Tribunal: TJES
Processo: 0000313-64.2018.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. MARECHAL FLORIANO. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO A MATÉRIA. REMESSA ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I – O STJ e este tribunal possuem o entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal Marechal Floriano remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), sendo devido o pagamento do adicional neste patamar, observado o decote prescricional.

II - Apelação conhecida e desprovida. Conhecida a remessa necessária para manter a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000313-64.2018.8.08.0055

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE MARECHAL FLORIANO e outros

APELADO: ROSA MARLENE PREMOLI SOARES

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR MUNICIPAL. MARECHAL FLORIANO. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO A MATÉRIA. REMESSA ÀS NORMAS TRABALHISTAS. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

I – O STJ e este tribunal possuem o entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal Marechal Floriano remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), sendo devido o pagamento do adicional neste patamar, observado o decote prescricional.

II - Apelação conhecida e desprovida. Conhecida a remessa necessária para manter a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo, bem como, conhecer da remessa necessária para manter a sentença devolvida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
N
º
0000313-64.2018.8.08.0055

AP
ELANTE
:
MUNICÍPIO DE
MAR
ECHAL FLORIANO

APELADA: ROSA MARLENE PREMOLI SOARES

JUIZ DE DIREITO: DR. BRUNO DE OLIVEIRA FEU ROSA

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Cuidam os autos de remessa necessária e apelação interposta em detrimento de sentença que julgou procedente o pedido exordial de
ROSA MARLENE PREMOLI SOARES

para condenar o
MUNICÍPIO DE
MAR
ECHAL FLORIANO
“
ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade em grau máximo em relação aos meses não pagos, bem como a arcar com a diferença entre o percentual recebido e o percentual máximo do adicional de insalubridade, no período compreendido na exordial
.”.

Em suas razões recursais o Ente Municipal afirma que não foi provado nos autos que desenvolve a Autora atividade insalubre, a fim de fazer jus ao adicional de insalubridade (20%), afirmando que o Juízo
a quo
parte de meras presunções para formar seu convencimento, sem a presença de prova técnica nos autos que as corrobore, indispensável no caso presente. Aduz que não há previsão normativa municipal que confira direito ao adicional de insalubridade, sendo inviável aplicação das normas celetistas aos estatutários. Adiciona que é ônus probatório do autor comprovar que, mesmo de EPI, estaria sujeito aos efeitos deletérios dos agentes insalubres, o que não foi demonstrado nos autos. Por fim, afirma prescritos os valores supostamente devidos anteriores a 2013.

Em contrarrazões afirma a Autora que sempre desempenhou atividade insalubre, como a varrição de rua e a coleta de lixo urbano e que o adicional de insalubridade era pago pelo Município em grau médio (20%) e depois em grau máximo (40%), havendo reconhecimento administrativo do trabalho em condição insalubre, a dispensar prova técnica. Aduz que o Estatuto dos Servidores do Município garante aos servidores o direito ao adicional de insalubridade.

Narra a exordial que a autora fora sucessivamente contratada de modo precário pelo município de Marechal Floriano no período entre 24/05/2011 a 16/04/2017, e que no exercício das atribuições de “trabalhador braçal” (gari) exerce atividades de varredura de logradouros públicos e coleta de lixo urbano, e mesmo diante da exposição permanente a todo tipo de material, inclusive contaminado, vez que, com exceção de botas, labora sem os equipamentos de proteção necessários, inclusive sem luvas, deixou o Município de pagar o adicional de insalubridade.

Afirma a Autora que mesmo diante do contato direto com agentes contaminantes recebia adicional de insalubridade em grau médio (20%), vindo receber o adicional em grau máximo (40%) somente a partir de setembro/2016, não recebendo nenhum valor entre março e agosto.

Assim requer a Autora o recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo no período trabalhado.

De plano, cumpre a análise da prescrição eventualmente incidente.

No caso, considerando que o a presente ação fora proposta ainda em 02/04/2018, impõe-se reconhecer
albergadas pela prescrição as parcelas eventualmente devidas anteriores a 01/0
4
/2013
, enquanto incidente o prazo quinquenal, a teor do Decreto 20.910/32.

Sobre o direito ao recebimento do adicional, o benefício encontra-se assegurado pelo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Marechal Floriano - Lei 868/2008 - , que em seus artigos 101 a 107, disciplina o adicional, e quanto a classificação da insalubridade e o percentual respectivo a ser pago, a Lei, em seu artigo 104, expressamente determina que
“serão feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.”

Portanto, a legislação local, quanto ao adicional de insalubridade,
não impõe uma
legislação regulamentar
, notadamente ao prever que o Município cumprirá as prescrições da legislação federal, a permitir dizer que o referido adicional, nos termos em que previsto no Estatuto, tem incidência plena e imediata sobre os servidores de Marechal Floriano, a dispensar lei regulamentadora.

Veja-se que
"
O c. STJ possui entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), é devido o pagamento do adicional neste patamar.
"
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 055150006157, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2017, Data da Publicação no Diário: 27/10/2017)

Ademais, esta Corte já teve a oportunidade de analisar casos análogos ao dos autos, fruto da relação do Município de Marechal Floriano e seus servidores, restando assente o entendimento de que, decorrendo das fichas funcionais do servidor Requerente que desde 2011 exerce as mesmas atividades laborais, na limpeza de rua e coleta de lixo urbano, fato, aliás, sobre o qual não há prova em sentido contrário, portanto, incontrovertido pela Municipalidade, que, ademais, reconhecera o direito do trabalhador a tal adicional com o seu pagamento até mesmo em grau máximo em 2016, não há margem a se falar na necessidade de prova pericial a configurar a insalubridade do ofício exercido.

Destaco o seguinte precedente em caso muito próximo ao dos autos, e envolver, igualmente, servidor de Marechal Floriano.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE MARECHAL FLORIANO. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO. AJUDANTE DE MÁQUINAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA REGULAMENTANDO A MATÉRIA E REMESSA PARA AS NORMAS TRABALHISTAS. INEXISTÊNCIA DE LACUNA LEGISLATIVA. VANTAGEM PECUNIÁRIA CONCEDIDA VOLUNTÁRIA E ADMINISTRATIVAMENTE PELO MUNICÍPIO EM GRAU MÉDIO, A PARTIR DE 2012, E EM GRAU MÁXIMO, A PARTIR DE SETEMBRO DE 2016. EXERCÍCIO DA MESMA FUNÇÃO NO MESMO LOCAL DESDE 2012. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO RETROATIVO DA DIFERENÇA DO GRAU MÉDIO E MÁXIMO O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO PERÍODO NÃO AFETADO PELA PRESCRIÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE LAUDO PERICIAL. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional, consoante precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).” (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

2) Para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessário que o respectivo município regulamente a matéria por meio da edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade ou, ao menos, que faça referência expressa à utilização dos parâmetros já estabelecidos em normas
federais/trabalhistas.

3) No âmbito do município de Marechal Floriano-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade era regulamentado, no período debatido nesta demanda, por meio da então vigente Lei Municipal nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que determinou que o administrador público observe as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridade a todos os servidores públicos o município de Marechal Floriano-ES, permitindo que o Chefe do Poder Executivo promova as alterações que entender pertinente, o que, todavia, não é fator essencial para a concessão da benesse, considerando que a regulamentação da matéria foi completa na legislação municipal com a menção de utilização das normas trabalhistas, tornando desnecessária a edição de qualquer ato posterior a fim de permitir a sua concessão.

4)
Considerando que o apelado, desde 2012, exerce as mesmas atividades laborais, operando “máquina patrol”, e no mesmo local, conforme suas fichas funcionais, alegação esta que não foi refutada pelo município apelante e que não foi contraditada por nenhum elemento probatório, tornando-se, portanto, fato incontroverso (art. 374, inciso III, do CPC/2015), e considerando que o próprio ente municipal reconhece que, desde setembro de 2016, o recorrido realiza suas atividades em condições insalubres e passa a efetuar o pagamento do adicional de periculosidade no grau máximo, é inegável que o recorrido faz jus ao recebimento retroativo da diferença
entre os graus médio e máximo da referida vantagem pecuniária no período entre novembro de 2015 a agosto de 2016 – limitação decorrente dos efeitos da prescrição –, independentemente da existência de laudo pericial para atestar tal condição pretérita.

5)
A despeito do posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido que não é possível presumir insalubridade de épocas passadas, podendo o laudo apenas respaldar efeitos prospectivos à concessão do adicional de insalubridade, na hipótese, não há que falar em presunção, mas, sim, em certeza que o autor sempre exerceu as mesmas funções, nas mesmas condições e local, desde 2012, de forma que sempre esteve exposto a situação nociva reconhecida voluntariamente pela Administração Municipal em grau médio e a partir de setembro de 2016 em grau máximo, tornando desnecessária a produção de perícia para respaldar a pretensão do pagamento retroativo ao período não abarcado pela prescrição – novembro de 2015 a agosto de 2016.

6) A mera alegação do ente municipal no sentido que teria disponibilizado equipamentos de proteção individual ao apelado não possui o condão de alterar esta conclusão, pois, além de o município recorrente não ter comprovado tal fato, sequer especificou o período em que teria entregue o material ao recorrido e o quão capaz seria de mitigar os efeitos da condição insalubre a que está exposto o apelado, para afastar o reconhecimento do grau máximo do adicional de insalubridade no período postulado,
principalmente porque, desde setembro de 2016, efetua o pagamento desta vantagem pecuniária no grau máximo, ou seja, desde aquela oportunidade não há nenhuma circunstância capaz de mitigar a situação nociva do trabalho do apelado.

7) Recurso desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 5000151-13.2020.8.08.0055, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Relª. Desª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Número: 5000151-13.2020.8.08.0055, Data: 06/Jul/2023).

Veja-se que, não se desconhece o entendimento do STJ quanto a necessidade da prova pericial ao pagamento do adicional de insalubridade, no fim de demonstrar as condições insalubres a que exposto o servidor.

Todavia, tenho que no caso dos autos a insalubridade reclamada revela-se incontroversa e mesmo evidente, porquanto não a nega o Município, que limita-se a dizer necessária a perícia, sem contraditar que sujeitou-se, por anos, a Autora à varrição de rua e à coleta de lixo urbano, por muito, sem os devidos equipamento de proteção - EPI -, e mais, reconheceu a Municipalidade a existência de tal direito em 2016, primeiro, pagando o adicional em seu grau médio (20%) e depois em seu grau máximo (40%).

Há nos autos, portanto, justificativa suficiente da prescindibilidade de realização de prova técnica, sobretudo em razão de tratar-se matéria de direito, constando do caderno processual provas documentais suficientes ao julgamento do processo.

Ademais,
"Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental."
(TJES, Classe: Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA-Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018)

Portanto, muito embora esteja o Município a negar o pedido da Autora, reconhecera ser o adicional a ela devido, pagando-o por determinado período, em verdadeira contradição entre sua postura de resistência nesta ação e sua conduta administrativa.

No presente caso tem-se, ainda, que o Ente Municipal não negou que a apelada exercia a função de gari, firmando-se no argumento de que fornecia todos os equipamentos necessários e de que não há regulamentação própria no município.

A ausência de negativa por parte da Municipalidade torna desnecessária a realização de prova técnica, conforme também consignado nos julgados específicos sobre demandas deste jaez colacionadas em epígrafe.

A insalubridade da atividade desenvolvida pela Autra-Apelada é evidente, a dispensar a prova pericial, seja pela obviedade advinda sua função (coletora de lixo urbano), seja pela ausência de controvérsia gerada pelo Município, seja pelo pagamento do adicional voluntariamente perpetrado pelo Apelante à Autora.

Desta feita, parece-me inegável que, uma vez tendo exercido a Autora desde 2011 a função de gari, desde então laborando, na prática, com o lixo urbano, faz jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença.

Destaco julgados de nossa Corte em casos muito semelhantes, a envolver, novamente, o município de Marechal Floriano, que não deixam dúvidas a esta Corte sobre o caminho interpretativo a ser seguido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA.
1. A prova pericial tem a finalidade de facilitar a apreciação, a compreensão e a valoração de questões de fato controvertidas no processo, que exigem conhecimentos técnicos, excedentes daqueles, os quais, o Juiz ou qualquer pessoa de cultura média normalmente possuiria. 2. No caso que ora se examina, a legislação municipal estabelece que o administrador público, para fins de concessão do benefício de adicional de periculosidade, deve observar as prescrições da legislação trabalhista. 3. A parte autora, ora apelado, desde sua admissão exerce o cargo de Vigia na garagem da sede da Prefeitura do Municípío de Marechal Floriano, fazendo jus ao adicional de periculosidade, tal qual consignado na sentença. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 0001394-48.2018.8.08.0055, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Data: 04/Oct/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. RETROATIVO. VALORES DEVIDOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. A Constituição Federal assegura o direito ao recebimento de adicional de periculosidade em seu art. 7º, inciso XXIII, todavia é parcela remuneratória que não possui aplicação imediata aos servidores públicos, por ausência de previsão no art. 39, §3º, da Carta Magna. 2. Cabe a cada ente federado no âmbito de sua atuação instituir o regime jurídico dos servidores da administração direta, autárquica e fundacional em relação à percepção de adicionais, tendo sido regulado, no Município de Marechal Floriano, por meio da Lei nº 868/2008 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais).
3. Com o reconhecimento administrativo do adicional de periculosidade e referente pagamento, sem que tenha havido modificação das atividades desenvolvidas no cargo desde a admissão do servidor, revelam-se devidos os valores retroativos, observado o prazo prescricional em relação à judicialização do pedido.
4. Recurso improvido. 5. Fixação de honorários advocatícios postergada para liquidação de sentença. Inaplicabilidade do §11 do artigo 85 do CPC.

(TJES - APELAÇÃO CÍVEL Número: 0001400-55.2018.8.08.0055, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data: 09/Nov/2023)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA SERVIDOR MUNICIPAL GARI ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA ADICIONAL DEVIDO EM GRAU MÁXIMO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Esta Corte de Justiça tem reiteradamente decidido que é devido o adicional de insalubridade aos servidores municipais de Marechal Floriano, que atuam como garis, independente de exercerem a atividade de coleta de lixo ou varredura de ruas, no grau máximo, conforme disposto no art. 104 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marechal Floriano, Lei nº 868/2008, que regulamentou por completo a matéria revogando, assim, as disposições em contrário, constantes da Lei Municipal anterior, nº 251/1997. 2. O art. 104 da Lei Municipal nº 868/2008 dispõe que A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho. 3. Forçoso concluir que o legislador determinou que o administrador público siga as prescrições da legislação trabalhista para fins de concessão do adicional de insalubridades a todos os servidores civis municipais. 4. Nesse contexto, deve ser observada a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego que estabelece que o servidor que exerce a função de gari faz jus à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo, sendo irrelevante a condição de varredor de rua ou coletor de lixo e, ainda, a prova do contato com o material. 5. Impõe-se, portanto, a manutenção da sentença recorrida.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 055150007825, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/10/2018, Data da Publicação no Diário: 10/10/2018).

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CARACTERIZAÇÃO E QUALIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DAS NORMAS DO MINISTÉRIO DO TRABALHO – POSSIBILIDADE – GARI – VARREDOR – PERCENTUAL EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA. 1. São assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais o recebimento de adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, consoante o disposto no inciso XXIII, do artigo 7º, da nossa Constituição Federal.
2. O Estatuto dos Servidores Púbicos Municipais de Marechal Floriano prevê expressamente a possibilidade de aplicação das normas trabalhistas para caracterizar e classificar a insalubridade ou periculosidade. 3. Sendo assim, evidenciando o contato permanente com o lixo urbano, no qual há animais mortos, fezes, dejetos humanos ou de pequenos animais como ratos, os garis, não obstante exercerem a função de varrição, fazem jus ao adicional de insalubridade, em grau máximo, qual seja, 40% (quarenta por cento), nos exatos termos do Anexo 14, Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.
214/78
, do Ministério do Trabalho e Emprego.
4. Remessa necessária e apelação cível conhecidas para negar provimento ao recurso, mantendo incólume a r. sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006256, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/01/2017, Data da Publicação no Diário: 17/02/2017).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL ESPECÍFICA QUE DETERMINA A APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. INCIDÊNCIA EM GRAU MÁXIMO. APELO IMPROVIDO. 1. (...).
2. O Município de Marechal Floriano, editou o Estatuto dos Servidores Públicos (Lei nº
868/2008
.), o qual prescreve, em seu art. 104, que: ¿a caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade, para fins de concessão do adicional criado pelo artigo anterior são feitas nas condições disciplinadas pela legislação trabalhista e pelas normas expedidas pelo Ministério do Trabalho¿. 3. Constata-se uma antinomia jurídica entre a Lei Municipal nº
251/1997
e a Lei nº
868/2008
, sendo medida que se impõe a aplicação do brocado “
lex posterior derogat priori”
, que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência, devendo prevalecer a norma posterior. 4. Forçoso reconhecer que a legislação que regulamenta, atualmente, a concessão de adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marechal Floriano que desempenham a função de gari – como o apelado – é o Estatuto dos Servidores Públicos, Lei nº
868/2008
.
5. (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006223, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2016, Data da Publicação no Diário: 12/09/2016).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO CIVIL MUNICIPAL – GARI – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – EXISTÊNCIA DE REGULAÇÃO ESPECÍFICA – PAGAMENTO EM GRAU MÁXIMO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA.
1- A concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis municipais se condiciona à existência de legislação que o regulamente. 2- O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Marechal Floriano (Lei nº
868/08
) regula inteiramente a matéria e adota como parâmetro as disposições da legislação trabalhista e as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego – MTE.
(...)
5- Sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006231, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/11/2016, Data da Publicação no Diário: 28/11/2016).

Nesse contexto interpretativo, cumpre deixar assente que a
Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº
3.214/78
, do M
inistério do Trabalho,
trata do adicional de insalubridade e prevê que aquele que desempenha função relacionada à coleta e industrialização de lixo urbano faz jus ao percebimento do referido adicional em grau máximo (40%
).

Veja-se:

“Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

Insalubridade de
grau máximo

(...)

- lixo urbano (coleta e industrialização).”

Por fim, impera consignar, à luz do entendimento do STJ e também desta Corte, que a mera alegação do Município de que teria disponibilizado equipamentos de proteção individual – EPI – à Autora-Apelada não possui o condão de alterar esta conclusão.

Para além do fato de que a Municipalidade não ter comprovado o seu alegado, também não especificou em que momento passou a fornecer EPIs à Autora, mas principalmente, deixou de demonstrar em que medida tais equipamentos seriam capazes de mitigar os efeitos da condição insalubre a que esteve exposta a Parte.

Tal realidade, portanto, por si só, revela-se incapaz de afastar o reconhecimento do grau máximo do adicional de insalubridade, não havendo circunstância capaz de mitigar a situação nociva do trabalho da Apelada.

Aliás, válido consignar que,
“
O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial (REsp 1573551/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016)
”.
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 063150004743, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2021, Data da Publicação no Diário: 26/10/2021)

Portanto, no caso específico dos autos, importa considerar a existência de legislação municipal específica prevendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade pelo servidor público, remetendo aos parâmetros da legislação trabalhista e as normas expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e ainda, ser indubitável a Autora exercera as mesmas funções desde 2011 a 2016, em condição insalubre, notadamente ao realizar a coleta de lixo urbano, imperiosa é a manutenção da sentença, porquanto devido o adicional em seu grau máximo e, consequentemente, o pagamento da diferença entre o grau médio recebido.

À luz do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso, bem como CONHEÇO da remessa necessária para manter a sentença devolvida.

Tal qual o fez o Juízo
a quo
, considerando o trato ilíquido da sentença, os honorários advocatícios recursais também deverão ser fixados após a liquidação do julgado.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (
DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim,
considerando o trato ilíquido da sentença, os honorários advocatícios recursais também deverão ser fixados após a liquidação do julgado.