Tribunal: TJES
Processo: 0011624-14.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL –

OMISSÕES –

INVIABILIDADE DE
COMPENSAÇÃO DOS VALORES
DE ICMS
INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS –
TAXA SELIC – EC Nº 113/2021
–
RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO
.

1
.

Tal como apontado pelo ente púbico embargante, embora a embargada tenha sustentado, desde a origem, que deveria ser autorizada a aproveitar o tributo indevidamente recolhido por meio de compensação em sua escrita fiscal, a tese não foi analisada. Ocorre que, também como sustentado pelo embargante, a tese da compensação deve ser rechaçada por esta Corte.

2
.
O artigo 170 do RICMS/ES não pode ser lido sozinho, já que a possibilidade de aproveitamento de crédito somente ocorre nas hipóteses do artigo 83 que, na mesma linha do artigo 20 da Lei Complementar Federal nº 87/1996, dispõe que “Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”.

3
.
Pela singela redação da referida norma extrai-se que a entrada de energia elétrica no estabelecimento não se enquadra na compensação do tributo, sendo que, nesse sentido, a Lei Complementar Federal é expressa em apontar que “somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses”, não deixando margem de dúvidas quanto à inviabilidade de se autorizar o aproveitamento do tributo indevidamente recolhido, na presente hipótese, por meio de compensação na escrita fiscal da embargada.

4
.
No que concerne à omissão quanto ao advento da EC nº 113/2021 assiste razão ao ente público embargante, eis que em seu artigo 3º foi expressamente disposto que “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

5
.
Assim, e considerando que a Emenda Constitucional entrou em vigor na data de sua publicação, em 09.12.2021, sobre o montante a ser restituído pelo ente público oriundo de cobrança efetuada até 08.12.2021 deve incidir a atualização monetária e os juros de mora na forma disposta no acórdão vergastado, e sobre aquele oriundo de cobrança efetuada a partir de 09.12.2021 deve incidir apenas a Taxa Selic.

6
.
Recursos conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011624-14.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: PROVALE HOLDINGS S.A e outros (2)
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL –

OMISSÕES –

INVIABILIDADE DE
COMPENSAÇÃO DOS VALORES
DE ICMS
INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS –
TAXA SELIC – EC Nº 113/2021
–
RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO
.

1
.

Tal como apontado pelo ente púbico embargante, embora a embargada tenha sustentado, desde a origem, que deveria ser autorizada a aproveitar o tributo indevidamente recolhido por meio de compensação em sua escrita fiscal, a tese não foi analisada. Ocorre que, também como sustentado pelo embargante, a tese da compensação deve ser rechaçada por esta Corte.

2
.
O artigo 170 do RICMS/ES não pode ser lido sozinho, já que a possibilidade de aproveitamento de crédito somente ocorre nas hipóteses do artigo 83 que, na mesma linha do artigo 20 da Lei Complementar Federal nº 87/1996, dispõe que “Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação”.

3
.
Pela singela redação da referida norma extrai-se que a entrada de energia elétrica no estabelecimento não se enquadra na compensação do tributo, sendo que, nesse sentido, a Lei Complementar Federal é expressa em apontar que “somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses”, não deixando margem de dúvidas quanto à inviabilidade de se autorizar o aproveitamento do tributo indevidamente recolhido, na presente hipótese, por meio de compensação na escrita fiscal da embargada.

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No que concerne à omissão quanto ao advento da EC nº 113/2021 assiste razão ao ente público embargante, eis que em seu artigo 3º foi expressamente disposto que “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”.

5
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Assim, e considerando que a Emenda Constitucional entrou em vigor na data de sua publicação, em 09.12.2021, sobre o montante a ser restituído pelo ente público oriundo de cobrança efetuada até 08.12.2021 deve incidir a atualização monetária e os juros de mora na forma disposta no acórdão vergastado, e sobre aquele oriundo de cobrança efetuada a partir de 09.12.2021 deve incidir apenas a Taxa Selic.

6
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Recursos conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração oposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para suprir as omissões apontada quanto à inviabilidade de se autorizar o aproveitamento do tributo indevidamente recolhido por meio de compensação e quanto à incidência exclusiva da Taxa Selic sobre o montante a ser restituído pelo ente público oriundo de cobrança efetuada a partir de 09.12.2021, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível, opostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra o v. acórdão de ID nº 7306359, proferido pela Colenda Segunda Câmara Cível, que, por unanimidade dos votos, conheceu do recurso de apelação cível e, no mérito, deu-lhe provimento para anular a r. sentença com fundamento nos arts. 141 e 492 do CPC e, com arrimo no artigo 1.013, §3º, inciso I do CPC, julgar procedentes os pedidos autorais em relação ao Estado.

Nas razões recursais acostadas através da petição de ID nº 7417828, o embargante afirma que houve omissão do v. acórdão:
I)
em relação aos ditames da EC nº 113/2021 que, com a sua vigência, impôs a incidência exclusiva da taxa Selic; e,
II)
em relação ao pedido de restituição por meio de compensação de créditos com o Estado, alegando ser inviável diante da inexistência de previsão legal.

Dessa forma, requer sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração para que seja sanado o aludido vício.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Leciona José Carlos Barbosa Moreira, na obra
Comentários ao Código de Processo Civil
, Volume V, Editora Forense, 11ª edição, 2003, página 547, que a
“falta de clareza é defeito capital em qualquer decisão. E bem se compreende que o seja, visto que é função precípua do pronunciamento judicial, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida”.

Acerca da
contradição, assinala Barbosa Moreira, na mesma obra, páginas 550/551, que se verifica “este defeito quando no julgado se incluem proposições entre si inconciliáveis. Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (...), ou entre proposições da parte decisória (...). Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enumerada nas razões de decidir e o dispositivo (...)”. E continua: “É ainda concebível a ocorrência de contradição entre a ementa e o corpo do acórdão. Não fica excluída a hipótese de contradição entre proposições constantes da própria ementa (...). Tampouco o fica a de contradição entre o teor do acórdão e aquilo que resultara da votação, apurável pela minuta de julgamento, pela ata, pelas notas taquigráficas ou por outros elementos”.

No que tange à omissão, ensina o renomado processualista que ficará caracterizado o vício quando
“o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício (...), ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua deliberação, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição (...), ou ainda mediante recurso, inclusive quanto a ponto acessório (...)”
(mesma obra, página 548).

Por fim, quanto ao erro material, advertem os processualistas Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Código de Processo Civil Comentado, RT, 2016, página 2280, que consiste
“na incorreção do modo de expressão do conteúdo”.

De fato, tal como apontado pelo ente púbico embargante, embora a embargada
PROVALE HOLDINGS S/A
, tenha sustentado, desde a origem, que deveria ser autorizada a aproveitar o tributo indevidamente recolhido por meio de compensação em sua escrita fiscal, a tese não foi analisada.

Nota-se, no acórdão vergastado foi dado provimento ao apelo, salientando-se apenas que “
O indébito tributário referente ao montante recolhido a maior pela apelante deve ser restituído, nos termos do artigo 165, inciso I do CTN, acrescido de correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual nº 6556/2000, e artigo 95, da Lei Estadual nº 7000/2001, a partir de cada retenção indevida
1
, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado
2
”, sendo patente a omissão, conforme apontado pelo ente público.

Ocorre que, também como sustentado pelo embargante, a tese da compensação deve ser rechaçada por esta Corte.

Como é cediço, “
os precatórios são instrumentos utilizados pelo Judiciário para requisitar do poder público o pagamento de dívidas decorrentes de processo judicial transitado em julgado
”
3
, sendo a forma de cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de pagar quantia certa pela Fazenda Pública, nos moldes do artigo 535, §3º, inciso I do CPC.

O caso trazido ao crivo desta colenda Segunda Câmara Cível quando do julgamento da apelação diz respeito à (in)constitucionalidade na alíquota incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, tendo sido afastada a cobrança do imposto na alíquota majorada (25%), limitando a sua cobrança à alíquota geral (17%) nas operações com energia elétrica da recorrente, observada a prescrição quinquenal.

O RICMS/ES prevê, no artigo 170 que “
A importância indevidamente paga aos cofres deste Estado, a título do imposto, poderá ser restituída em espécie ou sob a forma de aproveitamento de crédito, no todo ou em parte, para recolhimento futuro, mediante requerimento do contribuinte, instruído na forma prevista neste Regulamento
”, mas este dispositivo não pode ser lido sozinho, já que a possibilidade de aproveitamento de crédito somente ocorre nas hipóteses do artigo 83 que, na mesma linha do artigo 20 da Lei Complementar Federal nº 87/1996, dispõe que “
Para a compensação a que se refere o art. 73, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
”.

Pela singela redação da referida norma extrai-se que a entrada de energia elétrica no estabelecimento não se enquadra na compensação do tributo, sendo que, nesse sentido, a Lei Complementar Federal é expressa em apontar que “
somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica; b) quando consumida no processo de industrialização; c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais;
e
d) a partir de 1º de janeiro de 2033, nas demais hipóteses
”, não deixando margem de dúvidas quanto à inviabilidade de se autorizar o aproveitamento do tributo indevidamente recolhido, na presente hipótese, por meio de compensação na escrita fiscal da embargada.

No que concerne à omissão quanto ao advento da EC nº 113/2021 assiste razão ao ente público embargante, eis que em seu artigo 3º foi expressamente disposto que “
Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente
”.

Assim, e considerando que a Emenda Constitucional entrou em vigor na data de sua publicação, em 09.12.2021, sobre o montante a ser restituído pelo ente público oriundo de cobrança efetuada até 08.12.2021 deve incidir a atualização monetária e os juros de mora na forma disposta no acórdão vergastado, e sobre aquele oriundo de cobrança efetuada a partir de 09.12.2021 deve incidir apenas a Taxa Selic.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração oposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no mérito,
DOU
-LHE
PROVIMENTO
para suprir as omissões apontadas quanto à inviabilidade de se autorizar o aproveitamento do tributo indevidamente recolhido por meio de compensação e quanto à incidência exclusiva da Taxa Selic sobre o montante a ser restituído pelo ente público oriundo de cobrança efetuada a partir de 09.12.2021.

É como voto.

1
TJES; AC 0005165-69.2014.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 25/05/2021; DJES 09/06/2021 e TJES; AC 0041290-75.2010.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 16/03/2021; DJES 03/05/2021.

2
TJES; AC 0034416-98.2015.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 05/10/2021; DJES 19/10/2021.

3
Disponível em: <https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/campanhas-e-produtos/direito-facil/edicao-semanal/precatorio-e-requisicao-de-pequeno-valor>.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)