Tribunal: TJES
Processo: 5006627-92.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 75-A, §3º, I, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001,
incluído pela Lei n.º 10.647, de 05.05.2017
(pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pela contribuinte.

2. No caso, a autuação decorreu da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).

4. Inaplicável a tese de que se trataria de multa qualificada, afinal, “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

5. Apelo de Gabriela Chaves Canton ME desprovido e provido em parte o recurso do Estado do Espírito Santo.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006627-92.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GABRIELA CHAVES CANTON - ME e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 75-A, §3º, I, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001,
incluído pela Lei n.º 10.647, de 05.05.2017
(pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pela contribuinte.

2. No caso, a autuação decorreu da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

3. A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES).

4. Inaplicável a tese de que se trataria de multa qualificada, afinal, “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

5. Apelo de Gabriela Chaves Canton ME desprovido e provido em parte o recurso do Estado do Espírito Santo.

Vitória, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Estado do Espírito Santo e negar provimento ao apelo de Gabriela Chaves Canton ME, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº 5006627-92.2022.8.08.0024

Apelante/Apelada:

Gabriela Chaves Canton ME

Apelante/Apelado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos contra sentença proferida pelo Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vitória/ES nos autos da ação anulatória ajuizada por Gabriela Chaves Canton ME em desfavor do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral,
“[...]para
ANULAR PARCIALMENTE
os créditos tributários atacados, a fim de
DETERMINAR
a redução, pelo Fisco Estadual, do crédito tributário principal dos Autos de Infração nº 5.045.709-9 (ID 12475571 – fls. 03) e nº 5.045.710-0 (ID 12475597 – fls. 03), por meio de seu recálculo, aplicando-se a maior alíquota prevista no Anexo II da Lei Complementar nº 123/2006, dentro da faixa de alíquotas aplicáveis ao tipo de enquadramento da requerente no Simples Nacional. Na mesma toada,
DETERMINO
que a multa correlata corresponda a até 100% do valor desse imposto de ICMS reduzido após recálculo, nos termos aqui determinados, em relação a ambos os Autos de Infração.[...]”
(ID. 6906622)

Em suas razões recursais (fls. 116/145) LDP Alimentos Ltda EPP aduz que ao caso vertente deve ser aplicado
“[...]o disposto no artigo 39, §2º, da Lei 123/2006, sob pena de se subverter o regime simplificado do SIMPLES NACIONAL e cobrar tributo que foge (e muito) da capacidade contributiva da Requerente[...]”
, bem como que resta evidenciado
“[...]verdadeiro erro de direito, do qual não se pode admitir qualquer revisão, sendo cabível, unicamente, a declaração de nulidade absoluta do lançamento fiscal[...]”
. Além disso, aduz que deve ser promovida
“[...]a fixação dos percentuais do §3º, do artigo 85, do CPC, afastando a regra do §4º, II, do mesmo dispositivo[...]”
, pelo que requereu a antecipação de tutela recursal, para suspender a exigibilidade dos valores referentes aos Autos de Infração nº 5.045.709-9 e 5.045.710-0 e, no mérito, a reforma da sentença, a fim de
“[...]anular integralmente os Autos de Infração nº 5.045.709-9 e 5.045.710-0[...]”
ou, se não,
“[...]que se proceda, desde já, a fixação dos percentuais do §3º, do artigo 85, do CPC, afastando a regra do §4º, II, do mesmo dispositivo.”
(ID. 6906626)

O Estado do Espírito Santo, por seu turno, alega basicamente que
“[...]a própria Lei Complementar n. 123/2006 determina que, na hipótese de operação ou prestação tributável desacobertada denota fiscal, seja observada a legislação estadual (art. 34 da Lei Complementar nº. 123/2006 )[...]”
. Que
“[...]não é o caso de aplicação da norma (artigo 39, § 2º, da Lei Complementar nº 123/2006 e artigo 83 da Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional CGSN, º 94/2001) que, apesar de se tratar de omissão de receitas, sabe-se que a o contribuinte atua no ramo de comércio varejista de artigos de colchoaria (ID. 12475560), operação sujeita EXCLUSIVAMENTE à incidência de ICMS[...]”
. Que diante do comportamento mais reprovável do contribuinte, como no presente caso, admite-se a imposição de sanção em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. (ID. 6906627)

Contrarrazões IDs.
6906630
e
6906631
.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 12 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Considerando a pertinência temática, passo a análise de ambos os recursos de forma concomitante, o que faço com base nos seguintes fundamentos:

Segundo o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça “
a nulidade da CDA não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o executado promover a sua defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas
(EDcl no AREsp 213.903/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 17.9.2013).” (AgInt no AREsp 1351651/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 06/03/2019)

No caso em análise, constou dos autos de infração no item afeto à Descrição do Fato a informação de “
Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias
” e “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, respectivamente, (IDs. 6906554 e 6906580) estando expresso de forma individualizada os valores devidos a título de imposto e multa.

A indicação da violação ao art. 539, I, do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 75-A, §3º, I, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001,
incluído pela Lei n.º 10.647, de 05.05.2017 (pertinente à multa), não impediu a exata
compreensão da autuação pelo contribuinte, o que permitiu o exercício do contraditório sem prejuízos à defesa da autora que, inclusive, impugnou administrativamente e deduziu em juízo a presente demanda.

Inexiste ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

A apelante fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça, destacando que “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017) (grifo nosso)

Como exposto na sentença, “
a incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (in casu, o RICMS/ES)”
, referindo-se o magistrado ao art. 13, §1º, XIII, “f”, da Lei Complementar nº 123/2006, que assim versa:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...]

XIII - ICMS devido: [...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;”

Tais fundamentos, inclusive, prestam-se a afastar a aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista.

Esclareço que a constatação da existência de diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito configura identificação da origem da omissão de receita, não sendo necessário, para tanto, a delimitação dos elementos de cada relação jurídica.

No mesmo sentido:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). RECURSO PROVIDO.

(...)

II- No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.

III- Os mais recentes julgados desta Corte Estadual se inclinam em sentido diametralmente oposto àquele perfilhado pela decisão atacada, valendo-se, para tanto, do art. 13, § 1º, inc. XIII, alínea f, da LC 123/06 e também do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.

IV- Recurso provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199012196, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)

No que diz respeito à multa, nos termos do entendimento deste e. TJES, “
Acerca do valor máximo da multa tributária, o E. Pretório tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)
.” (TJES, Classe: Apelação Cível, 100190047579, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020)

Inaplicável, portanto, a tese de que se trataria de multa qualificada, afinal, “
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.”. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015843, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020)

Dessa forma, correta a sentença reduziu a multa aplicada ao patamar de 100% do valor total do tributo devido.

Pelo exposto, dou
parcial provimento
ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo e reformo em parte a sentença, a fim de julgar parcialmente procedente a pretensão autoral tão somente para manter a limitação da multa aplicada ao patamar de 100% do valor total do tributo devido e, via de consequência,
nego provimento
à apelação interposta por Gabriela Chaves Canton ME.

Diante da nova feição sucumbencial, considerando que a autora logrou êxito em limitar o valor da multa a 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, ujo excedente equivale a aproximadamente 30% (trinta por cento) do valor da causa, condeno reciprocamente as partes ao pagamento dos ônus sucumbenciais, sendo 70% (setenta por cento) devidos à parte autora e 30% (trinta por cento) ao ente público demandado.

Custas pela autora no percentual acima descrito e isento do pagamento da verba o Estado do Espírito Santo, bem como honorários advocatícios sucumbenciais pelas partes na mesma proporção e calculada sobre o proveito econômico obtido, que para o Estado do Espírito Santo traduz o valor do crédito fiscal incluindo a multa de 100% (cem por cento) e para a autora a quantia que exceder a limitação sancionatória em questão, em percentual a ser fixado em liquidação de sentença (art. 85, §4º,II, do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 01.04.2024.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Sessão do dia 01.04.2024.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatora.