Tribunal: TJES
Processo: 0024514-82.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PUNITIVA CONFISCATÓRIA – TEMA 863 DO STF – SEM DEFINIÇÃO - EXCEDE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – TEMA 863 DO STF – AUTORREGULARIZAÇÃO – INAPLICABILIDADE – PENALIDADE REVOGADA – CONTEÚDO INTACTO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – SIMPLES NACIONAL – NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL – PREVISÃO LEGAL - RECURSOS DESPROVIDOS – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1 -

Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação anulatória em que objetiva a então parte autora anular o Auto de Infração nº 5.049.130-0, lavrado por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, em razão de prever multa cujo artigo foi revogado, não ter cumprido o disposto no art. 132, §1, I e II da Lei nº 7.000/2001 (autorregularização) e, ainda, em virtude da aplicação da alíquota ordinária à empresa autora, optante do Simples Nacional
.

2 -

Sobre as multas punitivas,
como a do presente caso, o entendimento do STF e deste E. TJES são uníssonos: são descabidas multas punitivas que extrapolem 100% do valor do débito em razão de afronta ao art. 150, IV, da Constituição (princípio da vedação ao confisco)
.

Sendo observado o caráter confiscatório da multa aplicada (cerca de
148,23
% do valor do imposto), deve ser extirpado dos autos de infração o valor da multa aplicada que ultrapasse o valor do tributo devido.

3 -
Considerando a ausência de definição do Tema 863 do STF e a
inexistência de

determinação
de sobrestamento dos processos, este Egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas, de maneira que não há que se falar em suspensão do presente processo.

4 -

O procedimento de autorregularização, consistente na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva, encontra-se previsto no art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001
.
Não sendo o caso de indícios de divergências ou inconsistências, inaplicável à hipótese a dita autorregularização.

5 -
No que tange à alegada capitulação de penalidade inexistente, de igual maneira não merece prosperar a irresignação recursal, uma vez que, em que pese tenha, de fato, ocorrido a revogação do art. 76 do RICMS pela Lei nº 10.47/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado (art. 76-A, VIII).

6
- É cabível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário por parte de empresa optante do Simples Nacional, já que a contribuinte deixou de emitir nota fiscal em operação de saída, uma vez que, consoante artigo 13 da LC 123/2006, ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do regime especial, a tributação será realizada sem a sua incidência.

7 –
Recursos desprovidos. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0024514-82.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA PUNITIVA CONFISCATÓRIA – TEMA 863 DO STF – SEM DEFINIÇÃO - EXCEDE A 100% DO VALOR DO TRIBUTO – TEMA 863 DO STF – AUTORREGULARIZAÇÃO – INAPLICABILIDADE – PENALIDADE REVOGADA – CONTEÚDO INTACTO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – SIMPLES NACIONAL – NÃO EMISSÃO DE NOTA FISCAL – PREVISÃO LEGAL - RECURSOS DESPROVIDOS – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1 -

Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação anulatória em que objetiva a então parte autora anular o Auto de Infração nº 5.049.130-0, lavrado por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, em razão de prever multa cujo artigo foi revogado, não ter cumprido o disposto no art. 132, §1, I e II da Lei nº 7.000/2001 (autorregularização) e, ainda, em virtude da aplicação da alíquota ordinária à empresa autora, optante do Simples Nacional
.

2 -

Sobre as multas punitivas,
como a do presente caso, o entendimento do STF e deste E. TJES são uníssonos: são descabidas multas punitivas que extrapolem 100% do valor do débito em razão de afronta ao art. 150, IV, da Constituição (princípio da vedação ao confisco)
.

Sendo observado o caráter confiscatório da multa aplicada (cerca de
148,23
% do valor do imposto), deve ser extirpado dos autos de infração o valor da multa aplicada que ultrapasse o valor do tributo devido.

3 -
Considerando a ausência de definição do Tema 863 do STF e a
inexistência de

determinação
de sobrestamento dos processos, este Egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas, de maneira que não há que se falar em suspensão do presente processo.

4 -

O procedimento de autorregularização, consistente na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva, encontra-se previsto no art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001
.
Não sendo o caso de indícios de divergências ou inconsistências, inaplicável à hipótese a dita autorregularização.

5 -
No que tange à alegada capitulação de penalidade inexistente, de igual maneira não merece prosperar a irresignação recursal, uma vez que, em que pese tenha, de fato, ocorrido a revogação do art. 76 do RICMS pela Lei nº 10.47/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado (art. 76-A, VIII).

6
- É cabível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário por parte de empresa optante do Simples Nacional, já que a contribuinte deixou de emitir nota fiscal em operação de saída, uma vez que, consoante artigo 13 da LC 123/2006, ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do regime especial, a tributação será realizada sem a sua incidência.

7 –
Recursos desprovidos. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, t
rata-se de remessa necessária e
apelações cíveis
interpostas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
VIX CENTER COUROS EIRELI EPP
contra a
sentença de fls. 133/137, integrada pelo julgamento dos embargos de declaração acostados ao ID 7570923, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I do CPC, “
tão somente para fixar a multa cominatória no importe de 100% (cem por cento) do imposto devido
”.

Condenou, ainda, ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da redução determinada (multa aplicada), arcando a parte autora com 70% (setenta por cento) e o ente público com 30% (trinta por cento) do montante da multa reduzido.

Em razões recursais acostadas ao ID 7570925, o ente público apelante sustenta, basicamente, que (i) é necessária a suspensão do feito diante da pendência de julgamento do Tema 863 pelo STF, o qual trata da hipótese de a multa qualificada superar o patamar de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal e que (ii) a multa aplicada não possui caráter confiscatório e não viola a equidade e capacidade contributiva, sendo legítima a sua aplicação, a qual observou todos os critérios legais.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo “para que, reformada a sentença, julgar totalmente improcedente a pretensão deduzida na inicial, atribuindo os ônus sucumbenciais exclusivamente à parte autora, e arbitrando-se honorários recursais na forma do art. 85, §11, do CPC”.

Por sua vez, nas suas razões recursais de ID 7570926, alegou VIX CENTER COUROS EIRELI EPP, em suma, que: (i) é necessário que se oportunize a autorregularização, sob pena de afronta aos princípios da igualdade, moralidade e segurança jurídica; (ii) há nulidade decorrente da capitulação de penalidade inexistente (art. 75, §3º, XVII, “a” da Lei nº 7.000/2001, que foi revogado pela Lei Estadual nº 10.647/2017); (iii) nulidade decorrente de vício de lançamento, uma vez que foi aplicada a equivocada alíquota de 17% (regime ordinário de tributação), mesmo sendo a empresa optante do Simples Nacional, cuja alíquota correta seria 4,79%.

Pugna, assim, que seja conhecido e provido o presente recurso a fim de reformar a r. sentença.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo a analisar as suas razões.

Ao que se depreende, cuidam-se os autos de ação anulatória em que objetiva a então parte autora anular o Auto de Infração nº 5.049.130-0, lavrado por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
”, em razão de prever multa cujo artigo foi revogado, não ter cumprido o disposto no art. 132, §1, I e II da Lei nº 7.000/2001 (autorregularização) e, ainda, em virtude da aplicação da alíquota ordinária à empresa autora, optante do Simples Nacional.

DA APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

Insurge-se o ente público acerca da redução da multa aplicada, requerendo, ainda, a suspensão do feito em razão do Tema 863 do STF.

Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a aplicação das multas fiscais deve ser balizada pelo princípio do não-confisco, de modo que a multa punitiva deverá obedecer aos limites estabelecidos previstos no art. 150, IV da Constituição:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. Agravo regimental a que se nega provimento.(AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

No caso dos autos em que a empresa foi autuada por “
deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação” (
não exibição e entrega de livros fiscais e/ou documentos, na forma dos artigos 800, §1º, 801 e 808, I do RICMS/ES
)
, tendo sido aplicada nos autos de infração a multa prevista no 75, § 3.º, inciso XVII, alínea "a", combinado com o Artigo 76, VIII, da Lei nº 7.000, de 27/12/2001, no valor de R$375.015,24 (trezentos e setenta e cinco mil, quinze reais e vinte e quatro centavos) (fl. 41).

Sobre o tema, o Eminente Ministro Luís Roberto Barroso, na ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, esclareceu que no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária.

Sobre as multas punitivas, como a do presente caso, o entendimento do STF e deste E. TJES são uníssonos: são descabidas multas punitivas que extrapolem 100% do valor do débito em razão de afronta ao art. 150, IV, da Constituição (princípio da vedação ao confisco):

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO AUSÊNCIA DE PREJUÍZO
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO
AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, § 3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas
a jurisprudência pátria em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória o que deve ser analisado in concreto a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 3. In casu, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção, de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados.
4. Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica no prazo previsto no art. 357, § 1º do CPC, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como extra petita qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5. Recurso parcialmente provido.” (TJ-ES - APL: 00260648420168080035, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 07/05/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/05/2019)

Sendo observado o caráter confiscatório da multa aplicada (cerca de 148,23% do valor do imposto), deve ser extirpado dos autos de infração o valor da multa aplicada que ultrapasse o valor do tributo devido, de modo que se alinhe o valor da penalidade ao referido entendimento consolidado pela Suprema Corte.

Por fim, no que tange ao Tema 863 do STF, de fato, especificamente em relação aos limites da denominada “multa fiscal qualificada”, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa ao seu caráter confiscatório, no bojo do RE n.º 736.090/SC (Tema n.º 893/STF), com a seguinte redação:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 150, IV, da Constituição Federal, a razoabilidade da aplicação da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (atual § 1º c/c o inciso I do caput do art. 44 da Lei 9.430/1996), tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Considerando a ausência de definição do tema e a inexistência de determinação de sobrestamento dos processos, este Egrégio Tribunal tem se manifestado no sentido de que nada obsta a utilização do entendimento até então adotado para todas as espécies de multas fiscais, qual seja, de que aquelas que ultrapassem 100% do valor do tributo se mostram abusivas, de maneira que não há que se falar em suspensão do presente processo. Confira-se, no sentido:

APELAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA QUALIFICADA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CARACTERIZADO PELA EXISTÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO - TEMA 863, STF PENDENTE DE JULGAMENTO - SUSPENSA A MULTA FISCAL SOMENTE NO QUE ULTRAPASSAR 100% DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: a) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); b) multa isolada (hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); c) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); d) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio). 2. No caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa qualificada uma vez que comprovada a intenção de sonegação fiscal do contribuinte ao omitir deliberadamente as operações de saída realizadas com pagamento via cartão de crédito e débito, deixando de emitir as notas fiscais competentes. 3.
Todavia, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, APELAÇÃO CÍVEL 0015815-05.2019.8.08.0024, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª, Câmara Cível, Data: 17/07/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. O artigo 74, da Lei Estadual nº 7.000/01, dispõe que, por possuir a multa moratória a finalidade de desencorajar a transgressão do contribuinte à legislação tributária, esta não deverá ser insignificante, como também, à luz dos precedentes do STF e deste TJES, não poderá ser demasiadamente rigorosa, sob pena de adquirir caráter confiscatório. II. A jurisprudência da Suprema Corte e também deste Tribunal consagram o entendimento de que desvela-se o caráter confiscatório da multa cujo valor supere o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido. III. No caso dos autos, a multa aplicada, em termos nominais, corresponde a mais de 175% do valor do tributo devido, a revelar a aparente caracterização de seu caráter confiscatório. IV. À
luz da jurisprudência, o fato de a chamada multa qualificada, incidente sobre o descumprimento de obrigações que ensejam, por exemplo, sonegação fiscal, ainda estar sob o crivo de repercussão geral na Suprema Corte, a definir se em tais casos é legal a multa superior a 100% do tributo devido, não quer significar que haja autorização plena à imposição de penalidade em tal montante, ao contrário, ainda que o debate exista, a jurisprudência, hoje, pacífica, figura em sentido contrário
. V. Recurso conhecido e improvido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5006307-51.2021.8.08.0000, Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data:

03/06/2022).

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

DA APELAÇÃO DE VIX CENTER COUROS EIRELI EPP:

Consoante narrado, insurge-se a recorrente quanto à falta de oportunização à autorregularização, à capitulação da penalidade e à alíquota ordinária do ICMS aplicada.

Quanto à alegada imperiosa observância da “autorregularização”, prevista no artigo art. 132, §5º da Lei Estadual nº 7.000/2001, não lhe assiste razão.

O procedimento de autorregularização, consistente na possibilidade de o Fisco orientar o contribuinte para que proceda a correção voluntária de eventuais inconsistências antes da ação fiscal, como forma de minimizar ou até mesmo afastar a incidência de multa punitiva, encontra-se previsto no art. 132 da Lei Estadual nº 7.000/2001
:

Art. 132. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de:

I – intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou

II – termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação.

§ 1.º Não se considera termo de início de fiscalização:

I – a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e

II – a comunicação aos contribuintes para
autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, observado o disposto nos §§ 5º e 6º
.

§ 2.º Para os fins do § 1.º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento.

§ 3.º O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco.

§ 4º Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal.

§ 5.º
A comunicação de que trata o § 1.º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz
, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.

§ 6º Para efeito do disposto neste artigo, o Regulamento estabelecerá as hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz que deverão ser comunicadas para autorregularização.

Da análise do processo, observa-se que o caso dos autos é de não apresentação de documentação fiscal quando solicitada pela autoridade fiscal, sendo acertada, portanto, a conclusão do d. Juízo
a quo
, uma vez que é inaplicável à hipótese a dita autorregularização prevista no artigo 132 da Lei 7.000, que se restringe às hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, consoante §5º do referido dispositivo.

No que tange à alegada capitulação de penalidade inexistente, de igual maneira não merece prosperar a irresignação recursal, uma vez que, em que pese tenha, de fato, ocorrido a revogação do art. 76 do RICMS pela Lei nº 10.47/2017, seu conteúdo permaneceu intacto, porém renumerado (art. 76-A, VIII).

Por fim, melhor sorte não assiste à recorrente no que concerne à insurgência quanto à alíquota ordinária do ICMS aplicada, optante do Simples Nacional.

Consoante disposto, a empresa recorrente foi autuada por ter deixado de apresentar documentação quando foi solicitada pela autoridade fiscal, incidindo nos arts. 539, I e 541, I do RICMS, confira-se:

Art. 539.

Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I - sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 541.

A nota fiscal será emitida:

I - antes de iniciada a saída das mercadorias;

Consoante já decidido por este Egrégio Tribunal de Justiça, é cabível a utilização do regime do ICMS quando há inadimplemento tributário por parte de empresa optante do Simples Nacional, já que a contribuinte deixou de emitir nota fiscal em operação de saída, uma vez que, consoante artigo 13 da LC 123/2006, ocorrendo omissão de receita tributável pela empresa optante do regime especial, a tributação será realizada sem a sua incidência, Veja-se o dispositivo em comento:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

XIII - ICMS devido:

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;

Assim, é certo que não é unicamente a opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, como o caso dos autos, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação ordinária sobre o valor não declarado.

Firme em tais razões,
CONHEÇO
dos presentes recursos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença proferida. Remessa necessária prejudicada.

Nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos por ambas as partes para 12% (doze por cento) sobre o valor da redução determinada, mantendo inalterados os percentuais sobre os quais cada parte deve arcar.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: (DESEMBARGADORA SUBS. VÂNIA MASSAD CAMPOS)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de 12%
(doze por cento) sobre o valor da redução determinada, mantendo inalterados os percentuais sobre os quais cada parte deve arcar.

Acompanho a relatoria.