Tribunal: TJES
Processo: 0015001-29.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Assistência Judiciária Gratuita; 1/3 de férias
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0015001-29.2019.8.08.0012

APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE CARIACICA - SINDISMUC

APELADOS: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO COLETIVA. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Sindicato dos Servidores Municipais de Cariacica - SINDISMUC contra a sentença de improcedência proferida na ação ajuizada em face do Município de Cariacica, na qual se objetivava a restituição dos descontos previdenciários supostamente realizados de forma indevida sobre rubricas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos servidores substituídos, como adicional de insalubridade, adicional noturno, 1/3 de férias, entre outras.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se há comprovação suficiente de que foram realizados descontos indevidos sobre as rubricas indicadas na inicial, conforme alegado pelo Apelante; (ii) se a documentação trazida aos autos, notadamente a lista de remunerações, é suficiente para sustentar a restituição dos valores descontados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A restituição de descontos previdenciários indevidos exige a comprovação de que tais descontos foram efetivamente realizados, o que não se verifica nos autos, uma vez que o único documento apresentado, referente a uma listagem de servidores com suas respectivas remunerações brutas e líquidas, não discrimina as rubricas ou os descontos específicos incidentes sobre as verbas apontadas.

4. O Apelante, ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir, expressamente manifestou desinteresse, deixando de carrear aos autos documentos cruciais, como contracheques ou fichas financeiras detalhadas.

5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, tais como 1/3 de férias, adicional noturno e adicional de insalubridade (Tema 163 - STF). Contudo, a ausência de provas concretas inviabiliza a aplicação deste precedente ao caso concreto.

6. O pedido subsidiário referente à restituição dos descontos sobre as verbas de 1/3 de férias e adicional de insalubridade também não merece acolhimento, pela mesma razão: ausência de comprovação efetiva dos descontos alegados.

7. Não houve confissão por parte do Apelado em reconhecer a realização dos descontos indevidos, pois o despacho citado pelo Apelante, oriundo do processo administrativo, contém apenas menção genérica sobre o tema, sem se constituir como prova suficiente ou confissão formal nos termos do art. 389 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença de improcedência mantida.

Tese de julgamento:

1. Para fins de restituição de descontos previdenciários sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, faz-se necessária a comprovação de que tais descontos foram indevidamente realizados, não bastando meras alegações ou documentos genéricos.

2. A fase de liquidação de sentença não se presta à comprovação de fatos constitutivos do direito, cuja prova deve ser produzida na fase de conhecimento do processo.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, I e 389.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 163; TJES, Apelação Cível nº 0000269-88.2020.8.08.0018; TJGO, Apelação Cível nº 0582449-47.2019.8.09.0011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015001-29.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE CARIACICA

APELADO: MUNICIPIO DE CARIACICA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0015001-29.2019.8.08.0012

APELANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE CARIACICA - SINDISMUC

APELADOS: MUNICÍPIO DE CARIACICA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO COLETIVA. RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS DESCONTOS INDEVIDOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Sindicato dos Servidores Municipais de Cariacica - SINDISMUC contra a sentença de improcedência proferida na ação ajuizada em face do Município de Cariacica, na qual se objetivava a restituição dos descontos previdenciários supostamente realizados de forma indevida sobre rubricas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos servidores substituídos, como adicional de insalubridade, adicional noturno, 1/3 de férias, entre outras.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se há comprovação suficiente de que foram realizados descontos indevidos sobre as rubricas indicadas na inicial, conforme alegado pelo Apelante; (ii) se a documentação trazida aos autos, notadamente a lista de remunerações, é suficiente para sustentar a restituição dos valores descontados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A restituição de descontos previdenciários indevidos exige a comprovação de que tais descontos foram efetivamente realizados, o que não se verifica nos autos, uma vez que o único documento apresentado, referente a uma listagem de servidores com suas respectivas remunerações brutas e líquidas, não discrimina as rubricas ou os descontos específicos incidentes sobre as verbas apontadas.

4. O Apelante, ao ser intimado para especificar as provas que pretendia produzir, expressamente manifestou desinteresse, deixando de carrear aos autos documentos cruciais, como contracheques ou fichas financeiras detalhadas.

5. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, tais como 1/3 de férias, adicional noturno e adicional de insalubridade (Tema 163 - STF). Contudo, a ausência de provas concretas inviabiliza a aplicação deste precedente ao caso concreto.

6. O pedido subsidiário referente à restituição dos descontos sobre as verbas de 1/3 de férias e adicional de insalubridade também não merece acolhimento, pela mesma razão: ausência de comprovação efetiva dos descontos alegados.

7. Não houve confissão por parte do Apelado em reconhecer a realização dos descontos indevidos, pois o despacho citado pelo Apelante, oriundo do processo administrativo, contém apenas menção genérica sobre o tema, sem se constituir como prova suficiente ou confissão formal nos termos do art. 389 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença de improcedência mantida.

Tese de julgamento:

1. Para fins de restituição de descontos previdenciários sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria, faz-se necessária a comprovação de que tais descontos foram indevidamente realizados, não bastando meras alegações ou documentos genéricos.

2. A fase de liquidação de sentença não se presta à comprovação de fatos constitutivos do direito, cuja prova deve ser produzida na fase de conhecimento do processo.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, I e 389.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 163; TJES, Apelação Cível nº 0000269-88.2020.8.08.0018; TJGO, Apelação Cível nº 0582449-47.2019.8.09.0011.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta pelo
SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE CARIACICA - SINDISMUC,
eis que irresignados com a r. sentença de improcedência proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica - Comarca da Capital - nos autos da ação proposta em face do
MUNICÍPIO DE CARIACICA.

Em breve resumo, rememoro que a demanda em epígrafe foi ajuizada pelo sindicato Apelante, no exercício de sua legitimidade extraordinária, com a finalidade de obter a restituição dos descontos supostamente realizados de forma indevida da remuneração dos servidores substituídos.

Na peça exordial, a parte autora asseverou que os servidores municipais de vínculo estatutário são filiados ao regime próprio de previdência social, instituído pela Lei Complementar n. 28/2009. Nesse sentido, salientou que o art. 49 da dita legislação excluiu expressamente a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas rubricas, entretanto o Município deixou de observar a referida norma, realizando, assim, descontos indevidos.

Após a apresentação da contestação e da réplica, as partes, ao serem intimadas para se manifestarem acerca da necessidade de dilação probatória, não apresentaram interesse na produção de outras provas, motivo pelo qual, ato seguinte, foi proferida a sentença guerreada.

No
decisum
objurgado, nota-se que o magistrado primevo rejeitou as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, tendo ainda esclarecido que, à luz do instituto da prescrição,
“o pedido de restituição [...] deve estar limitado do período compreendido entre os últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação”
. Sobre o mérito propriamente dito, concluiu que o autor não comprovou o direito alegado, o que culminou na improcedência do pedido.

Inconformado, o Apelante aduz em seu recurso que protocolou requerimento administrativo, que deu azo à instauração do processo administrativo n. 7438/2019, onde expôs os fatos relacionados aos descontos indevidos realizados pela Municipalidade na remuneração dos servidores. Ressalta que, na ocasião, o Apelado respondeu-lhe que os descontos indevidos foram cessados a partir de 2017, reconhecendo, em contrapartida, que foram realizados descontos em relação aos valores pagos a título de de férias e adicional de insalubridade até 2017; a revelar a confissão do Apelado.

Além disso, sustenta que
“quanto as demais verbas que sofreram os descontos indevidos, tais como adiciona noturno (inciso XII, do art. 49 da LC 28/2009), horas extras de todos os tipos, (inciso XII, do art. 49 da LC 28/2009), plantões extras, gratificações de função, gratificação de cargo comissionado, entre outras gratificações de caráter não permanente (inciso XII, do art. 49 da LC 28/2009), também incidiram o referido desconto, o que pode ser facilmente verificado nas fichas financeiras dos substituídos e poderá também ser apurado na liquidação de sentença”
.

Nesse contexto, requer a reforma da sentença, a fim de que o Município Apelado seja condenado a restituir aos substituídos os descontos efetuados indevidamente de seus salários, dada a incidência do percentual de 11% sobre as rubricas excluídas da base de cálculo por lei, tais como adicional de insalubridade e periculosidade, adicional noturno, 1/3 das férias, horas extras, plantões extras, gratificações de função, gratificação de cargo comissionado, entre outras gratificações de caráter não permanente. Subsidiariamente, pugna pela restituição, aos substituídos, dos descontos indevidamente realizados de seus salários no percentual de 11% sobre as rubricas de férias e adicional de insalubridade.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, alcancei a mesma conclusão exarada pelo magistrado sentenciante, motivo pelo qual, a meu ver, o recurso não merece ser provido.

De plano, destaco que, em consonância com o disposto no art. 49 da LC 28/2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou tese no sentido de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

Merece registro que, no caso em testilha, a discussão travada é desdobramento de tal premissa, porquanto o autor pretende a restituição de valores que afirma terem sido descontados de maneira irregular.

Como dito, o pedido principal diz respeito à restituição de descontos supostamente indevidos, a título de contribuição previdenciária, sobre rubricas tais como adicionais de insalubridade e periculosidade, adicional noturno, 1/3 das férias, horas extras, plantões extras e gratificações de caráter não permanente.

Evidente, portanto, que o acolhimento da pretensão autoral exige a comprovação do direito alegado, isto é, de que realmente foram efetuados descontos irregulares.

Sucede que, examinando o acervo probatório constante no processo, não há como afirmar que, de fato, foram realizados os ditos descontos, uma vez que a única prova trazida à baila pelo Apelante foi uma listagem de servidores com suas respectivas remunerações bruta e líquida, após as deduções legais, referentes ao mês de setembro de 2018.

Com efeito, no documento em questão não há a individualização das rubricas que compõem a remuneração ou dos descontos incidentes, tal como, por exemplo, consta no contracheque ou na ficha financeira do servidor.

A título de ilustração, menciono que este eg. TJES, em casos análogos envolvendo outros Municípios, já reconheceu o direito à restituição, porém, sobreleva considerar que, em tais oportunidades, os documentos que instruíram o processo deixavam cristalina a efetiva realização de descontos indevidos. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRANSITÓRIAS OU INDENIZATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Suprema Corte fixou a tese (TEMA 163) segundo a qual “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.”
2. Desta forma, fica clarividente pelos documentos juntados – fichas financeiras – que verbas não incorporáveis, tais como adicional de insalubridade, hora extra e auxílio-alimentação, serviram de base de cálculo para desconto das contribuições previdenciárias à míngua do que determina o TEMA e a própria legislação municipal (art. 54, § 1º da Lei nº 570/2002, alterado pela Lei nº 896/2020).
3. Cabível a restituição – através de RPV (Requisição de Pequeno Valor) das verbas de caráter transitório - adicional de insalubridade, hora extra e auxílio alimentação - retroativos a 05 anos do ajuizamento, uma vez que utilizadas indevidamente como base de cálculo da contribuição previdenciária, as quais devem corrigidas, sendo a correção monetária a partir de cada desconto indevido, nos termos da súmula nº 162/STJ, pela taxa SELIC, conforme legislação específica do Município, não podendo ser cumulável com outro índice, sob pena de bis in idem, especialmente porque os juros de mora em repetição de indébito somente incidem a partir do trânsito em julgado, na forma da súmula nº 188/STJ e súmula nº 523 do STJ. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES. 0000269-88.2020.8.08.0018. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. DATA 31/08/2023)

Desta feita, com base nas provas produzidas nestes autos, não se pode afirmar que realmente houve desconto indevido.

Sublinho que a parte autora, ora Apelante, foi devidamente intimada para indicar as provas que ainda pretendia produzir e de maneira expressa deu-se por satisfeita com os elementos já carreados nos autos, os quais, todavia, não são suficientes para demonstrar o direito alegado.

É dizer: a parte autora não logrou êxito em comprovar os fatos que constituem o direito aduzido, não se desincumbindo do ônus que o art. 373, I, do Código de Processo Civil (CPC) lhe impõe, motivo pelo qual a improcedência do pleito se faz de rigor.

Nessa toada, cito a jurisprudência pátria,
e.g.
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS POR ERRO MÉDICO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INTIMAÇÃO PARA ESPECIFICAÇÃO DE PROVAS. EXPRESSO REQUERIMENTO DE AMBAS AS PARTES PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE E DISPENSA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA. ÔNUS DA PROVA.
Não tem razão a parte ao manifestar irresignação quanto à improcedência de seu pedido, por ausência de provas, quando, intimada a especificar as provas que pretendia produzir, manifesta-se, expressamente, pelo julgamento antecipado da lide, e dispensa a produção probatória.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJGO; 0582449-47.2019.8.09.0011; 4ª Câmara Cível; Rel. Des. CARLOS HIPOLITO ESCHER, Data: 05/04/2021)

Ressalto que, na esteira do entendimento adotado por este Sodalício,
“não se mostra adequado utilizar posterior fase de liquidação de sentença para comprovação do direito alegado, sendo que tal incumbência deve ser dirimida na fase cognitiva do processo (art. 373, I, do CPC)”
(TJES; 0008223-58.2010.8.08.0012; , 1ª Câmara Cível; Rel. Des. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA; DATA 29/11/2023); de sorte que não assiste razão ao Apelante quando afirma que as fichas financeiras poderiam ser trazidas ao processo apenas em sede de liquidação, haja vista a necessidade prévia de comprovação do direito alegado em si.

Por derradeiro, nem mesmo o pedido subsidiário pode ser acolhido, vez que não reputo comprovado o direito autoral sequer no que tange aos alegados descontos indevidos sobre os valores recebidos a título de 1/3 de férias e adicional de insalubridade.

Não vislumbro ter havido verdadeira confissão por parte do Apelado, ao contrário do que alega a parte recorrente.

Consoante art. 389 do CPC,
“há confissão, judicial ou extrajudicial, quando a parte admite a verdade de fato contrário ao seu interesse e favorável ao do adversário”
.

No caso em tela, a suposta confissão reside apenas em uma citação de um despacho de lavra do Coordenador de Folha de Pagamento, constante no ofício OF/SEMGE - GAB - PMC - Nº 26/2019, o qual apenas afirma, genericamente, que
“com relação a anos anteriores, tiveram situações em que 1/3 de férias e insalubridade, houve desconto de IPC sobre essas verbas”.

Importa dizer que o Apelante apenas colacionou ao processo o requerimento administrativo inicial protocolado, que ocasionou a instauração do processo, e o despacho exarado pelo Secretário Municipal de Gestão, sequer tendo sido carreado aos autos cópia integral do processo administrativo ou mesmo o documento do qual foi extraída a citação supracitada.

Nesse contexto, reputo que não restou demonstrada verdadeira confissão, devendo o ofício mencionado ser sopesado como se apresenta, ou seja, apenas uma prova documental, a qual, no entanto, não foi corroborada por outros elementos probatórios.

Isso posto, revela-se imperiosa a manutenção da sentença.

Por derradeiro, deixo de analisar as teses de ilegitimidade passiva e prescrição veiculadas em sede de contrarrazões, uma vez que apenas haveria interesse no exame de tais alegações se o recurso da parte autora tivesse guarida.

Em outras palavras, tendo em conta a prevalência da sentença primeva, que resolveu o processo com exame do mérito, pela improcedência do pleito autoral, penso que não há necessidade de proceder à análise de questões preliminares ou prejudiciais ao mérito suscitadas em contrarrazões, rechaçadas na sentença; máxime porque o objetivo da parte recorrida - a manutenção da sentença - foi alcançado.

Ante o exposto, sem delongas, conheço do recurso interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter inalterada a sentença de improcedência proferida na instância originária.

Em atenção à regra prevista no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelos Apelantes em 1% (hum por cento), de sorte que a verba honorária passa a totalizar 11% (onze por cento) do valor da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/10/2024 às 13:31:03, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53652509102024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador relator para negar provimento ao recurso.