Tribunal: TJES
Processo: 5008775-17.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– PRECLUSÃO DA MATÉRIA
–
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO - DECISÃO REFORMADA.

1.
A excipiente/agravante já tinha arguido sua ilegitimidade passiva
ad causam
em outra exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo juízo de origem e sequer foi interposto recurso no momento oportuno, o que denota a preclusão da matéria de ordem pública.

2.
A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa nº 5.405/2016 não foi rechaçada pelos argumentos dos recorridos, na medida em que os sócios desta constam expressamente como coobrigados pelo débito fiscal relacionada ao Imposto Sobre Serviços (ISS).

3.
Competia aos agravados comprovar que não foram preenchidos os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional para rechaçar a inclusão de seus nomes na CDA, o que não foi evidenciado na estreita via da exceção de pré-executividade.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Exceção de pré-executividade rejeitada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008775-17.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

AGRAVADO: SANDRA REGINA ANGELI e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– PRECLUSÃO DA MATÉRIA
–
PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO - DECISÃO REFORMADA.

1.
A excipiente/agravante já tinha arguido sua ilegitimidade passiva
ad causam
em outra exceção de pré-executividade, que foi rejeitada pelo juízo de origem e sequer foi interposto recurso no momento oportuno, o que denota a preclusão da matéria de ordem pública.

2.
A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa nº 5.405/2016 não foi rechaçada pelos argumentos dos recorridos, na medida em que os sócios desta constam expressamente como coobrigados pelo débito fiscal relacionada ao Imposto Sobre Serviços (ISS).

3.
Competia aos agravados comprovar que não foram preenchidos os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional para rechaçar a inclusão de seus nomes na CDA, o que não foi evidenciado na estreita via da exceção de pré-executividade.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Exceção de pré-executividade rejeitada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo

MUNICÍPIO DE VITÓRIA

em face de r. decisão (cópia às fls. 140/147 do evento 5664073), proferida pela magistrada da 2ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais – Comarca da Capital –, que, na execução fiscal registrada sob o nº 5002311-12.2017.8.08.0024, movida pelo ora agravante em desfavor de
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,
ROGÉRIO RIBEIRO
e
SANDRA REGINA ANGELI
, acolheu a exceção de pré-executividade ofertada por estes para reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causa
m
, nos termos do art. 485, inciso VI, c/c art. 771, parágrafo único, ambos do CPC.

A juíza de primeiro grau fundamentou que os nomes dos agravados/executados “
foram indevidamente incluídos na Certidão de Dívida
Ativa como coobrigados, uma vez que não participaram dos processos administrativos que originaram o título executivo e não agiram em desconformidade com o art. 135 do CTN
” (fl. 142 do evento 5664073).

Por isso, determinou a exclusão dos nomes dos sócios da certidão de dívida ativa e condenou o ente público exequente/agravante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou nos patamares mínimos do escalonamento do art. 85, §3º, incisos I e II, do CPC.

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão proferida no bojo de processo de execução fiscal (art. 1.015, parágrafo único, do CPC) e por ser dispensada a formação do instrumento (art. 1.017, §5º, do CPC).

Nesta hipótese, entendo que a matéria de ordem pública da ilegitimidade passiva
ad causam
da executada/agravada Sandra Regina Angeli está abarcada pela preclusão, uma vez que já tinha manejado exceção de pré-executividade (fls. 67/74 do evento 5664079) alegando essa questão.

O art. 507 do CPC preleciona que é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão, sendo que a primeira exceção de pré-executividade ofertada por Sandra Regina Angeli foi rejeitada pelo juízo de origem (fls. 138/141 do evento 5664075), que consignou:

“[...] o executado anexou a integralidade do processo administrativo nº 3.063.303/2011, que faz referência ao auto de infração nº 511/2011. Todavia, conforme análise da CDA originária, o auto de infração que serviu de base para a confecção da CDA exequenda foi o AI nº 519/2011.

Assim, ante a ausência da juntada do processo administrativo, não é possível averiguar a nulidade do redirecionamento. Tem-se que a inscrição em dívida ativa é qualificada como ato de controle de legalidade, pois é feito um exame do atendimento dos pressupostos legais e da presença dos requisitos para a validade e eficácia do título executivo a ser formado, logo, é do devedor o ônus de produzir a prova inequívoca que elida a presunção. Precedente: TJMT – AC10014715220178110003, Rel: Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julg.03/08/2020.

Nesse diapasão, não tendo a excipiente infirmado a presunção de legalidade e veracidade de que goza o ato administrativo, forçosa a manutenção do redirecionamento realizado. [...]” (redação original, fl. 141 do evento 5664075)

Impende destacar que a referida excipiente não interpôs recurso de agravo de instrumento no momento oportuno contra a citada decisão, o que denota a formação de coisa julgada material, nos ditames do art. 502 do CPC, bem como a inviabilidade de manejo de nova exceção de pré-executividade para alegar a mesma matéria de ordem pública. Nessa linha de entendimento:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. MATÉRIA JÁ APRECIADA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE E SOBRE A QUAL SE OPEROU PRECLUSÃO. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de se reconhecer a preclusão consumativa quando a matéria for deduzida e apreciada em julgamento anterior de exceção de pré-executividade.
Precedentes: AgInt no AREsp 533.051/PE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje 11/5/2017; AgInt no REsp 1.619.924/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 28/6/2017; AgRg no AREsp 564.703/SP, Rel. Min. Raul Araujo, Quarta Turma, Dje 1/6/2017. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.650.413/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 30/8/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. FUNDAMENTO DE NÃO PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA EM DEFESA PEREMPTÓRIA ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO. PRECLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
I. À luz do disposto no art. 507 do Código de Processo Civil, a questão examinada e decidida pelo juízo, ainda que seja de ordem pública, não poderá ser novamente discutida, operando-se a preclusão, sob pena de se esvaziar o primado da segurança jurídica que informa a vocação de o processo sempre se impulsionar para frente.
II. Hipótese dos autos em que os fundamentos para alegação de ilegitimidade passiva do agravante, ou seja, ausência de inauguração de prévio incidente de desconsideração da personalidade jurídica e prévio procedimento administrativo para reconhecer a sua responsabilidade tributária, foram refutados em decisão rejeitando objeção de executividade anterior, operando-se, assim, a preclusão sobre o tema. III. Em que pese cognição na a decisão primitiva sem a juntada de cópia do processo administrativo, tal ônus, para reconhecimento da ilegitimidade, era de encargo do sócio que pleiteia a sua exclusão do polo passivo da demanda, porquanto seu nome consta na CDA. Precedentes do STJ. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5001738-41.2020.8.08.0000; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador ROBSON LUIZ ALBANEZ; Sessão de Julgamento: 13/10/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA JÁ DECIDIDA ANTERIORMENTE NA INSTÂNCIA DE ORIGEM. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. A teor do art. 502 do CPC/2015, a coisa julgada material torna certa e imutável a decisão de mérito, encerrando-se o processo, de modo que, por força da preclusão, não poderá mais haver novo pronunciamento sobre o mérito da causa. -
Evidenciado que a questão relativa à suposta ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal já foi apreciada e julgada anteriormente em sede de exceção de pré-executividade, exsurge inviável a rediscussão da matéria, porquanto se operou a preclusão pro judicato, de modo que a manutenção da decisão é medida que se impõe.
(TJMG; AI 1072257-66.2023.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Yeda Athias; Julg. 01/08/2023; DJEMG 03/08/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE APRESENTADA POR DOIS SÓCIOS DA EMPRESA EXECUTADA. IRRESIGNAÇÃO DOS EXCIPIENTES.
ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO AGRAVADA NÃO OBSERVOU QUE A DISCUSSÃO ACERCA DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS EXECUTADOS É MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA,
COMPORTANDO ARGUIÇÃO A QUALQUER TEMPO. Não acolhimento.
Matéria já decidida em momento anterior nos autos, ao rejeitar a impugnação ao cumprimento de sentença. Preclusão consumativa
. Impossibilidade de rediscussão do tema, nos termos do art. 508 do CPC. Precedentes. Inexistência de fato novo. Documento pré-existente não apresentado no momento oportuno. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJPR; AgInstr 0011197-96.2021.8.16.0000; Curitiba; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Antonio Domingos Ramina Junior; Julg. 13/10/2021; DJPR 13/10/2021)

Ademais, chama à atenção que a Sra. Sandra Regina Angeli era casada com o executado/agravado à época dos atos constritivos por intermédio do sistema BacenJud (fls. 49/53 do evento 5664079); que na exceção de pré-executividade (fls. 143/156 do evento 5664075) ora acolhida foi declinado o mesmo endereço residencial pelos executados/excipientes; e que ambas as defesas foram subscritas pelo mesmo patrono.

Considero que a presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa nº 5.405/2016 (fls. 09/10 do evento 5664079) não foi rechaçada pelos argumentos dos recorridos, na medida em que os sócios desta constam expressamente como coobrigados pelo débito fiscal relacionada ao Imposto Sobre Serviços (ISS).

Reputo que incumbia aos agravados comprovar que não foram preenchidos os requisitos do artigo 135 do Código Tributário Nacional para rechaçar a inclusão de seus nomes na CDA, o que não foi evidenciado na estreita via da exceção de pré-executividade, que exige prova pré-constituída. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA NA CDA. DESCABIMENTO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ).
2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade.
3. Hipótese em que o Tribunal a quo contrariou a jurisprudência consolidada ao consignar que é cabível a exceção de pré-executividade e que o ônus probatório da existência dos requisitos do art. 135 do CTN pertence ao município exequente. 4. "Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa" (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015). 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no AgInt no REsp 1742166/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 12/06/2020)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA. EXCLUSÃO DO PÓLO PASSIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. 1. Na hipótese de a Execução Fiscal ter sido ajuizada contra a pessoa jurídica e seu sócio e o nome deste constar da CDA, a ele incumbe o ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Precedente STJ representativo de controvérsia (art. 543-C, CPC).
2. A veiculação da arguição de não executividade somente é admissível quando se tratar de matéria de ordem pública, prescindível de dilação probatória. 3. O exame da responsabilidade do sócio da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida em embargos à execução, e não por meio de arguição de não executividade.
Precedente STJ representativo de controvérsia. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5001495-97.2020.8.08.0000; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.; Sessão de Julgamento: 13/07/2021)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DOS RECURSOS CONTRATADOS. NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. I. Buscando a agravante/excipiente desconstituir os atributos de liquidez, certeza e exigibilidade do título executado, deve municiar a exceção de pré-executividade ofertada com prova pré-constituída.
II. A falta de apresentação de documentação ou fundamento eficaz, comprobatório de irregularidades no título, impede o exame da questão pela via excepcional, por demandar a abertura de instrução probatória para tanto.
III. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5006155-03.2021.8.08.0000; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JORGE DO NASCIMENTO VIANA; Sessão de Julgamento: 02/06/2021)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
D
OU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão agravada e
REJEITAR
a exceção de pré-executividade ofertada pelos ora agravados.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.

Acompanhar voto de relatoria.