Tribunal: TJES
Processo: 5012230-88.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Privacidade
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DEPOIMENTO PESSOAL DEVIDAMENTE PRESTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO CDC. SELFIE TIRADA EM OUTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA

RECURSO IMPROVIDO.

1.
Inicialmente,

imperioso rechaçar a tese recursal no tocante ao cerceamento de defesa, pois o depoimento pessoal do autor foi devidamente deferido e colhido por ocasião da audiência de instrução e julgamento, na qual o autor respondeu todas as perguntas formuladas pela advogada da parte requerida.

2.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação da inexistência de relação jurídica entre as partes e fixação de danos morais decorrente da referida relação.

3.
Na audiência de instrução e julgamento o autor, ao prestar o depoimento pessoal, esclareceu os fatos e respondeu todas os questionamentos da parte contrária, tendo, inclusive, reconhecido os documentos, indicado as agências bancárias que possuía vínculo, dentre as quais não consta a instituição recorrente e, por fim que a
selfie
tirada se referia a um empréstimo em outra instituição bancária, a qual foi recusado.

4.
No caso em apreço, a questão gravita em torno de suposto contrato virtual, ou seja, feito por meio eletrônico, no qual a
assinatura eletrônica deve ser comprovada por meio de ferramenta que permita confirmar de forma inequívoca a contratação.

5.
O fato do autor ter sido fotografado ou fazendo selfie com seu documento em mãos, por si só não tem o condão de legitimar o contrato digital, até mesmo porque a fotografia pode ter sido para outra finalidade ou outro contrato, sem especificamente ser direcionada para a contratação de empréstimo em questão ou pode ter sido utilizada por terceiro de má-fé. Portanto, não se encontram nos autos prova da contratação do empréstimo ora impugnado, estando o autor amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, nos exatos termos da r. sentença, a qual não merece reparos.

6.
Por derradeiro, em relação ao quantum fixado a título de dano moral, entendo que a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e adequação, mormente
levando-se em conta a extensão do dano, a situação econômica das partes e a repercussão do ato ilícito.

7.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012230-88.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

APELADO: SEBASTIAO ANTONIO TIBURCIO FILHO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURADO. DEPOIMENTO PESSOAL DEVIDAMENTE PRESTADO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.
FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. CONFIGURADA. APLICAÇÃO DO CDC. SELFIE TIRADA EM OUTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO DA

RECURSO IMPROVIDO.

1.
Inicialmente,

imperioso rechaçar a tese recursal no tocante ao cerceamento de defesa, pois o depoimento pessoal do autor foi devidamente deferido e colhido por ocasião da audiência de instrução e julgamento, na qual o autor respondeu todas as perguntas formuladas pela advogada da parte requerida.

2.
O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação da inexistência de relação jurídica entre as partes e fixação de danos morais decorrente da referida relação.

3.
Na audiência de instrução e julgamento o autor, ao prestar o depoimento pessoal, esclareceu os fatos e respondeu todas os questionamentos da parte contrária, tendo, inclusive, reconhecido os documentos, indicado as agências bancárias que possuía vínculo, dentre as quais não consta a instituição recorrente e, por fim que a
selfie
tirada se referia a um empréstimo em outra instituição bancária, a qual foi recusado.

4.
No caso em apreço, a questão gravita em torno de suposto contrato virtual, ou seja, feito por meio eletrônico, no qual a
assinatura eletrônica deve ser comprovada por meio de ferramenta que permita confirmar de forma inequívoca a contratação.

5.
O fato do autor ter sido fotografado ou fazendo selfie com seu documento em mãos, por si só não tem o condão de legitimar o contrato digital, até mesmo porque a fotografia pode ter sido para outra finalidade ou outro contrato, sem especificamente ser direcionada para a contratação de empréstimo em questão ou pode ter sido utilizada por terceiro de má-fé. Portanto, não se encontram nos autos prova da contratação do empréstimo ora impugnado, estando o autor amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, nos exatos termos da r. sentença, a qual não merece reparos.

6.
Por derradeiro, em relação ao quantum fixado a título de dano moral, entendo que a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e adequação, mormente
levando-se em conta a extensão do dano, a situação econômica das partes e a repercussão do ato ilícito.

