Tribunal: TJES
Processo: 0022472-22.2018.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Oferecimento de Drogas para Consumo Conjunto; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33 DA Lei 11.343/06 – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ART. 12 DA LEI 10.826 - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO – DOSIMETRIA – DESVALORAÇÃO DO VETOR CULPABILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – AFASTAMENTO – DESVALORAÇÃO DO VETOR MOTIVO – LUCRO FÁCIL – INERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO – PENAS REDIMENSIONAMENTOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Impossibilidade de absolvição por ausência de provas, ante a presença de depoimentos prestados por policiais, que tem valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos.

2. É cediço que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, de forma que não é necessário que o sentenciado seja flagrado comercializando os entorpecentes. Basta, pois, a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal misto alternativo. Precedentes.

3. Ao examinar a hipótese em apreço, as circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas deixam claro a conduta delitiva nos moldes do Art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando evidente que o apelante praticou as condutas de preparar, de trazer consigo e de entregar a consumo
a consumo ou oferecer drogas a terceiro
, ainda que gratuitamente.

4. É inidônea a desvaloração do modulador consequências do crime, arregimentada no fato de que a disseminação de droga é perniciosa à sociedade, visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania, tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal. Precedentes STJ e TJES.

5. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime. Precedentes STJ.

6. Pena final concretizada, na forma do art. 69 do CP, em 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, além de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

7. Reincidência que justifica a manutenção do regime inicial fechado.

8. Recuso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022472-22.2018.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WILLIAN GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33 DA Lei 11.343/06 – POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – ART. 12 DA LEI 10.826 - ABSOLVIÇÃO - AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – CONTEÚDO PROBATÓRIO COESO – DOSIMETRIA – DESVALORAÇÃO DO VETOR CULPABILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – AFASTAMENTO – DESVALORAÇÃO DO VETOR MOTIVO – LUCRO FÁCIL – INERENTE AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – AFASTAMENTO – PENAS REDIMENSIONAMENTOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Impossibilidade de absolvição por ausência de provas, ante a presença de depoimentos prestados por policiais, que tem valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos.

2. É cediço que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla, de forma que não é necessário que o sentenciado seja flagrado comercializando os entorpecentes. Basta, pois, a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal misto alternativo. Precedentes.

3. Ao examinar a hipótese em apreço, as circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas deixam claro a conduta delitiva nos moldes do Art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando evidente que o apelante praticou as condutas de preparar, de trazer consigo e de entregar a consumo
a consumo ou oferecer drogas a terceiro
, ainda que gratuitamente.

4. É inidônea a desvaloração do modulador consequências do crime, arregimentada no fato de que a disseminação de droga é perniciosa à sociedade, visto que, na esteira do posicionamento adotado pelo Tribunal da Cidadania, tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal. Precedentes STJ e TJES.

5. A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime. Precedentes STJ.

6. Pena final concretizada, na forma do art. 69 do CP, em 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, 01 (um) ano e 3 (três) meses de detenção, além de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

7. Reincidência que justifica a manutenção do regime inicial fechado.

8. Recuso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0022472-22.2018.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILLIAN GOMES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: ELICIANE HALAMA - ES26203

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta pelo
WILLIAN GOMES DOS SANTOS
, contra sentença de fls. 246/251 proferida pelo Juízo da 4° Vara Criminal da Serra/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial de cumprimento de pena fechado, na forma do art. 69 do Código Penal, além de 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/03.

Em suas razões recursais às fls. 259/263, o recorrente pugna pela:
i)
absolvição por insuficiência de provas e, em relação ao crime de tráfico de drogas, também por atipicidade da conduta, com aplicação do princípio da insignificância;
ii)
subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico para o crime do artigo 28 ou do artigo 33, §3º, ambos da Lei nº 11.343/06;
iii)
em caso de mantida a condenação, requer a aplicação da pena-base no mínimo legal e a fixação do regime inicial no semiaberto.

Por estarem presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, pleiteia a defesa pela absolvição do apelante porquanto insuficientes o conteúdo probatório que ensejou sua condenação criminal nos crimes previstos no art.

33 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/03. Entretanto, razão não lhe assiste.

Isso porque, conforme destacado na combatida sentença, o ilustre Representante do Ministério Público ofereceu a denúncia nos seguintes termos:

“[...]Segundo o Inquérito Policial anexo, no dia 28 de setembro de 2018, por volta das 19 horas, na residência localizada no condomínio Valparaíso, apartamento 401, bloco B, Bairro Valparaíso, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, duzentos e vinte e quatro papelotes da droga conhecida como cocaína, bem como tinha em depósito, sem autorização, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uma arma de fogo, tipo revólver, marca Tossi, calibre.38, nº de série 131857, com seis munições.

Revelam os autos que a Polícia Militar recebeu informação de um morador do referido condomínio, o qual não quis se identificar, que no apartamento 401, bloco B, a moradora Daniela realizava tráfico de drogas. Por esse motivo, os policiais se dirigiram ao mencionado apartamento para averiguarem.

Quando chegaram, os policiais encontraram o denunciado que saía do apartamento, bem como um casal que saía logo em seguida. Todos os três foram abordados, ocasião em que os policiais puderam ver pela porta aberta que havia drogas em uma sacola de cor branca.

Realizada busca pessoal, foi encontrado com o denunciado um cigarro da droga conhecida como maconha que ele trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, pois ele mesmo disse que não faz uso desse tipo de droga.

Realizadas buscas no apartamento, haja vista que drogas foram vistas em seu interior, os policiais encontraram no corredor a sacola branca que continha os 224 papelotes de cocaína que o denunciado confirmou que estava guardando para terceiros.

Dentro de um travesseiro, os policiais apreenderam a arma de fogo já descrita, que o denunciado confirmou que a ele pertencia, embora não possuísse seu registro, nem autorização para porte, tendo dito que a adquiriu para se proteger.

No apartamento ainda foram apreendidos materiais utilizados no preparo de drogas, como um vidro de anestésico, um pote de cafeína, uma sacola com ácido bórico, uma sacola com material para embalar drogas e um liquidificador. (...)

O denunciado afirmou que a arma de fogo lhe pertencia e que as drogas recebeu de um indivíduo para guardar, sendo que estava no local, porque foi visitar sua namorada, Daniela Costa Neres, que é moradora do apartamento e estava dormindo em um dos quartos. [...]”

No que se refere à
materialidade
do crime, essa ficou evidente pelo Boletim de Ocorrência Unificado (fls. 33/37), Auto de apreensão (fls. 19/21), Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 23), laudo toxicológico definitivo (fls. 187/189) e laudo de exame de prestabilidade de arma de fogo (fls. 192/195).

Já a
autoria
do crime encontra-se igualmente evidenciada através dos depoimentos colhidos, em sede policial e em juízo, senão vejamos:

A testemunha, o policial militar
VICTOR FAGUNDES DE OLIVEIRA
, narrou de forma coesa e harmônica os fatos ocorridos, confirmando as declarações prestadas em sede policial e declarando que:

“Estavam realizando patrulhamento na portaria do condomínio, quando receberam uma denúncia de um morador de que, no apartamento citado, estava sendo realizado tráfico de entorpecentes, bem como consumo de drogas. A proprietária do apartamento era Daniela, sendo que o marido dela havia sido preso um mês antes, sabendo informar, ainda, que o tráfico já estava acontecendo há bastante tempo. Contou que, quando chegaram, constataram Willian e mais um casal saindo do apartamento, e uma sacola de drogas no corredor, sendo que a porta estava aberta.
Relatou que, a princípio, Willian não falou nada, mas depois informou que estava preparando a droga para outra pessoa, fazendo o refino da cocaína.

Informou que a arma de fogo foi localizada dentro de um travesseiro no quarto dele, onde estavam localizados os pertences dele, acrescentando que não ocupava o mesmo quarto que Daniela.
Ainda sobre a arma, contou que o acusado alegou que o mesmo homem que pediu que ele refinasse a droga, tinha deixado essa arma. Relatou que já abordou o acusado duas vezes antes desses fatos, sendo que, da última vez, o acusado estava usando entorpecentes em uma distribuidora, acreditando ser cocaína. Lido o depoimento prestado na esfera policial, confirmou integralmente. Acrescentou que não conhece Cocão e trabalha na região de Val Paraíso, sendo que, na época dos fatos, tinha aproximadamente um mês que trabalhavam nessa região. Nesse período, abortou Willian duas vezes, sendo que em uma vez estava usando drogas. Por isso, informou que na denúncia recebida apontava somente o apartamento, e não o nome de Willian. Com relação ao relacionamento de Willian com Daniela, não pode afirmar, mas acredita ser de amizade.”

Nesse mesmo sentido, na fase extrajudicial (fls. 09/v), o Policial Militar
WELTON CARLOS SILVA CAMPOS,
de forma consistente, afirmou que:

“Durante patrulhamento a bordo da RP3977 pela rua Marataízes, bairro Valparaíso, mais precisamente em frente ao condomínio Valparaíso, o declarante recebeu uma denúncia de um morador que preferiu não ser identificado por medo de retaliações futuras, de que, no bloco B, apartamento 401, a moradora Daniela realizada tráfico e uso de entorpecentes, sendo que o apartamento exalava uma grande intensidade de cheiro de substância similar a maconha, tanto pela porta, quanto pela janela; Que a guarnição do declarante de imediato prosseguiu ao andar do apartamento citado, momento em que o nacional Willian Gomes dos Santos, 27 anos, estava saindo do apartamento em posse de um cigarro de substância similar a maconha, de pronto abordado; que no corredor do apartamento foi possível visualizar uma sacola de cor branca, contendo substância similar a cocaína em seu interior, motivo pelo qual os policiais entraram no apartamento; que após realizar busca minuciosa no imóvel, foi encontrado dentro de um travesseiro de cor amarela um revólver (em bom estado de uso/prestável), cal. 98, marca Rossi, nº de série 131857 e com 06 (seis) munições, sendo 03 (três) intactas e 03 (três) picotadas do mesmo calibre; que o declarante esclarece que a proprietária do apartamento a senhora Daniela Costa Neres, 26 anos, se encontrava dormindo em um dos quartos do apartamento; que no momento inicial da abordagem um casal, L.L.P.F., de 17 anos, e Luan Santos França, 19 anos, Estavam saindo do imóvel atrás de Willian Gomes dos Santos; que L.L.P.F. e Luan Santos França informaram a guarnição que anteriormente a abordagem se encontraram com os proprietário do fórum da comarca de Serra, e foram convidados para fumar um “back” no apartamento, e que não sabiam dos ilícitos presentes no apartamento; que Daniela Costa Neres estava dormindo em um dos quartos do apartamento, sendo que neste nada de ilícito foi encontrado; que a arma foi encontrada no outro quarto do apartamento; que as drogas estavam num corredor logo entrando no apartamento, num “corredorzinho”; que no local dos fatos, ninguém assumiu a propriedade das drogas ou arma; que o material para preparo da droga estava: o liquidificador na cozinha, sendo que a cafeína e o anestésico foram encontrados pelo soldado Fagundes; que Willian afirmou posteriormente que sabe “virar” a droga, ou seja, fazer o preparo e isso foi pedido a ele por terceiros;(...)“

Nota-se que, embora a defesa aponte inconsistências no conteúdo probatório, os depoimentos dos policiais são coerentes e bem detalham a conduta do apelante, que foi flagrado dentro do imóvel onde os entorpecentes estavam, junto a todo o material apreendido, esses característicos aos materiais utilizados para o preparo de drogas destinadas ao varejo.

Nessa seara, além dos depoimentos dos policiais, percebe-se que as circunstâncias do caso concreto evidenciam a prática do crime de tráfico de drogas, porquanto o apelante, conforme assumido na hora do flagrante, era o responsável pelo preparo da substância para que ficassem prontas para a comercialização.

Observa-se, ainda, que a quantidade de papelotes de cocaína apreendidos (duzentos e vinte e quatro papelotes) e a forma como estavam acondicionados, são indicativos robustos da prática de comércio de entorpecentes.

Do mesmo modo, no que se refere à prática do crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, apesar de a defesa alegar não ter restado claro a quem pertencia a arma encontrada na residência, mais especificamente encontrada no mesmo quarto em que estavam os objetos pessoais do apelante, fato é que, o próprio recorrente assumiu, em seu depoimento em sede policial, que a utilizava para sua defesa pessoal, restando incontroverso a ocorrência do crime de posse irregular de arma de fogo.

Impede salientar, no que se refere à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública, inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada, conforme se vê abaixo:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. No caso, verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auso de exibição e apreensão, laudo de constatação preliminar, laudo de exame químico-toxicológico e laudos periciais da balança, liquidificador e caderno), de que o paciente e os corréus, guardavam e tinham em depósito, para fins de venda a terceiros, 1250 pinos plásticos contendo cocaína, 1123 porções de maconha, 2 tijolos de crack, 1 sacola contendo a inesma substância já granulada, um tijolo de maconha e urna sacola desse último entorpecente a granel, em desacordo com a lei ou norma regulamentar.2.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.3. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda
o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 392.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).4 . Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 800.470/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)

Registre-se, ainda, que o recorrente, ao ser interrogado em juízo, apresentou uma versão pouco crível sobre a dinâmica dos fatos, negando a narrativa apresentada em sede policial e tentando, de uma forma fictícia e isolada atribuir ao advogado que o acompanhou na delegacia a responsabilidade por ele ter assumido a propriedade das drogas e da arma. Vejamos:

“Contou que o apartamento mencionado nos fatos pertence à Dani, sendo que seu relacionamento com ela era apenas de vista e só tinha ido até lá no dia dos fatos. Relatou que foi até o apartamento sozinho para comprar um “negócio”, esclarecendo ser cocaína. Chegando ao apartamento, já tinha um casal, não sabendo informar o que o casal estava fazendo lá. Declarou que bateu à porta e o “menino”, vez que a proprietária do apartamento estava deitada, mas não estava dormindo. Quando estava de saída, a polícia chegou. Relatou que comprou dois “papéis de cocaína”, sendo que, cada um custou 25 reais, e esse valor foi pago para o “menino”. Explicou que o nome do menino é Luan, porém somente sabe declinar esse nome, pois é o nome que consta no processo, sendo que anteriormente não tinha conhecimento.

Contou que o advogado que estava presente no DPJ o influenciou muito falando para assumir o delito, informando ainda que foi o policial Fagundes quem fez contato com o referido advogado.
No momento em que prestou seu depoimento, alegou que estava sob efeito de drogas. Na audiência de custódia, não assumiu nada e contou o que realmente foi fazer lá.
Negou que Daniela fosse sua “ficante” e que dormiu lá por alguns dias, acrescentando ainda que isso foi tudo “montado” pelo advogado.
Informou que não conversou com Luan e Luana antes para combinar o que diriam.”

Sob essa perspectiva, em que pese a defesa sustente a inconsistência das provas, aduzindo tratar-se os depoimentos colhidos de mero teatro fático, percebe-se que toda a prova oral produzia resta-se sólida, harmônica e desfavorável ao apelante, motivo pelo qual não é possível conceder a absolvição pleiteada.

Com relação ao pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, ou para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, ou para o artigo 33 §3º da referida lei, consigno que nenhum dos pedidos merecem acolhimento.

Inicialmente, nota-se que o próprio apelante assumiu para os policiais militares que estava realizando o “refino da cocaína” para um terceiro, o que, de plano, afasta a aplicação do tipo penal do artigo 33, §3º, da Lei 11.343/06.

Da mesma forma, a alegação da defesa de que o apelante é somente usuário de drogas não restou comprovada, uma vez que, além da quantidade exorbitante de drogas, todas preparadas e acopladas prontas para venda em varejo, os materiais apreendidos correspondem a utensílios típicos dos que são utilizados para o preparo da cocaína.

Desse modo, as provas produzidas nos autos, dado pelos testemunhos coligidos e pelas circunstâncias da prisão, evidenciaram a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, não sendo cabível a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Ademais, é cediço que o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e se consuma com a prática de qualquer um dos verbos do tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não sendo fundamental que o apelante seja flagranteado comercializando ou fornecendo os entorpecentes.

