Tribunal: TJES
Processo: 5010705-14.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
PROCESSO Nº
5010705-14.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES, MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: CONSTRUTORA COSWOSK LTDA
Advogado do(a) APELADO: ADRIANA LOUZADA CARVALHO PASSOS - ES34032-A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. ISSQN. INEXIGIBILIDADE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCIDÊNCIA SOBRE A MÃO DE OBRA DA INCORPORADORA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A sentença vergastada, ao fundamentar a inexistência de fato gerador do ISSQN, reconheceu que não existia serviço realizado a terceiro, mas a si próprio, ratificando o entendimento de que a atividade exercida pela empresa Recorrida foi de incorporação imobiliária direta, afastando a alegação de que a construção foi promovida mediante a terceirização da mão de obra. 2. Na construção pelo regime de contratação direta, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" 3. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. Precedentes do STJ e do TJES. 4. No caso, a empresa Recorrida acostou aos autos provas pré-constituídas de suas alegações, para o fim de infirmar a exigibilidade do crédito tributário 5. O ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral, que lhe competia, a teor do disposto no art. 373, II, CPC/2015. 6. Considerando que a documentação reflete a configuração de incorporação imobiliária direta, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ e do TJES sobre o tema. 7. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010705-14.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES e outros

APELADO: CONSTRUTORA COSWOSK LTDA

RELATOR(A):
JAIME FERREIRA ABREU

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EMENTA

PROCESSO Nº
5010705-14.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES, MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: CONSTRUTORA COSWOSK LTDA
Advogado do(a) APELADO: ADRIANA LOUZADA CARVALHO PASSOS - ES34032-A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. ISSQN. INEXIGIBILIDADE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCIDÊNCIA SOBRE A MÃO DE OBRA DA INCORPORADORA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A sentença vergastada, ao fundamentar a inexistência de fato gerador do ISSQN, reconheceu que não existia serviço realizado a terceiro, mas a si próprio, ratificando o entendimento de que a atividade exercida pela empresa Recorrida foi de incorporação imobiliária direta, afastando a alegação de que a construção foi promovida mediante a terceirização da mão de obra. 2. Na construção pelo regime de contratação direta, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" 3. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. Precedentes do STJ e do TJES. 4. No caso, a empresa Recorrida acostou aos autos provas pré-constituídas de suas alegações, para o fim de infirmar a exigibilidade do crédito tributário 5. O ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral, que lhe competia, a teor do disposto no art. 373, II, CPC/2015. 6. Considerando que a documentação reflete a configuração de incorporação imobiliária direta, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ e do TJES sobre o tema. 7. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Recurso conhecido e não provido.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº
5010705-14.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SECRETARIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE LINHARES/ES, MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: CONSTRUTORA COSWOSK LTDA
Advogado do(a) APELADO: ADRIANA LOUZADA CARVALHO PASSOS - ES34032-A

VOTO

Consoante relatado, cuidam os autos de remessa
ex officio
e apelação cível, interposta pelo
MUNICÍPIO DE
LINHARES

em face da sentença de id. 5625214 que, nos autos da ação de mandado de segurança proposta por CONSTRUTORA COSWOSK EIRELI
,
julgou procedente o pedido autoral, para reconhecer o direito da impetrante em não recolher o ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta, para anular a cobrança do ISSQN referente à Notificação nº 398/2022, bem como para declarar o direito à compensação do indébito correspondente.

Em suas razões recursais apresentadas no id. 5625214, o apelante,
MUNICÍPIO DE
LINHARES
sustenta, em suma que:
(i)
a
nulidade da sentença por ausência de fundamentação;
(
ii) é fato incontroverso que o terreno sobre o qual recai a incorporação é de propriedade do apelado; (i
ii
) em relação à mão de obra, não há prova suficiente nos autos a fim de possibilitar o reconhecimento da inexigibilidade do tributo,
porquanto não restou comprovada a
utilização de mão de obra própria
;
(iv) diante disso, não se aplicaria ao caso a orientação
firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer a inexigibilidade do ISSQN em relação às edificações promovidas por empresas da construção civil.

DA NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
.

O ente público Recorrente argumenta que a sentença carece de fundamentação, por não enfrentar os fundamentos apresentados na contestação. Contudo, faz-se necessário afastar a preliminar arguida.

Isto pois o c. STJ possui jurisprudência sedimentada que orienta que o julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos suscitados pelas partes, quando houver adotado fundamento suficiente à elucidação do litígio e as alegações não infirmarem a conclusão exposta na decisão. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. INCONFORMAÇÃO COM A TESE ADOTADA. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os embargos declaratórios têm seu cabimento delineado pela presença dos pressupostos legais arrolados no art. 535 do Código de Processo Civil. 2. Fica evidente a intenção infringente buscada pela parte embargante, com a oposição destes embargos declaratórios, uma vez que pretende ver alterado o acórdão que negou provimento agravo regimental. 3. Na verdade, a questão não foi decidida como objetivava o embargante, uma vez que foi aplicado entendimento diverso. É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas, ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 1426194/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 17/03/2016)

A sentença recorrida, ao fundamentar a inexistência de fato gerador do ISSQN, reconheceu que não existia serviço realizado a terceiro, mas a si próprio, ratificando o entendimento de que a atividade exercida pela empresa Impetrante/Recorrida foi de incorporação imobiliária direta. Logo, acabou por afastar, por estes fundamentos, a alegação de que a construção foi promovida mediante a terceirização da mão de obra.

