Tribunal: TJES
Processo: 5006949-54.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÃO EM FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AUTOEXECUTORIEDADE E PODER DE POLÍCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se a hipótese de sentença que julgou improcedente o pleito autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito (487, I, CPC/2015), face à ausência de interesse de agir da parte autora, tendo em vista a autoexecutoriedade e o poder de polícia que detém o poder público.

2. Na hipótese dos autos, o Apelante defendeu que a sentença é flagrantemente nula, tendo em vista que o Magistrado incorreu em
error in procedendo
ao extinguir o processo com resolução do mérito face à ausência de interesse de agir

3. Em que pese a autoexecutoriedade dos atos administrativos e o poder de polícia, a demolição de uma obra extrapola essa prerrogativa e a prudência recomenda a intervenção do Poder Judiciário.

4. A possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa não afastam a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável.

5. "[...] O exercício do poder de polícia e a executoriedade dos atos administrativos não retiram da Administração Pública o interesse de provocar o Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional, porque o ingresso em juízo, em regra, não pode ser condicionado ao prévio exaurimento das vias administrativas, em observância do princípio constitucional previsto no art. 5º, XXV, da CR/88." ( REsp n. 1.536.177/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 19.6.208, p. 29.6.2018).

6. Embora a administração seja dotada da prerrogativa de auto-executar seus atos, tal fato não a impede de demandar a tutela jurisdicional para que sejam conferidas maiores garantias processuais aos administrados que serão atingidos pelo ato administrativo.

7. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006949-54.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ADELINO GOMES SOUZA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. TERRAPLANAGEM E CONSTRUÇÃO EM FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. AUTOEXECUTORIEDADE E PODER DE POLÍCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO.

1. Trata-se a hipótese de sentença que julgou improcedente o pleito autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito (487, I, CPC/2015), face à ausência de interesse de agir da parte autora, tendo em vista a autoexecutoriedade e o poder de polícia que detém o poder público.

2. Na hipótese dos autos, o Apelante defendeu que a sentença é flagrantemente nula, tendo em vista que o Magistrado incorreu em
error in procedendo
ao extinguir o processo com resolução do mérito face à ausência de interesse de agir

3. Em que pese a autoexecutoriedade dos atos administrativos e o poder de polícia, a demolição de uma obra extrapola essa prerrogativa e a prudência recomenda a intervenção do Poder Judiciário.

4. A possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa não afastam a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável.

5. "[...] O exercício do poder de polícia e a executoriedade dos atos administrativos não retiram da Administração Pública o interesse de provocar o Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional, porque o ingresso em juízo, em regra, não pode ser condicionado ao prévio exaurimento das vias administrativas, em observância do princípio constitucional previsto no art. 5º, XXV, da CR/88." ( REsp n. 1.536.177/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 19.6.208, p. 29.6.2018).

6. Embora a administração seja dotada da prerrogativa de auto-executar seus atos, tal fato não a impede de demandar a tutela jurisdicional para que sejam conferidas maiores garantias processuais aos administrados que serão atingidos pelo ato administrativo.

7. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da “Ação Ordinária, com pedido de tutela antecipada” promovida em face de
ADELINO GOMES SOUZA
, julgou improcedente o pleito autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito (487, I, CPC/2015), face à ausência de interesse de agir da parte autora, tendo em vista a autoexecutoriedade e o poder de polícia que detém o poder público. Outrossim, o Magistrado condenou o Requerente/Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados na quantia correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa.

Irresignado, o
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
, em sede recursal, alega que a sentença é flagrantemente nula, tendo em vista que o Magistrado incorreu em
error in procedendo
ao extinguir o processo com resolução do mérito face à ausência de interesse de agir. Para isso, argumenta que, apesar da autoexecutoriedade dos atos administrativos e do poder de polícia, a demolição de uma edificação extrapola essa prerrogativa e a prudência sugere a intervenção do Poder Judiciário, conforme o caso em tela.

Sem contrarrazões, conforme certidão de decurso de prazo de ID nº 8194222.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - DER-ES
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d. juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da “Ação Ordinária, com pedido de tutela antecipada” promovida em face de
ADELINO GOMES SOUZA
, julgou improcedente o pleito autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito (487, I, CPC/2015), face à ausência de interesse de agir da parte autora, tendo em vista a autoexecutoriedade e o poder de polícia que detém o poder público. Outrossim, o Magistrado condenou o Requerente/Apelante ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados na quantia correspondente a 10% (dez por cento) do valor da causa.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a análise do mérito.

Convém tecer breves considerações acerca da lide posta em juízo.

Inicialmente, o Requerente, ao constatar a execução de obras de terraplanagem, dentro da faixa de domínio da rodovia estadual ES-486, sem a devida autorização, iniciou processo administrativo, datado de 12/05/2020, sob o nº 01777.

No curso processo administrativo nº 01777, após transcorrido o prazo legal para manifestação do Requerido, foi encaminhado a este notificação e multa, mediante o processo administrativo nº 2020-NXG29, no qual o requerido apresentou defesa alegando que no local onde foi feita a obra de terraplanagem será construído um galpão respeitando o afastamento da faixa de domínio do trecho rodoviário, no entanto, não apresentou projeto de acesso ao empreendimento e fotografias do local. Em razão do exposto, o Apelante ajuizou a presente demanda pleiteando o desfazimento/demolição da obra irregular.

Na sentença ID nº 5452110, o Douto Magistrado assim decidiu:

“[...] In casu, por intermédio das imagens e da cópia do processo administrativo acostado à exordial não há dúvidas de que a área em que foi realizada a edificação pelo réu está situada em faixa de domínio, sendo considerada como bem público nos termos das normas supracitadas.

Apesar disso, entendo que não assiste razão aos argumentos empregados pela parte autora.

[...]

Cabe ressaltar que a Administração Pública não depende da autorização judicial para promover a retirada dos obstáculos situados na faixa não edificante, em decorrência do atributo de autoexecutoriedade do seu poder de polícia e dos atos administrativos.

Somente em situações excepcionais a autoexecutoriedade não será suficiente para a concretização da vontade do Estado, como no caso da desapropriação, sendo necessária a intervenção do poder judiciário o que, a meu sentir, não abrange o caso dos autos.

A esse respeito, transcrevo as lições do administrativista e procurador municipal, Rafael Oliveira:

“É a prerrogativa conferida à Administração para implementar os seus atos, sem a necessidade de manifestação prévia do Poder Judiciário. O Poder Público pode, por exemplo, retirar os invasores e destruir construções irregulares em áreas de preservação ambiental, utilizando-se da força proporcional, quando o caso.

Em razão da autoexecutoriedade, a Administração não possui, em regra, interesse na propositura de demandas judiciais, uma vez que pode implementar a sua vontade com as suas próprias forças.

Em situações excepcionais, comprovada a impossibilidade concreta da autoexecutoriedade, poderia a Administração se valer da via jurisdicional.”

(OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 9. ed., – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.p. 474 do Ebook)

[...]

Desse modo, considerando que a demolição é medida administrativa que prescindi de intervenção do Poder Judiciário, entendo que a pretensão da parte autora não merece ser acolhida.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE o pedido autoral
e, por conseguinte,
extingo
o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno
a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, §2º e §3º, do Código de Processo Civil. [...]”

Prolatado a descrita sentença, sobreveio Apelação da parte autora, ID 5452112, no qual foi pleiteada a nulidade do julgado, sob alegação de
error in procedendo
. Ademais, argumenta argumenta a Apelante que, em que pese a autoexecutoriedade dos atos administrativos, a demolição de uma edificação extrapola essa prerrogativa e a prudência, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário. Por fim, colaciona julgados proferidos em hipóteses análogas.

Pois bem. Observo que
assiste razão ao Apelante
. Explico.

Conforme entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça, "
o exercício do poder de polícia e a executoriedade dos atos administrativos não retiram da Administração Pública o interesse de provocar o Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional, porque o ingresso em juízo, em regra, não pode ser condicionado ao prévio exaurimento das vias administrativas, em observância do princípio constitucional previsto no art. 5º, XXV, da CR/88
" (REsp n. 1.536.177/PE, rel. Min. Gurgel de Faria, j. 19.6.2008, p. 29.6.2018).

Neste mesmo sentido:

APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE DEMOLIÇÃO DE OBRA, AJUIZADA PELO MUNICÍPIO DE GAROPABA NO TOCANTE A CONSTRUÇÃO SUPOSTAMENTE IRREGULAR, APÓS O DESCUMPRIMENTO DE ORDEM ADMINISTRATIVA PELA DEMANDADA. VEREDICTO QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, SOB O FUNDAMENTO DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO DE GAROPABA. APONTADA DESNECESSIDADE DE PRÉVIO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. ELOCUÇÃO CONGRUENTE. REIVINDICAÇÃO SENSATA.
JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA EM RECONHECER QUE A AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS DILIGÊNCIAS NA SEARA ADMINISTRATIVA E A EXISTÊNCIA DO PODER DE POLÍCIA, NÃO CONSUBSTANCIAM ÓBICE À EFETIVAÇÃO DO POSTULADO CONSTITUCIONAL QUE ASSEGURA O ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO. GARANTIA FUNDAMENTAL DE INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ART. 5º, INC. XXXV, DA CF/88
. INTERESSE PROCESSUAL PRESENTE. PRECEDENTES.
O exercício do poder de polícia e a executoriedade dos atos administrativos não retiram da Administração Pública o interesse de provocar o Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional, porque o ingresso em juízo, em regra, não pode ser condicionado ao prévio exaurimento das vias administrativas, em observância do princípio constitucional previsto no art. 5º, XXXV, da CR/88 (STJ, Min. Gurgel de Faria)
. Exsurge, assim, o interesse de agir do Município para ingressar com ações demolitórias. (TJSC; APL 5002916-62.2020.8.24.0167; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Luiz Fernando Boller; Julg. 14/06/2022) (destaquei)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. EMBARGO DA OBRA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. FUNDAMENTO DE QUE OS EFEITOS PRÁTICOS INDEPENDEM DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. INSUBSISTÊNCIA. DESNECESSIDADE DO ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CASSADA. "'
O exercício do poder de polícia e a executoriedade dos atos administrativos não retiram da Administração Pública o interesse de provocar o Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional
, porque o ingresso em juízo, em regra, não pode ser condicionado ao prévio exaurimento das vias administrativas, em observância do princípio constitucional previsto no art. 5º, XXXV, da CR/88' (STJ, Min. Gurgel de Faria). Exsurge, assim, o interesse de agir do Município para ingressar com ações demolitórias" (TJSC, Des. João Henrique Blasi). DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 5002915-77.2020.8.24.0167, de Garopaba, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. em 24/08/2021) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C DEMOLITÓRIA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MUNICÍPIO QUE POSSUI COMPETÊNCIA PARA PROMOVER O ORDENAMENTO TERRITORIAL, ASSIM COMO DETÊM PODER DE POLÍCIA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. "
O Município pode deixar de se valer de seu poder de polícia e optar por recorrer ao Poder Judiciário, não havendo qualquer óbice para tanto, não havendo necessidade de seguir com o procedimento administrativo, pois"é facultado, também, à Municipalidade recorrer à via judicial, como no caso concreto, e isso é o que mais comumente sucede, visando a obter o mesmo fim
" (Apelação Cível n. 2012.047665-3, rel. Des. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 27/11/2012). (destaquei)

AÇÃO DEMOLITÓRIA - A POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO EXECUTAR MANU MILITARE A DEMOLIÇÃO DE CONSTRUÇÕES ERIGIDAS EM ÁREA PÚBLICA E EM DESACORDO COM O CÓDIGO DE OBRAS,
COM ESTEIO NO ATRIBUTO DA AUTO-EXECUTORIEDADE QUE REVESTE OS ATOS ADMINISTRATIVOS PRATICADOS NO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA NA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO, NÃO ENSEJA A FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL POR FORÇA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO
, EM QUE SERÃO GARANTIDOS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO ÀS PARTES ENVOLVIDAS EM LIDE DE MANIFESTA REPERCUSSÃO SOCIAL - SENTENÇA CASSADA - PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00001338120108190068, Relator: Des(a). ADRIANO CELSO GUIMARÃES, Data de Julgamento: 05/02/2019, OITAVA CÂMARA CÍVEL) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMOLITÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. SENTENÇA QUE RECONHECEU A FALTA DE INTERESSE DE AGIR ANTE A POSSIBILIDADE DO MUNICÍPIO EXECUTAR ADMINISTRATIVAMENTE A SANÇÃO DEMOLITÓRIA. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO.
"[. . .] o exercício do poder de polícia e a executoriedade dos atos administrativos não retiram da Administração Pública o interesse de provocar o Poder Judiciário em busca de provimento jurisdicional, porque o ingresso em juízo, em regra, não pode ser condicionado ao prévio exaurimento das vias administrativas, em observância do princípio constitucional previsto no art. 5º, XXV, da CR/88."
( REsp n. 1.536.177/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 19.6.208, p. 29.6.2018). Exsurge, assim o interesse de agir do Município para ingressar com ações demolitórias. (
TJ-SC
- AC: 03007579320178240061 São Francisco do Sul 0300757-93.2017.8.24.0061, Relator: João Henrique Blasi, Data de Julgamento: 25/09/2018, Segunda Câmara de Direito Público) (destaquei)

