Tribunal: TJES
Processo: 0000320-29.2022.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE do tráfico BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
Pleito de redução da Pena-base para o mínimo legal
. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. PRESENÇA DE ELEMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO.
Causa de diminuição do

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE O RÉU se dedicava às atividaDes criminosas.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
CONDENAÇÃO EM
QUANTUM
QUE EXTRAPOLA O LIMITE OBJETIVO MÁXIMO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, i, DO CP.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. ORIENTAÇÃO DO STJ. MANUTENÇÃO DA PRISÃO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTE.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
M
aterialidade e autoria restaram comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos definitivos, e prova oral colhida, em especial,
a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, que possuem especial valor probante.

2.

A fixação da pena-base é

questão afeta ao livre convencimento do Juiz, passível de revisão somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

3
.
O

Magistrado sentenciante, atento

às diretrizes do artigo
42
da
Lei de Drogas
,
que preponderam sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, p
ara exasperar a pena-base.

4.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida, dada a presença de elementos de que o
apelante se dedica às atividades criminosas.

5.

M
antida a pena privativa de liberdade, no patamar de
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal, é
i
ncabível a

substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos.

6.
A

orientação jurisprudencial do C. STJ caminha no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação. Prisão mantida. Precedente do STJ.

7.

Com relação à pretensão de concessão da assistência judiciária gratuita,

há entendimento jurisprudencial consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução. Precedente do STJ.

8
.
Sentença integralmente mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000320-29.2022.8.08.0051

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO BOLZAN DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO.
NÃO ACOLHIDA.

AUTORIA E MATERIALIDADE do tráfico BEM DELINEADAS. VALOR PROBANTE DAS DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS.
Pleito de redução da Pena-base para o mínimo legal
. LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ. ART. 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. PRESENÇA DE ELEMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO.
Causa de diminuição do

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE QUE O RÉU se dedicava às atividaDes criminosas.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
CONDENAÇÃO EM
QUANTUM
QUE EXTRAPOLA O LIMITE OBJETIVO MÁXIMO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, i, DO CP.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO. ORIENTAÇÃO DO STJ. MANUTENÇÃO DA PRISÃO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
PLEITO QUE DEVE SER AFERIDO PELA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. PRECEDENTE.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
M
aterialidade e autoria restaram comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos definitivos, e prova oral colhida, em especial,
a narrativa dos policiais militares, responsáveis pela prisão em flagrante, que possuem especial valor probante.

2.

A fixação da pena-base é

questão afeta ao livre convencimento do Juiz, passível de revisão somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

3
.
O

Magistrado sentenciante, atento

às diretrizes do artigo
42
da
Lei de Drogas
,
que preponderam sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal,
considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, p
ara exasperar a pena-base.

4.
A minorante do tráfico privilegiado restou corretamente indeferida, dada a presença de elementos de que o
apelante se dedica às atividades criminosas.

5.

M
antida a pena privativa de liberdade, no patamar de
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal, é
i
ncabível a

substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos.

6.
A

orientação jurisprudencial do C. STJ caminha no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal, não é recomendável o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação. Prisão mantida. Precedente do STJ.

7.

Com relação à pretensão de concessão da assistência judiciária gratuita,

há entendimento jurisprudencial consolidado, no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, é a fase de execução. Precedente do STJ.

8
.
Sentença integralmente mantida.
RECURSO
DESPROVIDO.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000320-29.2022.8.08.0051
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO BOLZAN DA ROSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: LORRAYNE OLIVEIRA DOS SANTOS - ES30249-A

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
, interposta por
LEONARDO BOLZAN DA ROSA,
irresignado com a sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedro Canário/ES (fls. 170/175), que o condenou
pela prática do crime de
tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo

(art. 33, caput, c/c 40, inc. IV, da Lei 11.343/06),
à pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa postula, em suas razões,
pela
absolvição
, em razão da ausência de provas da mercancia de drogas.

Alternativ

amente, requer a redução da pena-base para o
mínimo legal,
e reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do
tráfico privilegiado
, em seu patamar máximo.

Requer mais, a
substituição
da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos, e concessão do direito de
recorrer em liberdade.

Por fim, pugna pela
assistência judiciária gratuita
, com a consequente
isenção
do pagamento da pena de multa (fls. 188/195)
.

Acerca dos fatos,
colhe-se dos autos que, no dia 28/06/2022, policiais militares se dirigiram à Rua Sousa Aguiar, município de Pedro Canário/ES, com vistas à apuração de denúncia de tráfico de drogas.

A guarnição flagrou avistou LEONARDO BOLZAN DE SOUZA, e outros 02 (dois) indivíduos, não identificados, sobre a laje de uma residência, em atitude indicativa da mercancia de entorpecentes.

Ao perceberem a aproximação da polícia, os suspeitos empreenderam fuga, sendo que LEONARDO foi alcançado, e detido.

Durante a diligência, foram apreendidas 01 (uma) bucha de maconha, 770 (setecentas e setenta) pedras de
crack
, e 01 (uma) pistola, calibre .380, municiada.

Passo a apreciar as teses recursais.

A
alegação de
insuficiência probatória
, não se sustenta.

A respeito da
materialidade do tráfico de drogas,
está

estampada no
auto de apreensão
(fl. 17), auto
de constatação provisório de substância entorpecente
(fl. 18), auto
de constatação e eficiência de arma de fogo
(fl. 20),
laudo de exame de arma de fogo
(fls. 140/147),
e químico forense
(fls. 102/103), que atestou a apreensão de
55,4 gramas de
crack
, distribuídos em 770 (setecentos e setenta) unidades, e 01 (uma) porção de 7,6 gramas de maconha.

A
a
utoria
está fartamente comprovada, pois os policiais militares, Wellio de Souza Oliveira, e Cristiano Rocha Ferreira, detalharam a dinâmica dos fatos, afirmando ter visualizado o réu de posse de arma de fogo e drogas, que foram dispensadas, no momento da abordagem, e posteriormente recolhidas, pela guarnição (fls. 08/09 e transcrição de fl. 172).

Outrossim, nos termos da orientação jurisprudencial sedimentada nas Cortes Superiores, o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade dos agentes.

Portanto, existindo provas coerentes, a respeito da autoria e materialidade
,
impõe-se a manutenção da condenação.

Avanço, para os pedidos subsidiários, relacionados à
dosimetria
.

Sobre a pena-base
, não há reparo a ser feito, em especial por se tratar de questão afeta ao livre convencimento do Juiz, passível de revisão, somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização.

E na hipótese, o
Magistrado sentenciante, atento
às diretrizes do art.
42
da
Lei de Drogas
,
que preponderam sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal,
considerou a
quantidade
, e a
natureza
dos entorpecentes apreendidos (
55,4 gramas de crack, distribuídos em 770, e 01 porção de 7,6 gramas de maconha – fls. 102/103
)
, p
ara exasperar a pena-base, que fixou em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Tendo sido a
presentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta as penas mínima e máxima, abstratamente cominadas, ao crime de tráfico de drogas (05 a 15 anos), reputo
adequad
o
, e suficiente, o patamar fixado pelo Magistrado, a título de

pena-base.

Vale frisar que a aplicação da pena-base no mínimo legal, só é possível, quando todas as circunstâncias são favoráveis ao réu, o que
não
ocorreu, no caso em debate.

Sob tal orientação, mantenho a pena-base
,
fixada na sentença.

Relativamente ao
pleito de reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado,

impende salientar que, a referida minorante, tem como destinatário, o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, e não aqueles que, comprovadamente, fazem do crime, seu meio habitual de vida.

Outrossim, os requisitos, previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado, com a redução da pena, deverá ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas, e nem participar de organização criminosa.

Contudo, na hipótese,
a minorante restou indeferida, considerando, não só a quantidade, variedade e natureza das drogas arrecadadas, como também, a presença de elementos indicativos de que o réu se dedicava às atividades criminosas, em especial, o fato de ter sido flagrado, na posse de arma de fogo, em contexto indicativo da mercancia.

Nessa medida,
não há reparo
, a ser realizado, na reprimenda fixada na sentença.

Por conseguinte
, mantida a pena privativa de liberdade, no patamar de
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
quantum
que extrapola o limite objetivo máximo, insculpido no artigo 44, inciso I, do Código Penal
[1]
, é
i
ncabível a

substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direitos
, como requereu a defesa.

Sobre a pretensão de
concessão do direito de recorrer em liberdade,
não merece prosperar.

Isso porque, a
orientação jurisprudencial do
STJ
,

caminha no sentido de que,
ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, e tendo o réu permanecido preso, durante todo o andamento da ação penal,
não
é recomendável, o deferimento da liberdade, após a superveniência da condenação
(STJ - AgRg no HC: 810160 MS 2023/0090335-2,
Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA
, Julgamento: 15/05/2023, T5, DJe 17/05/2023).

Por fim,
com relação à pretensão de
concessão da assistência judiciária gratuita,
o

STJ possui entendimento consolidado no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das despesas processuais, é a fase de execução (STJ - AgRg no AREsp: 2175205 CE 2022/0228201-5, Julgamento: 08/11/2022, T5, DJe: 16/11/2022).

Desse modo, o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO:

Firmado no exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 6875963),
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

[1]
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.