Tribunal: TJES
Processo: 5011758-52.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento Domiciliar (Home Care)
Data de julgamento: 2024-11-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA (ELA). INDICAÇÃO MÉDICA. ROL DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. CLÁUSULA RESTRITIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE. PERICULUM IN MORA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC
NA ORIGEM
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão do Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a agravante (operadora de plano de saúde) forneça e custeie tratamento domiciliar (home care) à agravada, paciente diagnosticada com Esclerose Lateral Amiotrófica (ELA).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, notadamente a necessidade de custeio do tratamento domiciliar pela operadora de plano de saúde, à luz da exclusão contratual do atendimento domiciliar e da alegada taxatividade do rol de procedimentos da ANS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência requer a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

A recorrida demonstrou a necessidade do tratamento domiciliar por meio de laudos médicos especializados, indicando a gravidade de seu quadro clínico e a imprescindibilidade do atendimento domiciliar para o controle de sua condição, especialmente diante da evolução rápida da doença (ELA).

A cláusula contratual que exclui o fornecimento de tratamento domiciliar é considerada abusiva, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência, que estabelece que as operadoras de planos de saúde podem definir as doenças cobertas, mas não os tratamentos indicados pelos médicos, desde que necessários e adequados à enfermidade.

O rol da ANS é meramente exemplificativo, e sua aplicação restrita para negar cobertura de procedimentos indicados para preservar a saúde e a vida do paciente configura prática abusiva.

A agravante não comprovou qualquer risco de dano grave ou irreversível decorrente do cumprimento da decisão, limitando-se a alegar, de forma genérica, prejuízos financeiros. Por outro lado, o risco de dano à saúde da recorrida em razão da interrupção do tratamento domiciliar é evidente, configurando o
periculum in mora
.

A decisão proferida pelo juízo de origem mostrou-se acertada ao priorizar a manutenção da saúde e da vida da agravada, com base nos laudos médicos e nas provas apresentadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamento domiciliar (home care) quando este é necessário e indicado por médico, ainda que o procedimento não esteja expressamente previsto no rol da ANS, que possui caráter exemplificativo. 2. A operadora de plano de saúde pode limitar as doenças cobertas, mas não o tratamento indicado para combatê-las, desde que este seja necessário à saúde do paciente.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300; Lei nº 9.656/98; Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 1899424/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 13/12/2021; STJ, AgInt no REsp nº 1.829.583/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 22/06/2020; TJES, AI nº 0032571-26.2018.8.08.0024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, j. 18/03/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011758-52.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

AGRAVADO: ANGELA MARIA PAULO CEZANI

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. TRATAMENTO DOMICILIAR (HOME CARE). PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA (ELA). INDICAÇÃO MÉDICA. ROL DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. CLÁUSULA RESTRITIVA DE TRATAMENTO DOMICILIAR. ABUSIVIDADE. PERICULUM IN MORA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC
NA ORIGEM
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto contra decisão do Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que a agravante (operadora de plano de saúde) forneça e custeie tratamento domiciliar (home care) à agravada, paciente diagnosticada com Esclerose Lateral Amiotrófica (ELA).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, notadamente a necessidade de custeio do tratamento domiciliar pela operadora de plano de saúde, à luz da exclusão contratual do atendimento domiciliar e da alegada taxatividade do rol de procedimentos da ANS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do art. 300 do CPC, a tutela de urgência requer a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

A recorrida demonstrou a necessidade do tratamento domiciliar por meio de laudos médicos especializados, indicando a gravidade de seu quadro clínico e a imprescindibilidade do atendimento domiciliar para o controle de sua condição, especialmente diante da evolução rápida da doença (ELA).

A cláusula contratual que exclui o fornecimento de tratamento domiciliar é considerada abusiva, conforme entendimento consolidado pela jurisprudência, que estabelece que as operadoras de planos de saúde podem definir as doenças cobertas, mas não os tratamentos indicados pelos médicos, desde que necessários e adequados à enfermidade.

O rol da ANS é meramente exemplificativo, e sua aplicação restrita para negar cobertura de procedimentos indicados para preservar a saúde e a vida do paciente configura prática abusiva.

A agravante não comprovou qualquer risco de dano grave ou irreversível decorrente do cumprimento da decisão, limitando-se a alegar, de forma genérica, prejuízos financeiros. Por outro lado, o risco de dano à saúde da recorrida em razão da interrupção do tratamento domiciliar é evidente, configurando o
periculum in mora
.

A decisão proferida pelo juízo de origem mostrou-se acertada ao priorizar a manutenção da saúde e da vida da agravada, com base nos laudos médicos e nas provas apresentadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É abusiva a cláusula contratual que exclui a cobertura de tratamento domiciliar (home care) quando este é necessário e indicado por médico, ainda que o procedimento não esteja expressamente previsto no rol da ANS, que possui caráter exemplificativo. 2. A operadora de plano de saúde pode limitar as doenças cobertas, mas não o tratamento indicado para combatê-las, desde que este seja necessário à saúde do paciente.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300; Lei nº 9.656/98; Resolução Normativa nº 465/2021 da ANS.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp nº 1899424/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, j. 13/12/2021; STJ, AgInt no REsp nº 1.829.583/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, j. 22/06/2020; TJES, AI nº 0032571-26.2018.8.08.0024, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, j. 18/03/2019.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011758-52.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: FABIANO CARVALHO DE BRITO - RJ105893-A
AGRAVADO: ANGELA MARIA PAULO CEZANI

Advogados do(a) AGRAVADO: GEORGIA DE ARAUJO CAMPO DALLORTO - ES34274, LORENA MATIAS ARAUJO - ES34241-A, SEBASTIAO VIGANO NETO - ES19792-A

VOTO

Senhor Presidente, eminentes Pares.

Conforme relatoriado,
t
rata-se
de
de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo interposto contra a decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Cível de
Vitória
, que, nos autos da ação de obrigação de fazer, deferiu a tutela de urgência formulada, para que a recorrente
custeie, imediatamente e de forma integral, a estrutura home care completa, incluindo o serviço de enfermagem 24 (vinte e quatro horas) por dia e insumos necessários; e forneça/custeie, em plenas condições de funcionamento, no prazo de 5 (cinco) dias corridos, os equipamentos necessários ao tratamento da Autora, quais sejam: Equipamento de suporte à vida (Trilogy 100 ou Evo Philips com base aquecida para umidificação), com filtro de barreira (filtro bacteriológico) para uso na saída do equipamento de ventilação – no mínimo 4 por mês para garantir a troca semanal; Circuito simples medindo cerca de 2 metros para uso no equipamento de ventilação; Máscara nasal ventilada (SWIFT FX RESMED); Máquina de tosse (modelos Philips Cough Assist E70, Assistente de Tosse Cought Assist Kalos ou Lumiar Ônix Easy Cough), com circuito simples medindo cerca de 2 metros; Filtro de barreira (filtro bacteriológico) – 4 por mês; Máscara oro nasal de borda inflável tamanho adulto (tamanho 4 ou M); Aspirador de secreções, com sondas de aspiração e luvas estéreis; Oxímetro de mesa com sensor adulto; Ambu com reservatório e máscara e Cilindro de oxigênio de 20 litros, tudo no prazo de 72 (setenta e duas horas), sob pena de multa diária de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Em suas razões, a agravante sustenta basicamente:
(i
)
que há cláusula expressa que excluí o atendimento domiciliar, não constando na Lei nº 9.656/98 e tampouco na Resolução Normativa nº 465/2021 como procedimento obrigatório;
(ii)
taxatividade do rol da ANS;
(iii)
que embora a recorrida tenha sido diagnosticada com Esclerose Lateral Amiotrófica (ELA), ao ser realizado visita domiciliar, verificou que os cuidados a serem demandado à recorrida é de baixa complexidade;
(iv)
dever de fornecimento pelo Estado do Espírito Santo, uma vez que é de caráter suplementar o dever da operadora de plano de saúde;
(v)
ausência de urgência/emergência;
(vi)
requer a concessão
de efeito suspensivo
, nos termos do art. 1.019, inciso I do CPC e no mérito a reforma da decisão.

