Tribunal: TJES
Processo: 5011601-12.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5011601-12.2021.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA/APELANTE:
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA

RELATORA PARA O ACÓRDÃO
:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES COM PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DERIVADOS DO LEITE E COM LEITE PASTEURIZADO OU ULTRAPASTEURIZADO - AUTUAÇÃO BASEADA NOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE REGULAM A MATÉRIA - MANUTENÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL - OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1062 DO STF - CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA AFASTADO EIS QUE APLICADA NO PERCENTUAL DE 100% DO TRIBUTO - RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO E RECURSO DA SELITA PREJUDICADO.

1. A empresa impugna a autuação consubstanciada no A.I. nº 5.014.033-3 cuja fiscalização diz respeito às operações interestaduais e internas com produtos industrializados derivados do leite e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), apurando o débito do ICMS não recolhido.

2. No Anexo do auto de infração impugnado nestes autos está descrita toda a forma de apuração do imposto devido com a observância de todos os comandos legais dispostos nos artigos 530-Z-N e seguintes do RICMS, de modo que deve ser mantida a autuação.

3. Considerando o acolhimento dos argumentos apresentados pelo Estado em relação ao mérito do recurso, devem ser apreciadas as razões trazidas em sede de Contrarrazões pela parte agravada: inconstitucionalidade da atualização do débito tributário por índice acima da taxa SELIC (Tema 1062, STF) e o caráter confiscatório da multa aplicada.

4. Relativamente à alegação de excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC, conforme precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062), a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual.

5. No tocante ao caráter confiscatório da multa aplicada, possuindo fundamento no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 - multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido -, não há que se falar em suspensão da sua exigibilidade, eis que observado o limite de 100% do tributo devido.

6. Por derradeiro, considerando o provimento do recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo para julgar improcedente a ação na origem, resta prejudicada a análise da Apelação interposta pela Cooperativa de Laticínios Selita no tocante à fixação dos honorários de sucumbência.

7. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido e recurso da Cooperativa de Laticínios Selita julgado prejudicado.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade de votos,
dar provimento
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e julgar
prejudicado
o recurso de Cooperativa de Laticínios Selita, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória, 09 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011601-12.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES COM PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DERIVADOS DO LEITE E COM LEITE PASTEURIZADO OU ULTRAPASTEURIZADO - AUTUAÇÃO BASEADA NOS DISPOSITIVOS LEGAIS QUE REGULAM A MATÉRIA - MANUTENÇÃO - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DO DÉBITO FISCAL - OBSERVÂNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA 1062 DO STF - CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA AFASTADO EIS QUE APLICADA NO PERCENTUAL DE 100% DO TRIBUTO - RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO E RECURSO DA SELITA PREJUDICADO.

1. A empresa impugna a autuação consubstanciada no A.I. nº 5.014.033-3 cuja fiscalização diz respeito às operações interestaduais e internas com produtos industrializados derivados do leite e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), apurando o débito do ICMS não recolhido.

2. No Anexo do auto de infração impugnado nestes autos está descrita toda a forma de apuração do imposto devido com a observância de todos os comandos legais dispostos nos artigos 530-Z-N e seguintes do RICMS, de modo que deve ser mantida a autuação.

3. Considerando o acolhimento dos argumentos apresentados pelo Estado em relação ao mérito do recurso, devem ser apreciadas as razões trazidas em sede de Contrarrazões pela parte agravada: inconstitucionalidade da atualização do débito tributário por índice acima da taxa SELIC (Tema 1062, STF) e o caráter confiscatório da multa aplicada.

4. Relativamente à alegação de excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC, conforme precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062), a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual.

5. No tocante ao caráter confiscatório da multa aplicada, possuindo fundamento no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 - multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido -, não há que se falar em suspensão da sua exigibilidade, eis que observado o limite de 100% do tributo devido.

6. Por derradeiro, considerando o provimento do recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo para julgar improcedente a ação na origem, resta prejudicada a análise da Apelação interposta pela Cooperativa de Laticínios Selita no tocante à fixação dos honorários de sucumbência.

7. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido e recurso da Cooperativa de Laticínios Selita julgado prejudicado.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade de votos,
dar provimento
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e julgar
prejudicado
o recurso de Cooperativa de Laticínios Selita, nos termos do voto da Relatora Designada.

Vitória, 09 de abril de 2024.

RELATORA DESIGNADA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, julgando prejudicado o recurso de Cooperativa de Laticinios Selita, tudo nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 05.03.2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos – Sessão do dia 12.03.2024:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N.º 5011601-12.2021.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
COOPERATIVA DE LATICÍNIOS SELITA

RELATOR:
DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

1º VOGAL:
DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do relatório lançado, trata-se de recursos de APELAÇÃO CÍVEL interpostos pelo
Estado do Espírito Santo e pela Cooperativa de Laticínios Selita
em face da sentença proferida na ação anulatória por ela ajuizada que julgou procedente o pedido inicial para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.014.033-3 e eventual CDA dele decorrente.

Examinando a fundo a questão, conclui de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator quanto ao mérito recursal, pelos fundamentos a seguir expostos.

Em primeiro lugar, relativamente à preliminar de ausência de dialeticidade,
acompanho
a conclusão do Eminente Desembargador Relator
para rejeitar a preliminar.

No mérito, a controvérsia dos autos gira em torno da suposta divergência na interpretação da legislação do ICMS em regime especial nas operações internas e interestaduais envolvendo produtos industrializados derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), mais precisamente do regramento extraído dos artigos 530-Z-N e seguintes do RICMS/ES.

Para melhor entender a divergência apontada, vejamos as disposições aplicáveis às operações com leite e derivados vigentes no período das operações autuadas, as quais, a partir da publicação do Decreto nº 2.707- R/ 2011, são disciplinadas nos art. 530-Z- N e seguintes do RICMS ES.

Art. 530-Z-N
.
Fica concedido
crédito presumido de onze por cento
, nas operações
interestaduais
com
produtos industrializados derivados do leite
ou
com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT)
, produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q.

Art. 530-Z-O.

Fica reduzida a base de cálculo nas saídas internas
:

I - promovidas por estabelecimentos de cooperativas ou indústrias de laticínios, estabelecidos neste Estado, não optantes pelo Simples Nacional, com destino a indústrias, atacadistas ou varejistas, de forma que a carga tributária efetiva resulte nos seguintes percentuais:

a) três inteiros e cinco décimos por cento, nas saídas de leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT) produzidos neste Estado; e

b) três por cento, nas saídas de produtos derivados do leite, produzidos neste Estado, inclusive soro em pó e leite em pó, mesmo que utilizados como matéria-prima ou insumo em processo de industrialização;

II - promovidas por estabelecimentos comerciais varejistas, de forma que a carga tributária efetiva resulte nos seguintes percentuais:

a) zero por cento, nas saídas de leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzido neste Estado; e

b) sete por cento, nas saídas de produtos derivados do leite, produzidos neste Estado, inclusive soro em pó e leite em pó; e

III - promovidas por estabelecimentos comerciais atacadistas, nas saídas de leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzido neste Estado, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de zero por cento.

§ 1.º Nas operações de que trata este artigo deverá ser estornado o saldo credor resultante da apuração do imposto considerando-se os produtos produzidos neste Estado, se houver.

§ 2.º A cada período de apuração o estabelecimento beneficiário deverá:

I - registrar separadamente, nos livros e documentos próprios, as aquisições e as saídas dos produtos de que trata este artigo, que tenham sido produzidos neste Estado; e

II - apurar, separadamente, o saldo da conta corrente do imposto referente às operações com esses produtos.

Art. 530-Z-P
. Ao estabelecimento de cooperativa ou indústria de laticínio localizado neste Estado,
fica concedido crédito presumido equivalente a sete por cento do valor das aquisições de leite produzido no Estado
, condicionando-se o benefício a que:

a) a aquisição seja efetuada diretamente do produtor ou por meio de cooperativa ou indústria de laticínios; e

b) o leite seja destinado à industrialização no Estado.

Art. 530-Z-Q.
Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e
nas operações interestaduais
com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e
com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte
:

I - a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento,
o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido
;

II -
o percentual apontado na forma do inciso I será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração
; e

III -
o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante do crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração
.

Parágrafo único.
Aplica-se às operações de que trata este artigo, o disposto no § 2.º do art. 530-Z-O.

Na hipótese vertente, a empresa agravada impugna a autuação consubstanciada no
A.I. nº 5.014.033-3

(Id 7294897)

cuja fiscalização diz respeito às
operações
interestaduais e internas
com produtos industrializados derivados do leite e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT),
apurando o débito do ICMS não recolhido.

De acordo com a interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria,
a qual deveria ter sido realizada pela empresa contribuinte
para embasar a atividade relativa ao recolhimento de tributos, de acordo com o disposto no art. 530-Z-Q, inciso I, do RICMS, deve ser
encontrado o percentual correspondente às saídas beneficiadas com a concessão do crédito presumido
em comparação com o valor
total
das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, e após tal porcentagem deve ser aplicada sobre
o montante dos créditos apropriados no período de apuração
, em atendimento ao estabelecido no inciso II do mesmo dispositivo. Por fim, o valor encontrado de acordo com o inciso II é subtraído do montante do crédito registrado pelo contribuinte (art. 530-Z-Q, inciso III).

Além disso, para as específicas operações descritas no art. 530-Z-N, o montante do imposto devido incidente sobre as
operações
interestaduais
com produtos industrializados derivados do leite e

com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT),
por expressa previsão do
artigo 530-Z-Q,
o aproveitamento do crédito presumido de 11% (onze por cento) previsto no
art. 530-Z-N
deve ser realizado
em conjunto
com o estorno dos demais créditos apropriados pelo contribuinte (
art. 530-Z-Q
),
por expressa previsão e remissão no referido dispositivo
.

Assim sendo, a previsão do
art. 530-Z-Q
, inciso I, do RICMS determina que para as operações especificamente indicadas no dispositivo, deve ser calculado o percentual correspondente às saídas beneficiadas com a concessão do crédito presumido em comparação com o valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento,
e após
, tal porcentagem deve ser aplicada sobre o montante dos créditos apropriados no período de apuração (aquisições + crédito presumido do art. 530-Z-N + crédito presumido do art. 530-Z-P), em observância ao previsto no inciso II do mesmo dispositivo. Por fim, o valor encontrado de acordo com o inciso II é subtraído do montante do crédito registrado pelo contribuinte (
art. 530-Z-Q, inciso III)
.

Ademais, por força da previsão do
art. 530-Z-O, §2º, inciso II
– aplicável às operações tratadas no art. 530-Z-Q conforme seu parágrafo único – o ICMS relativo às operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite ou leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT) deve ser computado
separadamente
.

Desta feita, para a apuração do montante total devido de ICMS nas operações fiscalizadas não merece prosperar a interpretação defendida pela empresa agravada, pois a mesma considera que o estorno de crédito deve ser aplicado apenas sobre os créditos oriundos das aquisições registrados no livro de entradas, contudo, a expressão “
montante dos créditos pelo estabelecimento no período de apuração
” (inciso II do art. 530-Z-Q) engloba também o crédito presumido correspondente à entrada de leite (7% - art. 530-Z-P) e o crédito presumido das saídas interestaduais (11% - art. 530-Z-N).

Importa salientar que, diferentemente da autuação examinada no recurso de
agravo de instrumento nº 5010397-68.2022.8.08.0000
, no Anexo do auto de infração impugnado nestes autos está descrita toda a forma de apuração do imposto devido com a observância de todos os comandos legais acima dispostos.

Por todo o exposto, a compreensão do regramento atinente ao regime de tributação das operações interestaduais de produtos industrializados derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT)
não
é a defendida pela empresa agravada, a qual importaria até em crédito de imposto a ser restituído.

Outrossim, considerando o acolhimento dos argumentos apresentados pelo Estado em relação ao mérito do recurso, devem ser apreciadas as razões trazidas em sede de Contrarrazões pela parte agravada:
inconstitucionalidade da atualização do débito tributário por índice acima da taxa SELIC (Tema 1062, STF) e o caráter confiscatório da multa aplicada
.

Relativamente à alegação de excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC, relativamente ao precedente originado do ARE nº 1.216.078 (Tema 1062), ao contrário do sustentado pela agravada, as razões de decidir adotadas pelo STF foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim.

Destarte, a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual.

Por fim, no tocante ao caráter confiscatório da multa aplicada, importa salientar que a multa tributária tem dupla finalidade: coagir de forma indireta o contribuinte ao cumprimento da obrigação (cunho preventivo) e servir de penalidade caso a conduta seja diversa da prevista na norma (viés punitivo).

A mais recente jurisprudência do E. TJES tem entendido que nos casos em que a multa punitiva for maior do que o tributo eventualmente devido deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário
apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
. Senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. REDUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente. 2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória.

(TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021)

Nesse mister, sendo a multa punitiva (sanção) prevista no auto de infração, aplicada com fundamento no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei nº 7.000/2001 (redação vigente na época da autuação) -
multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido -
, não há que se falar em suspensão da sua exigibilidade,
eis que observado o limite de 100% do tributo devido.

Por derradeiro, considerando o provimento do recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo para julgar improcedente a ação na origem, resta prejudicada a análise da Apelação interposta pela Cooperativa de Laticínios Selita no tocante à fixação dos honorários de sucumbência.

Por tais razões, peço vênia para divergir do Eminente Desembargador Relator,
e conheço e

dou provimento ao recurso para julgar improcedente a ação.

Via de consequência,
inverto
o ônus de sucumbência para condenar a empresa autora na origem ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados na sentença.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Profiro voto para acompanhar, respeitosamente, a divergência.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011601-12.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
APELADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogados do(a) APELADO: IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A

VOTO

(Da preliminar de não conhecimento do recurso suscitada
pela apelada Cooperativa de Laticínios Selit
a

- ausência de dialeticidade)

Em contrarrazões,
a
apelad
a
suscit
ou
a preliminar de não conhecimento do recurso interposto pel
o Estado do Espírito Santo.

No entanto, da
leitura das razões recursais
é possível verificar a insurgência
da parte
em relação à sentença.

A propósito, no mesmo sentido:

[...] Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: a partir do exame das razões suscitadas no recurso, bem como daquelas utilizadas como motivação pela sentença recorrida, tenho que a Apelante observou o Princípio da Dialeticidade, uma vez as teses jurídicas apresentadas no recurso são capazes de infirmar aquelas adotadas pelo juízo de origem. Isso porque é possível extrair as razões pelas quais se pugna a reforma/anulação da sentença, bem como os pontos da mesma aos quais se insurge a Apelante, de modo que definitivamente não se trata de impugnação genérica. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024970162194, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/03/2022, Data da Publicação no Diário: 09/05/2022).

Portanto, rejeito a preliminar.

É como voto.

VOTO

(
Mérito)

Conforme consta do relatório,
t
rata-se de recurso
s
de apelação interposto
s

contra sentença
que, apreciando ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido inicial tão somente para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.014.033-3 e eventual CDA dele decorrente, eis que não observada a regra disposta no art. 530-Z-Q, do RICMS/ES. Via de consequência, em razão da sucumbência mínima da parte autora, condenou o Estado do Espírito Santo, ora apelado, ao pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor do proveito econômico obtido (R$ 5.726.596,20), fixando que o cálculo dos honorários deverá considerar os percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, incisos I a V, do CPC.

Em seu apelo, a
Cooperativa de Laticínios Selita
, em síntese, alega que
o proveito econômico obtido deveria ser o valor do crédito tributário recomposto até a data da sentença.

Por outro lado, o
Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, sustenta (i) a regularidade da sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais de laticínios; (ii)
que
o magistrado fundamentou sua decisão
com base na
redação anterior do art. 530-Z-N do RICMS, já revogada à época dos fatos geradores;
e (iii) a necessidade de os honorários de sucumbência serem fixados por equidade.

Pois bem.

Os recursos serão analisados de forma conjunta, tendo em vista que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.

Ao que se vê dos autos,
Cooperativa de Laticínios Selita ajuizou ação anulatória de débito fiscal sustentando, em suma, que tem como atividade a fabricação e a venda interna e interestadual de laticínios, a saber: (i) leite cru e (ii) derivados de leite, ou seja, bebidas lácteas, creme de leite, doce de leite, iogurte, leite aromatizado UHT, manteiga, queijos, selita mix, soro de leite em pó, leite em pó, leite pasteurizado, requeijão e leite branco UHT. Em
razão disso, é contribuinte do ICMS.

Continuou narrando que, para a conferência de seus procedimentos fiscais, foi submetida à fiscalização, tendo o Agente Fiscal da Fazenda Estadual lavrado o Auto de Infração nº 5.014.033-3, cujo fato irregular teria sido
“deixar de recolher o ICMS [...] no prazo regulamentar, referente ao período de Junho/2011 a Dezembro/2014, apurado através de levantamento fiscal conforme demonstrativo anexo.”
.

Segundo o autuante, a empresa teria violado o art. 168, inc. VIII, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002, o qual dispõe que:

Art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto recolhido nos seguintes prazos:

[...]

VIII – até o décimo nono dia do mês subsequente ao do respectivo período de apuração, nas operações promovidas por estabelecimentos industriais.

O referido descumprimento teve como consequência a aplicação da penalidade prevista no art. 75, § 1º, inc. V, alínea “a”, da Lei 7.000/21, nos seguintes termos:

[...]

§ 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

V – deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores:

a) multa de 100% (cem por cento) do valor não recolhido.

Assim, foi-lhe aplicada multa no valor R$ 2.863.298,10 (dois milhões oitocentos e sessenta e três reais duzentos e noventa e oito reais e dez centavos), sem prejuízo da cobrança de igual quantia a título de ICMS.
E, mesmo após interposição de recursos na via administrativa, o Auto de Infração foi integralmente mantido.

Em razão desses fatos, a empresa argumentou que o lançamento dos autos abrange os
fatos geradores
concretos de
junho/2011 a dezembro/2014
, e nesse período estava vigente o art. 338-A, do RICMS-ES/2002, na redação que lhe deu o Decreto nº 1.176-R, de 30/06/2003, que assim dispõe:

Art. 338-A – Nas operações internas com produtos industrializados, derivados de leite, e nas operações interestaduais com leite cru resfriado, seus derivados de leite pasteurizado ou industrializado (UHT), amparadas pelos benefícios previstos nos arts. 70,
XXXIII, e 107, XIX, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observadas as disposições que seguem:

I – a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação do valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, os percentuais correspondentes às operações beneficiadas com:

a) redução de base de cálculo, ou

b) concessão de crédito presumido;

II – os percentuais apontados na forma do inciso I serão aplicados, respectivamente, sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração; e

III – das parcelas encontradas na forma do inciso II deverão ser estornados o valor correspondente à aplicação do percentual de:

a) cinquenta e oito inteiros e oitenta e dois centésimos por cento, relativamente à redução de base de cálculo; ou

b) cem por cento, relativamente ao crédito presumido.

Para melhor posicionar os laticínios capixabas, principalmente em razão dos incentivos da legislação do Estado de Minas Gerais, foi editado,
em março/2011,
o
Decreto 2.707-R/2011
, devidamente incorporado ao Regulamento do ICMS (Art. 530-Z-N), regulando a cobrança do imposto nas operações interestaduais da seguinte forma:

Art. 530-Z-N. Nas operações interestaduais com produtos abaixo indicados, realizados por cooperativas e indústrias de laticínios estabelecidas neste Estado, não optantes pelo Simples Nacional, a cada período de apuração, poderá ser estornado do montante do débito registrado em decorrência das respectivas saídas, os percentuais equivalentes a:

I – trinta e três por cento, nas operações com leite pasteurizado (UHT) e produtos industrializados derivados do leite, inclusive soro em pó e leite em pó,
produzidos neste Estado, de forma que, após a utilização dos créditos correspondentes apurados no período, a carga tributária efetiva resulte no percentual de um por cento.

Todavia, as empresas do setor foram
negativamente
surpreendidas
, eis que, além de
o Decreto
piorar as condições concorrenciais com o Estado de Minas Gerais, estabeleceu uma carga tributária no percentual de 1% (um por cento) para recolhimento do imposto,
razão pela qual empreenderam novas gestões junto ao Governo do Estado, a fim de revogar a carga tributária mínim
a
e estabelecer modelo de tributação melhorado, sempre objetivando possibilitar a concorrência do setor de laticínios com as empresas estabelecidas fora do Estado.

Em razão disso, o Governo do Estado revogou o Decreto nº 2.707-R/2011, trazendo a lume o
Decreto nº 2.764-R/2011
, com
efeitos a partir de 01 de junho de 2011
, dando nova redação ao art. 530-
Z-N, revogando a carga tributária efetiva de 1% (um por cento)
e alterando completamente a forma de tributação anterior, no seguinte sentido:

Art. 530-Z-N. Fica concedido crédito presumido de onze por cento, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados, do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT), produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q.

Art. 530-Z-Q. Nas operações com produtos industrializados derivados de leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado
ou ultrapasteurizado (UHT), amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte:

I – a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido;

II – o percentual apontado na forma do inciso I será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração; e

III – o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante de crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração.

Parágrafo único
. Aplica-se às operações de que trata este artigo, o disposto no § 2º do art. 530-Z-O.

O entendimento do setor (cooperativas de laticínios) – afirmou a empresa -, foi que a carga mínima exigível estava revogada e o pagamento do imposto seria o resultado das operações descritas no art. 530-Z-Q, regrando o crédito a ser aproveitado nas operações interestaduais realizadas.

Contudo, a
Cooperativa de Laticínios Selita
destacou que esse não é o entendimento da SEFAZ-ES, que estaria desprezando os cálculos regulados pelo art. 530-Z-Q.

Após regular tramitação do feito, sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido autoral, apenas para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.014.033-3 e eventual CDA dele decorrente, eis que não observada a regra disposta no art. 530-Z-Q, do RICMS/ES.

Feitas tais considerações,
e analisando as alegações recursais,
não vejo como alterar a conclusão do magistrado de primeiro grau. Explico.

O Estado do Espírito Santo sustentou que
a sistemática de cobrança de ICMS nas operações interestaduais de laticínios se deu de forma correta, e que o magistrado teria fundamentado sua decisão com base na redação anterior do art. 530-Z-N do RICMS, já revogada à época dos fatos geradores.

Ocorre que, não obstante o magistrado tenha feito menção ao Decreto nº 2.707-R/2011, que estava revogado à época dos fatos, a redação citada
diz respeito ao Decreto que estava em vigor.
Flagrante, assim, a ocorrência tão somente de erro materia
l.

Quanto à interpretação equivocada utilizada pelo Estado do Espírito Santo ao lavrar o Auto de Infração nº 5.014.033-3, o magistrado destacou que
“o Fisco calculou o imposto devido levando em consideração tão somente o crédito presumido contido no art. 530-Z-N, do RICMS/ES, desconsiderando os demais créditos do contribuinte e o escalonamento previsto nos incisos do art. 530-Z-Q do referido regulamento. A utilização do abatimento apenas do crédito presumido de 11% (art. 530-Z-N) culminou numa carga global do imposto de 1% (alíquota de 12% - 11% = 1%), que já havia sido ultrapassada quando da edição do Decreto nº 2.764-R/2011, que alterou o Decreto nº 2.707-R/2011 para, atendendo a demanda do setor dos laticínios, melhorar a competitividade das empresas aqui sediadas.”
.

O
magistrado destacou que a interpretação do contribuinte
(de que estorno do crédito deve ser aplicado
apenas
sobre os créditos oriundos das aquisições registradas no livro de entradas)
também não é a mais correta, eis que, nos termos do inc. I, do art. 530-Z-Q,
“a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao
valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido
.”
. O inciso II dispõe, ainda, que aquele percentual encontrado na forma do inciso I é que deverá ser aplicado sobre o montante total dos créditos apropriados pelo estabelecimento, não fazendo qualquer distinção sobre quais seriam esses créditos, ou em qual livro são registrados.

Assim, p
ara a apuração do montante total devido de ICMS
nas operações fiscalizadas, deve-se levar em consideração também os créditos presumidos correspondentes à entrada de leite (7% - art. 530-Z-P) e o crédito presumido das saídas interestaduais (11% - art. 530-Z-N).

Em relação aos honorários advocatícios, não há que se falar em fixação por equidade, tendo em vista que a hipótese dos autos se enquadra na primeira parte do § 2º, do art. 85, do CPC, qual seja
“os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor [...] do proveito econômico obtido [...].”
.

A irresignação da Cooperativa de Laticínios Selita também não merece prosperar. Explico.

O art. 85, do
CPC
, estabelece os parâmetros objetivos para a fixação da verba honorária, com a estipulação de percentuais mínimos e máximos sobre a dimensão econômica da demanda (§ 2º), nas causas envolvendo a Fazenda Pública, inclusive (§ 3º).

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.746.072/PR, pacificou o entendimento de que a fixação dos honorários de sucumbência deve seguir a ordem de preferência, qual seja:

(1) quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º);

(2) não havendo condenação, serão fixados entre 10% e 20% das seguintes bases de cálculo: (2.1) sobre o proveito econômico
obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º) ou (2.2) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); e

(3) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico obtido ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).

Sendo assim, o
“valor da condenação”
e o
“proveito econômico”
foram estabelecidos pelo legislador como base de cálculo para a fixação dos honorários de sucumbência,
razão pela qual não deve ser alterado o entendimento do juízo sentenciante.

Em tempo, c
omo bem destacado pelo magistrado de primeiro grau,
“constou expressamente na sentença o proveito econômico obtido, que inclusive corresponde àquele indicado na inicial. Não fosse esse o proveito econômico, a parte deveria ter expressamente feito tal indicação no momento da propositura da ação (visto que isto influenciaria inclusive no valor da causa, recolhimento de custas, dentre outros).”
.

Diante do exposto,
conheço e
nego
provimento
ao
s
recurso
s
.

É como voto.

Sessão de 09.04.2024

Voto: Acompanho a divergência inaugurada pela Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões