOLUÇÃO Nº. 414/2010, DA ANEEL. APURAÇÃO UNILATERAL. PERÍCIA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA
.
INSPEÇÃO TÉCNICA. COBRANÇA IRREGULAR. RECURSO

DESPROVIDO.
1. A Resolução nº 414/2010, da ANEEL, em seu art. 129, dispõe quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária de energia elétrica na hipótese de verificação de irregularidades capazes de provocar faturamento inferior ao correto
,
assegurando ao consumidor o contraditório e a ampla defesa, que deverá ser notificado (o consumidor) para acompanhar, pessoalmente ou por representante, a avaliação técnica do medidor.
2.
A

jurisprudência deste Sodalício é assente no sentido que a

inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. (TJES, Classe: AC, nº

0004839-02.2020.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
,
Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/09/2023, Data da Publicação no Diário: 11/10/2023
). (Sem grifo no original).

Vale destacar que, no presente caso, a Apelante não comprova que foi oportunizado à Apelada o direito de participar da perícia técnica, o que também corrobora para o entendimento de que não foram cumpridos os requisitos do art. 129 da Resolução n° 414/2010.

Assim, como é da Concessionária de energia elétrica o dever de comprovar a fraude no medidor, a qual não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência de fraude,
impositiva a manutenção da sentença, porque encontra-se em harmonia com a legislação aplicável à hipótese e com a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema.

Do exposto,
CONHEÇO E

NEGO
PROVIMENTO

AO RECURSO.

Acerca dos ônus de sucumbência,
o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil – CPC, estabelece que “
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
”.

Nesse sentido, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois por cento).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator para negar provimento ao recurso.