Tribunal: TJES
Processo: 5004753-38.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-07-08

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEIÇÃO.
ICMS-ST. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
"Repetir, na apelação, os argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não representa, por si só, obstáculo ao conhecimento do recurso, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Precedentes." (AgInt no AREsp 980.599/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 2/2/2017).
” (REsp n. 1.843.848/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/5/2020.). Preliminar rejeitada.

2. A Lei Estadual 7.000/2001, ao disciplinar as hipótese de substituição tributária em seu art. 29, não abarcou a hipótese ora em análise, lacuna que não pode ser suprida pela portaria impugnada, que inovou no ordenamento jurídico ao credenciar como contribuintes substitutas empresas do ramo de medicamentos e produtos farmacêuticos, sem amparo na legislação estadual.

3. O art. 5º-A, VII, §6º, III, da Lei Estadual n. 7.000/01 limita-se a disciplinar a concessão da redução da base de cálculo do ICMS, não servindo de substrato legal da instituição do regime de substituição tributária nas operações de venda para pessoas físicas.

4. Como bem reconheceu o magistrado de 1º grau “
Ademais, como bem destacado pelo requerente, a partir da venda ao consumidor final – pessoa física - se encerra o ciclo econômico da mercadoria, de modo que a cobrança do ICMS e do ICMS-ST nesses casos viola o princípio da não-cumulatividade.
”.

5. Recurso conhecido e não provido. Remessa necessária prejudicada.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004753-38.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CM PFS HOSPITALAR S.A.

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEIÇÃO.
ICMS-ST. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REMESSA PREJUDICADA.

1. Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
"Repetir, na apelação, os argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não representa, por si só, obstáculo ao conhecimento do recurso, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Precedentes." (AgInt no AREsp 980.599/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 2/2/2017).
” (REsp n. 1.843.848/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/5/2020.). Preliminar rejeitada.

2. A Lei Estadual 7.000/2001, ao disciplinar as hipótese de substituição tributária em seu art. 29, não abarcou a hipótese ora em análise, lacuna que não pode ser suprida pela portaria impugnada, que inovou no ordenamento jurídico ao credenciar como contribuintes substitutas empresas do ramo de medicamentos e produtos farmacêuticos, sem amparo na legislação estadual.

3. O art. 5º-A, VII, §6º, III, da Lei Estadual n. 7.000/01 limita-se a disciplinar a concessão da redução da base de cálculo do ICMS, não servindo de substrato legal da instituição do regime de substituição tributária nas operações de venda para pessoas físicas.

4. Como bem reconheceu o magistrado de 1º grau “
Ademais, como bem destacado pelo requerente, a partir da venda ao consumidor final – pessoa física - se encerra o ciclo econômico da mercadoria, de modo que a cobrança do ICMS e do ICMS-ST nesses casos viola o princípio da não-cumulatividade.
”.

5. Recurso conhecido e não provido. Remessa necessária prejudicada.

Vitória, 02 de julho de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, ainda, por igual votação, julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 5004753-38.2023.8.08.0024

Apelante:
Estado do Espírito Santo

Apelada:
CM PFS Hospitalar S/A

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível, esta interposta pelo
Estado do Espírito Santo,
contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos da ação ordinária ajuizada por
CM PFS Hospitalar S/A, que julgou procedente a pretensão autoral, “
para desconstituir os Autos de Infração n°s 5.067.361-1 e 5.067.360-0, ratificando a liminar concedida.”.

Em suas razões o apelante alega, em síntese, que (a)
apesar de a apelada alegar que inexiste previsão legal instituindo o regime de substituição tributária nas operações de venda para pessoas físicas, o RICMS/ES expressamente previa que nas vendas internas para pessoa física se aplicaria a substituição tributária para contribuinte credenciado
; (b)
o credenciamento como substituto tributário, mediante ato do Secretário da Fazenda, simplesmente outorga a mesma responsabilidade ao atacadista deste Estado, intermediário da cadeia comercial, em vez do industrial ou importador, ocupantes do elo inicial: as Portarias credenciam os atacadistas, tornando-os substitutos, na forma do art. 185, §7º, do RICMS/ES; (c) a exceção criada no parágrafo único do art. 2º das Portarias n. 10-R/2018 n. 13-R/2016 teve como único objetivo resolver o problema do desequilíbrio concorrencial entre credenciados e não credenciados, na medida em que o não credenciado adquire mercadorias com o ICMS-ST já retido compondo o seu preço de revenda; (d) quando a empresa opta por aderir a um regime especial de tributação como o Compte, aceita todas as condições que lhe são impostas para tanto.

Contrarrazões ofertadas pela recorrida, suscitando a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, pugnando por seu não provimento. (id nº 7611868)

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 02 de maio de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO

De acordo com o princípio da dialeticidade, não basta ao juízo de admissibilidade recursal a apresentação de razões pelo recorrente, sendo imprescindível que estas sejam congruentes com a decisão atacada, prestando-se, assim, a contrariá-la.

Tal preceito fora observado pelo apelante, ainda que tenha repetido argumentos expostos na peça contestatória, porque hábeis a impugnar o teor da sentença apelada.

Afinal, nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
"Repetir, na apelação, os argumentos já lançados na petição inicial ou na contestação não representa, por si só, obstáculo ao conhecimento do recurso, nem ofensa ao princípio da dialeticidade. Precedentes." (AgInt no AREsp 980.599/SC, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 2/2/2017).
” (REsp n. 1.843.848/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/12/2019, DJe de 12/5/2020.)

Por tais razões, rejeito esta preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, insurge-se o recorrente contra a sentença que julgou procedente a pretensão autoral
, para desconstituir os Autos de Infração n°s 5.067.361-1 e 5.067.360-0, ratificando a liminar concedida.

A fim de contextualizar o presente julgamento, esclareço que
a ora apelada, empresa que aderiu ao Compete Atacadista, ajuizou a presente demanda visando a impugnar a legalidade da autuação realizada pelo Estado do Espírito Santo em decorrência da suposta omissão de pagamento de ICMS-ST nas operações de vendas internas destinadas a pessoas físicas, realizada com base na violação do art. 2º, parágrafo único, das Portarias n. 10-R/18 e n. 13-R/16. Consoante a tese exposta na inicial, inexiste lei estadual que autorize a instituição do regime do ICMS-ST nas operações de venda para pessoa física, violando, ainda, o princípio da não cumulatividade.

Quando do julgamento do recurso de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão liminar proferida nestes autos, esta c. Câmara Cível apreciou a questão, ainda que dentro do limite da cognição sumária, o fazendo nos seguintes termos:

“
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS. ICMS-ST. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Como bem observou o magistrado de 1º grau, “Numa análise sumária da questão, entendo que a previsão de recolhimento do imposto em regime de substituição tributária, em se tratando de operações internas, deveria estar fundada em lei estadual, nos termos estabelecidos no artigo 6º, da Lei Complementar 87, de 1996, segundo a qual “Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário”. De igual modo, o artigo 150, § 7°, da CR, é claro ao estabelecer que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”. Com efeito, não se questiona que a substituição tributária constitui-se em uma técnica de tributação que assegura arrecadação mais eficiente, mas isso não autoriza ao fisco instituí-la por meio de Portaria, sendo necessário, à luz dos artigos acima transcritos, a necessidade de lei.”. 2. E nem se diga que a previsão inserta no art. 185, §7º, do RICMS com a redação vigente à época do fatos seria o fundamento legal para dar validade às mencionadas portarias, pois, como visto, por força de previsão legal e constitucional exige-se a edição de lei para atribuir ao sujeito passivo da obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do ICMS, não estando a venda direta para pessoa física abarcada pelas previsões legais então existentes. 3. Recurso conhecido e não provido.” (TJES, Agravo de Instrumento nº
5003437-62.2023.8.08.0000, Relatora Desembargadora Janete Vargas Simões, 1ª Câmara Cível, Data: 21/Aug/2023)

Em reapreciação do caso, agora em cognição exauriente, não vejo como possa modificar o referido entendimento.

Afinal, como bem reconheceu o magistrado de 1º grau, “
a previsão de recolhimento do imposto em regime de substituição tributária, em se tratando de operações internas, deve estar fundada em lei estadual, nos termos estabelecidos no artigo 6º, da Lei Complementar 87, de 1996, segundo a qual: Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. De igual modo, o artigo 150, § 7°, da CR, é claro ao estabelecer que “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”
.”

A Lei Estadual 7.000/2001, ao disciplinar as hipótese de substituição tributária em seu art. 29, não abarcou a hipótese ora em análise, lacuna que não pode ser suprida pela portaria impugnada, que inovou no ordenamento jurídico ao credenciar como contribuintes substitutas empresas do ramo de medicamentos e produtos farmacêuticos, sem amparo na legislação estadual.

E nem se diga que o art. 5º-A, VII, §6º, III, da Lei Estadual n. 7.000/01 seria o substrato legal da instituição do regime de substituição tributária nas operações de venda para pessoas físicas, pois limita-se a disciplinar a concessão da redução da base de cálculo do ICMS.

Por fim, como bem reconheceu o magistrado de 1º grau “
Ademais, como bem destacado pelo requerente, a partir da venda ao consumidor final – pessoa física - se encerra o ciclo econômico da mercadoria, de modo que a cobrança do ICMS e do ICMS-ST nesses casos viola o princípio da não-cumulatividade.
”.

Diante do exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, majorando a verba honorária fixada na sentença para 12% (doze por cento), na forma do art. 85, § 11, do CPC. Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 20.05.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar o(a) eminente Relator(a)