Tribunal: TJES
Processo: 0007346-86.2017.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007346-86.2017.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAONE POSSATTI MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO ART. 33, "CAPUT", DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. DETRAÇÃO. MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. NÃO CABIMENTO. ISENÇÃO DE CUSTAS INDEFERIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por RAONE POSSATTI MOREIRA contra sentença que o condenou por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, com aplicação do concurso de crimes (art. 71 do CP), resultando na pena de 09 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 850 dias-multa. O apelante busca absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, subsidiariamente requer redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado, redução da multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade, detração penal, isenção de custas e devolução dos bens apreendidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se há elementos suficientes para a absolvição; (ii) verificar se a conduta pode ser desclassificada para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) analisar a adequação da pena-base; (iv) verificar a proporcionalidade da pena de multa; (v) avaliar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado; (vi) determinar a viabilidade da detração penal; (vii) decidir sobre a restituição dos bens apreendidos; e (viii) avaliar a isenção das custas judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitivas estão devidamente comprovadas. O entendimento jurisprudencial pacífico é no sentido de que os testemunhos de agentes policiais são idôneos quando congruentes com os demais elementos probatórios.

A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas não é possível, dado que as circunstâncias da prisão e o volume de drogas apreendidas indicam clara destinação ao comércio ilícito, corroborada pela apreensão de materiais para embalar entorpecentes e valores em dinheiro trocado.

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando-se a quantidade e a natureza da droga (cocaína), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06. A decisão está alinhada com a jurisprudência que admite a exasperação da pena pela natureza e quantidade do entorpecente.

A pena de multa, fixada em 850 dias-multa, respeita a proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade. Não se justifica a redução da multa, pois esta foi determinada com base nos mesmos critérios que fundamentaram a dosimetria da pena privativa de liberdade.

A aplicação do tráfico privilegiado é inviável, uma vez que o recorrente é reincidente em tráfico de drogas, não preenchendo os requisitos legais para a incidência do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O desconto do período em que o recorrente ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, conforme entendimento consolidado no Tribunal, devendo a detração, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

Comprovou-se que a motocicleta apreendida era utilizada para a prática delituosa e sua devolução é vedada pela Lei de Drogas. Ademais, a quantia em dinheiro e demais itens também não tiveram sua origem lícita comprovada, devendo ser mantidos sob perdimento.

O pedido de isenção de custas deve ser indeferido, uma vez que cabe ao Juízo da Execução a análise das condições financeiras do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas comprovadas por depoimentos de policiais e demais provas nos autos são suficientes para a condenação.

A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é incabível quando há provas de que a droga apreendida se destinava ao comércio.

A exasperação da pena-base pela quantidade e natureza da droga é justificada nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, observando os critérios do art. 49 do CP.

O tráfico privilegiado não se aplica ao réu reincidente.

A detração penal, para fins de alteração do regime prisional, é competência do Juízo das Execuções.

Bens utilizados para a prática do crime de tráfico de drogas estão sujeitos ao perdimento.

O pedido de isenção de custas deve ser indeferido, sendo competência do Juízo da Execução analisar a condição financeira do réu.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, "caput", §4º, e art. 42; CP, arts. 49 e 71; CPP, art. 387, §2º; LEP, art. 169; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 98.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal, 011190000155, Rel. WILLIAN SILVA, 1ª Câmara Criminal, j. 23/02/2022.

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/03/2024.

TJES, Apelação Criminal, 050180052305, Rel. Sérgio Luiz Teixeira Gama, 2ª Câmara Criminal, j. 03/02/2021.