Por oportuno, trago à baila o entendimento consolidado nesse Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pese a tese de negativa de autoria do réu quanto ao delito de tráfico de drogas, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas, a localidade em que se deu o flagrante delito (de intensa traficância), e, ainda, o documento com nomes e anotações de contabilidade apreendido junto com o entorpecente, evidenciam que o mesmo está envolvido no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.
2. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

3. Da mesma forma, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa, tendo em vista que o fato de afirmar em seu interrogatório ser usuário de drogas, não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.
Não havendo a desclassificação do delito, não há que se falar em aplicação do sursis processual, como pretende o apelante. 4. Ressalta-se que em consulta ao sistema EJUD, o recorrente responde a outra ação penal relativa, igualmente, ao crime de tráfico de drogas, além de já ter respondido a atos infracionais análogos ao mesmo delito. 5. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal nº 0000194-94.2020.8.08.0003, Relator: Rachel Durao Correia Lima, Órgão julgador: Câmaras Criminais Reunidas, Data da Publicação no Diário: 15/12/2022)

Ao examinar a hipótese em apreço, as circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas (224 papelotes de cocaína, além de materiais típicos do preparo/refino) deixam claro a conduta delitiva nos moldes do Art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, restando evidente que o apelante praticou as condutas de preparar, de trazer consigo e de entregar a consumo
ou oferecer drogas a terceiro
, ainda que gratuitamente.

De mais a mais, não há falar, ainda, da aplicação do princípio da insignificância no caso dos autos, porquanto elevada a quantidade de drogas apreendida.

Dessa forma, preservo a incursão da conduta delitiva prevista no Art. 33,
caput
da Lei 11.343/06 diante dos depoimentos testemunhais em conjunto com as provas dos autos.

No que concerne a reforma da dosimetria, a defesa alegou que o aumento da pena-base, em ambos os crimes imputados ao apelante, ocorreu de forma injustificava e subjetiva. Entendo que razão assiste a defesa, em parte, pelos motivos que passo a expor.

Inicialmente, deve-se observar a justificativa da Magistrada em cada uma das circunstâncias judiciais, senão vejamos:

“
Quanto ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06

Evidenciada a culpabilidade, sendo reprovável a conduta da ré, porque tinha plena consciência da ilicitude do fato.
Os
antecedentes
criminais do réu são maculados, sendo que, a guia nº 162507 será considerada como agravante e as guias nº 169722 e 169264 nesta fase. Nada consta em relação à conduta social do réu. Personalidade não pode ser determinada. Os
motivos
do crime são desfavoráveis ao réu, consubstanciados na intenção de obter renda fácil à margem da lei. As circunstâncias foram normais à espécie delitiva. As consequências extrapenais não foram graves, ante a apreensão da droga. Não há como valorar o comportamento da vítima, no caso, a sociedade.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena neta (sic) fase da dosimetria, uma vez que apreendida na residência em que o réu se encontrava quantidade expressiva de entorpecentes, conforme auto de apreensão de fls. 19
.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais e levando em consideração a pena em abstrato do art. 33, caput, c/c o artigo 42, ambos da Lei 11.343/06,
FIXO A PENA BASE em 06 (seis) anos de reclus
ã
o
e 600 (seiscentos) dias-mu1ta, correspondendo cada dia a um trigésimo do salário-mínimo vigente a época dos fatos.

Quanto ao delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03

(...)

Culpabilidade
evidenciada pela intenção de praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito, sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. Os
antece
d
entes
criminais do réu são maculados, sendo que a guia nº 162507 será considerada como agravante e as guias nº 169722 e 169264 nesta fase. Nada foi apurado com relação a sua conduta social. Não há meios hábeis nos autos para aferir a sua personalidade. O motivo pelo qual o acusado praticou o delito é irrelevante. As circunstâncias não foram graves. As consequências não foram graves, já que a arma de fogo foi apreendida. Não há como aferir o comportamento da vítima, pois no caso é a sociedade.

Ante tais circunstâncias judiciais, entendo como necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime,
a fixa
çã
o da pena-
base
em 01 (u
m
) ano e 06 (seis) meses de deten
ç
ão e 20 (vinte) dias-multa
, estes no valor unitário de um trigésimo do maior salário-mínimo vigente ao tempo do fato.”

No caso vertente, observo que o Juízo a quo, na primeira etapa da dosimetria da pena para o
crime de tráfico de drogas
, desvalorou as circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, motivos, aliados à quantidade e natureza da droga, restando a pena-base estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão e 600(seiscentos) dias-multa.

Lado outro, na primeira etapa da dosimetria da pena para o
crime de posse irregular de arma de fogo
, sopesou a culpabilidade,

“evidenciada pela intenção de praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito, sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta” e os antecedentes do réu, já que maculados no caso concreto.

Insta salientar que a negativação do vetor da
culpabilidade
, em ambos os delitos, se deu por fundamentação inidônea e genérica, razão pela qual deve ser afastado tanto para o crime do art. 33 da Lei 11.343/06 quanto do art. 12 da Lei 10.826/03.

Sobre o sopesamento os
motivos,
referente à dosimetria do art. 33 da Lei 11.343/06,
esse também deve ser neutralizado, à justificativa do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que,
“
a
intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime”.(AgRg no AREsp n. 1.796.538/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021.)
.

Nesse contexto, mantenho a valoração referente à natureza e a quantidade de entorpecentes, pois comungo com o entendimento de que
“
a quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006”
.(AgRg no HC n. 643.428/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 20/3/2023.).

Na hipótese, a valoração pelos antecedentes em ambos os crimes não merece reparos, uma vez que a fundamentação vertida na sentença para o desvalor dessa circunstância negativada, se revela idônea e extraída de elementos concretos dos autos.

Feitas tais considerações, procedo ao refazimento da dosimetria.

Na primeira fase do cálculo dosimétrico do delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, considerando a neutralização dos vetores culpabilidade e motivo, mantendo-se a desvaloração das circunstâncias antecedentes, aliados à quantidade e natureza da droga, redimensiono a pena-base, de maneira proporcional, para 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Do mesmo modo, para o cálculo dosimétrico do delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, considerando a neutralização do vetor
culpabilidade
, sopesando a circunstância
antecedentes
, redimensiono de forma proporcional a pena-base, fixando-a em
01 (u
m
) ano e 0
3
(
três
) meses de deten
ç
ão e
1
0 (
dez
) dias-multa,
valorando cada dia-multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, a ser paga na forma e no prazo de artigo 50, do Código Penal.

Na 2
ª
etapa da dosimetria
, mantenho para ambos os delitos a circunstância agravante da “reincidência” e a circunstância atenuante da “confissão”, de modo que mantenho a compensação.

Por fim, na
3ª etapa da dosimetria
, mantenho o entendimento do Juízo singular que não reconheceu causas de aumento e diminuição de pena para nenhum dos crimes em comento, de modo que, torno definitiva a pena:

i)
para crime do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, de 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa;

ii)
para o crime do art. 12 da Lei 10.826/03, de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Assim, as concretizo, na forma do art. 69 do CP, em
0
5
(
cinco
) anos
e 6 (seis) meses
de reclus
ã
o
,
01 (um) ano e
3
(
três
) meses de detenção
,
além de
560
(
quinhentos e sessenta
) dias-multa.

Por fim, quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o apelante requer que seja fixado o regime semiaberto. Razão não assiste à defesa nesse tocante.

Ocorre que, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena,
i)
no aspecto objetivo, leva-se em conta a quantidade da pena aplicada (artigo 33, § 2º, CP);
ii)
no aspecto subjetivo, analisa-se se as circunstâncias do art. 59 do Código Penal são favoráveis ao acusado (art. 33, § 3º, CP).

In casu
, em que pese a pena inferior a 8 (oito) anos, o réu é reincidente (fls. 84/101), justificando-se, por conseguinte, a fixação do regime fechado.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO

ao apelo para redimensionar a pena imposta ao apelante, fixando-a em
0
5
(
cinco
) anos
e 6 (seis) meses
de reclus
ã
o
,
01 (um) ano e
3
(
três
) meses de detenção
,
além de
560
(
quinhentos e sessenta
) dias-multa,
fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)