Tribunal: TJES
Processo: 5003332-51.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cláusula Penal; Rescisão / Resolução
Data de julgamento: 2024-09-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RESCISÃO. CULPA. MULTA CONTRATUAL. NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Pela análise detida da documentação juntada à inicial, não é possível aferir de plano que a parte é titular do direito material invocado, o que é corroborado pela própria agravante ao mencionar a necessidade de perícia.

2. Em que pese a agravante sustentar a ilegalidade da imposição da multa, fato é que a contratante não reconheceu o crédito por ela pleiteado, constatou a utilização indevida de materiais que enseja a revisão de valor, identificou um saldo devedor pela revisão das medições e notificou a contratada acerca do inadimplemento em virtude da inequívoca interrupção do contrato, o que não é possível afastar nessa fase inicial cognitiva, sendo, de fato, necessária a prova técnica para análise da complexa relação jurídica firmada entre as partes.

3. O fato de a multa atingir valor milionário, correspondente a 10% do valor do contrato, inclusive com a possibilidade de desconto dos pagamentos eventualmente devidos pela agravada, não constitui motivação suficiente para sua suspensão até o julgamento do mérito da demanda originária, devendo prevalecer o pactuado entre as partes, que firmaram contrato de valor elevado, que expressamente estabeleceu a multa por inexecução total do objeto, conforme previsto na lei de licitações.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003332-51.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MJ2 CONSTRUCAO E MANUTENCAO DE DUTOS LTDA

AGRAVADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. RESCISÃO. CULPA. MULTA CONTRATUAL. NECESSIDADE DE PROVA TÉCNICA. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Pela análise detida da documentação juntada à inicial, não é possível aferir de plano que a parte é titular do direito material invocado, o que é corroborado pela própria agravante ao mencionar a necessidade de perícia.

2. Em que pese a agravante sustentar a ilegalidade da imposição da multa, fato é que a contratante não reconheceu o crédito por ela pleiteado, constatou a utilização indevida de materiais que enseja a revisão de valor, identificou um saldo devedor pela revisão das medições e notificou a contratada acerca do inadimplemento em virtude da inequívoca interrupção do contrato, o que não é possível afastar nessa fase inicial cognitiva, sendo, de fato, necessária a prova técnica para análise da complexa relação jurídica firmada entre as partes.

3. O fato de a multa atingir valor milionário, correspondente a 10% do valor do contrato, inclusive com a possibilidade de desconto dos pagamentos eventualmente devidos pela agravada, não constitui motivação suficiente para sua suspensão até o julgamento do mérito da demanda originária, devendo prevalecer o pactuado entre as partes, que firmaram contrato de valor elevado, que expressamente estabeleceu a multa por inexecução total do objeto, conforme previsto na lei de licitações.

4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
MJ2 ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO EIRELI
contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 7ª Vara Cível de Vitória/ES, que, nos autos da ação movida em face da
PETRÓLEO BRASILEIRO S/A - PETROBRÁS
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

A agravante afirma, em síntese, que: 1) “há um visível litígio em relação à conclusão do Contrato ICJ 5900.0122770.22.2, cuja análise só será possível após o contraditório, já que a matéria discutida é um contrato extremamente complexo e de valor elevado”; 2) “solicitou o deferimento de uma tutela de urgência, pleiteando a suspensão da aplicação da multa, que poderia, inclusive, ser descontada de outros contratos ainda em execução, conforme cláusula 23.1.3.1.2 do contrato objeto da ação”; 3) “a complexidade do caso não pode ser motivo para o indeferimento de uma tutela”; 4) “a decisão não adentra propriamente a existência ou não dos requisitos da tutela, sendo completamente genérica”; 5) “a análise precisa dos serviços e dos documentos somente poderá ocorrer após o contraditório, com o auxílio de um
expert
que poderá verificar que a empresa Agravante realizou mais do que contratada, de modo que a resistência ao pagamento dos valores pela Agravada foi completamente injustificada”; 6) “Exigir a realização de obras fora do escopo e não realizar o pagamento é típico inadimplemento, não podendo ser esse motivo aceito como argumento para atribuir culpa à rescisão do contrato à Agravante”; 7) “em razão da discussão objeto da presente ação, que não ultrapassa R$ 500.000,00, a Agravada está ameaçando aplicar uma multa de R$ R$ 4.321.636,82, ficando caracterizado o abuso do direito, especialmente porque detém a possibilidade de reter pagamentos em outros contratos”; 8) “Fica claro da notificação enviada que a Agravada utiliza da sua posição privilegiada para coagir a Agravante a desistir da ação, já que a aplicação da multa poderá não apenas inviabilizar o cumprimento de outros contratos (conforme documentos em anexo), mas ser o decreto da sua falência”.

A ora agravante ingressou em juízo em face da ora agravada objetivando a declaração de resolução do contrato firmado entre as partes, nos termos da rescisão por ela estabelecida, com a condenação da requerida “em efetuar o pagamento dos serviços já realizados da faixa preparada do Aeroporto do Oiapoque no valor de R$ 379.316,05 (trezentos e setenta e nove mil e trezentos e dezesseis reais e cinco centavos)”, com juros e correção, além da “declaração de nulidade do valor que a requerida entende que tenha que ser devolvido por medição errada no valor de R$ 496.650,44, (quatrocentos e noventa e seis mil e seiscentos e cinquenta reais e quarenta e quatro centavos), declarando ainda a inexigibilidade deste valor, uma vez que todas as medições realizadas pela requerente forma devidamente aprovadas pelos fiscais da própria requerida”; e, por fim, pleiteando “a reversão da multa contratual, uma vez que demonstrado no caso em tela que o descumprimento contratual se deu por culpa exclusiva da Contratante, através de seu inadimplemento contratual, sendo de dever a reversão da multa contratual estabelecida na Cláusula Oitava do contrato no item 8.6.2 em favor da CONTRATADA”.

Em sede de tutela de urgência, a requerente/agravante requereu a suspensão da multa contratual até a decisão final do processo.

Consta da inicial que:

(...)

Em 02/12/2022 (...) firmou inicialmente um contrato para prestação de SERVIÇOS DE ELABORAÇÃO DE PROJETOS E DOCUMENTOS TÉCNICOS, EXECUÇÃO DE OBRAS E REFORMAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL E DEMAIS DISCIPLINAS E FORNECIMENTO DE BENS - LOTE 2 (ESPÍRITO SANTO), com a Ré de decorrente da licitação nº 7003918230, conforme as especificações e prazos dispostos no contrato em anexo.

(...)

(...) o contrato inicial, teve (...) que ser alterado e modificado através do Aditivo contratual de nº 01, em razão de novos serviços, as PARTES celebraram o Contrato nº 5900.0122770.22.2, tendo por objeto serviços de elaboração de projetos e documentos técnicos, execução de obras e reformas de construção civil e demais disciplinas e fornecimento de bens – lote 2 (Espírito Santo).

(...)

Ocorre que após a celebração do aditivo, meses depois em 13/01/2023 a CONTRATADA, recebeu e-mail da Petrobrás, através do gerente de contratos o Sr. FABIANO DE SOUSA, para inclusão de novos serviços além dos que já haviam incluídos no aditivo 01, que daria origem ao aditivo 02, para elaboração de caráter emergencial, e carta COMPARTILHADO/SC/GC/COM 4600672248/20230113-01, com assunto: Proposta de inclusão de adequação em alguns trechos da faixa preparada Referência: Contrato nº ICJ 5900.0122770.22.2 / SAP 4600672248, com os seguintes requerimentos abaixo;

(...)

Após o recebimento, pela CONTRATADA, da referida carta e e-mail, da qual exarou seu aceite, para a referida adequação da faixa preparada em alguns trechos do aeroporto do Oiapoque, passou a refazer os custos dos serviços e materiais, conforme planilhas anexas, havendo necessidade de composição dos valores, uma vez que o valor total global do contrato e do aditivo 01, não seriam suficientes para cobrir todos os custos do novo serviço para adequação da faixa preparada do aeroporto do Oiapoque, sendo necessário um novo aditivo.

Todavia, foram autorizados os serviços para a adequação da área preparada do aeroporto do Oiapoque pelo Sr. Fabiano, gerente de contratos da CONTRATANTE, com a promessa de novo aditivo contratual, uma vez que tinham urgência nesse serviço e mediante a isso a CONTRATADA, começou a executar os serviços.

(...)

Após o término do serviço e a entrega da garantia do serviço aos fiscais da obra, também foi feito a medição pelos mesmos e a aprovação para o pagamento dos serviços suplementares para adequação da faixa preparada no valor de R$ 379.316,05 (...).

(...)

Após a realização da medição e o requerimento para o pagamento dos valores dos serviços realizados fora do contrato e do aditivo 01, a requerente envio os e-mails e as cartas, com toda documentação planilhas e RDO’s dos serviços realizados, momento este que passou a ter as negativas e evasivas da requerida, alegando apenas que tinha solicitado a verificação da possibilidade de adequação da faixa preparada negando a existência de autorização para execução dos serviços e negando o pagamento dos valores devidos.

(...)

Além disso, de forma intimidadora e irresponsável, a requerida em sua carta resposta, alega que a Requerente utilizou de material inferior ao determinado no contrato, bem como recebeu valores a maiores em relação aos serviços prestados, tendo em vista divergências de medições, que ao invés de ter que receber o valor de R$ 379.316,05 (trezentos e setenta e nove mil e trezentos e dezesseis reais e cinco centavos), tem que devolver o valor que a requerida entende que a requerente recebeu a mais no valor de R$ 496.650,44, (quatrocentos e noventa e seis mil e seiscentos e cinquenta reais e quarenta e quatro centavos).

(...).

Para justificar o pedido de tutela de urgência, a requerente, agravante, registrou na inicial que “todas as medições foram feitas de forma correta, sobre a mais verdadeira lisura, com a aprovação dos fiscais empregados da requerida, que assinaram os relatórios diários de obra RDO’s e assinaram o relatório de medição dos serviços prestados”, de modo que se revela “evidente a ilegalidade de ausência de justificação da aplicação da multa e desconto em outro contrato, por descumprimento ou medição a maior”.

Ocorre que, tal como já consignado na decisão que indeferiu a tutela de urgência recursal, analisando detidamente a documentação juntada à inicial, não é possível aferir de plano que a parte é titular do direito material invocado, o que é corroborado pela própria agravante ao mencionar a necessidade de perícia.

Ensina Fredie Didier, na obra Curso de Direito Processual Civil, Volume II, 18ª edição, Editora JusPodivm, página 564, que:

(...)

A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).

O magistrado precisa avaliar se há "elementos que evidenciem" a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante. (art. 300, CPC).

Inicialmente, é necessária a verossimilhança fática, com a constatação de que há um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor. É preciso que se visualize, nessa narrativa, uma verdade provável sobre os fatos, independentemente da produção de prova.

Junto a isso, deve haver uma plausibilidade jurídica, com a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada, conduzindo aos efeitos pretendidos.

(...).

Veja-se que, no caso, o documento do evento 37643862, datado de 05/01/2024, indica que, depois de reunião com a contratada, relativa ao pedido “de pagamento de serviços realizados no Oiapoque e não pagos, a fiscalização iniciou uma análise dos documentos enviados, bem como buscou informações internamente que pudessem corroborar com as informações”.

Neste documento, a contratante/agravada concluiu que “não há informações que comprovam a existência valor a ser pago pela PETROBRAS, nem mesmo indicam quais valores seriam”, com destaque de que:

Evidência 1 – Resumo saldo devedor: Trata-se de uma tabela resumo do alegado saldo devedor elaborado pela MJ2, porém não há nenhuma confirmação da PETROBRAS com relação aos números, ou detalhamento da origem destes.

Evidência 2 – E-mail medição Março - Aditivo Oiapoque: E-mail informando o envio da memória de cálculo. No último parágrafo a contratada questiona a fiscalização de campo sobre o "valor que ultrapassou o saldo que temos disponível, conforme delineamento das atividades atualizado enviado dia 05/03 o valor não seria compatível com as atividades realizadas". Não há registro de resposta da fiscalização ao e-mail, e valores delineados, não são necessariamente executados. Também não cita quais seriam estes serviços a maior.

Evidência 03 – COMPARTILHADO_SC_GC_MCO-4600672248-2023-01-13: Apenas demonstra que a PETROBRAS questionou a contratada a respeito do interesse em executar os serviços, porém não evidencia que algum valor ficou devendo de ser pago, ou que houvesse autorização para executar serviços além do saldo disponível.

Evidência 04 – Comprovante_de_envio_da_proposta - 2023-08-31T115238.903: Após o aditivo 01 que incluiu as obras no Oiapoque, foram discutidos dois outros aditivos distintos, um para aumentar os serviços na obra do Oiapoque, e outro para incluir demandas da RNEST no contrato ICJ 5900.0122770.22.2 / SAP 4600672248. O comprovante enviado foi da negociação do aditivo para a RNEST, não tendo relação ao pleito de pagamento de saldo devedor, ou comprovação que houve serviço a maior.

Evidência 05 – 4600672248 - Memória Cálculo Medição Março -2023.rev01: Memória de cálculo medição de março de 2023, apresentada à PETROBRAS. Neste material não está explícito quais valores foram pagos, quais rejeitados, ou o motivo da rejeição. Desta forma não é possível confirmar a existência de saldo devedor e qual seria. Além disso a contratada não ofereceu impugnação ao Relatório de Medição (RM), logo considera-se que a MJ2 reconheceu a exatidão da medição, conforme consta nos itens 15.2 e 15.3 do instrumento contratual. 15.2 - Ao receber o RM, independente do prazo para faturamento previsto no item 6.1, a CONTRATADA poderá oferecer, no prazo preclusivo de 5 dias úteis as impugnações que julgar necessárias, as quais serão submetidas à apreciação e julgamento da PETROBRAS. 15.3 - A falta de impugnação, pela CONTRATADA, no prazo definido no item 15.2, implicará o reconhecimento da exatidão do Relatório de Medição (RM) e/ou do Boletim de Complemento (BC).

Evidência 06 – Delineamento das atividades - Oiapoque: E-mail da MJ2 de 05/03 (citado na evidência 02), enviando o delineamento dos serviços. O delineamento não foi enviado juntamente aos documentos com uma aprovação formal da fiscalização de campo para análise do pleito. Mesmo que aprovado, o delineamento demonstra quais serviços foram planejados e suas quantidades, porém não comprova que o serviço foi realizado, ou não tenha sido pago. Cabe ressaltar que a MJ2 não enviou nenhum tipo de relatório esclarecendo quais os serviços que não haviam sido pagos (citando apenas que se tratava da recuperação de faixa preparada), ou como o material enviado demonstra o alegado valor devido, ou o contexto, cabendo à fiscalização entender a situação com base nos documentos enviados, registros internos e conversa com a fiscalização de campo.

Além disso, de acordo com a agravada, “a CONTRATADA insistiu em realizar o serviço com material diferente do que consta na especificação do contrato. A troca é possível contratualmente, porém é necessário que a PETROBRAS aceite a troca e que apresente no mínimo 03 (três) consultas de preços de fontes diferentes, conforme inciso III b) i e j do item 7.12 da ET do aditivo 01 do contrato, sendo que nenhuma das condições foram atendidas, portanto o pagamento não seria devido naquele momento”.

Ainda segundo a contratante/agravada, “como CONTRATADA não observou os termos do Contrato, surge o seguinte ponto de dúvida: qual é valor a ser pago pelo serviço? É aquele valor correspondente ao material empregado pela CONTRATADA em desalinhamento com as condições contratuais ou a quantia relativa ao material previsto contratualmente?”

Nesse contexto, foi solicitado à agravante apresentar “as justificativas que demonstrem a necessidade de uso do material “rachão” e que a utilização do material de referência seria prejudicial para o atendimento da demanda da PETROBRAS. Com base na justificativa apresentada pela CONTRATADA, a PETROBRAS irá avaliar o valor devido”.

Consta do referido documento, outrossim, que “revisando as medições realizadas para as obras do aeródromo de Oiapoque e comparando com os levantamentos de campo da equipe de Fiscalização, identificamos que ocorreu o pagamento a maior dos itens conforme resumo abaixo e detalhadas no relatório”.

Por meio do referido documento, a contratada também foi comunicada que “diante da paralisação dos serviços e desmobilização da sua equipe e dada a ausência de condições para a retomada dos serviços, a PETROBRAS tem a pretensão de formalizar a rescisão do Contrato, com a aplicação da respectiva multa compensatória por inexecução do objeto contratual”.

Observa-se que, posteriormente (evento 37949715 do processo de referência), a agravada notificou a agravante da multa contratual, ressaltando que, conforme registrado na missiva anterior, a contratada “não ofereceu impugnação ao Relatório de Medição (RM), logo considera-se que a MJ2 reconheceu a exatidão da medição”, e que “não é reconhecido como válido os motivos apresentados pela MJ2 para rescindir o Instrumento Contratual, e a interrupção da prestação dos serviços não é devida” (evento 37949708 do processo de referência).

Em que pese a agravante sustentar a ilegalidade da imposição da multa, fato é que a contratante não reconheceu o crédito pleiteado, constatou a utilização indevida de materiais que enseja a revisão de valor, identificou um saldo devedor pela revisão das medições e notificou a contratada acerca do inadimplemento em virtude da inequívoca interrupção do contrato, o que não é possível afastar nessa fase inicial cognitiva, sendo, de fato, necessária a prova técnica para análise da complexa relação jurídica firmada entre as partes.

O fato de a multa atingir o importe de R$ 4.321.636,82 (quatro milhões e trezentos e vinte e um mil e seiscentos e trinta e seis reais e oitenta e dois centavos), correspondente a 10% do valor do contrato, inclusive com a possibilidade de desconto dos pagamentos eventualmente devidos pela PETROBRÁS, não constitui motivação suficiente para sua suspensão até o julgamento do mérito da demanda originária, devendo prevalecer o pactuado entre as partes, que firmaram contrato de valor elevado, que expressamente estabeleceu a multa por inexecução total do objeto (item 8.6.1), conforme previsto na lei de licitações.

Anota-se, por fim, que a situação não se assemelha com as multas administrativas aplicadas pelo PROCON, conforme cogitado pela agravante em seu arrazoado, em relação às quais se admite a revisão pelo Judiciário, conforme os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, a luz da legislação aplicável, autorizando a suspensão em tutela provisória de urgência quando presentes os requisitos respectivos.

Posto isso, pelos fatos e fundamentos anteriormente expostos, conheço e nego provimento ao presente recurso, mantendo incólume a r. decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)