TJES, Apelação Criminal, 0002768-12.2021.8.08.0050, Rel. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 21/07/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007346-86.2017.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAONE POSSATTI MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007346-86.2017.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAONE POSSATTI MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO ART. 33, "CAPUT", DA LEI Nº 11.343/06. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. DETRAÇÃO. MATÉRIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS. NÃO CABIMENTO. ISENÇÃO DE CUSTAS INDEFERIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por RAONE POSSATTI MOREIRA contra sentença que o condenou por tráfico de drogas, nos termos do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, com aplicação do concurso de crimes (art. 71 do CP), resultando na pena de 09 anos, 02 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 850 dias-multa. O apelante busca absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, subsidiariamente requer redução da pena-base, aplicação do tráfico privilegiado, redução da multa proporcionalmente à pena privativa de liberdade, detração penal, isenção de custas e devolução dos bens apreendidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) definir se há elementos suficientes para a absolvição; (ii) verificar se a conduta pode ser desclassificada para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) analisar a adequação da pena-base; (iv) verificar a proporcionalidade da pena de multa; (v) avaliar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado; (vi) determinar a viabilidade da detração penal; (vii) decidir sobre a restituição dos bens apreendidos; e (viii) avaliar a isenção das custas judiciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitivas estão devidamente comprovadas. O entendimento jurisprudencial pacífico é no sentido de que os testemunhos de agentes policiais são idôneos quando congruentes com os demais elementos probatórios.

A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas não é possível, dado que as circunstâncias da prisão e o volume de drogas apreendidas indicam clara destinação ao comércio ilícito, corroborada pela apreensão de materiais para embalar entorpecentes e valores em dinheiro trocado.

A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, considerando-se a quantidade e a natureza da droga (cocaína), em conformidade com o art. 42 da Lei nº 11.343/06. A decisão está alinhada com a jurisprudência que admite a exasperação da pena pela natureza e quantidade do entorpecente.

A pena de multa, fixada em 850 dias-multa, respeita a proporcionalidade em relação à pena privativa de liberdade. Não se justifica a redução da multa, pois esta foi determinada com base nos mesmos critérios que fundamentaram a dosimetria da pena privativa de liberdade.

A aplicação do tráfico privilegiado é inviável, uma vez que o recorrente é reincidente em tráfico de drogas, não preenchendo os requisitos legais para a incidência do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

O desconto do período em que o recorrente ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, conforme entendimento consolidado no Tribunal, devendo a detração, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

Comprovou-se que a motocicleta apreendida era utilizada para a prática delituosa e sua devolução é vedada pela Lei de Drogas. Ademais, a quantia em dinheiro e demais itens também não tiveram sua origem lícita comprovada, devendo ser mantidos sob perdimento.

O pedido de isenção de custas deve ser indeferido, uma vez que cabe ao Juízo da Execução a análise das condições financeiras do réu no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas comprovadas por depoimentos de policiais e demais provas nos autos são suficientes para a condenação.

A desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas é incabível quando há provas de que a droga apreendida se destinava ao comércio.

A exasperação da pena-base pela quantidade e natureza da droga é justificada nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

A multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade, observando os critérios do art. 49 do CP.

O tráfico privilegiado não se aplica ao réu reincidente.

A detração penal, para fins de alteração do regime prisional, é competência do Juízo das Execuções.

Bens utilizados para a prática do crime de tráfico de drogas estão sujeitos ao perdimento.

O pedido de isenção de custas deve ser indeferido, sendo competência do Juízo da Execução analisar a condição financeira do réu.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, "caput", §4º, e art. 42; CP, arts. 49 e 71; CPP, art. 387, §2º; LEP, art. 169; CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 98.

Jurisprudência relevante citada
:

TJES, Apelação Criminal, 011190000155, Rel. WILLIAN SILVA, 1ª Câmara Criminal, j. 23/02/2022.

STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 19/03/2024.

TJES, Apelação Criminal, 050180052305, Rel. Sérgio Luiz Teixeira Gama, 2ª Câmara Criminal, j. 03/02/2021.

TJES, Apelação Criminal, 0002768-12.2021.8.08.0050, Rel. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, j. 21/07/2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007346-86.2017.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RAONE POSSATTI MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

RAONE POSSA
T
TI MOREIRA
,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 71, do Código Penal, a uma pena de 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente pleiteia a sua absolvição, no termos do art. 387, VII, do Código de Processo Penal, ou a desclassificação da conduta para aquela prevista no art. 28, da Lei de Tóxicos. Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal e redução da pena de multa na mesma proporção da pena corpórea aplicada; a aplicação do tráfico privilegiado; a realização da detração penal; e, a isenção das custas judiciais. Pugna ainda pela devolução dos bens apreendidos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, requerendo o desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela Drª. Carla Stein, opinou pelo improvimento do recurso, mantendo inalterados os termos da sentença vergastada.

Narra em síntese a denúncia, que:

"
[...]
1º F
ATO

No dia 28 de outubro de 2017, [...], o denunciado RAONE POSSATI vendeu por R$ 50,00 (cinquenta reais) 01 (um) papelote de cocaína, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, a GENECIR SEFARIM DE SOUZA.

[...].

2º FATO

No dia 19 de dezembro de 2017, [...], o denunciado guardava e tinha em depósito, para fim de comércio, 02 (duas) porções de maconha, substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

[...].

Colacione-se que, durante a ação policial, foram localizados na residência do denunciado, além das drogas, os seguintes objetos: 21 (vinte e uma) embalagens plásticas utilizadas para embalar narcóticos, a quantia de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) em diversas notas trocadas, 1 (um) rolo de filme plástico utilizado para embalar narcóticos, 1 (uma) espingarda de pressão com cabo de madeira, 1 (um) aparelho de som e 1 (um) televisor, marca LG, 42 polegadas. [...].
"

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime encontra-se comprovada por meio do Boletim Unificado; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente; e, pelo Laudo de Toxicológico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações prestadas pelos Policiais Militares Wenderson Pereira da Costa Quirino e Marcelo Ramos da Rocha, em juízo, respectivamente:

“
[...] Relatou que nessa ocorrência o réu estava vendendo o entorpecente para o usuário GENECIR, entretanto o acusado não foi preso nesse dia, tendo conseguido evadir-se do local utilizando uma motocicleta. Esclareceu que no dia dos fatos estava fazendo o patrulhamento policial, bem como afirmou que o réu já era bastante conhecido no meio policial com envolvimento no tráfico de drogas; principalmente pela venda de cocaína. Disse ainda que no dia dos fatos, no momento em que tentou efetuar a abordagem policial, RAONE evadiu-se do local, tendo conseguido abordar o usuário GENECIR, bem como afirmou que GENECIR tinha contado que adquiriu o papelote de cocaína de RAONE pela quantia de R$ 50,00 (cinquenta) reais, através do aplicativo de mensagens Whatsaap. O depoente declarou que até mesmo antes de adentrar na corporação da polícia militar, já ouvia relato dos policiais militares de que RAONE era traficante de drogas na cidade. Declarou que também tomou conhecimento da outra ocorrência em que foi emitido o mandado de busca e apreensão, qual foi encontrado mais drogas em posse do réu. [...]”

“
[...] Esclareceu que RAONE já era bastante conhecido no meio policial pelo envolvimento no tráfico de drogas na região. Que no dia dos fatos, durante o patrulhamento policial, percebeu uma situação um tanto peculiar envolvendo dois indivíduos e que logo em seguida avistaram o acusado RAONE vender um papelote de cocaína para o usuário GENECIR, e que ao aproximar para efetuar a abordagem policial, o réu conseguiu evadir-se do local utilizando-se de uma moto. Afirmou, que ao efetuar a abordagem no usuário GENECIR, este admitiu que comprou a droga com o réu. Por fim, esclareceu que no dia dos fatos, estacionou a viatura e ficou observando a movimentação dos suspeitos, momento em que avistou o réu vendendo a droga para o usuário.
”

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como as informações prestadas pelos agentes policiais, os quais avistaram o acusado vendendo efetivamente o material entorpecente, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita, cabe ainda destacar que na residência do recorrente foram apreendidos materiais destinados a embalar drogas além da quantia de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais) em notas trocadas.

Assim, as provas coligidas são mais do que suficientes para garantir a certeza da autoria do ato infracional atribuído ao recorrente, não podendo prosperar a pretendida desclassificação de sua conduta para aquela análoga ao artigo 28, da Lei nº 11.343/06.

No que se refere a pena-base do recorrente, faço as seguintes considerações.

A
nalisando a sentença condenatória,
verifico que
a reprimenda base do réu foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese,
o
magistrad
o

considerou o vetor negativo das circunstâncias do crime, apontando,
com preponderância,

a
quantidade
e a

natureza da droga apreendida
, “substância conhecida corno ‘crack’”, essa possuindo grande poder viciante, nociva a saúde humana;”
nos
exatos
termos do
art. 42, da Lei de Tóxicos.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do artigo 42 da Lei 11.343/2006, a natureza e a quantidade da substância entorpecente são preponderantes sobre o previsto no art. 59 do CP e serão consideradas na fixação da pena.

2. No caso, o aumento na primeira fase dosimétrica está fundamentado na natureza e na quantidade da droga (32 Kg de cocaína), o que se revela justificado e não se mostra desproporcional.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.199.264/AM, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
”

Portanto
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,
considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas,
haja vista a
natureza
e a

quantidade

da
s
substância
s
entorpecente
s
,
as quais preponderam sobre as demais circunstâncias
judiciais
.

O recorrente busca ainda que a pena de multa seja aplicada proporcionalmente à pena corpórea aplicada.

É sabido que a multa trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, o
quantum
de dias-multa deve ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Como visto alhures, a pena privativa de liberdade foi fixada em 09 (nove) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) de reclusão. Com efeito, a pena de multa fora arbitrada em 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa, considerando que o mínimo é de 500 (quinhentos) e o máximo de 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso focado, observo que utilizou-se o magistrado de um critério bastante justo para a fixação da pena de multa, eis que em total consonância com os ditames legais.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, no patamar máximo.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos, o magistrado verificou que o acusado possui duas condenações pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, sendo reincidente nos autos nº 003871-69.2010.8.08.0008
,
fato
impe
ditivo ao

reconhecimento do tráfico privilegiado.

Busca ainda, a defesa do réu, a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

No entanto, o desconto do período em que o recorrente ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Neste mesmo sentido, vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTS. 33 DA LEI Nº 11.343/06. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REJEITADA. CRIME PERMANENTE. 2. MÉRITO. 2.1. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ACOLHIMENTO. 2.3. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. 2.4. DETRAÇÃO DA PENA. JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
(...).
2.(...
).
4. O tempo cumprido pelo Apelante em prisão cautelar não foi suficiente para alteração do regime inicial de cumprimento de penal. Detração que deve ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180052305, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 03/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/03/2021)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

No que se refere ao
pedido de
assistência judiciária gratuita,
cabe ressaltar que
constitui matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

Por fim, busca o recorrente a devolução dos bens apreendidos na sua residência.

Como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, “
n
este ponto, salienta-se, em relação à Lei de Drogas, que os bens, ainda que de origem lícita, mas que contribuam, de qualquer forma, para a prática da infração, estão inseridos na categoria dos instrumentos passíveis de perdimento, sendo que após regular apreensão, serão entregues à custódia da autoridade competente e, transitada em julgado a sentença que declare a perda, passarão à propriedade do Estado
”.

Cabe ressaltar que a motocicleta foi apreendida vez que utilizada na prática delituosa do denunciado, ou seja, tanto para viabilizar a comercialização da droga, como para fuga, após o réu ter sido surpreendido pelos agentes policiais.

No que se refere à quantia de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), e demais objetos, não se comprovou a licitude de sua origem.

Acerca da matéria, extrai-se o seguinte precedente:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PERDIMENTO DE VEÍCULO - APELOS DESPROVIDOS 1) Inviável o pedido de restituição diante da comprovação nos autos do efetivo uso interrupto do bem por parte do recorrente, condenado pelo delito de tráfico e preso em flagrante fazendo transporte de entorpecente no veículo objeto de perdimento, não se desincumbindo a defesa do ônus de provar a boa-fé do genitor na condição de terceiro interessado na restituição de seu veículo. 2) Apelos desprovidos.
(
TJES, Classe: Apelação Criminal,
número
0002768-12.2021.8.08.0050, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 2
1
/0
7
/202
3
)
”.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO

RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.