AÇÃO DEMOLITÓRIA - AUTO-EXECUTORIEDADE - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - INICIAL INDEFERIDA - PRERROGATIVA QUE NÃO IMPEDE O ACESSO JUDICIAL - BUSCA DE MAIORES GARANTIAS - RECURSO PROVIDO.
Embora a administração seja dotada da prerrogativa de auto-executar seus atos, tal fato não a impede de demandar a tutela jurisdicional para que sejam conferidas maiores garantias processuais aos administrados que serão atingidos pelo ato administrativo.
(
TJ-MS
- AC: 10978 MS 2005.010978-1, Relator: Des. Paschoal Carmello Leandro, Data de Julgamento: 17/01/2006, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 27/01/2006) (destaquei)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DEMOLITÓRIA. MUNICÍPIO DE RIO DAS OSTRAS. ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. AUTOEXECUTORIEDADE. MATÉRIA CONTROVERSA. PRESENÇA DO INTERESSE DE AGIR. INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL. REPARAÇÃO DO DANO. PROVIMENTO. Recurso contra sentença que, em ação demolitória ajuizada pelo Município de Rio das Ostras, por considerar desnecessária a prestação da tutela jurisdicional, ante o atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, reconheceu a falta de interesse de agir e extinguiu o processo sem conhecimento do mérito.
Muito embora haja autorização legal para a demolição de obra, como sanção administrativa em matéria ambiental, a questão pacífica, existindo controvérsia no que tange a sua auto executoriedade. Mesmo que se admita a auto executoriedade da sanção administrativa, o Poder Judiciário não pode se furtar, quando provocado, a prestar a tutela jurisdicional, nos termos do artigo 5º, XXXV, da Constituição da República.
Recurso provido (
TJ-RJ
- APELAÇÃO CÍVEL: 0006577-62.2012.8.19.0068- Des (a). ADOLPHO CORREA DE ANDRADE MELLO JUNIOR - Julgamento: 31/07/2018 - NONA CÂMARA CÍVEL)”. (destaquei)

Ademais, em caso semelhante, a 2ª Câmara Cível deste Tribunal decidiu de igual maneira, conforme se vê:

EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. CONDIÇÃO DA AÇÃO. INTERESSE DE AGIR. TEORIA DA ASSERÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA E AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA. IRRELEVÂNCIA. GARANTIA CONSTITUCIONAL DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. 1. As condições da ação, em que se inclui o interesse de agir, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.
2. A possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa não afastam a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável
. Precedente do STJ. (TJ-ES - AC: 5003714-79.2022.8.08.0011, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2006)” (destaquei)

Ressalta-se que eventual possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da autotutela administrativa
não afastam
a viabilidade do manejo da demanda judicial, sob pena de indevida restrição de acesso ao Judiciário, garantia constitucional inafastável.

Nessa linha, o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. LICENCIAMENTO AMBIENTAL. AVERBAÇÃO. RESERVA LEGAL. RETIRADA. CULTURA. CANA-DE-AÇÚCAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXTINÇÃO. PROCESSO. AUSÊNCIA. INTERESSE DE AGIR. POSSIBILIDADE. ATUAÇÃO. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO. ART. 3.º DO CPC. INDECLINABILIDADE. JURISDIÇÃO.

1. O Tribunal local, ao examinar a demanda, entendeu que o IBAMA não ostentava interesse de agir para propor a ação civil pública porque se destinava esta a ultimar providência a qual podia ser acolhida na esfera administrativa, razão por que não cumpria ao Poder Judiciário intervir no feito.

2. A simples possibilidade do exercício do poder de polícia estatal e da executoriedade dos atos administrativos, caso se prestasse a impedir o acesso ao Poder Judiciário, excluiria per se toda e qualquer demanda ajuizada por ente público, porque a propedêutica do direito administrativo atribui o predicado da autoexecutoriedade, em tese, a todo ato administrativo, assim como o poder de polícia constitui-se como prerrogativa inerente e estrutural da Administração Pública.

3. A conclusão, portanto é de que a utilização dessa premissa para justificar a ausência de interesse de agir é inexoravelmente equivocada, certo de que esta condição para o exercício do direito de ação implica apenas e tão-somente a exigência de que o sujeito ostente a necessidade do provimento judicial para repelir a resistência à sua pretensão e, ainda, que se utilize do meio processual adequado para tanto.

4. No caso concreto, de vez que a causa de pedir orbita a necessidade de o recorrido obter licença ambiental para seu empreendimento comercial, realizar a reserva legal e fazer cessar determinada atividade agrícola em área de preservação ambiental, isso tudo porque não o faz espontaneamente, é de concluir-se que a ação civil pública é o instrumento processual adequado para o exame da controvérsia pelo Poder Judiciário, não podendo se falar, portanto, em falta de interesse de agir.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.396.306/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, DJe de 20/10/2014.)” (destaques acrescidos)

Portanto, pelas razões expostas, tenho como legítimo o interesse do recorrente em acionar o Judiciário, o qual conferirá maiores garantias a ambos os litigantes, restando evidente o interesse de agir e, com isso, deve o feito retornar ao Juízo de origem para seu regular processamento.

CONCLUSÃO

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (DER-ES)
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE
provimento, para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar