Tribunal: TJES
Processo: 5015079-32.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-03-14

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA DE NATUREZA CONFISCATÓRIO.
S
UPERIOR
A 100%.
NATUREZA CONFISCATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
.
1.
A Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco,
ou seja,
para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de
que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
2.
Não obstante o Pretório Excelso tenha atribuído repercussão geral ao tema que versa sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. Entretanto, não há tese fixada, tampouco determinação de sobrestamento.
3.

Além disso, e apenas por argumentar, ainda que se considerasse a possibilidade de aplicação da multa qualificada, ou seja, decorrente de fraude ou conluio praticado pelo contribuinte, em patamar superior a 100% do tributo, entendo que tal conduta não se viu devidamente demonstrada nos autos.
4.

Por fim,
não desconheço a existência do Recurso Extraordinário nº 640.452/RO com repercussão geral reconhecida (Tema nº 487) para definir o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória, entretanto, vê-se tratar das hipóteses em que a operação não gerou crédito tributário, não sendo o caso dos autos, em que foi apurado o valor da exação devida.
5.
Ademais, o tema ainda se encontra pendente de julgamento, prevalecendo, em meu sentir, o entendimento de limitação sobre o valor do tributo devido já externado tantas outras vezes.
6.
Recurso conhecido e provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015079-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: COMERCIAL DE MOVEIS MONTEIRO LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA DE NATUREZA CONFISCATÓRIO.
S
UPERIOR
A 100%.
NATUREZA CONFISCATÓRIA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE
.
1.
A Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco,
ou seja,
para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
.
O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de
que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
2.
Não obstante o Pretório Excelso tenha atribuído repercussão geral ao tema que versa sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. Entretanto, não há tese fixada, tampouco determinação de sobrestamento.
3.

Além disso, e apenas por argumentar, ainda que se considerasse a possibilidade de aplicação da multa qualificada, ou seja, decorrente de fraude ou conluio praticado pelo contribuinte, em patamar superior a 100% do tributo, entendo que tal conduta não se viu devidamente demonstrada nos autos.
4.

Por fim,
não desconheço a existência do Recurso Extraordinário nº 640.452/RO com repercussão geral reconhecida (Tema nº 487) para definir o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória, entretanto, vê-se tratar das hipóteses em que a operação não gerou crédito tributário, não sendo o caso dos autos, em que foi apurado o valor da exação devida.
5.
Ademais, o tema ainda se encontra pendente de julgamento, prevalecendo, em meu sentir, o entendimento de limitação sobre o valor do tributo devido já externado tantas outras vezes.
6.
Recurso conhecido e provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5015079-32.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: COMERCIAL DE MOVEIS MONTEIRO LTDA

Advogado do(a) CUSTOS LEGIS: RICARDO FERREIRA DA SILVA - ES5389-A

V
OTO

Conforme relatoriado, Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão proferida pelo juízo da
5
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que nos autos de ação anulatória, em sede de antecipação de tutela, suspendeu a exigibilidade das multa imposta no Autos de Infração nº Auto de Infração nº 2.081.680-7 - CDA nº 07529/2016.

Pois bem.

Vê-se que na origem o Agravado ajuizou Ação Anulatória com propósito de ver reconhecida a nulidade do Auto de Infração nº 2.081.680-7 - CDA nº 07529/2016, decorrentes de supostas diferenças constatadas a partir do cruzamento das entre os valores obtidos com vendas pelas operadoras de cartão de crédito e débito.

Embasa sua pretensão em duas alegadas ilegalidades: i) aplicação de multa isolada no percentual de
200
% (
duzentos
por cento) do valor do imposto, em caráter confiscatório da multa aplicada; ii)
nulidade na forma de obtenção dos dados sem o conhecimento prévio do contribuinte

Em análise do pedido liminar o magistrado da instância primeva deferiu o requerimento
para suspender a exigibilidade do crédito tributário lavrado através do auto de infração em questão,
a qual foi suspensa em parte quando do exame liminar por este relator, limitando em 100%
do valor do tributo
.

Assim,

o ponto nodal do presente recurso

cinge-se em verificar
se presente n
atureza confiscatória da multa
aplicada em valor superior ao do tributo devido.

A Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV, estabelece ser vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco,
ou seja,
para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
.
1

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a referida norma, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de
que
a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição.
2

No mesmo caminho acompanha
a
jurisprudência

deste
e.
TJES
,

vejamos
:

O Excelso Supremo Tribunal Federal possui orientação jurisprudencial consolidada no sentido de que a multa punitiva assumirá natureza confiscatória quanto ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180249922, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

“
Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário. 2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019)

Não obstante o Pretório Excelso tenha atribuído repercussão geral ao tema que versa sobre a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido.
3
Entretanto, não há tese fixada, tampouco determinação de sobrestamento.

A
lém disso, e apenas por argumentar, ainda que se considerasse a possibilidade de aplicação da multa qualificada, ou seja, decorrente de fraude ou conluio praticado pelo contribuinte, em patamar superior a 100% do tributo, entendo que tal conduta não se viu devidamente demonstrada nos autos.

Por fim,
não desconheço a existência do Recurso Extraordinário nº 640.452/RO com repercussão geral reconhecida (Tema nº 487) para definir o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória, entretanto, vê-se tratar das hipóteses em que a operação não gerou crédito tributário, não sendo o caso dos autos, em que foi apurado o valor da exação devida.

Ademais, o tema ainda se encontra pendente de julgamento, prevalecendo, em meu sentir, o entendimento de limitação sobre o valor do tributo devido já externado tantas outras vezes, dos quais cito o seguinte precedente:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – CARÁTER SUPOSTAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE CONFISCATORIEDADE DO TRIBUTO – CLÁUSULA VEDATÓRIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO MATERIAL AO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E QUE TAMBÉM SE ESTENDE ÀS MULTAS DE NATUREZA FISCAL – PRECEDENTES – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA –
PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO
– “QUANTUM” DA MULTA TRIBUTÁRIA QUE ULTRAPASSA, NO CASO, O VALOR DO DÉBITO PRINCIPAL – EFEITO CONFISCATÓRIO CONFIGURADO
– OFENSA ÀS CLÁUSULAS CONSTITUCIONAIS QUE IMPÕEM AO PODER PÚBLICO O DEVER DE PROTEÇÃO À PROPRIEDADE PRIVADA, DE RESPEITO À LIBERDADE ECONÔMICA E PROFISSIONAL E DE OBSERVÂNCIA DO CRITÉRIO DA RAZOABILIDADE – AGRAVO IMPROVIDO. (RE 754554 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 27-11-2013 PUBLIC 28-11-2013)

Outrossim, já se pronunciou a Colenda Primeira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, consignando que,
“enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo”
(TJES, Apelação Cível n.º 0015815-05.2019.8.08.0024, Rel. Desembargadora MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 12.07.2023).

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele

DOU

PARCIAL
PROVIMENTO
,
para que a suspensão da exigibilidade do tributo recai tão somente quanto ao
valor que superar
o
percentual de 100/%

(cem por cento) do valor do tributo.

É como voto.

1
(RE 582.461, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-5-2011, Plenário, DJE de 18-8-2011, com repercussão geral.)

2
(RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

3
Tema: 1195 - Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido.
(RE 1335293 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 22-02-2022 PUBLIC 23-02-2022)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 12/03/2024:

Acompanho o E. Desembargador Relator.