Tribunal: TJES
Processo: 5000802-79.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Liminar; Cláusulas Abusivas; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CONTRATO NATO DIGITAL. ÔNUS DA PROVA. PRODUÇÃO DA PROVA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL INDENIZÁVEL. QUANTUM RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ainda que que se trate de contrato nato digital, não há empecilho à comprovação pela instituição financeira da veracidade da contratação, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara, o que não foi feito pelo banco apelado.

2. Cabia ao banco recorrente requerer a produção das provas, inclusive a técnica, que entendesse necessárias ao deslinde da questão, principalmente como forma de se desincumbir do ônus que lhe é imposto pelo Código de Processo Civil, em seu art. 373, inciso II, e mesmo no art. 429, inciso II, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabia a ele comprovar a sua autenticidade, mas não o fez, de modo a justificar o reconhecimento da inexistência do contrato questionado pela apelante, com o devido cancelamento dos descontos. Precedentes deste Eg. TJES.

3. Com a modulação parcial dos efeitos da decisão proferida pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, a devolução das cobranças realizadas a partir do mês de 30 de março de 2021 deve se dar em dobro.

4. Considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, possível concluir que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização, mostrando-se razoável o importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PROVIMENTO
ao apelo, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 30 de outubro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000802-79.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA FRANCILINA TRABA

APELADO: BANCO SAFRA S A

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. CONTRATO NATO DIGITAL. ÔNUS DA PROVA. PRODUÇÃO DA PROVA TÉCNICA. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL INDENIZÁVEL. QUANTUM RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ainda que que se trate de contrato nato digital, não há empecilho à comprovação pela instituição financeira da veracidade da contratação, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara, o que não foi feito pelo banco apelado.

2. Cabia ao banco recorrente requerer a produção das provas, inclusive a técnica, que entendesse necessárias ao deslinde da questão, principalmente como forma de se desincumbir do ônus que lhe é imposto pelo Código de Processo Civil, em seu art. 373, inciso II, e mesmo no art. 429, inciso II, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabia a ele comprovar a sua autenticidade, mas não o fez, de modo a justificar o reconhecimento da inexistência do contrato questionado pela apelante, com o devido cancelamento dos descontos. Precedentes deste Eg. TJES.

3. Com a modulação parcial dos efeitos da decisão proferida pelo STJ no julgamento dos Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542, a devolução das cobranças realizadas a partir do mês de 30 de março de 2021 deve se dar em dobro.

4. Considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, possível concluir que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização, mostrando-se razoável o importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PROVIMENTO
ao apelo, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 30 de outubro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000802-79.2023.8.08.0042

APELANTE:
MARIA FRANCELINA TRABA

APELADA:
BANCO SAFRA S/A

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
MARIA FRANCELINA TRABA
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Rio Novo do Sul/ES (id. nº 7852494) que julgou improcedentes os pedidos feitos na ação manejada em desfavor do
BANCO SAFRA S/A
.

Sustenta a recorrente (id. nº 7852495) que o juiz
a quo
errou ao não considerar os aspectos que evidenciam a fraude no contrato de empréstimo consignado; que não reconhece o contrato, pois ele foi assinado por meio de assinatura eletrônica usando um e-mail que pertence ao próprio recorrido; que o endereço registrado no contrato é em Vitória/ES, ou seja, em local distante de sua residência em Rio Novo do Sul/ES e; que o contrato foi assinado fora do horário comercial, na véspera de um feriado, o que levanta dúvidas sobre sua autenticidade.

Por fim, alega que sendo contestada a autenticidade da assinatura lançada no contrato bancário, cabe à instituição financeira provar a sua autenticidade, inclusive por meio de perícia grafotécnica ou outro meio de prova, o que não foi feito.

Muito bem. Examinando o acervo probatório, possível constatar que, em
6 de setembro de 2023
, foi elaborado um termo de ciência de empréstimo com pagamento consignado em folha de pagamento e uma cédula de crédito bancário, decorrente da contratação de empréstimo consignado, ambos emitidos pelo banco apelado em nome da consumidora apelante, dos quais constam previsão expressa de que os descontos seriam realizados diretamente no benefício previdenciário desta última, o que, de fato, veio a ocorrer a partir de
outubro de 2023
, como se vê dos id’s. nº 7851863 e 7852489.

Dessa forma, pelo que se constata, embora o banco recorrido tenha elaborado o contrato em questão a ser firmado com a recorrida, não logrou comprovar que esta última tenha, voluntariamente, anuído com a contratação.

Vale frisar que, segundo
a inteligência da Súmula nº 479 do STJ e do Tema Repetitivo 466/STJ, a instituição financeira deve responder objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de conta corrente ou realização de empréstimo mediante fraude.

Além disso, segundo o teor d
o Tema Repetitivo nº 1061/STJ, “
na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade - CPC, arts. 6º, 369 e 429, II
”
.

Assim, ainda que que se trate de contrato nato digital, não há empecilho à comprovação pela instituição financeira da veracidade da contratação, pois a assinatura eletrônica deve ter um padrão de criptografia próprio que consiga identificar se, de fato, o usuário de certa assinatura digital a utilizara.

Na hipótese, o banco apelado não acostou aos autos elementos de prova aptos a demonstrar a lisura do procedimento eletrônico de contratação.

Saliento que cabia ao banco recorrente requerer a produção das provas, inclusive a técnica, que entendesse necessárias ao deslinde da questão, principalmente como forma de se desincumbir do ônus que lhe é imposto pelo Código de Processo Civil, em seu art. 373, inciso II, e mesmo no art. 429, inciso II, pois sendo a parte que produziu o contrato, cabia a ele comprovar a sua autenticidade, mas não o fez.

[...] 1. No caso vertente, a despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado por biometria facial, certo é que não bastasse a ausência de segurança e cautela de tal modalidade, não vislumbro daí a efetiva comprovação da contratação do empréstimo consignado (Cédula de Crédito Bancário), notadamente porque o referido instrumento não contém assinatura do apelante (física ou digital), cuja avença é categoricamente impugnada pelo consumidor que, diga-se de passagem, é um idoso com evidente vulnerabilidade. [...] (TJES; AC 5014392-56.2022.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões; Julg. 05/10/2023)

[...] 2) Nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez alegada a falsidade da assinatura do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da rubrica, consoante tese fixada de forma vinculante no Tema 1061/STJ. Inexistindo provas da autenticidade do contrato, e não sendo requerida prova grafotécnica, não há motivos para reforma da sentença que declarou a nulidade do documento. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190008695, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Destarte, mostra-se justificado o reconhecimento da inexistência do contrato questionado pela apelante, com o devido cancelamento dos descontos e restituição em dobro (Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542/STJ) dos importes debitados do seu benefício previdenciário previdenciário, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com o correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
quantum
ser apurado na fase de liquidação, não havendo que se falar em compensação de possível montante depositado na conta bancário da parte apelante, dada a falta de provas nesse sentido.

Por fim, entendo ser a hipótese de condenação da instituição financeira recorrida a indenizar os danos morais suportados pela consumidora.

A legislação consumerista estatui que reconhecida a existência de dano causado ao consumidor, o fornecedor de serviço só não responderá por ele quando provar alguma das hipóteses excludentes de responsabilidade, elencadas no § 3º, do art. 14, do CDC.

Nesses termos, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] O art. 14, § 3º, inciso I, do CDC estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado – a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que 'só não será responsabilizado quando provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste'. [...] (REsp 1511072/SP, Rel. Min.
MARCO BUZZI
, Quarta Turma, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016).

