Tribunal: TJES
Processo: 0003447-18.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, IV DA LEI N. 11.343/06. ABSOLVIÇÃO INDEVIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indenes de dúvidas do delito sediado no artigo 33 c/c artigo 40, IV da Lei 11.343/06.

2. Apesar da negativa do recorrente, no caso dos autos, prevalecem os depoimentos firmes e detalhados prestado em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória. Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDOMENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

3. Desse modo,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. A apreensão de 03 (três) pedras da droga conhecida como “crack” e 1.205 (mil duzentos e cinco) pinos de substância ilícita conhecida como “cocaína”, devidamente acondicionados e preparados para venda, além de 01 (um) pote contendo 503 (quinhentos e três) gramas da substância ilícita conhecida como “cocaína”

justifica o incremento da pena-base, nos exatos termos da sentença objurgada (artigo 42 da Lei n. 11.343/06).

5. A despeito da fundamentação inidônea constante da sentença objurgada, mantém-se a modulação aplicada pela magistrada de origem (1/3), já que há elementos nos autos que autorizam, inclusive, o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Isso porque, no dia dos fatos, além da grande quantidade de drogas, foram apreendidos arma de fogo, munições, balança de precisão, caderno contendo contabilidade e escala da atividade criminal e touca ninja, o que denota a dedicação do recorrente à atividade criminosa.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003447-18.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO PARANHOS GOMES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, IV DA LEI N. 11.343/06. ABSOLVIÇÃO INDEVIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. ARTIGO 42 DA LEI N. 11.343/06. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indenes de dúvidas do delito sediado no artigo 33 c/c artigo 40, IV da Lei 11.343/06.

2. Apesar da negativa do recorrente, no caso dos autos, prevalecem os depoimentos firmes e detalhados prestado em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória. Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDOMENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

3. Desse modo,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local e as condições em que se desenvolveu ação é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. A apreensão de 03 (três) pedras da droga conhecida como “crack” e 1.205 (mil duzentos e cinco) pinos de substância ilícita conhecida como “cocaína”, devidamente acondicionados e preparados para venda, além de 01 (um) pote contendo 503 (quinhentos e três) gramas da substância ilícita conhecida como “cocaína”

justifica o incremento da pena-base, nos exatos termos da sentença objurgada (artigo 42 da Lei n. 11.343/06).

5. A despeito da fundamentação inidônea constante da sentença objurgada, mantém-se a modulação aplicada pela magistrada de origem (1/3), já que há elementos nos autos que autorizam, inclusive, o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Isso porque, no dia dos fatos, além da grande quantidade de drogas, foram apreendidos arma de fogo, munições, balança de precisão, caderno contendo contabilidade e escala da atividade criminal e touca ninja, o que denota a dedicação do recorrente à atividade criminosa.

6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
THIAGO PARANHOS GOMES DA SILVA
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33, §4º, c/c artigo 40, IV da Lei n. 11.343/2006, a uma pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto (após detração penal aplicada em aclaratórios) e ao pagamento de 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base e pela aplicação da fração do redutor do tráfico em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
THIAGO PARANHOS GOMES DA SILVA
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33, §4º, c/c artigo 40, IV da Lei n. 11.343/2006, a uma pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto (após detração penal) e ao pagamento de 467 (quatrocentos e sessenta e sete) dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base e pela aplicação da fração do redutor do tráfico em seu grau máximo.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

A título de contextualização, consta da peça acusatória que:

(...) no dia 19 de fevereiro de 2021, às 16:25 horas, [o denunciado], em sua residência, situada à Av. Baixo Guandu, n°310, Quadra 37, bairro Planalto Serrano, neste município de Serra/ES, tinha em depósito, para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar,
03 (três) pedras da droga conhecida como "crack" e 1.205 (mil duzentos e cinco) pinos da substância ilícita conhecida como "cocaína" devidamente acondicionados e preparados para venda, além de 01 (um) pacote contendo 503 gramas da substância ilícita conhecida como "cocaína
".

Se não fosse o bastante,
o DENUNCIADO ainda portava em sua cintura quando foi abordado, também em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) Pistola, Calibre 9mm Parabellum, marca RUGER, semiautomática, número de série raspado, carregada com 16 (dezesseis) munições no pente e 01 (uma) na câmara, pronta para uso imediato e tinha em depósito no seu imóvel 97 (noventa e sete) munições ogivais do mesmo calibre.

(...).

Rememorados os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. ABSOLVIÇÃO:

A Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime sediado no artigo 33, §4º, c/c artigo 40, IV, da Lei n. 11.343/06 pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo e pelo laudo de exame de arma de fogo.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente, encontra-se consubstanciada pelas provas testemunhas coligidas nos autos, em especial, a dos Policiais Militares.

Em juízo
, a testemunha PMES Tiago Gyrão Barcelos detalhou,
em juízo
,
de forma segura, toda a dinâmica da apreensão das drogas, consignando, ainda, que tinha ciência que o recorrente era gerente da cocaína na região dos fatos, conforme se extrai do excerto abaixo:

(...) que na época dos fatos já possuíam a informação de que o acusado era o gerente da "cocaína" nesse local e a pessoa identificada apenas como "Boi" seria o gerente da "maconha [...] que
no dia dos fatos realizavam o patrulhamento preventivo, e ao passarem em frente a residência do acusado o visualizaram na posse de arma de fogo de forma ostensiva; que o acusado tentou se evadir mas foi detido e pela janela da residência visualizaram mais munições e entorpecentes, sendo estes mais de 1200 pinos cheios e cerca de 500 gramas de "cocaína" [...]
que o acusado foi cientificado do direito ao silêncio porém confessou que não havia terminado de encher os pinos pois estes haviam acabado e que a cocaína apreendida daria pra encher 2000 pinos, ressaltando também que havia uma menina na residência a qual informou que havia passado a noite na casa de Thiago, mas o acusado assumiu toda a responsabilidade isentando-a da responsabilidade, embora todo material estivesse à vista. [...] que pelas informações obtidas o próprio acusado era quem morava no local e que Weverton Sabara, vulgo "cabelinho" também é traficante local mas não possui residência fixa, pernoitado a cada dia em uma residência."

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado pela testemunha PMES Dalmácio Alves.

Veja-se:

"(...)
que estavam patrulhando a região quando o acusado apareceu no portão de sua residência portando uma arma de fogo; que o acusado estava saindo de sua residência quando o visualizaram e este ao se deparar com a viatura voltou correndo para dentro de sua casa;
que correram atrás do acusado, cercaram sua casa e conseguiram detê-lo; que da janela da residência era possível observar alguns ilícitos em seu interior, que o acusado se rendeu dizendo "perdi, perdi";
que o acusado chegou a mencionar que havia passado a noite embalado os entorpecentes e o que sobrou no pote é porque havia faltado pino para embalo e que a moça havia passado a noite toda com ele
; (...).

Do mesmo modo, a testemunha de Defesa, Rytielle Fraga da Silva,
perante a autoridade policial
, narrou que estava dentro da residência do recorrente quando a polícia militar “apareceu e revistou o local, encontrando drogas e a arma”, mas que não tinha conhecimento do material apreendido, já que era apenas a terceira vez que havia saído com ele.

Contudo,
em juízo
, mudou a versão dizendo que estava fora da residência, quando abordada pelo policial.

Já o depoimento da testemunha de Defesa, Raquel Siqueira de Carvalho,
em juízo
, em nada contribuiu para os autos, já que não presenciou os fatos, limitando-se a relatar a existência de conflitos entre os blocos de residência, sendo vizinha do recorrente há mais 10 anos.

Assim como a testemunha Rytielle, o recorrente, em
sede policial
, afirmou que estava com ela, com quem se relacionava a pouco tempo (1 mês), em sua residência, momento em que a polícia militar entrou e encontrou as drogas e a arma, conforme de extrai do excerto abaixo:

QUE foi cientificado de seus direitos; QUE o interrogado relata que na data de hoje, estava em sua residência junto com Rityelle Fraga da Silva, um ficante sua; QUE era a terceira vez que ficava com ela; QUE a chamou em sua residência; QUE a polícia militar adentrou a sua residência, e após revistar o local, os policiais encontraram uma pistola, e drogas; QUE a droga estava no quarto em uma bolsa; QUE Rityelle não tinha conhecimento da droga, até porque a conhece a pouco tempo; QUE após revistarem a casa e encontrarem o material, os policias conduziram o interrogado e Rityelle a esta delegacia; QUE o interrogado estava em posse de cerca de 1,5 kg de drogas; QUE cada kg valia cerca de R$ 8000,00; QUE pegou a droga fiado, e iria pagar a droga após vende-la; QUE não foi agredido, nem maltratado.

Porém,
em interrogatório judicial
, o Recorrente negou os fatos. Disse, naquela oportunidade, que foi abordado por policiais fora da residência, local onde estava aguardando a Rityelle e que os drogas e arma não pertencia a ele.

Embora o recorrente tenha negado os fatos, as suas declarações e da testemunha Rytielle são contraditórias, já que ambos afirmaram que se encontrariam no local para saírem, mas disseram que já estavam cerca de 10 minutos parados no local.

Além disso, as declarações prestadas pelos policiais militares que realizaram o flagrante foram
firmes
e
detalhadas
, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Desse modo,

analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação
é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Nesse cenário, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

II. DO PROCESSO DOSIMÉTRICO:

Subsidiariamente, a Defesa pugna pelo redimensionamento da pena-base e pela aplicação da fração do redutor do tráfico em seu grau máximo.

Redimensionamento da pena-base:
A magistrada de origem fixou a pena-base em 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, justificando a sua exasperação (em 2 anos e 200 dias-multa) em razão da quantidade e variedade de drogas, atenta ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, conforme se depreende do excerto abaixo:

Relembro que ao fixar a dosimetria da pena nos crimes de tráfico deve o magistrado atentar também ao comando inserto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, levando em consideração a quantidade e a natureza da droga apreendida.

As circunstâncias judiciais são preponderantemente favoráveis ao réu, considerando-se a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos e circunstâncias do crime.

No entanto, convém enfatizar que a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais do acusado sejam favoráveis e, no caso de tráfico de drogas, seja ínfima a quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que não é o caso
haja vista a vasta quantidade de

entorpecentes apreendidos às fls. 18/19, mais especificamente, 03 (três) pedras da droga conhecida como “crack” e 1.205 (mil duzentos e cinco) pinos de substância ilícita conhecida como “cocaína”, devidamente acondicionados e preparados para venda, além de 01 (um) pote contendo 503 (quinhentos e três) gramas da substância ilícita conhecida como “cocaína”.

Nesse sentido, a jurisprudência fixou o entendimento de que “Ao fixar a pena dentre os limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da conjugação da espécie de substância apreendida com outros elementos, como a quantidade ou mesmo a qualidade do entorpecente apreendido”.

Assim, a pena-base deve se afastar de seu marco mínimo.

Em razão disso, fixo a pena base em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO e 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

Sobre o tema, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que
a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
(...). (AgRg no HC n. 760.487/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).

Desse modo, a apreensão de
03 (três) pedras da droga conhecida como “crack” e 1.205 (mil duzentos e cinco) pinos de substância ilícita conhecida como “cocaína”, devidamente acondicionados e preparados para venda, além de 01 (um) pote contendo 503 (quinhentos e três) gramas da substância ilícita conhecida como “cocaína”
justifica o incremento da pena-base, nos exatos termos da sentença objurgada.

Redutor do tráfico em seu grau máximo:
Por sua vez, a magistrada de origem, ao conceder ao recorrente o redutor do tráfico privilegiado, justificou a modulação da fração em razão dele responder a ações penais em curso, o que evidenciaria a dedicação a atividades criminosas.

Veja-se:

Por fim, registro que o acusado faz jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Dispõe o referido dispositivo:

“Nos delitos definidos no caput e no parágrafo 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Contudo, conforme informado pelas testemunhas militares, bem como registro nos sistemas judiciais, o acusado responde a outras demandas criminais, por crimes contra à vida, porte de arma de fogo e tráfico de drogas, o que evidencia se dedicar a atividades criminosas.

Assim, tratando-se de direito subjetivo do acusado, entendo por bem, pautar-me no critério objetivo, qual seja, a existência de outras ações penais em desfavor do réu, ou ainda, em elementos mais contundentes de sua participação em atividades criminosas.

Dessa forma, deverá ser aplicada a causa especial de diminuição de pena em relação ao acusado, porém com percentual intermediário.

Devo consignar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática de julgamento dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1139) decidiu que “para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários.
Quanto à
dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.”
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Da mesma forma, a existência de ações penais em curso não autoriza a modular a fração do tráfico privilegiado, já que refletem meras acusações, conforme supramencionado.

Contudo, a despeito da fundamentação inidônea constante da sentença objurgada, tenho por manter a modulação aplicada pela magistrada de origem (1/3), já que há elementos nos autos que autorizam, inclusive, o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Isso porque, no dia dos fatos, além da grande quantidade de drogas, foram apreendidos arma de fogo, munições, balança de precisão, caderno contendo contabilidade e escala da atividade criminal e touca ninja (auto de apreensão fls. 18/19), o que denota a dedicação do recorrente à atividade criminosa.

É o que se extrai do julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. No caso, as instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.

3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 843.045/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 10/10/2023).

Mantida a condenação do recorrente, portanto, nos exatos termos da sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.