Efeito suspensivo
in
deferido
no ID 9661303.

Contrarrazões
no ID 10081676 pelo desprovimento do recurso.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
1

Diante das razões apresentadas pela
s

partes
,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do
in
deferimento do efeito suspensivo
, no sentido de estarem
ausentes
os requisitos do art. 300, do CPC
nesta instância
. Explico.

Inicialmente d
estaco que os fundamentos
articulados
pela parte
recorrente
são idênticos aos utilizados no agravo de instrumento anterior (Proc. 5011294-28.2024.8.08.0000), a fim de revogar
em sentido amplo
a concessão do
home care
à agravada.

Assim, a

recorrida
logrou
êxito
em
demonstra
r
a necessidade de tratamento domiciliar na origem, diante do
s
laudo
s
médico
s dos
especialista
s
que trata
m
a
paciente, com indicativo de necessidade de acompanhamento em casa, o que reforça a necessidade de dilação probatória para dirimir a controvérsia.

Por se tratar de decisão proferida
“in initio litis”
, a medida adotada pelo juízo originário em manter o tratamento já dispensado se revela mais prudente e compatível com a necessário resguardo da integridade física da parte agravada, sobretudo diante da comprovada relação contratual.

Não trouxe a agravante prova do risco de dano grave que lhe recairia caso a decisão fosse mantida, apenas aponta, de forma abstrata, os efeitos patrimoniais, embasado que não tem o dever de custear o tratamento domiciliar porque há cláusula expressa excluindo referido tratamento, além do rol da ANS ser taxativo.
Contudo, a operadora pode apenas estabelecer as doenças cobertas pelo contrato, mas não o tratamento indicado para combatê-las.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO COM PALBOCICLIBE 125MG. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I. REVELA-SE ABUSIVO O PRECEITO EXCLUDENTE DO CUSTEIO DOS MEIOS E MATERIAIS NECESSÁRIOS AO MELHOR DESEMPENHO DO TRATAMENTO CLÍNICO, INDICADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE, VOLTADO À CURA DE DOENÇA COBERTA. II. A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PODE ESTABELECER AS DOENÇAS QUE TERÃO COBERTURA, MAS NÃO PODEM LIMITAR O TIPO DE TRATAMENTO A SER UTILIZADO PELO PACIENTE. Dessa forma,
sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente.
III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. lV - No caso específico do fármaco solicitado (palbociclibe), é imperioso registrar que a jurisprudência pátria, sobretudo após a sua aprovação pela ANVISA, vem chancelando a sua concessão pelos planos de saúde. V-Recurso desprovido. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO CIRURGICO. INDICAÇÃO MÉDICA. INDEFERIMENTO PELA JUNTA MÉDICA. PROCEDIMENTO NÃO EXCLUÍDO NO CONTRATO. TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Em que pese a ausência de comprovação da malignidade dos nódulos da apelada ou de urgência e emergência, o procedimento foi devidamente indicado pelo seu médico assistente como forma de prevenção de neoplasia maligna e tratamento, eis que a paciente já havia passado por seis intervenções (fl. 26), além de possuir histórico familiar da doença. 2. É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que,
havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele.
Precedentes. 3. Consolidado o entendimento de que rol estabelecido pela ANS é meramente exemplificativo, de forma que se demonstra abusiva a restrição imposta no contrato pela operadora do plano de saúde. 4. Apelação improvida. (TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019)

Nesse passo, é abusiva a cláusula contratual que limita o tratamento a ser utilizado pela paciente, cabendo apenas ao médico que o acompanha tal avaliação.

O fato de não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir o exame
ou
procedimento solicitado pelo médico, já que a lista é apenas exemplificativa e consta tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, sendo inadmissível a alegação de que não haveria cobertura contratual,
conforme ente
n
dimento sedimentado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.
(AgInt no REsp 1899424/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/6/2020, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
(AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp 1886495/PE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/2021, DJe 10/12/2021).

