Tribunal: TJES
Processo: 0017459-27.2016.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-06-15

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017459-27.2016.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: WAGNER MEDEIROS JUNIOR
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 0017459-27.2016.8.08.0011

RECORRENTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO: WAGNER MEDEIROS JUNIOR

REL
ATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

IMPEDIMENTO: O SR. JUIZ DE DIREITO PAULO ABIGUENEM ABIB

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA DEVIDA. TEMA Nº 745 DO STF. ÍNDICES DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICES DE RESTITUIÇÃO QUE DEVEM SER OS MESMOS DOS DE COBRANÇA, CONSOANTE STJ. RECURSO INOMINADO PROVIDO. APLICAÇÃO DA CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE E VMAC E JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS. SENTENÇA
REFORMADA, EM PARTE
.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 7632986. Verifica-se que o Recorrido não apresentou contrarrazões (Id. 7632990), apesar de estar assistido por advogado.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 7632986), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995 bem como dispensado do preparo recursal, consoante art. 1.007, §1º do CPC.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 7632774), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘Pelo exposto, julgo procedentes os pedidos, com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para declarar devida a alíquota de 17% sobre o ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de energia elétrica em que o autor for contribuinte, a partir de 09/11/2011. Condeno ainda o réu à devolução da diferença dos valores indevidamente cobrados a título de ICMS, aplicando-se ao caso a prescrição quinquenal. Oficie-se à EDP Escelsa, com cópia da sentença proferida, nos termos do artigo 12, da Lei 12.153 de 2009.’’

Em sede de embargos (Id. 7632984), assim restou disposto: “Assim, por força do que decidiu o STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, bem como em Repercussão Geral, em consonância também com o que vem decidindo o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, acolho em parte os embargos de declaração para suprir a omissão referida e incluir no seu dispositivo que, sobre os valores devidos, incidirão correção monetária pela Taxa Referencial – TR a partir de cada recolhimento indevido (súmula 162 do STJ) e juros de mora de mora após o trânsito em julgado (súmula 188 do STJ), devendo a partir deste momento (trânsito em julgado) incidir apenas a taxa SELIC, que abrange juros e correção monetária, sendo vedado qualquer outro acréscimo.”

Trata-se de ação declaratória combinada com repetição de indébito com pedido de tutela antecipada sob o argumento de que o autor possui dois contratos com a primeira ré EDP sob os números 569306 e 380723, que cobra pelo fornecimento de energia elétrica e é a responsável pelo recolhimento e repasse do ICMS incidente sobre o consumo ao Estado do Espírito Santo. Entretanto, analisando suas faturas, percebeu que a alíquota utilizada possui valor superior ao devido. Assim, requereu a imediata suspensão da aplicação da alíquota de 25% de ICMS sobre as contas de energia elétrica, estipulando provisoriamente alíquota em 17%, por simetria com outros bens "considerados essenciais", conforme quadro que integra a presente exordial, bem como ao final seja estabelecido definitivamente alíquota idêntica à dos bens considerados como essenciais como a energia elétrica.

O Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. sentença alegando
deve ser
determinada a fixação dos índices próprios utilizados no Estado do Espírito Santo, quais sejam, o VRTE até 31/12/2023 e o VMAC a partir de 01/01/2024, por força das Leis nºs 6.556/2000 e 12.008/2023. Argumenta que o STF declarou inconstitucional a aplicação da TR nas condenações oriundas da relação jurídico-tributária impostas à Fazenda Pública bem como o STJ firmou entendimento de que a correção monetária e a taxa de juros na repetição de indébito devem corresponder à utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso, razão pela qual deverão ser aplicáveis os índices próprios dos créditos estaduais. Além disso, os juros moratórios serão devidos a partir do trânsito em julgado da sentença, consoante o art. 167 do CTN e a Súmula n.º 188 do STJ, à taxa de 1% ao mês ou fração e correção monetária incide a partir dos pagamentos efetuados, nos termos da súmula nº 162, do STJ e do artigo 878 do Decreto nº 1090-r, de 25 de outubro de 2002.

Sumariamente, importa trazer a baila que se encontra preclusa a discussão sobre a alíquota do ICMS, vez que o
ente público
não interpõe recurso inominado nesse sentido, razão pela qual no presente voto perquirir-se-á tão somente quanto
aos índices de correção monetária e juros aplicáveis à restituição do valor indevidamente recolhido pelo recorrido a título de ICMS relativo ao serviço de fornecimento de energia elétrica

Entendo que assiste razão ao recorrente.
C
omo já decidiu o
STJ
em sede de julgamento de recursos repetitivos (recursos especiais nºs 1.492.221/PR, 1.495.146/MG e 1.495.144/RS), em ações de indébito tributário a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia.

Nesse sentido
, a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, consoante Súmula nº 162, do
STJ (“
Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.
”)
, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000, até 31/12/2023.

I
mporta consignar ainda
que
a Lei Estadual nº 12.008/2023 revogou o Capítulo IV do Título II da Lei nº 7.000, de 27 de dezembro de 2001, que estabelecia a aplicação do VRTE,
e
instituiu o Valor Mensal de Atualização dos Créditos - VMAC, índice que deverá ser utilizado para atualização dos créditos tributários do Estado do Espírito Santo, bem como dos débitos inscritos em dívida ativa, tributários ou não, a partir de 01/01/2024.

Quanto aos juros,
este E. TJES
reconhece
a incidência de juros de 1% ao mês, a partir do trânsito em julgado da decisão, nos termos dos arts. 161, § 1º e 167, parágrafo único, do C
TN
, art. 43, da L
CE
nº 282/04 e da Súmula nº 188 do
STJ.

Colaciono julgados:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO – ESTIPULAÇÃO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
– SENTENÇA ILÍQUIDA – INCIDÊNCIA DO ART. 85, §4º, II, DO CPC - RECURSO PROVIDO. 1. A presente demanda foi ajuizada no ano de 2016, afirmando a autora ser indevida, na cobrança de ICMS, a adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. 2. Deve ser confirmada a sentença que, à luz da jurisprudência vinculante oriunda do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente o pedido inicial (Tema 745). 3.
Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, quanto ao indébito de ICMS, “diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)”.
4. Não obstante os cálculos apresentados com a petição inicial, pretende a autora a modificação da alíquota também com relação às parcelas vincendas, sendo a sentença ilíquida. Em consequência, forçoso reconhecer a incidência do disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, com o decote da condenação dos honorários sucumbenciais prematuramente arbitrada na origem. 5. Apelação conhecida e provida. (TJES - Data: 11/Apr/2024 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 0004639-73.2016.8.08.0011 - Magistrado: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Defeito, nulidade ou anulação) (grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL - RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ICMS-ENERGIA – BASE DE CÁLCULO - EXCLUSÃO DA DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA – VRTE – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – ART. 90, §4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Em ações que tenham por objeto a restituição de indébito tributário, a Fazenda Pública deverá pagar suas dívidas segundo o mesmo índice de correção monetária e de juros que utiliza para receber os créditos tributários, em respeito ao princípio da isonomia. 1. No caso vertente, a correção monetária deverá incidir a cada recolhimento indevido, consoante Súmula nº 162, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, pelo VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual), que é o índice utilizado pelo Estado do Espírito Santo no cálculo de taxas e na atualização de impostos em atraso, nos termos do art. 2°, da Lei Estadual nº 6.556/2000.
2. Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a norma inserta no art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil, "é incompatível com o procedimento de execução ao qual está sujeita a Fazenda Pública, por não haver possibilidade de adimplemento simultâneo da dívida reconhecida, ante a necessidade de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor (REsp 1.691.843/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/2/2020)" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.839.403/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023.) (TJES - Número: 5011647-98.2021.8.08.0024 - Data: 23/Apr/2024 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Exclusão – ICMS) (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RESTITUIÇÃO DE ICMS. ENERGIA. DEMANDA CONSUMIDA. TEMA 176 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE. JUROS MORATÓRIO NO PERCENTUAL DE 1% DO MÊS. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO REJEITADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A sentença recorrida foi proferida na fase de conhecimento, julgando procedentes os pedidos iniciais e declarando extinta a ação, o que habilita a apelação como instrumento de recurso. Preliminar rejeitada; 2. Conforme jurisprudência do TJES, quando ao indébito de ICMS, “diante da natureza tributária da condenação, deve incidir juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir de cada retenção indevida pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE)” (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140045519, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 09/06/2021); 3. Tendo em vista necessidade de análise das faturas e o potencial de controvérsia entre os cálculos indicados pelo autor e àqueles a serem apresentados pelo Estado, que, inclusive, já pugnou pela perícia contábil, a restituição dos valores cobrados de ICMS deve ser apurada em sede de liquidação de sentença; 4. Recurso conhecido e provido. Vitória, 31 de outubro de 2023. RELATORA (TJES - Data: 16/Nov/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 0014247-09.2014.8.08.0030 - Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: Repetição de indébito)

Logo,
voto pela reforma parcial da r. sentença para determinar que sobre a condenação incidam juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir do pagamento indevido pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) até
31/12/2023
, sendo que a partir de
01/01/2024 incidirá o Valor Mensal de Atualização dos Créditos (VMAC)
, data quando entrou em vigor a Lei Estadual nº 12.008/2023 que o instituiu, até o efetivo pagamento.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, e
LHE DOU PROVIMENTO
para reformar parcialmente a sentença e determinar que sobre a condenação incidam juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária a partir do pagamento indevido pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE) até
31/12/2023
, sendo que a partir de
01/01/2024 incidirá o Valor Mensal de Atualização dos Créditos - VMAC
, data quando entrou em vigor a Lei Estadual nº 12.008/2023 que o instituiu, até o efetivo pagamento. Mantidos os demais termos da r. sentença atacada.

Sem condenação em custas processuais e em honorários advocatícios, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)