Tribunal: TJES
Processo: 0001138-58.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. PENA REDIMENSIONADA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
N
ão há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância se não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização.

2.
Registro que deve-se levar em consideração o fato de o Apelante praticar, reiteradamente, crimes contra o patrimônio (fls. 40), não se podendo considerar inexpressiva a conduta do réu.

3. Afastada à circunstância relativa a culpabilidade, uma vez que utilizado elementos genéricos para desvalorá-la.

4.
Considerando que o réu é reincidente, seus antecedentes devem ser considerados de forma a exasperar a pena-base. Entretanto, utilizar, novamente seus antecedentes para desvalorar a sua personalidade é incorrer em
bis in idem
, de forma que afastada tal circunstância.

5.
Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em “obtenção de lucro fácil” é circunstância elementar do crime de furto, não justificando, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. Portanto, afastada tal circunstância.

6.
Afastada à circunstância relativa às circunstâncias do crime, uma vez que não há prova nos autos de que o Apelante é pessoa desconhecida no local onde praticou o crime.

7.
Afastada também às circunstâncias de consequências do crime, uma vez que não são exorbitantes, já que o prejuízo financeiro é esperado pelo tipo penal.

8.
Pena redimensionada para 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, diante da reincidência do réu, além do pagamento de 85 (oitenta e cinco) dias-multa.

9.
Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

10
. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001138-58.2021.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DOS SANTOS BRUM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. PENA REDIMENSIONADA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
N
ão há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância se não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização.

2.
Registro que deve-se levar em consideração o fato de o Apelante praticar, reiteradamente, crimes contra o patrimônio (fls. 40), não se podendo considerar inexpressiva a conduta do réu.

3. Afastada à circunstância relativa a culpabilidade, uma vez que utilizado elementos genéricos para desvalorá-la.

4.
Considerando que o réu é reincidente, seus antecedentes devem ser considerados de forma a exasperar a pena-base. Entretanto, utilizar, novamente seus antecedentes para desvalorar a sua personalidade é incorrer em
bis in idem
, de forma que afastada tal circunstância.

5.
Em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em “obtenção de lucro fácil” é circunstância elementar do crime de furto, não justificando, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria. Portanto, afastada tal circunstância.

6.
Afastada à circunstância relativa às circunstâncias do crime, uma vez que não há prova nos autos de que o Apelante é pessoa desconhecida no local onde praticou o crime.

7.
Afastada também às circunstâncias de consequências do crime, uma vez que não são exorbitantes, já que o prejuízo financeiro é esperado pelo tipo penal.

8.
Pena redimensionada para 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, diante da reincidência do réu, além do pagamento de 85 (oitenta e cinco) dias-multa.

9.
Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

10
. Recurso parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0001138-58.2021.8.08.0069

APELANTE: LEANDRO DOS SANTOS BRUM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: FABRICIA BRANDAO SILVA FERNANDES - ES25046-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO – PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer o direito do acusado de apelar em liberdade.

Em que pese o louvável esforço da defesa, registro que o c. STJ tem reiteradamente decidido que, tendo o réu respondido todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória.

Ressalto ainda que, estando o processo em fase de julgamento, inviável a análise do pedido liminar.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LEANDRO DOS SANTOS BRUM
em face da Sentença de fls.
78
/
82
proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Criminal
da Comarca de Marataízes
/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o Apelante como incurso no art. 155, §1º e §4º, inc. I do Código Penal. Estabeleceu a pena definitiva de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2º, alínea “a” do Código Penal, além do pagamento de 160 (cento e sessenta) dias-multa.

R
ecurso interposto as fls. 102 e razões recursais apresentadas as fls. 103/112, pretendendo-se, liminarmente: o direito de recorrer em liberdade. No mérito:
(i)

a absolvição do crime de furto, ante a aplicação do princípio da insignificância;
(ii)
a aplicação da pena no mínimo legal;
(ii
i
)
a gratuidade de justiça com isenção de dias-multa e custas processuais, por se tratar de hipossuficiente;
(i
v
)
a decretação de honorários advocatícios.

Contrarrazões apresentadas as fls. 113/117 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID nº 6696700).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 13 de julho de 202
1
, por volta das 04h50min, na Av. Rubens Rangel, Cidade Nova, no município de Marataízes, Leandro dos Santos Brum, de forma consciente, subtraiu, para si, durante o repouso noturno, 02 (dois) carrinhos de mão, 01 (uma) extensão de energia, 01 (uma) garrafa térmica, 01 (uma) talhadeira, 01 (um) martelo, 01 (um) rolo de arame, 01 (uma) marreta, 02 (duas) pás, 03 (três) colheres de pedreiro, 01 (uma) turquesa, 01 (um) enxadão, 01 (uma) Chave Phillips e 01 (uma) enxada, pertencentes à vítima Maycon Pereira de Lima.

O crime mencionado foi cometido mediante rompimento de obstáculo à subtração dos objetos acima indicados, uma vez que Leandro arrombou o cadeado para adentrar na obra que é toda fechada de madeirite.

Pois bem.

Primeiramente, a d. Defesa requer a absolvição do crime de furto, ante a aplicação do princípio da insignificância.

P
ara reconhecimento da insignificância da conduta é obrigatória a presença de requisitos definidos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, quais sejam:
a)
mínima ofensividade da conduta;
b)
nenhuma periculosidade social da ação;
c)
reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e
d)
inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A propósito:

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. BEM FURTADO AVALIADO EM R$ 36,00. HABITUALIDADE DELITIVA. REINCIDENTE ESPECÍFICO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Sedimentou-se a orientação jurisprudencial no sentido de que a incidência do princípio da insignificância pressupõe a concomitância de quatro vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

2. Ressalvada compreensão diversa, restituído o bem e ainda inexpressivo o valor da res furtiva, R$ 36,00, correspondente a aproximadamente a 3,6% do salário-mínimo vigente à época, a habitualidade delitiva do paciente, caracterizada pela reincidência específica é suficiente para afastar a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes.

3. Habeas Corpus denegado. (STJ – HC 569.380/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020)

Assim, não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância se não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização.

Registro que deve-se levar em consideração o fato de o Apelante praticar, reiteradamente, crimes contra o patrimônio (fls. 40), não se podendo considerar inexpressiva a conduta do réu.

A Corte Superior pacificou entendimento no sentido de que a insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração delitiva. Vejamos:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA QUE OBSTA O RECONHECIMENTO DA BAGATELA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso, resta clara a contumácia delitiva do réu, em especial crimes patrimoniais, o que demonstra seu desprezo sistemático pelo cumprimento do ordenamento jurídico.

2. Mister se faz considerar a inviabilidade do reconhecimento da atipicidade material por não se restarem demonstradas as exigidas mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação.

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a reiteração delitiva afasta a incidência do princípio da insignificância. Precedentes.

4. Agravo desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.247/MT, Rel. Ministro. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/03/2023, DJe de 13/3/2023)

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REITERAÇÃO DELITIVA. NÃO CABIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI 13.964/2019. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE.

1. A reiteração delitiva afasta a incidência do princípio da insignificância, consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, segundo o qual, “apesar de não configurar reincidência, a existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos ficais, é suficiente para caracterizar a habitualidade delitiva e, consequentemente, afastar a incidência do princípio da insignificância” (AgRg no REsp 1907574/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021)

(...)

3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.979.935/SP, relator Ministro

Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma STJ,julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Com efeito, a lei penal não deve ser invocada para atuar em hipóteses desprovidas de significação social, razão pela qual os princípios da insignificância e da intervenção mínima surgem para atuar como instrumentos de interpretação restrita do tipo penal. Entretanto, a ideia não pode ser aceita sem restrições, sob pena de o Estado dar margem a situações de perigo, na medida em que qualquer cidadão poderia se valer de tal princípio para justificar a prática de pequenos delitos, incentivando condutas que atentem contra a ordem social.

Portanto, não se revela possível reconhecer a atipicidade material da conduta, ante o alto grau de reprovabilidade da conduta. Assim, inviável a absolvição do apelante pela aplicação do princípio da insignificância.

Ultrapassada esta questão, a d. Defesa pugna pel
a aplicação da pena no mínimo legal.

Na primeira fase, o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“
A
culpabilidade
do réu restou evidenciada, eis que a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade; seus
antecedentes
são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n° 0011629-27.2009.8.08.0011, conforme certidão de fl. 40; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor; sua
personalidade
, é voltada para a vida delituosa, eis que responde a vários processos criminais, tendo sido condenado em 12 (doze) ações penais, conforme certidão de fl. 40; os
motivos
do crime são desfavoráveis, se constituindo pelo desejo de obtenção de lucro fácil; as
circunstâncias
são desfavoráveis, demonstrando a ousadia do acusado, eis que praticou o delito em cidade para onde havia se mudado recentemente para facilitar a prática do crime por ser pessoa desconhecida no local; as
consequências
extrapenais foram graves, eis que o prejuízo suportado pela vítima foi de R$ 700,00 (setecentos reais), visto que somente parte dos produtos furtados foram restituídos, conforme conjunto probatório; o comportamento da vítima não contribuiu para a empreitada criminosa, não havendo prova em contrário”.

Primeiramente,
afasto à circunstância relativa a culpabilidade
, uma vez que utilizado elementos genéricos para desvalorá-la.

Nesse sentido, cito:
“A fundamentação genérica e dissociada do caso concreto ("culpabilidade reprovável") não autoriza a manutenção da culpabilidade como desfavorável ao agente”.
(STJ - HC: 233133 ES 2012/0027241-8, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 22/10/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/11/2013)

De fato, considerando que o réu é reincidente, seus antecedentes devem ser considerados de forma a exasperar a pena-base. Entretanto, utilizar, novamente seus antecedentes para desvalorar a sua personalidade é incorrer em
bis in idem
,
de forma que afasto tal circunstância
.
A respeito disso, cito
entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1077:

Tema Repetitivo 1077. Condenações criminais transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou conduta social do agente.

De forma semelhante, e
m relação aos motivos do crime, o argumento consistente em “obtenção de lucro fácil” é circunstância elementar do crime de furto, não justificando, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria.
Portanto, afasto tal circunstância.

De igual forma,
afasto à circunstância relativa às circunstâncias do crime
, uma vez que não há prova nos autos de que o Apelante é pessoa desconhecida no local onde praticou o
deito
.

Por fim,
também
não subsiste a desvaloração das
consequências do crime
, uma vez que
o prejuízo
não
se mostra
exorbitante,
e
que
certo
prejuízo financeiro é esperado pelo tipo penal. Nesse sentido, cito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
I - A análise das consequências do crime envolve a verificação da intensidade da lesão causada pela conduta. Se anormal, além do que ordinariamente prevê o próprio tipo penal, essa circunstância judicial deve ser valorada negativamente. Caso contrário, como na espécie, não pode lastrear a majoração da pena-base.
Precedentes: AgRg no REsp n. 1.657.845/ES, Quinta Turma, de minha lavra, DJe de 12/6/2017; AgRg no AREsp n. 1.627.729/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 23/2/2017. (STJ - AgRg no AREsp: 890226 SE 2016/0102696-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 21/09/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017)

Portanto, mantida apenas à circunstância relativa aos antecedentes criminais.

Em relação ao quantum de aumento da pena-base por cada circunstância judicial desfavorável, importante observar que de acordo com a jurisprudência do Colendo STJ,
“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

In casu
, considerando que a diferença entre a pena mínima e máxima para o crime de furto qualificado é de 06 (seis) anos, a média de desvaloração de cada circunstância deve ser de 09 (nove) meses, diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido que varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão. Assim, atendendo ao princípio da proporcionalidade,
entendo que a sentença deve ser reformada para se fixar a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão
e 45 (quarenta e cinco) dias-multa
.

Na segunda fase da dosimetria, presente a agravante da reincidência, em razão da condenação com trânsito em julgado nos autos nº 0005304-02.2010.8.08.0011, razão pela qual agravo a pena em 1/6 (um sexto), de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios,
fixando a pena em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias
e 65 (sessenta e cinco) dias-multa
.

Destaco que não se trata de
bis in idem
, considerando que o réu é multirreincidente e que diferentes condenações com trânsito em julgado foram consideradas na primeira e na segunda fase da dosimetria da pena.

Não há atenuantes.

Na terceira fase da dosimetria, presente a causa de aumento de pena previsto no art. 155, §1º (furto praticado em repouso noturno) do Código Penal, razão pela qual aumento a pena em 1/3 (um terço),
devendo ser fixada em 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão
e 85 (oitenta e cinco) dias-multa
.

Portanto,
fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, diante da reincidência do réu,
de acordo com o art. 33, §2º, b, CP,
além do pagamento de
85 (oitenta e cinco) dias-multa.

Pugna pela gratuidade de justiça com isenção de dias-multa e custas processuais, por se tratar de réu hipossuficiente.

Em relação a pena de multa, entendo que está fixada em total consonância com a pena corpórea aplicada.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com isenção do pagamento das custas e despesas processuais, nos termos do arts. 3, inc. I a III e art. 12, ambos da Lei nº 1.060/50, este deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo. (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena do Apelante.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor da advogada dativa Dra. Fabrícia Brandão Silva Fernandes (OAB nº 25.046/ES).

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pela Advogada, reputo coerente e proporcional fixar os honorários recursais no valor de
R$ 8
8
0,00 (oitocentos
e oitenta
reais).

É como voto.

08

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