Tribunal: TJES
Processo: 5005526-14.2023.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Adicional de Horas Extras
Data de julgamento: 2024-06-10

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005526-14.2023.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: RAIMIR PEREIRA DA SILVA
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5005526-14.2023.8.08.0047
Recorrente: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Recorrido: RAIMIR PEREIRA DA SILVA

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO JUDICIAL INDENIZATÓRIA. (1). TESE AUTORAL.
TRATA-SE DE AÇÃO DE COBRANÇA (HORAS EXTRAS EXTRAORDINÁRIAS E RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA), EM QUE LITIGAM AS PARTES SUSO MENCIONADAS. ALEGA A PARTE AUTORA, EM SÍNTESE, QUE DE 2018 ATÉ A PRESENTE DATA, CUMPRIU 410 (QUATROCENTAS E DEZ) HORAS SOB REGIME DE ESCALA SUPLEMENTAR QUE NUNCA FORAM PAGAS. ALEGA AINDA QUE O REQUERIDO REALIZA O DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA, COMO SE A
ISEO
NÃO TIVESSE O CARÁTER INDENIZATÓRIO, INCORRENDO EM NOTÓRIO
BIS IN IDEM.

(2). ANTÍTESE.
O ENTE DEMANDADO APRESENTOU CONTESTAÇÃO EM ID 33021935, NA QUAL ALEGA PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). ADEMAIS, QUE A ISEO FOI CRIADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 662/2012, A PRINCÍPIO DESTINADA A SUPRIR GASTOS PRESUMIVELMENTE ASSUMIDOS POR MILITARES E POLICIAIS CIVIS CONVOCADOS FORA DE SUAS ESCALAS ORDINÁRIAS OU ESPECIAIS DE SERVIÇO. NO MAIS, ARGUMENTA QUE HÁ EXPRESSA, LITERAL E INDUBITÁVEL VEDAÇÃO LEGAL PARA REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO DAS HORAS TRABALHADAS EM ESCALA EXTRAORDINÁRIA/SUPLEMENTAR, JÁ REMUNERADAS PELA ISEO, CONFORME PRECEITUA O ART. 5º DA LCE Nº 662/2012. POR FIM, ALEGA QUE O PAGAMENTO DA REFERIDA VERBA É CONDICIONADO À EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.

“Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para CONDENAR o Estado do Espírito Santo a pagar à parte requerente os valores retroativos devidos a título de horas extraordinárias e restituição de imposto de renda de ISEO, que perfazem o montante de R$ 22.913,58 (vinte e dois mil, novecentos e treze reais e cinquenta e oito centavos), atualizado monetariamente, até dezembro de 2021, pelo IPCA-E, e acrescido de juros de mora a partir da citação, na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09 e, a partir de janeiro de 2022, atualizado monetariamente pelo índice de taxa referencial do sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 113/2021. Por via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Por fim, em relação às parcelas que venceram e vencerão até o cumprimento da obrigação de fazer, por se tratar tal pleito de pedido ilíquido, JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, nos termos do art. 38, parágrafo único, c.c. art. 51, inciso II, todos da Lei 9.099/95. Neste tópico, destaco ser inviável a pronta liquidação, pois desconhecido o termo ad quem do cálculo, ressalvando-se, obviamente, a interposição de ação de cobrança amparada na presente decisão declaratória. Sem custas, tampouco honorários, posto que incabíveis nesta sede. ’’.

(4). RECURSO DA PARTE RÉ.
PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS A SERVIDOR MILITAR. GARANTIA CONSTITUCIONAL INEXISTENTE. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS APENAS EM HIPÓTESES EXPRESSAMENTE PREVISTAS EM LEI. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO REQUERIDO NA INICIAL. ISEO INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL VALOR QUE REMUNERA A ESCALA SUPLEMENTAR. VEDAÇÃO LEGAL À CUMULAÇÃO DO PAGAMENTO DA
ISEO
COM O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS ART. 5º DA LCE Nº 662/2012. ISEO NATUREZA REMUNERATÓRIA IRRELEVÂNCIA DO NOMEN IURIS PAGAMENTO
PROPTER LABOREM
. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DA
ISEO
CUMULADA COM HORA EXTRA.
BIS IN IDEM
. PRECEDENTES DO
STF
,
TJES
E DAS 1ª E 3ª
TURMAS RECURSAIS
. VOLUNTARIEDADE E CONSTITUCIONALIDADE DA REMUNERAÇÃO FIXA DA
ISEO
. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE
ISEO
. OBRIGAÇÃO LEGAL. PRECEDENTES DO
TJES
E DAS
TURMAS RECURSAIS.
PLEITO DE REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA, PARA JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
POSSIBILIDADE DO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS PARA POLICIAIS MILITARES. DIREITO OUTORGADO PELA CONSTITUIÇÃO AO LEGISLADOR ESTADUAL. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. PLENAMENTE COMPATÍVEL COM A
ISEO
. NÃO VOLUNTARIEDADE DA
ISEO
. CARÁTER CONVOCATÓRIO QUE NÃO SE CONFUNDE COM TRABALHO VOLUNTÁRIO. CARÁTER INDENIZATÓRIO DA
ISEO
RECONHECIDO PELA PGE. TRATAMENTO DISTINTO DADO QUANDO SE REFERE AOS SERVIDORES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. CARÁTER INDENIZATÓRIO DA
ISEO
. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DO
TJES
. REQUERIMENTO DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ORA GUERREADA.
(6). MÉRITO RECURSAL.
APÓS ANÁLISE DO CONTEÚDO PROBATÓRIO, NOTA-SE QUE A CELEUMA DO CASO EXPOSTO RECAI SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FEITAS PELA PARTE AUTORA, E TAMBÉM DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DENOMINADA
“ISEO”
. EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA PACIFICADO O ENTENDIMENTO DE QUE A REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO COM ACRÉSCIMO DE, NO MÍNIMO, 50%, APLICA-SE IMEDIATAMENTE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, POR CONSISTIR EM NORMA AUTO APLICÁVEL, ESTA NÃO TEM APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIGO ISSO, POIS AO CONTRÁRIO DO AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, A NATUREZA DA ATIVIDADE REALIZADA NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. SEGUNDO ESTABELECE O ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 622/12, O PAGAMENTO “O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.”; OU SEJA, O LEGISLADOR DEIXOU CLARO, QUANDO DA FIXAÇÃO DA ISEO, QUE ESTE VALOR NÃO SERIA CUMULATIVO E MAIS, O ART. 1º, § 1º, DESTACOU QUE A ISEO “possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários”. NÃO OBSTANTE A LITERALIDADE DA NORMA, ESSA DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DE TAIS PAGAMENTOS FOI RECENTEMENTE ENFRENTADA NO ÂMBITOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE ADIN 7.356/PE, ONDE EM VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO MIN. LUIZ ROBERTO BARROSO, EM SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA AO PRESENTE, EMBORA COM NOMENCLATURA DIVERSA, DECIDIU-SE QUE OS PLANTÕES REALIZADOS PELOS POLICIAIS MILITARES DAQUELE ESTADO NO ÂMBITO DO “PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA” - CORRESPONDENTE AO ISEO - NÃO DETÉM A NATUREZA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, LOGO, NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 50% PREVISTO NO ART. 7º, XVI DA CF. DESTACA-SE QUE O EXCELSO PRETÓRIO ENTENDEU QUE AQUELA REMUNERAÇÃO, PAGA EM VALOR FIXO E DE ADESÃO VOLUNTÁRIA, NÃO TEM QUALQUER REFLEXO NA VIDA FUNCIONAL DO SERVIDOR, TRATANDO-SE DE UM “PRÊMIO OU INCENTIVO”. TRANSCREVO, APENAS PARA ILUSTRAÇÃO, TRECHO DO VOTO VENCEDOR: “Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.” E FINALIZA FIXANDO A SEGUINTE TESE: Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. COMO DESTACADO PELO MIN. ALEXANDRE DE MORAES, O PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA (PJES) É “um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir”. E É EXATAMENTE ESTA FACULTATIVIDADE QUE ME CONVENCE IGUALMENTE DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUANDO DE SUA ADESÃO PELO SERVIDOR MILITAR, CIVIL OU PENAL. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REGULADO PELO ART. 101 DA LEI COMPLEMENTAR 46/94 NÃO FOI, DIRETA OU INDIRETAMENTE SUBSTITUÍDO PELA ISEO, O QUE PODERIA CONFIGURAR, AI SÍM, UMA ILEGALIDADE, MAS SIM, REPITO, TEMOS UM REGIME PRÓPRIO DE REMUNERAÇÃO FACULTATIVO SUPLEMENTAR QUE COEXISTE COM AS DEMAIS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO DE CADA UMA DAS CARREIRAS. TANTO É ASSIM, QUE NA PRÓPRIA FICHA FINANCEIRA JUNTADA PELA PARTE -
ID. 8024223
- HÁ A INDICAÇÃO DE QUE ESTA RECEBEU SIM A GRATIFICAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIA, E DE FORMA REITERADA, DEMONSTRANDO A COEXISTÊNCIA DAS MESMAS. ASSIM, ENTENDO QUE O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVE SER REJEITADO. POR SUA VEZ, NO QUE SE REFERE À NÃO INCIDÊNCIA DE RENDA SOBRE TAIS VALORES, IMPORTANTE ANALISAR A NATUREZA DE TAL VERBA, SE REMUNERATÓRIA OU SE INDENIZATÓRIA. NESTA TOADA, TENHO QUE A SIMPLES INDICAÇÃO DO NOME “INDENIZAÇÃO” FIXADO EM TAL VALOR NÃO INDICA A SUA NATUREZA, CONFORME INCLUSIVE É EXPRESSO NO CTN EM SEU ART. 43, § 1º AO TRATAR DO IMPOSTO DE RENDA. POIS BEM. ESSE TEMA É DE GRANDE DEBATE NO ÂMBITO NACIONAL, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIAS SOBRE A DEFINIÇÃO DE UMA VERBA SER INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA, NÃO SE ADMITINDO SOLUÇÕES SIMPLISTAS COMO JÁ DEFINIU O STF EM SER OU NÃO INCORPORÁVEL. E, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, ENTENDO QUE A NATUREZA DE TAIS VALORES NÃO DESTOA EM NADA DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE, SENDO MAIS UMA CONTRAPRESTAÇÃO, TAL COMO O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE É DESEMPENHADO. TEM NATUREZA RETRIBUTIVA PELA ATIVIDADE DESEMPENHADA, E NÃO UMA REPARAÇÃO POR SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. A EXCEPCIONALIDADE QUE É REMUNERADA JÁ É A PRÓPRIA ATIVIDADE DESEMPENHADA, NÃO EXISTINDO DIREITO A INDENIZAÇÃO POR SITUAÇÕES QUE DESTOAM AO NORMAL EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ASSIM, CONSIDERO A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE ISEO, DEVENDO INCIDIR O DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA.
(7).
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. (8). SENTENÇA DE PISO REFORMADA PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL. (9). SEM CUSTAS E HONORÁRIOS POR FORÇA LEGAL.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)