Tribunal: TJES
Processo: 0001653-36.2015.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001653-36.2015.8.08.0059

APTE/
APDO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO/APTE: NÚBIA SILVA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

R
egistra-
se
que a ausência do mandado de busca e apreensão na hipótese ora versada não tem o condão de gerar a propalada nulidade processual, eis que cediço que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente, significando dizer que sua consumação, e, portanto, o estado de flagrância, se prolonga no tempo, autorizando o flagrante a qualquer momento, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, independentemente de mandado jud
icial.

2.

Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de
o
rigem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

3
.
No que tange ao
quantum
de aumento de pena aplicado pelo ilustre
s
entenciante, não se constata motivo para a sua reforma, eis que a fração de 1⁄2 (um meio) se justifica no fato de a atividade desenvolvida pela Apelante e pelo menor ultrapassar os limites territoriais do município, o que revela maior ousadia e dota a conduta de maior gravidade.

4
.
Recurso
s
conhecido
s
e desprovido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em ___/_________/2024.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001653-36.2015.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: NUBIA SILVA DE JESUS e outros

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001653-36.2015.8.08.0059

APTE/
APDO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO/APTE: NÚBIA SILVA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.

R
egistra-
se
que a ausência do mandado de busca e apreensão na hipótese ora versada não tem o condão de gerar a propalada nulidade processual, eis que cediço que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente, significando dizer que sua consumação, e, portanto, o estado de flagrância, se prolonga no tempo, autorizando o flagrante a qualquer momento, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, independentemente de mandado jud
icial.

2.

Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de
o
rigem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

3
.
No que tange ao
quantum
de aumento de pena aplicado pelo ilustre
s
entenciante, não se constata motivo para a sua reforma, eis que a fração de 1⁄2 (um meio) se justifica no fato de a atividade desenvolvida pela Apelante e pelo menor ultrapassar os limites territoriais do município, o que revela maior ousadia e dota a conduta de maior gravidade.

4
.
Recurso
s
conhecido
s
e desprovido
s
.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do
s
recurso
s

e

NEGAR
-LHE
S

PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória, ES, em 09 de abril de 2024.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001653-36.2015.8.08.0059

APTE/
APDO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDO/APTE: NÚBIA SILVA DE JESUS

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pela sentenciada
NÚBIA SILVA DE JESUS
em face da r. Sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou a Ré nas iras do artigo 33, c/c artigo 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06, absolvendo-a, todavia, da imputação pelo artigo 35, da mesma Lei Federal. A Ré foi condenada a cumprir pena privativa de liberdade estabelecida em 9 (nove) anos de reclusão, em

regime inicial fechado, além do pagamento de multa.

O
Parquet
pugna pela condenação
da Apelada, também, pela prática do crime tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/06. Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, insurge-se contra a pena-base aplicada, requerendo o seu recrudescimento, notadamente em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida.

Já a apelante Núbia, em suas razões,
sustenta, inicialmente, a nulidade da prova obtida no momento da abordagem ao menor Luiz Henrique Costa Netto, em razão da ausência de mandado judicial autorizando a escuta de seu telefone celular. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena-base a seu patamar mínimo, bem como pelo afastamento ou redução do
quantum
de aumento de pena pelo envolvimento de menor na prática do tráfico de drogas, nos termos do inciso VI do artigo 40, da Lei de Tóxic
os.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta na denúncia que:

“
(...
) no dia 18 de setembro de 2015, durante o patrulhamento policial no Bairro Praia Grande, distrito de Fundão-ES, a guarnição visualizou um indivíduo em atividade suspeita no ponto de ônibus, momento em que os policiais procederam à sua abordagem, sendo o mesmo identificado como LUIZ HENRIQUE COSTA NETTO, menor de idade. No entanto, após efetuarem a revista pessoal, constataram que nada de ilícito foi encontrado em sua posse, mas tão somente a quantia de R$100,0
0 (cem reais).

(...)”

Pois bem.

A defesa técnica de NUBIA SILVA DE JESUS pugnou, preliminarmente, pela nulidade da prova, argumentando que os policiais teriam realizado o flagrante através da obtenção de prova ilícita, ao realizar a interceptação de ligação telefônica travada entre o adolescente envolvido e a acusada, sem prévia autorização judicial.

PRELIMINAR - DA LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE

De plano, cumpre refutar a alegação de que os policiais militares atuantes teriam coagido o adolescente. Não há nenhum indicativo que ampare tal versão. Os atos praticados pelos policiais no exercício da função, enquanto agentes públicos, gozam de presunção de legitimidade e legalidade. Cabe à defesa ilidir tal presunção, demonstrando, de forma concreta e objetiva, eventual abuso na atuação, o que não ocorreu até o momento.

Como se sabe, a interceptação telefônica é a captação de conversa feita por terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII, do artigo 5º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei nº 9.296/1996. A ausência de autorização judicial para captação da conversa macula a validade do material como prova para processo penal. A escuta telefônica, por sua vez, é a captação de conversa feita por terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores. A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. A escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei nº 9.296/1996, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo.

Impende registrar que a ausência do mandado de busca e apreensão na hipótese ora versada não tem o condão de gerar a propalada nulidade processual, eis que cediço que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes é de natureza permanente, significando dizer que sua consumação, e, portanto, o estado de flagrância, se prolonga no tempo, autorizando o flagrante a qualquer momento, para reprimir e fazer cessar a ação delituosa, independentemente de mandado judicial.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado
a quo
não se pautou unicamente em várias informações para decretar a condenação da Ré, tendo formado o seu convencimento por meio de seu interrogatório, ocasião e que confessou parcialmente os fatos, e dos depoimentos prestados pelas testemunhas. Ou seja, o édito condenatório se pautou em provas produzidas por meios lícitos.

Nesta senda, deve ser observado o disposto no artigo 566, do Código de Processo Penal, segundo o qual não será declarada a nulidade processual de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.

Rejeito, pois, a preliminar arguida.

MÉRITO

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS

Pugna o Ministério Público Estadual pela condenação da Apelada, também, pela prática do crime tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/06. Quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, insurge-se contra a pena-base aplicada, requerendo o seu recrudescimento, notadamente em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida.

No entanto, a meu ver, não merece prosperar tal pleito, na medida em que o magistrado sentenciante consignou na sentença vergastada, quando da dosimetria da pena que:

“
(...) FASE 1: Culpabilidade elevada, na medida em que a Acusada transportava, entre municípios, quantidade expressiva de entorpecentes (234 papelotes de cocaína), tendo pleno conhecimento da ação criminosa e intuito de obter dinheiro fácil sem trabalho digno. Os antecedentes se encontram maculados, uma vez que, em consulta ao E-JUD verifiquei que a ré possui uma condenação transitada em julgado em seu desfavor por crime contra o patrimônio (0025489-51.2012.8.08.0024). Entretanto, deixo de valorar tal circunstância, uma vez que a utilizarei na 2ª fase da dosimetria da pena, para efeitos de reincidência. A conduta social, que se reflete na convivência, no grupo e sociedade, ou seja, no relacionamento com seus pares, ao que tudo indica, é normal. A personalidade da acusada não pode ser valorada negativamente, pois não foi acostado aos autos nenhum laudo comprovando que a acusada possui uma personalidade voltada para a prática de crimes. O motivo do crime é o desejo de obter lucro fácil, o que já está abrangido no próprio tipo penal incriminador.
As circunstâncias do crime são normais à tipificação do delito
.
As consequências extrapenais do crime não foram graves
.
O comportamento das vítimas em nada contribuiu para o evento, uma vez que o sujeito passivo da ação é a coletividade
.

PENA BASE: Diante das circunstâncias judiciais supra analisadas, estabeleço como necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime praticado a pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, com cada dia-multa equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, na forma do art. 49, parágrafo 1º/C
P.

FASE 2: Reconheço a
atenuante prevista no art. 65, III, “d” (confissão expontânea
), razão pela qual diminuo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa. Aplico,
in casu
, a agravante da
reincidência
, uma vez que a Acusada já fora condenada por crime contra o patrimônio (0025489-51.2012.8.08.0024), na esteira do entendimento jurisprudencial e doutrinário.

Nestes termos, majoro a pena base em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-mult
a.

Via de consequência, fixo a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-mul
ta.

FASE 3 - PENA DEFINITIVA: Essa é a terceira e última fase da dosimetria, onde se computará para fins de materialização final da pena, as causas de aumento e diminuição, com o detalhe, diferente das fases anteriores, que nesse momento tais causas podem levar a pena para abaixo do mínimo, como para além do máximo.

Não há causas de diminuição a serem analisadas, porém deverá incidir a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei nº 11.343/06, uma vez que, embora
não tenha havido provas suficientes da prática do crime de associação para o tráfico
,
restou comprovado que a conduta da Acusada envolveu o adolescente L.H.C.N, de 14 (quatorze) anos de idade, com quem a Ré estabeleceu prévio contato telefônico, tendo total consciência de sua menoridade. Nesta senda, elevo à pena ao patamar de 1⁄2 (metade),

Por tais motivos, FIXO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DEFINITIVA em 09 (nove) anos de reclusão e a pena de multa em 900 (novecentos) dias-multa, valorando o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, na forma do art. 49, parágrafo 1º/CP.

Sendo assim, fixo como regime inicial de cumprimento da pena o FECHADO, nos termos do art. 33, §2º “a”, do Código Penal Brasilei
ro. (...)”

Verifico que

o raciocínio adotado pelo douto julgador reside no fato de que não há certeza de que
a
ré praticara o crime
de associação para o tráfico
.
Ou seja, a instrução processual não logrou êxito em comprovar a
autoria delitiva
, eis que dependeria de prova da consciência da eventualidade de um resultado e da concomitante aceitação do risco desse resultado.

V
islumbra-se
dos autos
que os elementos probatórios são frágeis nesse ponto específico de comprovar sequer que os recorridos tivessem “consciência” – elemento essencial do dolo – do possível resultado. Por conseguinte, mais frágeis ainda os indícios de que assumiram o risco.

N
essa senda, razão não assiste ao
parquet
, razão pela qual nego provimento ao recurso.

Ultrapassada esta questão,
pugna a defesa
pelo redimensionamento da pena base

No que diz respeito a diminuição da pena, verifica-se que a Recorrente NÚBIA por seu redimensionamento ao patamar mínimo legal, ao passo que o Ministério Público Estadual almeja o seu recrudescimento, em razão da elevada quantidade e lesiva natureza dos entorpecentes apreendidos com a Ré, sob a análise do artigo 42 da Lei nº 11.343/200
6.

C
onstata-se que a pena base d
a
apelante fora exasperada com base em fundamentos idôneos, os quais demonstram a maior gravidade dos delitos que lhes foram imputados
.

No entender da ora apelante, o MM. Juiz
a

quo
fixou em 1/2 o quantum da causa de aumento da pena, percentual acima do mínimo estabelecido na lei (1/6), sem, contudo, fundamentar os motivos que o levaram a incrementar a pena no referido patamar, malferindo assim, os Princípios da Razoabilidade, Proporcionalidade, da Individualização da pena e da Motivação das Decisões Judicia.

D
o resultado do exame do dispositivo supracitado, a Ré teve para si definida a pena-base de 6 (seis) anos de reclusão, apenas 1 (um) ano acima do mínimo legal, não obstante quantidade e lesiva natureza das drogas apreendidas e o fato de as drogas estarem sendo transportadas em ônibus de viagem entre os municípios de Vitória e Fundão, o que
a meu ver parece bastante razoável diante das razões explicitadas
.

Nesse sentido, não há razões que justifiquem o redimensionamento das reprimendas ao patamar mínimo legal.

Examinando a fase dosimétrica implementada pelo ínclito Magistrado de
o
rigem denota-se que houve a devida análise e motivação das vetoriais elencadas no artigo 59 do Código Penal, sendo que as exasperações das penas-base foram implementadas com supedâneo em fundamentação concreta extraída dos elementos acostados aos autos, em estrita observância do que preconiza a doutrina e a jurisprudência pátrias.

AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS - REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO

Pugna, ainda, a Recorrente Núbia pelo afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006, sustentando a tese de que desconhecia a menoridade do envolvido Luiz Henrique Costa Netto, pleiteando, de forma subsidiária, a redução do
quantum
de aumento de pena por esta circunstância.

É certo que
para a caracterização da referida causa de aumento basta a participação do menor no delito, sendo despicienda a sua efetiva corrupção, ou que os demais agentes envolvidos tenham conhecimento de seu status de adolescente.

Comungo com o entendimento do douto Procurador de Justiça, no que tange ao
quantum
de aumento de pena aplicado pelo ilustre Sentenciante, não se constata motivo para a sua reforma, eis que a fração de 1⁄2 (um meio) se justifica no fato de a atividade desenvolvida pela Apelante e pelo menor ultrapassar os limites territoriais do município, o que revela maior ousadia e dota a conduta de maior gravidade.

Defronte tal panorama, uma vez constatado o envolvimento de menor de idade na prática do delito, deve ser mantida a majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Tóxico.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
NEGAR-LHE
S
PROVIMENTO
, mantendo na integralidade a sentença guerreada.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)