Aliás, a jurisprudência deste e. TJES é no sentido de que “
Considerando que a sentença objurgada apresentou relatório, fundamentação e dispositivo compreensíveis, ainda que de forma concisa, não se há de falar em nulidade por falta de fundamentação, porquanto ausente qualquer prejuízo à defesa (pas de nullité sans grief)
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 012120261750, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 12/05/2021).

Pelo exposto, rejeito a alegação preliminar de nulidade suscitada pelo Apelante.

MÉRITO

Quanto ao mérito da demanda, a controvérsia diz respeito à apuração se a impetrante CONSTRUTORA COSWOSK EIRELI, ora Recorrida, faz jus ao reconhecimento do direito em não recolher o ISSQN sobre atividades de incorporação direta, relativa à Notificação

nº 398/2022
.

O Município Recorrente sustenta, em síntese, que não houve prova pré-constituída apresentada pela Impetrante de que as edificações objeto da tributação teriam sido promovidas mediante a utilização de mão de obra própria da incorporadora, de modo que tal argumentação ensejaria a destituição do lançamento do imposto (ISSQN).

Contudo, não prospera a irresignação do Recorrente.

Sobre o tema, o c. STJ possui firme jurisprudência no sentido de que na construção pelo regime de contratação direta não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS. 2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a previsão legal é apenas em relação à execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta, para fins de incidência do ISS, como entendeu o acórdão embargado. 3. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 884.778/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/9/2010, DJe de 5/10/2010.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NA TUTELA PROVISÓRIA OBJETIVANDO CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO ATIVO A RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA ACÓRDÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTE PEDIDO RESCISÓRIO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. MATÉRIA JÁ PACIFICADA À ÉPOCA EM QUE PROFERIDO O ACÓRDÃO QUE SE POSTULA RESCINDIR. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 343/STF. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. CABIMENTO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA. CONSTATAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO DEFERIMENTO DO EFEITO SUSPENSIVO POSTULADO. MANUTENÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA, A FIM DE SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS REFERENTES AOS AUTOS DE INFRAÇÃO 505067072, 505068079 E 505069075, BEM COMO GARANTIR O DIREITO DA SOCIEDADE EMPRESARIAL, ORA AGRAVADA, À EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA, CASO INEXISTA QUALQUER OUTRO DÉBITO FISCAL EXIGÍVEL A OBSTAR SUA EXPEDIÇÃO, PARA VIGORAR ATÉ O JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL POR ESTA CORTE, OU EVENTUAL ALTERAÇÃO DESTA DECISÃO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE NATAL/RN A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. [...] 5. Especificamente em relação ao cabimento da Rescisória por erro de fato, observa-se que, ao contrário do que constou no acórdão de origem, não se trata aqui de controvérsia fática, mas sim de rever a valoração dada aos fatos descritos na perícia pelo acórdão rescindendo, e para o qual a Ação Rescisória se mostra cabível. 6. Ora, a perícia chegou à conclusão que a Sociedade Empresarial construiu imóveis em terrenos próprios, para entrega futura, e que algumas unidades foram comercializadas antes da conclusão da obra. Esses são os fatos apresentados, para os quais inexiste controvérsia. Há sim necessidade de identificar a natureza desses fatos, haja vista que foram qualificados pelo acórdão rescindendo como prestação de serviços, não obstante a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior qualificá-los como incorporação imobiliária, ao decidir que o fato de os contratos de promessa de compra e venda serem celebrados antes e durante as obras nos contextos de incorporações imobiliárias, não tem o condão de alterar a natureza de incorporação direta para empreitada. 7. Diante disso, verifica-se que, analisando os fatos apresentados pelo Tribunal de origem, a pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, segundo a qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco, hipótese na qual atua como construtor, ainda que durante o período de edificação tenha realizado a venda de unidades autônomas para entrega futura por preço global (cota de terreno e construção). 8. Não se configura, portanto, a prestação de serviços de construção civil do construtor ao adquirente, mas sim para si próprio, objetivando atingir o objetivo final da incorporação direta. 9. Frise-se, em relação à alegação do Município agravante de que não cabe a apreciação da tese veiculada no Recurso Especial de iniciativa de Ecocial Empresa de Construções Ltda., em razão do óbice da Súmula 7/STJ, que, a meu ver, tal posição não se sustenta. Isso porque, em seu Apelo Nobre, a ora agravada não pretende revolver o acervo fático-probatório, mas apenas demonstrar que a devida qualificação jurídica aos fatos já delineados no acórdão que julgou improcedente a Ação Rescisória, e sobre os quais não pairam controvérsia. Este é um problema que reputo essencialmente de direito, e, portanto, imune à restrição da Súmula 7/STJ. 10. Portanto, sem nenhuma antecipação quanto ao mérito do julgamento do Recurso Especial, constata-se que restou devidamente comprovada a plausibilidade do direito alegado e, em adição, ser grave o perigo de demora na análise e processamento do Apelo Nobre, o que impõe a manutenção da tutela provisória concedida pela decisão agravada. 11. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE NATAL/RN a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no TP n. 946/RN, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. TRIBUTO INDEVIDO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, "não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, ser tidas como fatos geradores da exação" (REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 11/06/10). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.356.977/MG, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 19/3/2013, DJe de 25/3/2013.)

No âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, compreende-se que
"
é preciso verificar se há comprovação (i) de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e (ii) se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco o que, no entender desta Câmara Cível, a requerente logrou êxito em comprovar.
"
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110330354, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

No caso dos autos, o crédito tributário de ISSQN, ora discutido, corresponde à Notificação
nº 398/2022
, relacionada à obra residencial multifamiliar edificada sobre a quadra 012, Lote 11, Villa Maria, Bairro Canivete, medindo 259,80m2. (id. n°18561958). No entanto, ao contrário do que afirma o Recorrente, a empresa Recorrida acostou aos autos provas pré-constituídas de suas alegações, para o fim de infirmar a exigibilidade do crédito tributário, notadamente pela comprovação de inexistência do fato gerador do tributo.

Em primeiro lugar, comprovou ser proprietária do imóvel no qual a obra foi realizada, conforme escritura pública de compra e venda (id. 18561958, fl. 03/04), firmada em momento anterior às referidas obras. No tocante à atividade exercida pela empresa, acostou o Contrato Social em que consta o objeto da empresa (id. 18561701), bem como apresentou DARF da contribuição previdenciária recolhida perante o INSS (id. 5625225) e notas fiscais relativas à sua atividade (id. 5625226 e 5625226).

Ainda, obteve, em nome próprio, a aprovação de projeto e licença de construção e o “habite-se” das autoridades municipais (ids. 25625197 e 25625198), ao final das edificações, o que revela inteiramente a edificação pelo regime de incorporação direta.

Em contrapartida, não há nos autos, sequer no procedimento administrativo acostado pelo Recorrente, prova de que a tributação incidiu sobre eventual contratação de mão de obra de terceiros para a construção das residências, não sendo possível presumir que a exação decorreu do fato alegado pela autoridade Impetrada.

Nesse sentido, o fato de a obra ter sido realizada, ou não, com utilização de mão de obra terceirizada não se trata de fato constitutivo do direito autoral, como pretende fazer crer o Recorrente, mas de fato impeditivo de seu direito, alegado pelo impetrado, mesmo porque, repisa-se, não é possível presumir que a exação do ISS, ora discutida, se deu sobre a mão de obra, quando não houve a referida demonstração no âmbito administrativo-fiscal.

Nesse contexto, o Recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral, que lhe competia, a teor do disposto no art. 373, II, CPC/2015. Ainda que assim não fosse,
“
se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor
”
(REsp n. 922.956/RN, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/6/2010, DJe de 1/7/2010.).

Assim, considerando que a documentação reflete a configuração de incorporação imobiliária direta, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ sobre o tema.

No mesmo sentido é o entendimento deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto.
2. O impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa.
3. O Município de Linhares, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a impetrante terceirizado a construção. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em Reexame Necessário.
TJES,
, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5006644-13.2022.8.08.0030, Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data: 29/Mar/2023.

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DE SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. ISSQN. INEXIGIBILIDADE. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. INCIDÊNIA SOBRE A MÃO DE OBRA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO AUTORAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. (...) o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)
3. A incorporadora não assume a condição de contribuinte do ISS quando a construção do imóvel é feita pelo incorporador em terreno próprio, por sua conta e risco. Precedentes do STJ. 4. Considerando que a documentação reflete a configuração de incorporação imobiliária direta, a tese exposta na sentença, ao afastar a tributação do ISS no caso, em que o próprio incorporador constrói as unidades alienadas em terreno próprio, está de acordo com a orientação jurisprudencial do STJ sobre o tema.
5. Recurso conhecido e não provido.
TJES
, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5001094-71.2021.8.08.0030,
Relator
: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Data: 02/Mar/2023.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO

ao recurso
, nos termos da fundamentação. Em REEXAME NECESSÁRIO, confirmo a sentença que concedeu a segurança.

Deixo de majorar os honorários por ausência de fixação na origem.

É como voto.

VITÓRIA-ES, 8 de janeiro de 2024.

Desembargador Jaime Ferreira Abreu

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)