Tribunal: TJES
Processo: 0001596-07.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
EMENTA:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade por suposta violação à vedação ao interrogatório sub-reptício. É pertinente consignar que o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do tema, já assentou que
“A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (
Aviso de Miranda
), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)”
. Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001596-07.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAVEL DA SILVA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de nulidade por suposta violação à vedação ao interrogatório sub-reptício. É pertinente consignar que o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do tema, já assentou que
“A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (
Aviso de Miranda
), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)”
. Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

Inicialmente,
a defesa requer seja
declarada a nulidade do feito, ante a suposta ilegalidade da abordagem policial, sob a alegação de que os policiais militares não teriam informado ao apelante quanto a seu direito constitucional ao silêncio, em violação à vedação ao interrogatório sub-reptício, obtendo, em decorrência disso, a sua confissão informal.

É pertinente consignar que o Superior Tribunal de Justiça, ao tratar do tema, já assentou
que
“A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (
Aviso de Miranda
), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial
(AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)”
.

Isso considerado, quanto ao presente caso é relevante destacar que o Policial Militar Jhonny Gonçalves Nunes Ribeiro, ao ser ouvido em juízo (fl. 25), consignou que
“alertaram o réu do direito de ficar em silêncio e mesmo assim o réu espontaneamente confessou”.

Desse modo, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas, ainda assim, optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício.

Vale dizer que, perante a polícia judiciária, o apelante, mais uma vez, foi advertido quanto a seu direito de permanecer em silêncio, conforme se observa do seu interrogatório acostado à fl. 17 do inquérito policial apenso.

Não fosse o bastante, tem-se que até mesmo eventual irregularidade na advertência ao acusado quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio é causa de nulidade
relativa
, cujo reconhecimento depende de comprovação do prejuízo sofrido. Nesse sentido:

[...] O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de
que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo
(RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 04/05/2016), o que não ocorreu no caso. IV
- A garantia constitucional de não produzir provas contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (nemo tenetur se detegere), não pode ser interpretada no sentido de se vedar a produção de qualquer tipo de prova sem a concordância do acusado. Entendimento contrário implicaria o reconhecimento da impossibilidade de se realizar, sem o consentimento do réu, a revista pessoal, o reconhecimento de pessoas, a interceptação telefônica, etc
. Nesse encadeamento de ideias, verifico que a ausência de advertência quanto ao direito de permanecer em silêncio, na hipótese dos autos, não gerou nulidade. [...] (AgRg no HC n. 697.827/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 25/2/2022).

Isso porque,
o reconhecimento de vício que enseja a anulação de ato processual exige a efetiva demonstração de prejuízo à defesa, visto que, o art. 563, do Código de Processo Penal, que positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades (
pas de nullité sans grief
), dispõe que “
nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

Logo, não restando evidenciado qualquer vício nos presentes autos, bem como não tendo a defesa comprovado a ocorrência de prejuízo ao acusado – ônus que lhe competia –,
não deve ser reconhecida nenhuma nulidade no presente feito
.

Pelo exposto,
rejeito
a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Rememorando, tenho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto
por
Ravel da Silva dos Santos,
inconformado com a r. sentença prolatada
pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Serra (fls. 21/23

dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...] Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente den
ú
ncia, que no dia 15 de Fevereiro de 2022, por volta das 15h38min, na Rua Salvador, Bairro Jardim Carapina, próximo ao Cross, no município de Serra/ES, o ora denunciado RAVEL DA SILVA DOS SANTOS, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para posterior venda, 04 (quatro) pinos de "coca
í
na" e a importância financeira de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie, bem coma mantinha em depósito, também para posterior venda, 28 (vinte e oito) buchas de "maconha", 33 (trinta e três) pedras de "crack" e 16 (dezesseis) pinos de "coca
í
na" tudo em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narram os autos que nas condições de tempo, local e horário supracitados, policiais militares, por ocasião ad realização de patrulhamento tático em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram o denunciado em atitude suspeita, eis que este, ao notar a presença dos membros da Força Pública, fez, em diversos momentos, menção em adentrar em um dos estabelecimentos comerciais do local.

Por conseguinte, os ditos agentes públicos realizaram a abordagem e busca pessoal no denunciado, sendo localizado na posse do mesmo (quatro) pinos de cocaína e a importância financeira de R$ 20,00 (vinte reais) em espécie. Em ato contínuo, populares que presenciaram a abordagem policial, passaram a apontar, próximo ao local, um trailer abandonado, que estaria sendo utilizado como depósito de drogas, sendo certo que após vistoria no local, foi localizado 28 (vinte e oito) buchas de maconha.

Nesse momento, ao ser instado a colaborar com os agentes públicos, sob o argumento de que os militares iriam acionar o Batalhão de Ações com Cães, o denunciado informou aos policiais militares que próximo ao trailer ainda haveria material entorpecente. E, diante desta informação, os PMs realizaram buscas no local, onde encontraram uma sacola contendo em seu interior 33 (trinta e três) pedras de crack e 16 (dezesseis) pinos de cocaína.

Perquirido acerca dos fatos objeto de investigação no presente Inquérito Policial, o denunciado confessou a autoria dos fatos ora lhe imputados, aduzindo, em apertada síntese, que sua função seria vigiar no local para posterior venda a eventuais usuários de drogas [...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância
condenou o apelante
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena total de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente aberto, tendo a pena privativa de liberdade sido convertida em duas restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 29/33 dos autos físicos, a defesa
pugna pela absolvição do apelante, ante a ausência de provas.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A
materialidade
do crime restou
inconteste
, por meio do Auto de Prisão em Flagrante de fls. 02/04 do inquérito policial apenso, do Boletim Unificado acostado às fls. 21/24 do inquérito policial apenso, do
Auto de Apreensão de fls. 12
do inquérito policial apenso
, do Auto de Constatação Provisória de Substância Entorpecente de fls. 13
do inquérito policial apenso
, do Relatório Final de fls. 31/32
do inquérito policial apenso
, do Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 2807/2022 de fl. 08 dos autos físicos, bem como da prova oral produzida na esfera policial e em juízo.

Quanto à
autoria
do crime,
passo a analisar a prova oral produzida em juízo.

Observa-se dos autos que os policiais militares responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal, narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ao prestar seu depoimento em juízo (fl. 24 dos autos físicos), portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o Policial Civil Wendel Viera Marcelino assim pormenorizou as circunstâncias da abordagem policial realizada:

“
[...] que se recorda dos fatos narrados na exordial; que reconhece o(a) Acusado(a) aqui presente; QUE já prendeu o réu duas vezes no mesmo local e não lembra agora qual fato é agora; que uma primeira vez foi o trailer e outra na igreja, e nas duas vezes ele tinha drogas;
que patrulhando de rotina via sempre ele saindo e entrando do trailer e achou que era usuário e uma pessoa parou a guarnição e falou que o réu vendia ali;
que o abordaram e o réu foi bem tranquilo; que o trailer tinha um espaço que o réu deixava a droga ali; que não lembra se dessa vez tinha droga com ele também, mas não lembra em qual das abordagens foi; que o réu falou que estava precisando de dinheiro e que estava ali há pouco tempo; que lido, confirma o o depoimento de fls. do IP; que o réu colaborou; que o canil não foi acionado porque o réu colaborou e foi encontrado drogas no trailer e com ele; que

o réu não foi visto vendendo drogas; que estavam em patrulhamento e tinha mais dois policiais além do depoente; que não documentaram a denúncia pois quem informa tem medo; que no local tem boca de fumo, conhecida como boca do campo, atrás do trailer, pois fica perto do campo de futebol, a uns 30 metros atrás, mas não tinha como saber ser tinha pessoas armadas lá; que não registraram por vídeo a diligência e nem as busca e nem a confissão; que quando conversaram com o réu os policiais ficavam próximo e o depoente conversou com o réu e estavam fardados e armados e apontaram a arma apenas na abordagem e depois guardaram na conversa pois o réu colaborou e não estava armado; que guardaram as armas mesmo tendo boca de fumo a poucos metros dali e mesmo não sabendo se havia pessoas armadas no entorno ; que somente na delegacia que oportunizaram o réu falar com advogado, antes de entregar a ocorrência mas na abordagem não; que sempre passam na boca de fumo também, e passaram lá antes e não tinha nada de ilícito lá e depois viram o réu; que depois da prisão do réu não foram a boca de fumo novamente [...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado durante a instrução processual pelo Policial Militar Jhonny Gonçalves Nunes Ribeiro (fl. 25 dos autos físicos). Vejamos:

“
[...]
QUE se recorda mais ou menos dos fatos narrados na exordial; que reconhece o acusado aqui presente por vídeo; que o réu estava em ponto de tráfico já tinham visto ele lá pela manhã e depois de tarde que conversaram com o réu e ele falou que estava traficando (porque estava com problemas de saúde com a mãe e que tinha uma quantidade de drogas no terreno baldio; que o abordaram por algum motivo, não lembra o detalhe do porque da abordagem; que o local tem um trailer abandonado do lado de um lote e ali tem dois pontos que os traficantes ficam ali, um perto do ferro velho e outro perto da academia, que estavam em 03 policiais; que a droga foi encontrado no lote e foi o Sd. Wendel foi lá, porque o réu indicou onde estava a droga; que com o réu tinha uma quantidade de drogas também; que lido, confirma o depoimento de fls. do IP; [...] que havia outras pessoas na rua e é bem difícil alguém querer participar ou se envolver com isso e não levam como testemunha; que alertaram o réu do direito que ficara em silencio e mesmo assim espontaneamente confessou
[...]”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem dos recorrentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...] Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Nessa senda, nota-se que os depoimentos dos policiais militares foram seguros e harmônicos, convergindo
no sentido de que em patrulhamento em região de intenso tráfico, avistaram o réu entrando e saindo de um trailer, quando foram avisados por uma pessoa que transitava na rua que o réu vendia drogas no local. Diante disso, realizaram a abordagem, encontrando com o apelante a quantidade de drogas descrita na denúncia e, mesmo após lhe ser assegurado o direito ao silêncio, resolveu colaborar com os policiais, indicando o local em que estava acondicionado o restante dos entorpecentes.

Por sua vez, o apelante, em seu interrogatório em juízo (fl. 26), afirmou que é usuário de drogas e que apenas indicou o local em que o restante da droga estava, uma vez que conhecer o local.

Dessa forma, denota-se que a versão apresentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, além de se distanciar dos demais elementos constantes nos autos, se mostra desarrazoada, considerando a quantidade e diversidade de droga com e droga com ele apreendida.

Assim, não obstante o acusado ter consignado durante o interrogatório que era usuários de droga, vislumbro que os depoimentos dos policiais militares, bem como as circunstâncias da apreensão denotam que a droga se destinava ao tráfico de drogas e não para o consumo pessoal do apelante. Explico.

Como cediço,
o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, trouxe alguns critérios que ajudam a balizar se a droga apreendida se destina ao tráfico ou ao consumo pessoal. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nessa linha, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja para consumo próprio.

No presente caso, conforme se depreende dos autos, foi verificado que
o apelante, em local de intenso tráfico de drogas,
tinha em depósito
três tipos diferentes de entorpecentes, seccionadas individualmente e, portanto, prontas para venda, além de não ter sido aprendido com ele
nenhum outro material que indicasse consumo, como isqueiro, cachimbo, dentre outros.

Ao apreciar casos análogos ao presente, este e. Tribunal de Justiça assim tem se manifestado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º. INVIÁVEL. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU SOLTO DURANTE A INSTRUÇÃO. DETRAÇÃO. INVIÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ADEQUAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. APELO DESPROVIDO. 1. Descabido o pleito de absolvição, eis que incontestes as provas de autoria e materialidade constantes no APFD, nos termos de declarações, no auto de qualificação e interrogatório, no BU, no auto de apreensão, nos depoimentos dos policiais, no interrogatório e no laudo pericial.
2. O
artigo 28, §2º
, da
Lei nº 11.343/06
, dispõe que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Na hipótese, a forma como a droga estava acondicionada, o dinheiro apreendido, as informações recebidas pelos policiais, dentre outras circunstâncias, demonstram a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas.
3. Não se vislumbra ser possível a aplicação causa de diminuição de pena prevista no
artigo 33,
§4º
da
Lei nº 11.343/06
, pois o apelante não ostenta um dos requisitos exigidos legalmente, tendo em vista que possui condenação transitada em julgado pelo delito de tráfico de drogas, o que impede a incidência da benesse. 4. Dispõe o
artigo 804,
do Código de Processo Penal
, bem com os
artigos 98 e seguintes
do CPC
, que, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido, contudo, deferido o benefício, após o trânsito em julgado, o pagamento ficará sob condição suspensiva de exigibilidade, sendo, portanto, a análise da possibilidade ou não de pagamento no prazo acima mencionado de competência do juízo da execução. 5. O apelante esteve solto durante toda a instrução processual, não havendo razão em conceder o direito de recorrer em liberdade, além de não ser possível a realização da detração penal. 6. APELO DESPROVIDO.
(TJES; APCr 0002954-58.2016.8.08.0002; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 18/05/2022; DJES 30/05/2022).

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Havendo fundada suspeita de que o paciente estava na posse de objetos ilícitos, não há que se falar em nulidade da busca pessoal realizada. Precedentes 2. Enquanto a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela apreensão das drogas, com laudo de exame químico positivo das drogas, a autoria resta evidente diante dos consistentes depoimentos colhidos nas esferas policial e judicial. 3. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. Impossibilidade de desclassificação, a teor do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas. 4. Os maus antecedentes impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. A isenção em relação às custas processuais será apreciada em sede de execução penal uma vez sobrevindo o trânsito em julgado da condenação.
(TJES; APCr 0001509-73.2016.8.08.0044; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 15/03/2023; DJES 30/03/2023).

Assim,
seguindo os critérios estabelecidos n
o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, verifico que as circunstâncias da apreensão demonstram se tratar do crime de tráfico de drogas.

Lado outro, cabe destacar que
“mesmo que o apelante seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício
. Sendo assim, nada impede que a recorrente seja usuária de drogas e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício”
(TJES; Apl 0012473-21.2013.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 30/08/2017; DJES 05/09/2017).

Portanto, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do recorrente
n
o crime previsto no art.
33,
caput
, da Lei n° 11.343/06
,
não podendo prosperar o pleito absolutório.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)