7.
Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ITAÚ UNIBANCO S.A.
contra sentença de Id nº 7240066, proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais ajuizada por
SEBASTIÃO ANTÔNIO TIBÚRCIO FILHO, julgou
procedente os pedidos da inicial, a fim de declarar a inexistência da relação jurídica, bem como condenar o requerido no pagamento ao autor de indenização por danos morais fixados na importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser atualizado a partir desta data e acrescido de juros legais desde a citação, nos moldes do artigo 405 do Código Civil e, de conseguinte, condenou a demandada no pagamento das custas processuais e honorários ao patrono do autor que fixo, nos moldes do artigo 85, §2º do supracitado ordenamento em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Nas suas razões de Id nº 7240068, em apertada síntese, aduz o recorrente:
i)
a existência de cerceamento de defesa, pois em sede de defesa, manifestou interesse pela produção de provas, a fim de colher depoimento pessoal da parte apelada, entretanto, no ID 33588910, fora prolatada sentença, sem antes produzir as provas requeridas nos autos;
ii)
que não houve qualquer falha na prestação de serviços, mas sim a regular contratação dos serviços do banco;
iii)
que o documento de identificação utilizado na abertura da conta, de número 7635746ES obedece aos padrões do Estado emissor e é exatamente o mesmo juntado no processo em questão, evidenciando a regularidade da abertura da conta;
iv)
que não há que se falar em danos morais indenizáveis, diante da ausência de falha na prestação de serviços do Apelante.

Por fim, requer a reforma da sentença apelada, julgando-se improcedente a demanda, segundo as razões aduzidas.

Contrarrazões de Id nº 7240072, no sentido de que seja negado provimento ao apelo.

E o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
ITAÚ UNIBANCO S.A.
contra sentença de Id nº 7240066, proferida pelo Juízo da 4ª Vara de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, nos autos da ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais ajuizada por
SEBASTIÃO ANTÔNIO TIBÚRCIO FILHO,
julgou procedente os pedidos da inicial, a fim de declarar a inexistência da relação jurídica, bem como condenar o requerido no pagamento ao autor de indenização por danos morais fixados na importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser atualizado a partir desta data e acrescido de juros legais desde a citação, nos moldes do artigo 405 do Código Civil e, de conseguinte, condenou a demandada no pagamento das custas processuais e honorários ao patrono do autor que fixo, nos moldes do artigo 85, §2º do supracitado ordenamento em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Nas suas razões de Id nº 7240068, em apertada síntese, aduz o recorrente:
i)
a existência de cerceamento de defesa, pois em sede de defesa, manifestou interesse pela produção de provas, a fim de colher depoimento pessoal da parte apelada, entretanto, no ID 33588910, fora prolatada sentença, sem antes produzir as provas requeridas nos autos;
ii)
que não houve qualquer falha na prestação de serviços, mas sim a regular contratação dos serviços do banco;
iii)
que o documento de identificação utilizado na abertura da conta, de número 7635746ES obedece aos padrões do Estado emissor e é exatamente o mesmo juntado no processo em questão, evidenciando a regularidade da abertura da conta;
iv)
que não há que se falar em danos morais indenizáveis, diante da ausência de falha na prestação de serviços do Apelante.

Por fim, requer a reforma da sentença apelada, julgando-se improcedente a demanda, segundo as razões aduzidas.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

O cerne da questão devolvida a este juízo recursal está na verificação da inexistência de relação jurídica entre as partes e fixação de danos morais decorrente da referida relação.

Na origem, conforme emerge da petição inicial, o requerente ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c indenização por danos morais alegando, em resumo, que fora surpreendido como bloqueio judicial em sua conta de recebimento de aposentadoria, em razão de empréstimo bancário realizado em seu nome.

Alega o autor que nunca abriu conta junto ao banco requerido, bem como que ao procurar uma agência bancária, não obteve maiores informações sobre o ocorrido, não tendo sido lhe apresentado qualquer documento que comprovasse que ele teria aberto a conta corrente.

Segundo o autor, após diligências descobriu ter sido vítima de golpe, com a utilização de seus dados pessoais para a abertura de uma conta em seu nome na Agência 001 do Itaú-Unibanco, na cidade de Osasco-SP, local que nunca esteve.

Por ocasião da apresentação da contestação, o Banco recorrente alegou a existência de vínculo e regularidade na contratação.

Na sequência, foi realizada a audiência de conciliação, a qual restou infrutífera, ocasião em que o Magistrado de origem intimou a parte autora para a apresentação de réplica e, de conseguinte, determinou a conclusão para saneamento e organização do feito.

A parte requerida compareceu em Id nº 7240054, pleiteando a designação de audiência de instrução e julgamento para a produção de prova oral, através de realização de depoimento pessoal da parte autora, de modo presencial, o que foi devidamente realizado, conforme link constante no Id nº 7240065.

Após a devida instrução processual, sobreveio a r. sentença julgando procedente os pedidos da inicial, a fim de declarar a inexistência da relação jurídica, bem como condenar o requerido no pagamento ao autor de indenização por danos morais fixados na importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), a ser atualizado a partir desta data e acrescido de juros legais desde a citação, nos moldes do artigo 405 do Código Civil.

Nesse ponto, transcrevo trecho da fundamentação da sentença, para melhor compreensão:

8. Compulsando os autos, resta evidente a constatação de que o autor f
ora vítima de golpe perpetrado por terceiros
, sendo-lhe atribuída a existência de um fato ilícito, na qual gerou o bloqueio de seu benefício previdenciário. Insta salientar, que o PIX realizado de titularidade do autor, o boletim de ocorrência em desfavor do autor, nas quais os meliantes lograram efetuar as transações aqui discutidas é suficiente a comprovar a fraude praticada em desabono do requerente.

9. A relação jurídica existente entre os litigantes é de consumo e a responsabilidade objetiva do réu só poderia ser afastada se houvesse culpa exclusiva da consumidora ou de terceiros, nos termos do art. 14, § 3º, II, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

10. Há de se ressaltar, que a responsabilidade pelas transações bancárias realizadas na conta do titular é do consumidor. Ocorre que, em virtude do evento surpresa, fraude, o autor prontamente solicitou a confecção de boletim de ocorrência para certificação dos fatos contra ele imputados, a fim de evitar maiores prejuízos.

11. É evidente, portanto, que o
serviço defeituoso prestado pelo réu concorreu para o evento danoso e por isso ele pode ser responsabilizado pelos prejuízos, nos termos do art.
14, § 1º, da Lei n. 8.078/90, já que não houve culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

12. Aplica-se a este caso a Súmula n. 479 do Superior Tribunal de Justiça:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiro no âmbito de operações bancárias".

Pois bem. Feitas tais considerações, imperioso rechaçar a tese recursal no tocante ao cerceamento de defesa.

A razão dessa assertiva reside no fato de que o depoimento pessoal do autor foi devidamente deferido e colhido por ocasião da audiência de instrução e julgamento, na qual o autor respondeu todas as perguntas formuladas pela advogada da parte requerida, ora recorrente.

Além de tais considerações, destaco que na referida audiência, ao prestar o depoimento pessoal, o autor esclareceu os fatos e respondeu todas os questionamentos da parte contrária, tendo, inclusive, reconhecido os documentos, indicado as agências bancárias que possuía vínculo, dentre as quais não consta a instituição recorrente e, por fim que a
selfie
tirada se referia a um empréstimo em outra instituição bancária, que foi recusado.

Como se pode verificar, a questão gravita em torno de suposto contrato virtual, ou seja, feito por meio eletrônico, no qual a
assinatura eletrônica deve ser comprovada por meio de ferramenta que permita confirmar de forma inequívoca a contratação.

Dessa forma, o fato do autor ter sido fotografado ou fazendo selfie com seu documento em mãos, por si só não tem o condão de legitimar o contrato digital, até mesmo porque a fotografia pode ter sido para outra finalidade ou outro contrato, sem especificamente ser direcionada para a contratação de empréstimo em questão ou pode ter sido utilizada por terceiro de má-fé.

Portanto, não se encontram nos autos prova da contratação do empréstimo ora impugnado, estando o autor amparado pelo Código de Defesa do Consumidor, nos exatos termos da r. sentença, a qual não merece reparos.

A esse respeito, segue a orientação jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATOS BANCÁRIOS. DESCONTOS EM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. POSSÍVEL CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE. INEXISTÊNCIA DE RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n.º 479 do c. STJ, a “instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 2
. Caso concreto em que as provas indiciárias constantes nos autos demonstram a possível realização de contratação de empréstimo consignado mediante fraude, com prejuízo para o consumidor em razão dos descontos indevidos em seus proventos de aposentadoria.

3. Inexistência de risco de irreversibilidade da medida de suspensão dos contratos e dos descontos, uma vez que além dos valores serem baixos e não causarem prejuízo à instituição financeira (banco), na eventual hipótese de improcedência do pedido os valores devidos pelo consumidor poderão ser dele cobrados.
4. Decisão reformada. 5. Recurso conhecido e provido, com deferimento da tutela provisória de urgência requerida na petição inicial. (TJ-ES, Agravo de Instrumento 5002447-42.2021.8.08.0000, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 15/Sep/2021).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMOS. DESCONTOS. APOSENTADOS. INDÍCIO DE FRAUDE. RECURSO PROVIDO.
1. Analisando detidamente os autos, verifico que há elementos que evidenciam a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano ou ao risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput, CPC), especialmente o espelho dos empréstimos obtidos pelos agravantes, os descontos em suas respectivas aposentadorias, o histórico de mensagens de WhatsApp e Boletim de Ocorrência. 2. Com efeito, o perigo de dano é evidente, haja vista que a manutenção dos descontos poderá comprometer a subsistência dos agravantes. Além disso, há inequívoco perigo inverso de irreversibilidade da medida para os agravantes, em razão do caráter alimentar da aposentadoria.
3. Recurso provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento 5004650-06.2023.8.08.0000, Magistrado: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 26/Jul/2023).

Confira-se, ainda, os precedentes dos demais Tribunais Pátrios em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONSUMIDOR. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CONTRATAÇÃO POR MEIO ELETRÔNICO. PROVA DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE ATRAVÉS DA CAPTURA DE SELFIE E COORDENADAS GEOGRÁFICAS. INSEGURANÇA DA OPERAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE AO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. ANULAÇÃO DO NEGÓCIO. ATO ILÍCITO. EVENTO DANOSO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOB A SISTEMÁTICA DO ARTIGO 1.036 DO CPC. DANO MORAL RECONHECIDO. FIXAÇÃO DOS DANOS MORAIS. CARÁTER PEDAGÓGICO. - Nas contratações por meios eletrônicos sem a aposição de uma assinatura digital autorizada, cabe à instituição de crédito fazer prova suficiente ao convencimento do julgador da manifestação de vontade da parte com quem contratou. - A captura de selfie associada a coordenadas geográficas não é uma prova segura da contratação, mesmo porque não pode ser confundida com a tecnologia conhecida como biometria facial, que depende de prévio cadastro do usuário a bancos de dados públicos ou da própria instituição de crédito. - É ilícito o desconto nos proventos de aposentadoria na ausência de comprovação da contratação de empréstimo pelo pretenso credor. - Ausente nos autos prova de que a parte autora tenha firmado contrato de empréstimo consignado com o banco requerido, deve ser declarada a inexistência da relação jurídica, determinando-se a restituição dos valores descontados indevidamente.- A nova orientação jurisprudencial do STJ é no sentido de que "a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). - Sofre dano moral passível de indenização a pessoa que tem descontos indevidos em seus proventos, devendo o valor indenizatório ser fixado dentro dos parâmetros de punição do ofensor e compensação do ofendido pelos danos sofridos.". (TJMG. Apelação Cível 1.0000.23.306122-5/001, Relator Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento 08/02/2024, Data da publicação da súmula 09/02/2024).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO VIRTUAL - BIOMETRIAL FACIAL - CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA -DANO MORAL- CONFIGURADO. Não havendo assinatura eletrônica com certificado de autenticidade, nada assegura que a "selfie" constante do contrato de empréstimo tenha sido efetuada no momento em que a contratação fora firmada, ressaindo incontroversa a falha na prestação de serviços perpetrada pelo réu. A fixação dos danos morais deve ser segundo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser em valor irrisório, tampouco fonte de enriquecimento sem causa, exercendo função reparadora do prejuízo e de prevenção da reincidência da conduta lesiva." (TJMG. Apelação Cível 1.0000.23.213299-3/001, Relator Des. Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 25/01/2024, Data da publicação da súmula: 26/01/2024).

APELAÇÃO – Ação declaratória de nulidade de empréstimo c.c. repetição indenização por danos materiais e morais- Empréstimo consignado – Contrato firmado por selfie - Autora que nega a contratação - Provas trazidas pelo réu insuficientes para demonstrar a adesão da autora – Autora que deposita o valor creditado na sua conta indevidamente – Valores descontados indevidamente que devem ser restituídos em dobro - Dano moral configurado – Indenização devida – Quantum indenizatório fixado de acordo com os princípios da razoabilidade de proporcionalidade – Sentença mantida – Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1003987-48.2022.8.26.0360; Relator (a): Irineu Fava; Órgão Julgador: 17ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mococa - 2ª Vara; Data do Julgamento: 02/06/2023; Data de Registro: 02/06/2023).

Por derradeiro, em relação ao quantum fixado a título de dano moral, entendo que a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e adequação, mormente
levando-se em conta a extensão do dano, a situação econômica das partes e a repercussão do ato ilícito.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a sentença objurgada.

Na forma do art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), sobre o valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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