De qualquer sorte, no caso, nota-se muito mais o
periculum in mora

inverso
, ou seja, caso reformada a decisão na forma pretendida, diante dos potenciais danos causados à parte agravada caso deixe de receber o tratamento
domiciliar
do que o possível prejuízo financeiro da operadora em custear a medida fora das hipóteses de indicação.

No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - HOME CARE - RISCO DE INFECÇÃO HOSPITALAR - NECESSIDADE DE TRATAMENTO DOMICILIAR INDICADO PELO MÉDICO - RECURSO IMPROVIDO. 1.
Embora o plano de saúde do qual a agravada é beneficiária não contemple a modalidade de atendimento home care
,
há laudos médicos acostados aos autos que indicam a alta médica com cuidados domiciliares
. 2. A alta hospitalar com a indicação de tratamento domiciliar leva em consideração a duração do tratamento que, diga-se, não há prazo determinado e, em especial, a contraindicação da manutenção da internação hospitalar em razão da probabilidade de infecção nos casos de longos períodos de internação.
3. O profissional médico é o responsável pela orientação terapêutica de seu paciente, cabendo ao mesmo decidir qual o melhor tratamento para sanar ou mesmo minimizar a enfermidade que o acomete. 4 - Patente a presença do requisito do perigo de dano irreparável para a agravada, visto que consta no Laudo Médico de forma expressa o risco de infecção respiratória a agravar ainda mais seu quadro clínico, não sendo prudente nem razoável que ela aguarde a decisão de mérito para iniciar o tratamento indicado, mormente considerando a gravidade da patologia em questão.
5 - Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035199008562, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 02/03/2020, Data da Publicação no Diário: 06/03/2020)

ACÓRDÃO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDEVIDA LIMITAÇÃO OU EXCLUSÃO CONTRATUAL DO TRATAMENTO HOME CARE QUANDO INDICADO COMO NECESSÁRIO PARA MANUTENÇÃO DA SAÚDE DO PACIENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o STJ, o serviço de Home Care (tratamento domiciliar) constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, que não pode ser limitado pela operadora do plano de saúde (...). (AgInt no AREsp 1071680/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª T., julgado em 20/06/2017, DJe 26/06/2017).
2. Por isto, esta Corte entende que é abusiva a limitação ou a exclusão contratual do referido tratamento ( home care ), quando prescrito como necessário para manutenção da saúde do paciente, como no caso dos autos. Precedentes. 3. A documentação anexada à exordial do processo originário, em especial as fichas de acompanhamento clínico da paciente, que demonstram que o serviço de home care já estava sendo prestado antes da internação em casa de repouso, evidenciam a necessidade de continuidade do tratamento, o qual não deve ser interrompido em razão da aparante abusividade da exclusão contratual
. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189001852, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 19/02/2019)

Assim, não merece acolhida os argumentos da recorrente já que os fatos narrados e os documentos trazidos por cópia mais evidenciam o acerto da decisão recorrida em manter o tratamento já dispensado,
sobretudo se examinado último relatório médico apresentado na origem de 31.07.2024 na qual consta a rápida evolução da doença que acomete a recorrida, além da necessidade de atendimento domiciliar
(Doc. 04)
e do direcionamento acerca a frequência no atendimento dos profissionais especializados - fisioterapeuta e fonoaudiólogo – diante da demanda apresentada pela paciente
.

P
or fim,
por se tratar de relação contratual a operadora de plano de saúde não pode negar o atendimento, sob pena de configurar inadimplemento contratual e tampouco permitir o direcionamento de seu cumprimento ao Poder Público.

Do exposto,
CONHEÇO

do recurso e a ele
NEGO

PROVIMENTO.

É como voto.

1
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 12.11.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Presencial de Julgamento do dia 12.11.2024:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011758-52.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
SAMEDIL - SERVIÇOS DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

AGRAVADA:
ANGELA MARIA PAULO CEZANI

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes pares, analisando detidamente o presente recurso, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator, pelo que peço vênia para proferir meu voto.

De início, importa consignar que no tocante à
internação domiciliar (
home care
),
o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13.
Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único.
Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Assim sendo, da análise de tais dispositivos, conclui-se que a assistência domiciliar não é obrigatória para todas as hipóteses de tratamento.

Friso que, ao examinar a questão, o Colendo STJ realizou importante distinção entre a internação domiciliar (
home care
) e a
assistência domiciliar
. Veja-se:

[...] 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6.
Distinção entre internação domiciliar e
assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio
. 7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso especial não provido.” (REsp 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019 - grifei).

Fixado isso, verifico que o laudo médico acostado ao id. 46591623 atesta que a agravante paciente apresenta tetraparesia, está cadeirante, é totalmente dependente, alimenta-se por gastrostomia, com fraqueza muscular generalizada, espasticidade, não deambula nem utiliza os membros superiores facilmente e possui fraqueza nos músculos respiratórios.

Desse modo, houve a indicação de fornecimento de equipamento, bem como de atendimento por equipe multidisciplinar; com fisioterapias respiratória e motora; fonoaudiologia; terapia ocupacional especializada; consultas médicas com neurologista, paliativista e clínico; nutricionista; e atendimento de enfermagem 24 horas por dia e sete dias por semana.

Desta feita, conclui-se que os atendimentos acima expostos consistem em regime de
assistência domiciliar
prescrito pelo médico que acompanha a agravada e que não se dá em substituição à internação hospitalar, mas apenas foi solicitada em razão do quadro clínico do paciente.

Outrossim, do exame do contrato colacionado ao id. 9483197, vê-se que
a assistência domiciliar
não
se encontra prevista no rol de coberturas e tratamentos garantidos pelo instrumento, pelo contrário, consta expressamente na Cláusula IV a exclusão das coberturas:

5) Atendimentos domiciliares, incluindo aluguel de equipamentos e similares para tratamento domiciliar, materiais e medicamentos para tratamento domiciliar, serviços de enfermagem domiciliar e remoção domiciliar;

[...] 11) Enfermagem em caráter particular (em residência ou hospital);

Portanto, não é possível vislumbrar, ao menos neste momento processual, a existência de abusividade na negativa do plano de saúde agravante no fornecimento da assistência domiciliar solicitada pela agravada.

No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal e desta Colenda Câmara:

[...] 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. 7. No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde. 8. Recurso Especial não provido (RESP 1766181/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. P/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019). 5. No caso em voga,
tal como na situação apreciada pelo c. STJ no precedente supramencionado, o beneficiário do plano de saúde não necessita de internação domiciliar (home care), mas sim assistência domiciliar configurada pela presença de equipe multidisciplinar para o acompanhar. Isto porque, o autor não precisa de atenção em tempo integral com tecnologia especializada, mas tão somente de um conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. Tanto que o pedido principal é a disponibilização diária de enfermeiro e fisioterapeuta, semanal de psicólogo e mensal de psiquiatra
. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; AI 0003301-59.2019.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Desig. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 03/03/2020; DJES 06/10/2020).

[...] E por se tratar de serviço adicional ao plano referência previsto na Lei nº 9.656/1998, a cobertura correspondente à assistência domiciliar poderá ser oferecida e contratada com limites. 2. O artigo 14, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 387/2015 da ANS limita o home care às situações de substituição à internação hospitalar. 3. Nos casos em que a assistência domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, esta deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes (STJ, REsp 1537301/RJ).
Hipótese em que o contrato firmado entre as partes não prevê cobertura para a assistência domiciliar do paciente (cuidados diários)
, embora o tratamento fisioterápico esteja previsto no plano referência de atendimento à saúde. [...] (Agravo de Instrumento nº 5005878-84.2021.8.08.0000, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, J. 13/4/2023).

Logo, ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito capaz de embasar o deferimento da tutela provisória de urgência, o provimento do recurso é a medida que se impõe.

Por tais razões, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
dar provimento ao recurso e cassar a tutela de urgência concedida.

É como voto.