Tribunal: TJES
Processo: 5004939-96.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL E SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE PANDEMIA. PREVISÃO LEGAL (ART. 98, LEI COMPLEMENTAR N. 06/2002). REGULAMENTAÇÃO (DECRETO N. 11, DE 20 DE JANEIRO DE 2015). SENTENÇA MANTIDA.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, por se tratar de norma de eficácia limitada. Precedente: RE 169173.

2. - No caso, não se pode negar que a apelada trabalhou como técnica de enfermagem e que a pandemia ocorrida em razão da Covid-19, fato notório (art. 374, inciso I, do CPC), implicou na elevação do grau de insalubridade (artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015), de modo que para se desconstituir essa premissa fática o recorrente deveria ter demonstrado ao menos um fato impeditivo ou modificativo ou extintivo do direito da autora com força capaz de aquebrantar a premissa fixada no r.
decisum
recorrido, a exemplo daqueles previstos nos artigos 9º e 10, do Decreto n. 11/2015, mas não o fez, ou seja, não cumpriu com seu ônus probante (artigo 373, inciso II, do CPC).

3. - As alegações do recorrente não merecem guarida, porquanto o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo pelo trabalho desenvolvido pela apelada no cargo de técnica de enfermagem durante a pandemia (causada pelo Covid-19) encontra amparo legal no artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015.

4. - Recurso
des
provido.
Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004939-96.2021.8.08.0035

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

APELADO: JULIANA GARCIA BISPO PEREIRA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE VILA VELHA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍODO DE PANDEMIA. PREVISÃO LEGAL (ART. 98, LEI COMPLEMENTAR N. 06/2002). REGULAMENTAÇÃO (DECRETO N. 11, DE 20 DE JANEIRO DE 2015). SENTENÇA MANTIDA.

1. - O excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário, por se tratar de norma de eficácia limitada. Precedente: RE 169173.

2. - No caso, não se pode negar que a apelada trabalhou como técnica de enfermagem e que a pandemia ocorrida em razão da Covid-19, fato notório (art. 374, inciso I, do CPC), implicou na elevação do grau de insalubridade (artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015), de modo que para se desconstituir essa premissa fática o recorrente deveria ter demonstrado ao menos um fato impeditivo ou modificativo ou extintivo do direito da autora com força capaz de aquebrantar a premissa fixada no r.
decisum
recorrido, a exemplo daqueles previstos nos artigos 9º e 10, do Decreto n. 11/2015, mas não o fez, ou seja, não cumpriu com seu ônus probante (artigo 373, inciso II, do CPC).

3. - As alegações do recorrente não merecem guarida, porquanto o direito ao adicional de insalubridade em grau máximo pelo trabalho desenvolvido pela apelada no cargo de técnica de enfermagem durante a pandemia (causada pelo Covid-19) encontra amparo legal no artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015.

4. - Recurso
des
provido.
Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Em reexame necessário, manter a sentença.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N. 5004939-96.2021.8.08.0035.

APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

APELADA: JULIANA GARCIA BISPO PEREIRA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

O
Município de Vila Velha

interp
ôs

apelação
cível
em face da respeitável sentença
(id. 7272610 -
fls.
0
1-6
)
proferida pel
a meritíssima
Ju
í
z
a
de Direito da
Segund
a
Vara da
Fazenda Pública Municipal de Vila Velha,
Comarca d
a Capital
,
nos autos da "AÇÃO COM PEDIDO DE AJUSTE DO PERCENTUAL POR ATIVIDADE INSALUBRE E RESPECTIVOS REFLEXOS C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA", ajuizada
contra ele
por
Juliana Garcia Bispo Pereira
,

que
julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito autoral para CONDENAR o requerido Município de Vila Velha, a realizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a JULIANA GARCIA BISPO PEREIRA, com repercussão nas férias e 13
º
salário e demais verbas salariais sobre as quais refletem o presente adicional, observando-se o período estabelecido como lapso inicial a data de decretação da emergência de saúde do Brasil, até o fim de tal período excepcional, qual seja, 17.04.2022, também reconhecido em nível nacional” (id. 7272610 - fl. 06).

Nas razões recursais (id. 7272613 – fls. 01-8) o Município sustentou, em síntese, que: 1) “para a configuração da insalubridade em grau máximo, é necessária a comprovação de CONTATO PERMANENTE com pacientes em ISOLAMENTO por doenças infecto-contagiosas”; no caso “a recorrida NUNCA atuou em contato permanente com doenças infecto-contagiosas como a causada pelo Corona Vírus” (fl. 04); 2) “a recorrida é TECNICA DE ENFERMAGEM (ao contrário do alegado na inicial) e se encontra lotada em UNIDADE BÁSICA DE SAÚDE, e não em um Hospital. Assim, não possuía contato direto e permanente com pacientes diagnosticados com COVID, posto que, uma vez diagnosticada a doença, os pacientes eram transferidos para tratamento para unidades hospitalares para a competente internação, inclusive em Unidade de Terapia Intensiva (UTI) nos casos mais graves” (fl. 04); 3) “inexistindo Laudo Técnico ou Pericial não pode o Poder Público Municipal ser obrigado a despender quantia indevida, tendo em vista que não há, na legislação municipal de regência, qualquer previsão de alteração do grau de insalubridade decorrente de estado de calamidade pública em razão de pandemia, sendo que o grau a que cada servidor faz jus depende das condições específicas a que se encontra submetido” (fl. 07).

Pugnou pelo provimento do recurso e pela reforma da respeitável sentença, julgando-se improcedentes os pedidos deduzidos na petição inicial.

A matéria em debate diz respeito a majoração (transitória) de percentual (de 20% para 40%) no adicional de insalubridade de servidora pública civil ocupante de cargo de técnico de enfermagem durante o período de pandemia.

O
excelso
Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que é necessária regulamentação em lei municipal específica para a implementação do direito ao recebimento de adicional de insalubridade por servidores públicos civis municipais, contratados pelo regime estatutário. Vejamos:

SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

- O artigo 39, § 2º, da Constituição Federal apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.

Recurso extraordinário conhecido, mas não provido.

(RE 169173, Relator Ministro Moreira Alves, Primeira Turma, julgado em 10-05-1996, DJe 16-05-1997).

N
esse contexto, vale enfatizar que, ao cotejar as proposições apresentadas pelas partes,
a
MM. Ju
í
z
a
fundamentou
no sentido de que
o recorrente,
Município de
Vila Velha,
aduziu “que na seara administrativa a vantagem pecuniária é prevista no art. 98, da Lei Complementar n
º
. 006, o qual é regulamentado pelo Decreto n
º
. 11/2015, sendo que o ônus da prova compete à parte requerente, por força do que dispõe o art. 373, inciso I, do CPC/2015”
(id. 7272610 – fl. 03)
.

Outrossim, verificou que o Município
“não nega a majoração do adicional, mas faz referência ao Decreto no. 11/2015, o qual regulamentou a concessão do benefício (adicional de insalubridade), tendo disposto que o pagamento do referido adicional tem caráter transitório e apenas justifica o seu pagamento, enquanto perdurar a exposição (
propter laborem
), devendo observar o laudo técnico”
(id. 7272610 – fl. 3).

E
m outros termos, não se nega que há legislação municipal que concede
u

à
servidor
a

públic
a
apelad
a

o
mencionado adicional
de insalubridade (art. 98, da Lei Complementar n. 006)
e que este
“
é regulamentado pelo Decreto n
º
. 11/2015
”
.

Na hipótese, considerando o aspecto probatório ligado ao pleito de elevação de percentual ao grau máximo do adicional em questão, a MM. Juíza expendeu as seguintes premissas na respeitável sentença:

[...]

Registra-se, por oportuno, que a gratificação de serviço (propter laborem), a qual é o caso deste adicional, é aquela que a Administração Pública institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo.

No entanto, como se percebe da peça de resistência, o réu empurra para o autor a prova a ser produzida, por meio de laudo técnico. Ora, a própria norma estabelece que os adicionais serão autorizados de acordo com os laudos técnicos, aprovados pelo Serviço de Medicina do Trabalho do Município de Vila Velha, em flagrante evidência de que compete ao ente público, no caso o Município, a elaboração do referido laudo.

No caso vertente, tendo em vista a pandemia, ocorrida em razão da Covid-19, era imperioso que o Município elaborasse laudo, quanto antes, para estabelecer as áreas, que deveriam abarcar as pessoas que estavam em contato direto, com os pacientes, que adentravam às unidades de saúde municipal.

Entretanto, o município manteve-se em completa inação em relação à elaboração deste laudo técnico.

A notoriedade do contexto da pandemia da Covid-19, sendo que os agentes biológicos não são medidos quantitativamente, não havendo necessidade de medição dos níveis de tolerância para os trabalhadores da área de saúde, que ganham ou ganhavam adicional de 20%, durante o período de duração da pandemia, permitindo reconhecer condições de trabalho em grau máximo (40%).

A própria NR 15, além de estabelecer quais são os agentes insalubres, descreve os seus respectivos graus de insalubridade, estando no grau máximo aqueles que mantém contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, estando o autor inserido/abarcado nesta hipótese, posto que sequer foi rebatida a alegação do trabalho com pacientes portadores da Covid-19 (portanto, fato incontroverso).

Evidentemente com a pandemia ocorreu o aumento do risco à saúde, ao qual estava exposto o autor, sendo certo que a Covid-19, é uma doença infeciosa e transmissível pelo ar, aumentando consideravelmente o risco de contaminação no ambiente laboral, muito superior a outras patologias infectocontagiosas conhecidas pela medicina.

Sendo assim, merece acolhimento o pleito autoral, quanto à necessidade de majoração do percentual do adicional de insalubridade, devendo ser observado o grau máximo (40%).

Entretanto, considerando que o referido adicional é transitório, convém assentar que este deve ser pago a partir do reconhecimento da pandemia da Covid-19 no Brasil, devendo retornar ao patamar anterior a partir do dia 17/04/2022, tendo em vista o pronunciamento do Senhor Ministro da Saúde, o qual reconheceu o fim da emergência de saúde pública, em decorrência da referida pandemia.

[...]

Nesse prisma, parece-me que as proposições recursais não são capazes de ilidir a fundamentação da r. sentença, mormente a de que: 1) “a própria norma estabelece que os adicionais serão autorizados de acordo com os laudos técnicos, aprovados pelo Serviço de Medicina do Trabalho do Município de Vila Velha, em flagrante evidência de que compete ao ente público, no caso o Município, a elaboração do referido laudo”; e 2) “a própria NR 15, além de estabelecer quais são os agentes insalubres, descreve os seus respectivos graus de insalubridade, estando no grau máximo aqueles que mantém contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas,
estando o autor inserido/abarcado nesta hipótese, posto que sequer foi rebatida a alegação do trabalho com pacientes portadores da Covid-19 (portanto, fato incontroverso
)
1
”.

Não se pode negar que a apelada trabalhou como técnica de enfermagem e que a pandemia ocorrida em razão da Covid-19 (fato notório - art. 374, inciso I, do CPC), implicou na elevação do grau de insalubridade, de modo que para se desconstituir essa premissa fática o recorrente deveria ter demonstrado algum fato impeditivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora com força capaz de aquebrantar a premissa fixada no r.
decisum
recorrido, a exemplo daqueles previstos nos artigos 9º e 10
2
, do Decreto n. 11/2015. Mas não o fez, ou seja, não cumpriu com seu ônus probante (artigo 373, inciso II, do CPC).

No mais, o posicionamento da respeitável sentença se harmoniza com a jurisprudência, como subsegue:

SERVIDOR MUNICIPAL AUXILIAR DE ENFERMAGEM. BAURU. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
Elevação do grau médio para o grau máximo. Limitação temporal. Período da pandemia do Coronavírus
.
3
Possibilidade:. Não infirmado laudo pericial que comprova que somente no período pandêmico a autora ficou exposta a condições insalubres em grau máximo (40%), indevido pagamento desde o início do exercício de suas funções. (TJSP; AC 1014302-66.2021.8.26.0071; Ac. 17561001; Bauru; Décima Câmara de Direito Público; Relª Desª Teresa Ramos Marques; Julg. 08/02/2024; DJESP 15/02/2024; Pág. 1998)

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RIO CLARO. ENFERMEIRA. LCM Nº 126/03, ART. 1º. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. NR-15, ANEXO 14. 1.
Adicional de insalubridade. A LCM nº 17/07 de 16-2-2007 prevê o pagamento do adicional de insalubridade diante da exposição do servidor a agentes nocivos à saúde. O cargo da autora, enfermeira
, em Unidade de Pronto Atendimento, foi enquadrado em grau médio, mas implicou em contato esporádico com paciente com doenças infectocontagiosas.
A insalubridade maior ocorreu apenas durante o período de calamidade de saúde pública causada pelo Covid-19, enquadrando-se nas situações previstas no Anexo 14 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego em grau máximo
. 2. Termo inicial. O adicional deve ser pago desde todo o período da pandemia, como posto na sentença, como reconhecido pelo Órgão Especial na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0080853-74.2015.8.26.0000, Órgão Especial, 3-2-2016, Rel. Salles Rossi, V.u, que reconheceu a natureza apenas declaratória do laudo pericial, razão pela qual é possível a condenação do Município aos valores anteriores ao ajuizamento da presente ação. [...]. Procedência. Recursos oficial e do Município providos em parte para restringir o pagamento no grau máximo ao período pandêmico e reduzir a verba honorária. (TJSP; AC 1002709-81.2021.8.26.0510; Ac. 17540734; Rio Claro; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Torres de Carvalho; Julg. 01/02/2024; DJESP 07/02/2024; Pág. 2012)

Diante de tais considerações, tenho que as alegações do recorrente não merecem guarida, porquanto o direito à insalubridade em grau máximo pelo trabalho desenvolvido pela apelada no cargo de técnica de enfermagem durante a pandemia (causada pelo Covid-19) encontra amparo legal no artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º
4
, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015.

Posto isso,
nego
provimento
ao recurso
e, considerando
o reexame necessário e
a amplitude da matéria analisada
neste recurso
, mantenho a respeitável sentença.

Por fim, m
ajoro
de 10%
para 1
2
% (
doze
por cento) os honorários advocatícios
sucumbenciais

fixados na r. sentença
, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civi
l
.

É como voto.

1
- Destaquei em sublinhado.

2
-
Art. 9º. O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade será suspenso quando houver o afastamento das atividades insalubres ou perigosas por período superior a 30 (trinta) dias, exceto, nos casos de afastamento para tratamento de saúde estes que serão avaliados pelo serviço de medicina do trabalho.

Art. 10. O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade cessará: (...).

3
- Meus, os destaques em negrito e sublinhado.

4
-
Art. 2º Atividades e operações insalubres são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22.12.1977, e NR 15 da Portaria nº 3.214, de 08.06.1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Art. 5º O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais: I - Grau Máximo - 40%;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:

Acompanho a relatoria.

VOTO DE DIVERGÊNCIA

Rememoro tratar-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara da Fazenda Pública Municipal
de Vila Velha/ES, também sujeita ao reexame necessário, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o requerido

“
a realizar o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), a
JULIANA GARCIA BISPO PEREIRA
, com repercussão nas férias e 13
º

salário e demais verbas salariais sobre as quais refletem o
presente adicional, observando-se o período estabelecido como lapso inicial a data de decretação da emergência de saúde do Brasil, até o fim de tal período excepcional, qual seja, 17.04.2022, também reconhecido em nível nacional”.

O eminente Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo a sentença que reconheceu a majoração do percentual do adicional de insalubridade no período pandêmico.

Sua Excelência destacou que
“não se nega que há legislação municipal que concedeu à servidora pública apelada o mencionado adicional de insalubridade (art. 98, da Lei Complementar n. 006) e que este ‘é regulamentado pelo Decreto nº. 11/2015’”,
assinalando que
“não se pode negar que a apelada trabalhou como técnica de enfermagem e que a pandemia ocorrida em razão da Covid-19, fato notório (art. 374, inciso I, do CPC), implicou na elevação do grau de insalubridade (artigo 98, da Lei Complementar n. 06, de 20 de janeiro, de 2002, regulamentado pelos artigos 2º, e 5º, inciso II, do Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015), de modo que para se desconstituir essa premissa fática o recorrente deveria ter demonstrado ao menos um fato impeditivo ou modificativo ou extintivo do direito da autora com força capaz de aquebrantar a premissa fixada no r. decisum recorrido, a exemplo daqueles previstos nos artigos 9º e 10, do Decreto n. 11/2015, mas não o fez, ou seja, não cumpriu com seu ônus probante (artigo 373, inciso II, do CPC)”.

É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores
“adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”
.
Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público.

A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica. Ou seja, embora o direito à percepção de adicional de insalubridade previsto no artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, seja um direito social extensível aos integrantes de regime estatutário, depende de expressa regulamentação legal exarada pelo ente público competente.

Nesse passo, considerando a competência exclusiva atribuída, pelo artigo 39 da Constituição Federal, a cada ente federado, para instituir o regime jurídico dos seus servidores, em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica as normas da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT ou a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego. Isto porque, se inexistente lei específica, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade.

Nesta hipótese, o artigo 98, da Lei Complementar Municipal nº 06/2002, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Vila Velha, prevê que:

Art. 98 Os adicionais de que trata esta Subseção serão concedidos na forma da legislação pertinente.

O título da referida Subseção menciona o adicional pelo exercício da atividade insalubre, que é regulamentado pelo Decreto nº 11/2015, o qual dispõe que o Adicional de Insalubridade será concedido na forma e condições ali definidas, estabelecendo, em seu artigo 5º, que o
“
exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:
I - Grau Máximo – 40%; II - Grau Médio – 20%”,
a ser calculado, de acordo com o parágrafo único,

“sobre o salário mínimo vigente, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus”.

Prevê, outrossim, o referido decreto regulamentador, em seu artigo 6º, que
“adicionais e seus devidos percentuais de insalubridade e periculosidade serão autorizados de acordo com os LTCAT’s aprovado pelo Serviço de Medicina do Trabalho do Município de Vila Velha tomando por base as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego e LTCAT (Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho) vigente”.

Até o advento do Decreto nº 42, de 04/02/2021, que revogou o §1º, do aludido artigo 6º, previa o referido dispositivo que os
“ LTCAT (Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho) serão revistos a cada 02 (dois) anos”.

Quando ajuizada a presente demanda, em 01/06/2021, o referido dispositivo já havia sido revogado, sendo que a requerente, técnica de enfermagem lotada em unidade de saúde municipal, comprovou que, até abril de 2021, estava percebendo adicional de insalubridade no percentual de 20%.

Não consta dos autos o laudo técnico das condições ambientais de trabalho que lhe asseguraram o referido percentual em grau médio, e muito menos qualquer outro laudo que lhe assegure o percentual em grau máximo no período pandêmico.

Nesse contexto, tenho que assiste razão ao ente público ao defender em contestação que
“
a aferição da existência de exposição da requerente ao ambiente insalubre por exposição ao Covid 19 em seu local de trabalho a ensejar majoração do percentual de exige prévio estudo a ser elaborado por profissional específico e tecnicamente habilitado para tanto, sendo que o ônus desta prova é de responsabilidade da demandante por se tratar de fato constitutivo do seu direito”
(evento 7272585, fl. 06).

Veja-se que a requerente defendeu, em réplica, a desnecessidade de perícia, juntando termo de fiscalização realizado pelo Conselho Regional de Enfermagem deste Estado na unidade em que trabalha, o qual não é suficiente para lhe garantir o percentual máximo previsto no decreto regulamentador, diante da necessidade de identificação de diversos critérios técnicos previstos nas normas regulamentadoras, que não podem ser ignorados simplesmente em razão do advento da pandemia.

Frisa-se que a técnica em enfermagem estava recebendo o adicional em grau médio, cujo laudo que o estabeleceu é de extrema relevância para eventual majoração do percentual, sendo que, como dito, o decreto regulamentador prevê que a aferição do percentual depende de Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho
“
aprovado pelo Serviço de Medicina do Trabalho do Município de Vila Velha tomando
por base as normas regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
e

LTCAT vigente
”
(grifei)
.

O Decreto nº 11/2015 é expresso no sentido de que o
“pagamento só será realizado mediante processo com laudo e parecer do departamento competente, e após autorização do Secretário de Administração e Planejamento”
(artigo 6º, §3º).

A inicial não menciona qualquer pedido administrativo, e, por outro lado, a autora não comprova o fato constitutivo do seu direito, não produzindo prova de realização de atividade que lhe assegure o grau máximo a título de adicional de insalubridade no período pandêmico.

O advento da pandemia, por si só, não é causa a justificar o percentual máximo do adicional, devendo ser observados os critérios técnicos para aferição do grau, cujo ônus de prova competia à autora, que dele não se desincumbiu.

Assim, rogando
venia
ao eminente Desembargador Relator,
inauguro divergência
para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível interposto pelo ente público requerido, julgando-se improcedente a pretensão autoral, e, via de consequência, inverto os ônus sucumbenciais para condenar a requerente ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa (suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade concedida); prejudicado, por fim, o reexame necessário.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
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