Tribunal: TJES
Processo: 0000070-40.2020.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos; Execução Contratual
Data de julgamento: 2024-09-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PROTOCOLO DA APELAÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO EM VEZ DOS EMBARGOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DISCUSSÃO ACERCA DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de Não Conhecimento do Recurso.
Embora a reiterada jurisprudência do STJ no sentido de que constituir erro grosseiro o protocolo de recurso em diversos;
in casu,
a sentença proferida foi aproveitada em ambos os processos,
de modo que
o recurso interposto ataca os fundamentos do
decisum
objurgado,
possibilitando seu conhecimento.
Preliminar rejeitada
.

2.
Mérito.
Para execução do contrato administrativo, aliado às notas fiscais, necessária a comprovação da prestação de serviços pelo contratado, sob pena de extinção da demanda executiva.

3
.

Hipótese dos autos no qual o executado alega a inexistência de prestação de serviço, bem como acordo para quitação das dívidas, tornando-se necessária dilação probatória não admitida na ação de execução.

4
.
Sendo
necessária a apuração dos fatos que envolvem a relação contratual estabelecida entre as partes, tendo em vista a alegação de inexecução das obrigações assumidas pelo contratado, não há que se falar em certeza, liquidez e exigibilidade do contrato administrativo, apto a permitir o prosseguimento da ação de execução.

5
.

Recurso conhecido
des
provido.
Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-40.2020.8.08.0059

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LINK CARD ADMINISTRADORA DE BENEFICIOS EIRELI - EPP

APELADO: MUNICIPIO DE FUNDAO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. PROTOCOLO DA APELAÇÃO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO EM VEZ DOS EMBARGOS. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. DISCUSSÃO ACERCA DA INEXECUÇÃO DAS OBRIGAÇÕES ASSUMIDAS PELO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE. EXECUÇÃO EXTINTA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Preliminar de Não Conhecimento do Recurso.
Embora a reiterada jurisprudência do STJ no sentido de que constituir erro grosseiro o protocolo de recurso em diversos;
in casu,
a sentença proferida foi aproveitada em ambos os processos,
de modo que
o recurso interposto ataca os fundamentos do
decisum
objurgado,
possibilitando seu conhecimento.
Preliminar rejeitada
.

2.
Mérito.
Para execução do contrato administrativo, aliado às notas fiscais, necessária a comprovação da prestação de serviços pelo contratado, sob pena de extinção da demanda executiva.

3
.

Hipótese dos autos no qual o executado alega a inexistência de prestação de serviço, bem como acordo para quitação das dívidas, tornando-se necessária dilação probatória não admitida na ação de execução.

4
.
Sendo
necessária a apuração dos fatos que envolvem a relação contratual estabelecida entre as partes, tendo em vista a alegação de inexecução das obrigações assumidas pelo contratado, não há que se falar em certeza, liquidez e exigibilidade do contrato administrativo, apto a permitir o prosseguimento da ação de execução.

5
.
Recurso conhecido desprovido. Honorários recursais fixados em 2% (dois por cento).

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, a unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada em contrarrazões, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELA
ÇÃO CÍVEL Nº
0000070-40.2020.8.08.0059

APELANTE:

LINK CARD ADMINISTRADORA DE BENEFÍCIOS EIRELI - EPP

APELAD
O
:
MUNICÍPIO DE FUNDÃO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

V O T O

Eminentes Pares, a controvérsia cinge-se à análise da juridicidade da sentença que
acolheu os embargos a execução e julgou extinta a execução,
nos termos do artigo 783 c/c 485, VI, do CPC, vez que incabível a conversão em ação de cobrança, após a citação e oposição de embargos; além de condenar a exequente, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios à razão de 10% sobre o valor atualizado da causa.

DA PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES

Defende o apelado o não conhecimento do recurso de apelação, vez que protocolado na ação de execução em vez dos embargos
a execução; outrossim, que a pretensão de prosseguimento da ação executiva é contraditória, na medida em que o recorrente pugnou pela conversão da mesma em ação de cobrança
.

Pois bem
. Nos termos do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, “
Esta Corte tem reiteradamente entendido que o protocolo de recurso em autos de demanda diversa daquela em que o recorrente efetivamente figurava como parte configura erro grosseiro, de modo que a sua juntada aos autos corretos, quando já expirado o prazo do recurso, não tem o condão de afastar a sua intempestividade. Precedentes
.”. (AgInt no RMS 51.570/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 18/02/2022).

Contudo, no caso dos autos observo que a sentença proferida pelo d. Juízo foi aproveitada em ambos os processos,
ao passo que
o recurso interposto ataca os fundamentos do
decisum
objurgado.

Outrossim, embora o recorrente tenha expressamente
requerido a
conversão da ação executiva em ação de cobrança, na sentença
proferida
o Magistrado apreciou tanto os fundamentos pelos quais entendeu a ausência de requisitos para prosseguimento da ação executiva, bem como a impossibilidade de conversão em ação de cobrança.

Logo, entendo pela inexistência de vícios aptos a ensejar o não conhecimento do recurso, razão pela qual
rejeito a preliminar
suscitada.

É como voto.

MÉRITO

O
caso dos autos diz respeito a analisar se o contrato administrativo e as notas fiscais, têm o condão de instruir ação de execução.

Em breve síntese, tem-se que as partes firmaram contrato de prestação de serviços
nº 067/2017, cujo objeto consistia na “
(...) contratação de empresa especializada para o gerenciamento das transações comerciais geradas em empresas credenciadas pela contratada para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva, compreendendo, também, orçamento dos materiais e dos serviços especializados de manutenção, com a finalidade de atender a frota de veículos da Prefeitura Municipal de Fundão e suas respectivas Secretarias. Todas as transações deverão ocorrer na forma de crédito em cartão magnético individualizado por veículo, por meio de implantação e operação de sistema informatizado via web, próprio da contratada.”

Com isso, alega a recorrente que pende de pagamento das notas fiscais, na ordem de R$ 515.045,57 (quinhentos e quinze mil, quarenta e cinco reais, e cinquenta e sete centavos), em valores atualizados, razão pela qual ajuizou a execução, instruída com o contrato administrativo e notas fiscais.

Não se pode olvidar que
o
contrato administrativo – que se regula pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado (art. 54 da Lei 8.666/1993 e artigo 89 da Lei 14.133/2021) – é firmado entre a Administração Pública e o particular visando uma atividade que represente um interesse público. Recai sobre o contratado o ônus de

comprovar a prestação do serviço, decorrendo, daí, a obrigação do Poder Público pagá-lo, na forma pactuada, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 844 do C
ód.
C
ivil
).

Lado outro,
nos
termos de
acordo de parcelamento datado de abril/2019, às fls. 49/52 (pág. 96/102) dos embargos a execução nº 0000738-11.2020.8.08.0059, a ora recorrente acordou o recebimento de R$ 147.493,70 (cento e quarenta e sete mil, quatrocentos e noventa e três reais, e setenta centavos), em 8 (oito) parcelas de R$ 18.436,72 (dezoito mil, quatrocentos e trinta e seis reais, e setenta e dois centavos).
Com renúncia a qualquer contestação ao valor da dívida pactuada, na forma do item III do acordo.

Ademais, o Município apelado alega a inexistência da prestação de serviços, vez que para recebimento de eventuais valores devido, basta
va
a exequente, nos termos do contrato
fls. 20/41 (pág. 39/81 do vol. 01)
, apresentasse os comprovantes de realização dos serviços,
vejamos:

Item 3.3 – o pagamento advindo do objeto da contratação será proveniente dos recursos dos órgãos contratantes e será efetuado em até 30 dias contados da data da apresentação da
nota fiscal/fatura devidamente atestada pelo gestor da contratação, mediante crédito em conta corrente em nome da contratada.

Item 8.15 constante da cláusula oitava (essa denominada de RESPONSABILIDADE DA CONTRATADA), - enviar juntamente com a nota fiscal,
relatório das transações efetuadas pela rede credenciada, constando demonstr
ativo de compras, discriminação do valor de peças adquiridas, serviços prestados, descontos praticados, taxa de administração, bem como comprovação de sua regularidade fiscal e trabalhista.

Item 12.3, constante da cláusula décima segunda (essa denominada DA FISCALIZAÇÃO) – a execução dos serviços será acompanhado por um representante da Administração designado para o acompanhamento e a fiscalização da sua execução e o seu prazo,
recebendo e certificando a nota fiscal/fatura do serviço correspondente
, ficando a contratada responsável por todo e qualquer dano ao patrimônio da Prefeitura Municipal de Fundão ES ou a terceiros, decorrente do não cumprimento das observações constantes neste instrumento.

Salienta-se que
este Egrégio Sodalício
já asseverou no sentido de que
a
nota fiscal, por si só, em razão de ser
emitido unilateralmente pela
parte não seria meio de prova hábil a fim de
comprovar
a prestação de serviço ou a compra de mercadorias
,
senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA. NOTA FISCAL SEM ASSINATURA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO PELA RECORRENTE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
Analisando os autos, verifica-se que a nota fiscal, emitida pela recorrente (fl. 13) - único documento hábil constante nos autos que poderia comprovar a compra de mercadorias e os serviços prestados, encontra-se sem assinatura. Nessa toada, impõe-se que tal documento emitido unilateralmente pela empresa apelante não está apto a comprovar o alegado pelo recorrente.
2. A prova testemunhal produzida através da oitiva do Sr. Fabio Ricardo Geremias (fl. 128) também não possui lastro probatório suficiente a corroborar a tese do recorrente, haja vista que a testemunha é preposto da empresa recorrente (fl. 129). Sendo assim, está claro que o mesmo possui interesse na demanda, uma vez que é seu funcionário. 3. Meras alegações em um processo não podem ser utilizadas como fundamentos para se decidir de quem é o direito, uma vez que é por meio da prova que o magistrado formará sua convicção na busca da verdade processual.
Na hipótese em exame, o autor apelante não conseguiu comprovar o fato constitutivo de seu direito.
4. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação, 017100004229, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2015, Data da Publicação no Diário: 06/11/2015)

Logo, observo que não há obrigação certa, líquida e exigível, apta a subsidiar a ação executiva;
vez que reside a controvérsia acerca da prestação do serviço e a quitação de eventuais valores remanescentes a partir de acordo de parcelamento.

D
e igual modo, conforme bem decidiu o d. Juízo Singular, não se mostra possível a conversão da pretensão executiva em cobrança, na forma do artigo 329, I e II, do CPC.

Por fim,
c
om relação aos
honorários advocatícios
, sabe-se que o
Código de Processo Civil (CPC) adotou como regra
o princípio da sucumbência, segundo o qual a parte vencida na demanda deve ser responsabilizada pelo pagamento das custas e honorários.
Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas (artigo 86 do CPC ).
1

M
as no caso dos autos, a recorrente foi a única sucumbente no objeto da demanda, razão pela qual deve arcar com as custas e despesas processuais na íntegra.

Diante do exposto,
rejeito a preliminar
de não conhecimento suscitada em contrarrazões,

conheço do recurso
e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,

mantendo a r. sentença tal como proferida.

Majoro os honorários sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), nos termos do artigo 85, §11, do CPC

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
STJ - AgInt no AREsp: 1785126 MA 2020/0290187-4, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 29/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2021

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto da douta relatoria. Este é o voto.