Tribunal: TJES
Processo: 0000246-69.2021.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Infração de Medida Sanitária Preventiva
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 243, DA LEI Nº 8.069/90 E DO ARTIGO 268, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ARTIGO 69,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
– IMPOSSIBILIDADE
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. De acordo com a previsão do § 2º, do artigo 44, do Código Penal, a pena fixada em patamar superior a 01 (um) ano enseja a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos. Assim, evidente impossibilidade de que a substituição da pena corpórea resulte na aplicação de duas penas restritivas de mesma natureza, conforme pretendido pelo apelante. 2. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000246-69.2021.8.08.0031
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LINO MIGUEL DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 243, DA LEI Nº 8.069/90 E DO ARTIGO 268, DO CÓDIGO PENAL, NA FORMA DO ARTIGO 69,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL
–
RECURSO DEFENSIVO –
DOSIMETRIA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –
PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE
– IMPOSSIBILIDADE
–

RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. De acordo com a previsão do § 2º, do artigo 44, do Código Penal, a pena fixada em patamar superior a 01 (um) ano enseja a substituição por 02 (duas) penas restritivas de direitos. Assim, evidente impossibilidade de que a substituição da pena corpórea resulte na aplicação de duas penas restritivas de mesma natureza, conforme pretendido pelo apelante. 2. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
LINO MIGUEL DA SILVA
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da Vara Única de Mantenópolis (fls.
95/97
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 5927667), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do artigo 243, da Lei nº 8.069/90 e do artigo 268, do Código Penal, na forma do artigo 69,
caput
, do Código Penal, à pena de
0
2
(
dois
) anos,
0
4
(
quatro
)
meses

e 11 (onze) dias
de
detenção

e
106
(
cento e seis
) dias-multa,
para cumprimento em regime inicial
mente
aberto,
a qual restou substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária
.

Em suas
razões recursais
,
a defesa requer
a substituição da pena restritiva de direito de
prestação de serviços à comunidade
, em outra
prestação pecuniária
.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas dos crimes pelos quais o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso, passo à análise do pedido formulado pelo apelante.

Conforme relatado, a defesa do apelante requer
a
modificação da pena restritiva de direito consistente na
prestação de serviços à comunidade
perante a Secretaria de Obras do Município de Mantenópolis, por
outra
pena restritiva de
prestação pecuniária.

Para tanto, sust
e
n
ta que a nec
essidade de alteração dec
orreria
da “
[...] a idade do apelante, 62 (sessenta e dois) anos, o qual limita consideravelmente a realização trabalho braçal, medida que inevitavelmente será delimitada pela condenação, haja vista tal condenação ser exercida no Setor de Obras no município, onde invariavelmente a maior parte do serviço exercido é braçal.
”,
e de que tal pena restritiva se mostraria “
[...] excessivamente onerante ao apelante.
”, tendo em vista possuir “
[...] pouquíssimo tempo para a execução de tal medida, [...]
”, por ser comerciante, e por residir “
[...]
a aproximadamente 17km (dezessete) quilômetros do local da execução
d
os serviços. Havendo assim custos de deslocamento além da necessidade de adequação horári
o [...]
”.

Analisando os autos, observo que o magistrado sentenciante, entendendo que o acusado preenchia os requisitos do artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, substituiu a pena privativa de liberdade que lhe fora imposta por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade
e
prestação pecuniária, considerando tais medidas como necessárias e suficientes para reprovação do delito praticado,
in verbis
:

Considerando a presença dos requisitos do art. 44 do Código Penal, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (§ 2º, do art. 44, do CP), consistentes em:
1) prestação de serviços à comunidade perante a Secretaria de Obras deste Município
, devendo as tarefas serem atribuídas conforme as aptidões do condenado e cumpridas
à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação
, fixadas de modo a não prejudicar a jornada de trabalho (CP, art. 46, § 3º); e
2) Prestação pecuniária
no valor de 03 (três) salários-mínimos a ser destinada para a conta da Unidade Gestora deste Juízo.

Em que pese o teor das alegações defensivas,
tenho que as mesmas não se mostram capazes ou suficientes, para
afastar a aplicação da pena restritiva de direito de
prestação de serviços à comunidade.

Nessa senda, urge salientar que
o pleito defensivo encontra óbice na própria previsão legal do instituto da substituição da pena privativa de liberdade por penas restitivas de direitos, haja vista a
impossibilidade de aplicação de 02 (duas) penas idênticas,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTESTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. LESIVIDADE EVIDENCIADA. TIPICIDADE DA CONDUTA. TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE NÃO DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. SANÇÕES.
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 01 ANO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS IDÊNTICAS.
INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR MULTA. SUM. 171 STJ.
[...]
.
A Lei Penal (segunda parte do parágrafo 2º, do art. 44 do CP) veda a substituição da pena privativa de liberdade superior a um ano, por duas restritivas de direitos idênticas. Na prática, estar-se-ia aplicando, ao condenado, o que equivaleria a uma única sanção, insuficiente para atender as finalidades preventiva e retributiva das penas

[...]
. (TJMG; APCR 0001565-71.2020.8.13.0515; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Cássio Salomé; Julg. 21/06/2023; DJEMG 21/06/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO DA DEFESA RESTRITO À DOSIMETRIA.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO IDÊNTICAS. CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM DUAS PENAS DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PENAS ALTERNATIVAS DISTINTAS. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO QUE DEVEM SE DISTINGUIR ENTRE SI.
SUBSTITUIÇÃO DE UMA DAS PRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS POR PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. APELO DEFENSIVO ACOLHIDO.
A pena privativa de liberdade que ultrapassa um ano pode ser substituída por duas restritivas de direitos, se a situação pessoal do apenado e as circunstancias recomendarem, devendo as penas substitutivas serem de espécies diferentes, razão pela qual não se admite a aplicação de duas prestações pecuniárias cumulativamente.
Tendo o d. Magistrado sentenciante submetido o réu a duas penas substitutivas iguais, necessária se faz a substituição de uma delas por pena de outra espécie. Exegese do §2º do art. 44 do Código Penal;. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TJSE; ACr 202300312002; Ac. 15933/2023; Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; DJSE 16/05/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL
[...]
. 2 -
ALTERAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS IDÊNTICAS. PRESTAÇÕES PECUNIÁRIAS. ADEQUAÇÃO. A substituição da pena corpórea superior a um ano, por duas da mesma modalidade não atende à finalidade pretendida no §2º, in fine, do artigo 44 do Código Penal, uma vez que, na verdade, estar-se-ia aplicando uma única pena, enquanto a exigência legal é no sentido de que se devem aplicar duas sanções restritivas de direitos de natureza diversas.
Alterada uma das penas de prestação pecuniária para a modalidade de prestação de serviços à comunidade. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJGO; ACr 5114953-11.2021.8.09.0039; Cumari; Segunda Câmara Criminal; Rel. Juiz Subst. Aureliano Albuquerque Amorim; Julg. 30/06/2022; DJEGO 05/07/2022; Pág. 3906).

Ademais,
destaco que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deve observar o caráter retributivo inerente à sanção penal, razão pela qual não cabe ao acusado “escolher” a medida que deverá ser cumprida, mas sim, ao magistrado, fixar a penas restritivas que atinjam tal finalidade.

Por fim, registro que
o magistrado
sentenciante, ao estabelecer
a
pena restritiva de direito consistente em prestação de serviços à comunidade
, ponderou,
expressamente,
a necessidade de que sejam observadas as aptidões do réu no momento da definição da atividade que será desenvolvida.

Assim,
evidente que deverá ser observada a idade, condição física e conhecimentos técnicos dele, na estipulação do trabalho que será realizado junto ao
Setor de Obras
do município de Mantenópolis.

Também merece ser rememorado,
que na hipótese de atribuição de tarefa que viole a determinação da sentença, o magistrado responsável pela execução penal poderá modificar
a forma de execução, conforme previsão dos artigos 148 e 149, inciso III, ambos da Lei nº 7.210/84.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)