[...] 3. O ônus da prova da inexistência de falha na prestação do serviço advém da própria Lei (
ope legis
), razão pela qual o pronunciamento do julgador na sentença não impôs à parte ônus diverso daquele previamente determinado por Lei. [...] (AgInt-AREsp 1.344.544; Proc. 2018/0204175-8; MG; Rel. Min.
PAULO DE TARSO SANSEVERINO
; DJe 28/05/2020).

Destarte, considerando que a narrativa dos fatos indica a verossimilhança das alegações apresentadas na peça exordial, entendo que os elementos trazidos ao feito conduzem à existência do abalo moral passível de indenização.

Quanto ao arbitramento do
quantum
indenizatório, com o objetivo de evitar subjetivismos diante da aplicação do sistema aberto ou livre, o Colendo STJ vem adotando o método bifásico de arbitramento dos danos morais (AgInt no AREsp n. 2.141.882/SP, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJe 24/11/2022), o qual é constituído de 2 (duas) fases:
Na primeira
, cabe ao juiz fixar um valor básico da indenização de acordo com o interesse jurídico lesado e em conformidade com a jurisprudência consolidada sobre o tema.
Na segunda
, ocorrerá a fixação definitiva da indenização levando em conta as peculiaridades do caso concreto.

Seguindo esta ideia, o importe de danos morais deve ser mantido em R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Saliento que a referida quantia está alinhada aos valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça em caso similar ao examinado nestes autos. Vejamos:

[...] 1. Por não ter o recorrente se desincumbido de comprovar a origem dos descontos efetuados junto ao INSS, responde objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 2.
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de
R$ 4.000,00
a título de danos morais
se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência. [...] (Apelação Cível nº 0010029-44.2018.8.08.0014, Rel. Des.
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
, Segunda Câmara Cível, J. 19/12/2023 - grifei).

[...] 1. A alegação de não contratação de empréstimo consignado em benefício previdenciário constitui fato negativo, de modo que o ônus de provar a existência da relação jurídica desloca-se para a instituição financeira. 2. As cobranças posteriores a publicação do acórdão que modulou os efeitos do EAREsp 600.663/RS, isto é, 30/03/2021, operam-se em dobro, independentemente da comprovação da má-fé. 3. O empréstimo consignado contratado mediante a fraude, resultando em desconto indevido nos benefícios previdenciários de pessoa que nunca o contratou, configura hipótese de dano moral, eis que priva o consumidor de sua verba alimentar por ato negligente do Banco, ocasionando inquestionável alteração no seu bem-estar psicológico, modificando seu estado anímico, necessitando acionar o Poder Judiciário para cessar os descontos indevidos. 5.
O montante indenizatório de R$
4.000,00 (quatro mil reais)
arbitrado a título de danos morais
atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, à finalidade da indenização e ao seu caráter punitivo-pedagógico. Valor em consonância com precedentes deste e. Tribunal. [...] (APELAÇÃO CÍVEL nº 5003987-81.2021.8.08.0047, Rel. Des.
ROBSON LUIZ ALBANEZ
, Quarta Câmara Cível, J. 23/12/2023 - destaquei).

Por tais fundamentos,
DOU PROVIMENTO
ao apelo, para reformar a sentença recorrida e declarar a inexistência do contrato questionado pela apelante, com o devido cancelamento dos descontos e restituição em dobro dos importes debitados do seu benefício previdenciário previdenciário, com incidência de correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação, pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com o correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
quantum
ser apurado na fase de liquidação, não havendo que se falar em compensação de possível montante depositado na conta bancário da parte apelante, dada a falta de provas nesse sentido, além de condenar o banco recorrido ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Condeno a instituição financeira recorrida ao pagamento de honorários advocatícios, em prol do causídico da apelante, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2º, I a IV, do CPC, conservado o direito do advogado ao recebimento da verba honorária estabelecida em primeiro grau na forma do Decreto Estadual n° 2821-R/2011.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual 30/09-04/10

Voto: Acompanho a eminente Relatora

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões