Tribunal: TJES
Processo: 5002381-57.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-29

Ementa:
EMENTA.

REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRA FASE. CORRETA DESVALORAÇÃO DO VETOR “CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME”. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DA BALIZA “ANTECEDENTES”. SEGUNDA FASE. INCIDÊNCIA DA ATENUANE DA MENORIDADE E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TERCEIRA FASE. MANUTENÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE.
REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/06), verifica-se que o vetor “circunstâncias” é desfavorável ao revisionando, já que era um dos “gerentes da boca de fumo”, exercendo posição de liderança, na organização criminosa, o que denota maior reprovabilidade da sua conduta.

2. Inviável a negativação da baliza “antecedentes”, pois as condenações utilizadas na sentença, referem-se a fatos ocorridos, quando o requerente era inimputável, tratando-se de processos envolvendo pessoa homônima.

3. Na fase intermediária, deve ser reconhecida a incidência da atenuante da menoridade (art. 65, inc. I, do CP), pois o revisionando, nascido em 15 de junho de 1994, possuía 19 (dezenove) anos de idade, à época dos fatos descritos na denúncia, que ocorreram em março de 2014.

4. Deve ser afastada a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), uma vez que o processo descrito na sentença, também é referente a uma pessoa homônima.

5. Na terceira fase, mantêm-se as causas de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente (art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06), pois não foram questionadas pela defesa, em sede revisional.

6. Revisão criminal parcialmente procedente, para reduzir a pena do requerente, fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, mantido o regime fechado, e 1.125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002381-57.2024.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: FERNANDO HENRIQUE DA SILVA RODRIGUES
REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

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EMENTA
EMENTA.

REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRA FASE. CORRETA DESVALORAÇÃO DO VETOR “CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME”. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DA BALIZA “ANTECEDENTES”. SEGUNDA FASE. INCIDÊNCIA DA ATENUANE DA MENORIDADE E AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. TERCEIRA FASE. MANUTENÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE.
REVISÃO CRIMINAL PARCIALMENTE PROCEDENTE.

1. Em relação ao crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/06), verifica-se que o vetor “circunstâncias” é desfavorável ao revisionando, já que era um dos “gerentes da boca de fumo”, exercendo posição de liderança, na organização criminosa, o que denota maior reprovabilidade da sua conduta.

2. Inviável a negativação da baliza “antecedentes”, pois as condenações utilizadas na sentença, referem-se a fatos ocorridos, quando o requerente era inimputável, tratando-se de processos envolvendo pessoa homônima.

3. Na fase intermediária, deve ser reconhecida a incidência da atenuante da menoridade (art. 65, inc. I, do CP), pois o revisionando, nascido em 15 de junho de 1994, possuía 19 (dezenove) anos de idade, à época dos fatos descritos na denúncia, que ocorreram em março de 2014.

4. Deve ser afastada a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), uma vez que o processo descrito na sentença, também é referente a uma pessoa homônima.

5. Na terceira fase, mantêm-se as causas de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente (art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06), pois não foram questionadas pela defesa, em sede revisional.

6. Revisão criminal parcialmente procedente, para reduzir a pena do requerente, fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, mantido o regime fechado, e 1.125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, julgar parcialmente procedente a revisão criminal, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
5002381-57.2024.8.08.0000
REVISÃO CRIMINAL (12394)
REQUERENTE: FERNANDO HENRIQUE DA SILVA RODRIGUES

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) REQUERENTE: NAYARA GESSYKA BARBOSA PLANTIKOW - ES34667-A

VOTO

Trata-se de
Revisão Criminal
proposta por
FERNANDO HENRIQUE DA SILVA RODRIGUES
, fundada no artigo 621, inciso III, do Código de Processo Penal, objetivando a desconstituição do v. acórdão (id 7426272), de Relatoria do eminente Des. Fernando Zardini Antônio, então componente da 2ª Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça que, nos autos da apelação criminal nº 0009425-83.2015.8.08.0048, manteve, à unanimidade de votos, a sentença proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra-ES, que o condenou pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo, e participação de menor (art. 35, c/c art. 40, inciso IV e VI, da Lei nº 11.434/06), às penas de 12 (doze) anos de reclusão, em regime fechado, e 1.230 (mil, duzentos e trinta) dias-multa.

O acórdão, restou assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, CAPUT, E 35, TODOS DA LEI Nº 11.343/06 PRELIMINARES INÉPCIA DA INICIAL NÃO OCORRÊNCIA - NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS NÃO VERIFICADA PRELIMINARES REJEITADAS MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE ASSOCIAÇÃO CARACTERIZADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS CONTIDOS NOS AUTOS BEM COMO PELO CONTEÚDO EXTRAÍDO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - DOSIMETRIA EM CONSONÂNCIA COM OS DITAMES ESTABELECIDOS NOS ARTIGOS 59 E 68, DO CÓDIGO PENAL - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE PENA DE MULTA APLICADA PROPORCIONALMENTE A PENA CORPÓREA - ATENUANTE CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III, D, CP) NÃO CABIMENTO - EXCLUSÃO DAS MAJORANTES OU REDUÇÃO DO QUANTUM (ART. 40, INCISO IV E VI, DA LEI Nº 11.343/06) IMPOSSIBILIDADE - FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS) NÃO CABIMENTO CONDENAÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - REGIME MAIS BRANDO INVIABILIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS NÃO CABIMENTO MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DESCABIMENTO - RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Preliminar de inépcia de denúncia: 1 - A inicial acusatória descreveu satisfatoriamente o fato criminoso imputado aos denunciados, apontando todas as circunstâncias relevantes do delito, com indicação precisa da conduta delitiva realizada, em consonância com o artigo 41, do Código de Processo Penal, propiciando o devido exercício do contraditório e da ampla defesa. Portanto, não há de se falar em inépcia da Denúncia.

2 - Preliminar rejeitada.

Preliminar de nulidade das interceptações: 1 - constatou-se indícios de autoria e materialidade (em consonância com o art. 2º, da Lei nº 9.296/96), sendo que a interceptação telefônica era meio de prova essencial para o prosseguimento das investigações e desarticular uma complexa organização criminosa.

2 - A decisão de autorização, bem como as suas prorrogações, ocorreram de forma legítima e fundamentada, conforme prevê o art. 3º e o art. 5º, da Lei nº 9.296/96.

3 - A jurisprudência é remansosa no sentido de que a mídia das gravações não precisam estar anexadas aos autos, desde que esta esteja disponível para as partes, podendo elas terem acesso ao seu conteúdo, bem como, não se faz necessário a transcrição completa das mesmas.

4 - Preliminar rejeitada.

Mérito: 1 - Havendo prova robusta acerca da autoria delitiva, tem-se como correta a manutenção da condenação dos apelantes, mormente por restar comprovado nos autos que os mesmos atuavam conjuntamente, com vínculo de estabilidade e permanência na mercancia de substâncias entorpecentes, tudo corroborado pela prova testemunhal contida nos autos, bem como pelas interceptações telefônicas colacionadas, descabendo as teses absolutórias trazidas aos autos pela defesa, tampouco a desclassificação parra a conduta prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos.

2 - A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da reprimenda no mínimo legal previsto em lei.

3 No caso da pena de multa, esta foi imposta de forma proporcional à pena corpórea, sendo incabível a sua redução.

4 - Não há que se falar em reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (Wellington), vez que o réu se limitou a afirmar que é somente usuário de drogas.

5 - Restou devidamente comprovado, conforme as interceptações telefônicas e provas testemunhais, que o crime restou praticado com envolvimento de adolescentes, além de que a organização atuava também na distribuição de armas de fogo. Devidamente fundamentada e dentro dos limites de discricionariedade da Magistrada a majoração da pena ao considerar as provas colhidas nos autos demonstraram o envolvimento de mais de um adolescente na associação criminosa, sendo expostos a diversos crimes além do tráfico, inclusive como executores de crimes graves como homicídios, além do que os adolescentes ficavam expostos à drogas e armas.

6 - Os acusados foram condenados pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

7- Mantida as penas dos acusados, resta prejudicada a análise dos pedidos de alteração de regime e substituição da pena privativa de liberdade. Cabe ressaltar que, ainda que a pena fixada para a recorrente Ana Maria seja inferior a 08 (oito) anos (05 - cinco - anos de reclusão), impõe-se o regime fechado para o cumprimento da pena, ante a reincidência verificada, nos termos do art. 33, §2º, a e b, do Código Penal.

8 - A isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.

9 - Tendo os acusados permanecido presos durante toda a instrução processual, não há que se conceder aos mesmos o direito de recorrerem soltos da sentença condenatória.

10 - Recursos conhecidos e improvidos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048150089547,
Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO,
Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento: 06/07/2022
, Data da Publicação no Diário: 12/07/2022)

Alega a defesa, em síntese, que a dosimetria da pena não foi devidamente fundamentada, pois na primeira fase, foram erroneamente negativados os vetores “antecedentes” e “circunstâncias do crime”.

Alega ainda, que na etapa intermediária, deve ser aplicada a atenuante da menoridade (art. 65, inc. I, do CP), e afastada a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP).

Contextualizando o caso
, extrai-se da denúncia (id 7426267), que no mês de maio de 2014, o revisionando FERNANDO HENRIQUE e mais 16 (dezesseis) corréus, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o tráfico de drogas, comércio de armas de fogo e homicídio, corrompendo os menores J.D.S.D.L. e T.G.L., a com eles praticarem infrações penais, nos bairros São Francisco, Residencial Jacaraípe, Enseada de Jacaraípe, Laranjeiras, Jardim Atlântico e Balneário de Carapebus, todos no município de Serra-ES.

Relata também a peça acusatória, que o referido grupo possuía uma estrutura organizada e hierarquizada, liderada pelo corréu GENIVALDO LEANDRO VIEIRA, sendo que o revisionando FERNANDO HENRIQUE, atuava como “gerente”, e era o responsável pela comercialização de entorpecentes, nos bairros Jardim Atlântico e Laranjeiras, em Jacaraípe, na Serra-ES.

Quanto a alegação de ausência de fundamentação
, para majorar a pena-base
, para o delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei nº 11.343/06), em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, verifico que a Magistrada, negativou as balizas “circunstâncias do crime” e “antecedentes”.

No entanto, reputo correta a desvaloração da baliza “circunstâncias”, uma vez que lastreada em elementos concretos extraídos dos autos, notadamente porque o requerente, era um dos “gerentes da boca de fumo”, exercendo posição de liderança, na organização criminosa, o que denota maior reprovabilidade da sua conduta.

Sobre o tema, destaco o seguinte entendimento do
STJ
:

“(..) 1. Não se mostra manifestamente ilegal, a autorizar a autuação excepcional desta Corte na dosimetria penal, a elevação da pena-base, pelo delito de associação para o tráfico de drogas, fundada na atuação expressiva da ré no grupo criminoso, uma vez que prestava auxílio direto ao seu companheiro um dos líderes e coordenadores das atividades ilícitas, tanto na venda de entorpecentes, como em outras tratativas para a comercialização ilícita.(...)”

(AgRg no HC n. 747.721/SP,
relator Ministro Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado em 27/9/2022
, DJe de 3/10/2022.)

Por sua vez, no que se refere ao vetor “antecedentes”,
tenho que razão assiste à defesa.

Isto porque, as condenações utilizadas na sentença, para negativar referido vetor, referem-se a fatos ocorridos, quando o revisionando era inimputável, possuindo, aproximadamente, 05 (cinco) anos de idade, já que nascido em
15 de junho de 1994.

Veja-se que o processo nº 210990026341, pela prática do crime de roubo, na comarca de São Leopoldo-MG, tem como
data do fato 17/07/1999
, com trânsito em julgado no dia 01/05/2002; e o outro processo (sem numeração descrita), pela prática do delito de uso de drogas, tem como
data do fato 03/05/1999
, e trânsito em julgado em 18/06/2001.

Desse modo, os referidos processos, dizem respeito à condenação criminal de pessoa homônima, o que torna inviável a negativação da baliza “antecedentes”, em desfavor do revisionando.

Neste ínterim, mantendo a mesma fração utilizada pela Magistrada, reduzo a pena-base, para 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, e 900 (novecentos) dias-multa.

Prosseguindo, na segunda fase dosimétrica
, entendo que também assiste razão à defesa, quanto a incidência da atenuante da menoridade (art. 65, inc. I, do CP), pois o revisionando, nascido em
15 de junho de 1994,
possuía 19 (dezenove) anos de idade, à época dos fatos descritos na denúncia (id 7426267), que ocorreram em
março de 2014.

Assim, a pena-base deve ser reduzida em 1/6 (um sexto), fixando-a 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Ainda na etapa intermediária
, inviável o reconhecimento da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), pois o processo nº 069110051724, relacionado ao crime de furto, com data do fato em 20/12/2011, e trânsito em julgado em 18/04/2014, é referente também a uma pessoa homônima.

Ademais, mesmo que não fosse, o revisionando contava com 17 (dezessete) anos de idade, na data da prática do suposto furto, sendo certo, que o ato infracional, não pode ser considerado, para os efeitos da reincidência, na forma do art. 63, do CP.

Indo adiante, na terceira fase dosimétrica
, deve ser mantida a fração de aumento de metade (1/2) da reprimenda, pela incidência das causas de aumento de pena, pelo emprego de arma de fogo e envolvimento de adolescente (art. 40, incisos IV e VI, da Lei nº 11.343/06), até porque, não foram questionadas pela defesa, em sede revisional.

Neste ínterim,
fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
, e 1.125 (mil, cento e vinte e cinco) dias-multa.

Por fim,
mantenho o
regime fechado
para o cumprimento de pena, tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa (art. 59, do CP), conforme previsão do art. 33, § 3º, do CP.

Isto posto, na esteira do parecer do Subprocurador-Geral de Justiça Judicial (id 7792904),
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a revisão criminal, para reduzir a pena do requerente
FERNANDO HENRIQUE DA SILVA RODRIGUES
, devendo ser estabelecida, na forma acima descrita.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o relator para julgar parcialmente procedente a revisão criminal.
Acompanho o voto do E. Relator no sentido de julgar parcialmente procedente a revisão criminal.