Tribunal: TJES
Processo: 5007561-88.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Valor da Execução / Cálculo / Atualização
Data de julgamento: 2024-02-16

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL
E DIREITO DO CONSUMIDOR
– AGRAVO DE INSTRUMENTO –
FRAUDE EM MEDIDOR
–
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

–
POSSIBILIDADE
–
PERÍCIA TÉCNICA REQUERIDA PELO CONSUMIDOR
–
ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA
–
IMPOSSIBILIDADE
–
ART. 373, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
–

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça, em consonância com entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é firme no sentido de que o ônus da prova é da concessionária de energia elétrica nos casos em que se discute a autoria por fraude em medidor (de energia elétrica).

2. O § 1º, art. 373, do Código de Processo Civil, impõe que a parte, após invertido o ônus probatório, seja intimada para se desincumbir do ônus processual que lhe foi atribuído, contexto em que poderá postular a produção da prova respectiva ou, então, arcar com as consequências jurídicas decorrentes da sua não produção.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo regimental no recurso especial nº 575.905, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo, é no sentido de que a
“inversão do ônus probatório não acarreta a obrigação de suportar as despesas com a perícia, implicando, tão somente, que a parte requerida arque com as consequências jurídicas decorrentes da não produção da prova”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007561-88.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: GEORGE KRAUSE

RELATOR(A):
ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL
E DIREITO DO CONSUMIDOR
– AGRAVO DE INSTRUMENTO –
FRAUDE EM MEDIDOR
–
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

–
POSSIBILIDADE
–
PERÍCIA TÉCNICA REQUERIDA PELO CONSUMIDOR
–
ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA
–
IMPOSSIBILIDADE
–
ART. 373, §1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
–

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça, em consonância com entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, é firme no sentido de que o ônus da prova é da concessionária de energia elétrica nos casos em que se discute a autoria por fraude em medidor (de energia elétrica).

2. O § 1º, art. 373, do Código de Processo Civil, impõe que a parte, após invertido o ônus probatório, seja intimada para se desincumbir do ônus processual que lhe foi atribuído, contexto em que poderá postular a produção da prova respectiva ou, então, arcar com as consequências jurídicas decorrentes da sua não produção.

3. A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo regimental no recurso especial nº 575.905, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo, é no sentido de que a
“inversão do ônus probatório não acarreta a obrigação de suportar as despesas com a perícia, implicando, tão somente, que a parte requerida arque com as consequências jurídicas decorrentes da não produção da prova”.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007561-88.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

AGRAVADO: GEORGE KRAUSE

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. em face da decisão (fls. 119 – processo originário) proferida pelo MMº Juiz de Direito da Comarca de Itarana, que inverteu o ônus da prova em desfavor da Agravante e lhe impôs o custeio da perícia técnica, nos autos da ação judicial de origem (nº 0000145-78.2020.8.08.0027), movida por GEORGE KRAUSE, ora Agravado.

Pelas razões recursais id. 5476834, a Agravante requer a reforma da decisão vergastada, sustentando a impossibilidade de inversão do ônus da prova,
in cas
u.
Outrossim, postula a Agravante seja afastado o encargo financeiro de custeio dos honorários periciais imposto pelo Juízo
a quo
sob o fundamento de que a prova pericial fora requerida na ação originária estritamente pelo autor, ora Agravado.

Na hipótese
sub examine
, trata-se de “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais” em que se pretende a declaração de nulidade do “Termo de Ocorrência e Inspeção” que apontou fraude no medidor de consumo do autor, ora Agravado, bem como a inexistência dos débitos dele oriundos, decorrente de inspeção unilateral realizada pela concessionária de energia elétrica, ora Agravante.

O douto magistrado, na fase sumária da lide, decretou a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6°, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, ao tempo em que impôs o encargo financeiro relativo à prova pericial em desfavor da concessionária de energia, ora Agravante, nos seguintes termos:

“Controvertem as partes sobre a legalidade/regularidade do débito imputado ao autor, tendo em vista a irregularidade constatada pelo réu no medidor de energia da unidade de instalação pertencente ao primeiro.

Em sendo assim,
a parte autora pugna pela inversão do ônus da prova, frente a sua vulnerabilidade na relação processual discutida nos autos.

No caso vertente, a documentação exordial revela com suficiente clareza a existência da relação jur
í
dica de consumo entre as partes
.

Isso porque

o autor se enquadra no conceito de consumidor
,
nos termos do art. 2º da lei 8.078/90, e
a parte ré, por sua vez, se encontra na condição de fornecedora
, conforme prevê o art. 3º do diploma legal em testilha.

E nessa relação,
resta evidente o domínio, por parte do fornecedor, do conhecimento técnico a respeito do serviço oferecido, o que o coloca em situação de superioridade frente ao consumidor
.

Por tal razão,
DECRETO a inversão do ônus probatório, na forma do art. 6º, VIII, do CDC, ficando a parte requerida desde já advertida desse encargo, notadamente, quanto à prova pericial mencionada pelo autor na petição de fls. 118.”

(id. 5476852 – pág. 58 – Grifei).

Pois bem.

No que pertine à temática relativa à inversão do ônus da prova, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
“trilha o entendimento de que a distribuição do ônus probatório é regra dinâmica que deve ser interpretada conforme o caso concreto, devendo o referido ônus recair sobre a parte que tiver melhores condições de produzir a prova.”
(STJ, REsp n. 1.921.573/MG, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

Partindo-se dessa premissa,
“o STJ já reconheceu que o ônus da prova é da concessionária de energia nos casos em que se discute a autoria pela fraude no medidor.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5006253-17.2023.8.08.0000, Relatora: Desa. JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2023).

Não se podendo perder de vista que a prova de irregularidades no Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI envolve maior complexidade por demandar demonstração e exame de questões técnicas, afigura-se induvidoso que a concessionária de energia (Agravante) possui melhores condições de produzi-la.

Com efeito, há que se manter hígida a decisão quanto à inversão do ônus da prova em favor do consumidor (Agravado).

Em contrapartida, infere-se dos autos que o MMº. Juiz de Direito
a quo
, ao sanear o feito de origem, e após inverter o ônus da prova, determinou que a prova pericial, exclusivamente requerida pelo Agravado, fosse, também, custeada pela Agravante.

Em que pese o acerto da inversão do ônus da prova, ante a vulnerabilidade do Agravado frente à Agravante, tenho que laborou em equívoco o magistrado ao determinar o custeio da perícia pela Agravante sem antes determinar a intimação das partes para se manifestarem sobre a decisão que determinou a inversão do ônus da prova.

Ora, a inversão do ônus da prova não implica em obrigação automática da Agravante em suportar as despesas com a perícia técnica, sobretudo quando requerida,
in casu
, pela parte contrária, isto é, pelo Agravado.

A esse respeito, há entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que deve ser oportunizado às partes se desincumbirem adequadamente do novo ônus probatório, consoante se extrai do acórdão proferido no agravo de instrumento n° 0002212-32.2018.8.08.0012, de relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora (Substituta) Heloisa Cariello, assim ementado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA MANUTENÇÃO REGRA DE INSTRUÇÃO
HONORÁRIOS PERICIAIS PERÍCIA REQUERIDA PELO CONSUMIDOR BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA – ATRIBUIÇÃO DO ÔNUS FINANCEIRO À PARTE CONTRÁRIA IMPOSSIBILIDADE
ART. 95, § 3º, DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1
O instituto da inversão do ônus da prova constitui regra de procedimento, o que significa dizer que a sua apreciação deve ocorrer na fase probatória, ou, no máximo, antes da prolação da decisão,
ofertando às partes a oportunidade de se desincumbir do novo ônus probatório
.

2 A hipossuficiência do Agravado sobressai à evidência, por se tratar de pessoa que reside em bairro simples, com modestos rendimentos e evidente hipossuficiência jurídica, técnica e informacional.

3
A inversão do ônus da prova não se confunde com a modificação do encargo financeiro probatório
. (...)” (grifei e destaquei)

Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinando a suspensão parcial da decisão de fls. 136/137, tão somente na parte em que determina o pagamento dos honorários periciais pela Agravante, mantendo, nada obstante, a inversão do
onus probandi
realizada.

(...)”

Destarte, conclui-se ter o Juízo
a quo
incorrido em afronta à previsão expressa do art. 373, § 1º, parte final, do Código de Processo Civil, ao não permitir à Agravante a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído:

“Art. 373 – O ônus da prova incumbe:

(...)

§ 1º - Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
.

(...)” (grifo nosso)

Neste contexto, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo regimental no recurso especial nº 575.905, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo, é no sentido de que a “
inversão do ônus probatório não acarreta a obrigação de suportar as despesas com a perícia, implicando, tão somente, que a parte requerida arque com as consequências jurídicas decorrentes da não produção da prova
”.

Por tal razão é que o § 1º, art. 373, do Código de Processo Civil, impõe que a parte, após invertido o ônus probatório, seja intimada para se desincumbir do ônus processual que lhe foi atribuído, contexto em que poderá postular a produção da prova respectiva ou, então, arcar com as consequências jurídicas decorrentes da sua não produção (da prova).

Firme nesses fundamentos, penso deva ser dado parcial provimento ao presente recurso.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou parcial provimento para, reformando a decisão hostilizada, desonerar a Agravante do ônus financeiro imposto pelo Juízo
a quo
, sem prejuízo de, à luz do disposto no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, postular, ou não, pela produção da prova que entender pertinente, arcando com os ônus respectivos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 30.01.2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões