Tribunal: TJES
Processo: 5010866-80.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-09-06

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-DIFAL. INSUMO DE PRODUÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE URGÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

2. A suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação, em sede de tutela antecipada, sem o depósito integral do valor da dívida deve ser deferida excepcionalmente, quando demonstrados de maneira robusta o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise. Precedente do STJ.

3. O auto de infração tributário, enquanto ato administrativo, goza de presunção de certeza e liquidez quando preenchidos os requisitos legais.

4. A necessidade de dilação probatória quanto às questões de mérito e, ainda, a ausência de efetiva situação de urgência impõem a reforma da decisão que suspendeu, liminarmente, a exigibilidade da obrigação tributária expressa em auto de infração tributário lavrado pelo Fisco Estadual.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010866-80.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-DIFAL. INSUMO DE PRODUÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE URGÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. O julgamento de Agravo de Instrumento ocupa-se apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

2. A suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação, em sede de tutela antecipada, sem o depósito integral do valor da dívida deve ser deferida excepcionalmente, quando demonstrados de maneira robusta o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise. Precedente do STJ.

3. O auto de infração tributário, enquanto ato administrativo, goza de presunção de certeza e liquidez quando preenchidos os requisitos legais.

4. A necessidade de dilação probatória quanto às questões de mérito e, ainda, a ausência de efetiva situação de urgência impõem a reforma da decisão que suspendeu, liminarmente, a exigibilidade da obrigação tributária expressa em auto de infração tributário lavrado pelo Fisco Estadual.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010866-80.2023.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 11/06/2024

AGVTE.: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGVDO.: FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA.

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pela empresa FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA. nos autos da Ação Anulatória proposta contra o Fisco Estadual, para suspender a exigibilidade da obrigação relativa ao Auto de Infração nº 5.083.868-8, lavrado para a cobrança de ICMS (diferencial de alíquota) sobre materiais adquiridos pela mesma.

O lançamento consiste em débito no valor de R$ 42.286,43 (quarenta e dois mil e duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e três centavos) a título de imposto, além de multa no mesmo montante.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem destacou que empresa Autora exerce atividade de recauchutagem de pneus e as mercadorias foram adquiridas como insumos de produção, não sujeitas ao ICMS.

Requereu, liminarmente, a suspensão dos efeitos do julgado e, ao final, o provimento do recurso com a reforma da decisão.

Decisão ID 6090952, recebendo o recurso somente no efeito devolutivo.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória (ES), data registrada no sistema

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência representa o agravado, não é, doutor?

*

O SR. ADVOGADO FRANCISCO LIMA GUAITOLINI:-

O agravado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência está com a palavra pelo prazo regulamentar.

*

O SR. ADVOGADO FRANCISCO LIMA GUAITOLINI:-

Gostaria de cumprimentar o Eminente presidente, desembargador Fábio Clem, Eminentes Pares, membro do Ministério Público, advogados, servidores desta Casa.

Excelências, trata-se de um agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face de decisão que concedeu integralmente a liminar para suspender a exigibilidade de um crédito tributário que foi constituído pelo Estado Espírito Santo em face da ora agravada FHF Recauchutadora de Veículos.

Na ação de origem, a empresa contribuinte, ora gravada, moveu a ação anulatória em face do Estado do Espírito Santo a fim de ver desconstituído o auto, em decorrência de alguns vícios que levariam a sua nulidade.

Uma das causas de pedir seria pela condição de não contribuinte daquela empresa, o que levaria a ausência de legalidade da cobrança do auto de infração que visa exigir valores a título de ICMS diferencial de alíquota e sob essa causa de pedir que o Juiz de Primeira Instância concedeu a liminar para suspender integralmente o auto de infração.

Especificamente sobre essa causa de pedir, gostaria de tecer algumas considerações, Excelências.

A empresa agravada é uma recauchutadora de veículos tradicional do Estado do Espírito Santo, do Município de Colatina; atua há mais de 30 anos nesse ofício, e pelos seus serviços de recauchutagem de veículos, ela é exclusivamente contribuinte do ISS, Imposto Municipal, que é recolhido ao Município de Colatina.

As suas operações de recauchutagem de pneus são prestadas a transportadoras de ônibus, transportadoras de empresas do setor de logística que, em vez de comprar o pneu novo, a todo momento, por rodar bastante, elas preferem procurar a empresa para então obter este serviço de recauchutagem de pneus.

Essa atividade de recauchutagem de pneus é prevista na Lei Complementar nº 116 de 2003, a lei complementar do ISS, de forma específica no subitem 14.01. Então, o ICMS diferencial de alíquota não poderia ser cobrado, nesse caso, pelo fato da empresa não ser contribuinte do ICMS.

A regra constitucional, que é uma premissa básica para o julgamento dessa demanda é de que o ICMS diferencial de alíquota tem cabimento quando o destinatário do produto, consumidor final, é contribuinte. E quando ele é não contribuinte, o responsável por recolher o ICMS diferencial de alíquota é do remetente, do fornecedor.

Nesse caso, a empresa adquiriu, e a grande parte dessas operações junto à Bridgestone, diversos produtos que são utilizados como insumo na prestação do seu serviço de recauchutagem de pneus.

A empresa não vende mercadorias, não exerce comércio. A empresa apenas faz recauchutagem de pneus de terceiros. Recebe o pneu, faz o seu serviço, devolve o pneu, recolhe o seu imposto municipal ao Município de Colatina. Então, foi com base nesses fundamentos que o Juízo de Primeira Instância concedeu a liminar e naquela oportunidade consignou que no julgamento da acusação fiscal contra a parte autora, ora gravada, o demandado, Estado do Espírito Santo, reconheceu que a atividade da empresa de recauchutagem de pneus usados não está sujeita à incidência do ICMS e que as operações realizadas sem o recolhimento do DIFAL se referem à aquisição de mercadorias para viabilizar a própria prestação do serviço a que se destina, ou seja, o serviço que a recauchutadora presta, que é tributado pelo ISS exclusivamente.

Na reconhecida qualidade de não contribuinte do imposto, caberia ao remetente recolher o DIFAL e o ICMS nos termos do artigo da Constituição, inclusive várias operações, fica analiticamente demonstrado nos autos que a Bridgestone, a maior fornecedora, fez o recolhimento de todo esse ICMS DIFAL. E ainda finaliza a decisão citando a Súmula nº 432 do STJ e jurisprudência recente do Tribunal de Justiça.

Excelências, o conceito de contribuinte do ICMS está previsto na Lei Complementar nº 8.796, a Lei Kandir.

A lei complementar estabelece de forma muito clara, e esse conceito também está previsto na Lei nº 7.000 do Estado Espírito Santo, que é a lei do ICMS, e também no regulamento do ICMS do nosso Estado, que o contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize com habitualidade ou em volume que caracteriza intuito comercial, operações de circulação de mercadoria (a empresa não faz circulação de mercadoria), ou prestação de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação. Igualmente, a empresa não presta esses serviços, mas unicamente o serviço de recauchutagem de pneus usados.

Essa atividade é a única atividade no objeto social da empresa. É o único kenai da empresa e que converge exatamente com o subitem da Lei Complementar nº 116, que prevê todos os serviços que são tributados pelo ISS.

O kenai é o 2212900, reforma de pneumáticos usados, este exclusivamente.

É importante fazer uma consideração adicional que o simples fato de a empresa ter uma inscrição estadual, que é um simples cadastro, um simples número junto à Secretaria da Fazenda, não dá aso a sua qualificação de contribuinte do ICMS.

Da mesma forma que se a Secretaria da Fazenda determinar que pessoas físicas têm que ter inscrição estadual, essas pessoas físicas, se não realizarem comércio ou serviços tributados pelo ICMS, não serão contribuintes do ICMS. Isso é apenas uma obrigação acessória e que o Estado tenha a prerrogativa de instituir obrigações acessórias. Então, a inscrição estadual aqui funciona apenas como uma obrigação acessória, porque a Secretaria da Fazenda tem interesse de acompanhar a atividade dessas empresas.

O Estado de São Paulo, por exemplo, não exige que recauchutadoras tenham inscrição estadual. E isso fica ao crivo de cada Estado. Inclusive, gostaria de citar aqui uma passagem muito relevante de uma resposta da Secretaria da Fazenda do Estado de Minas Gerais, no sentido de que a inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS não é, por si só, prova suficiente para comprovação da condição de contribuinte do imposto, posto que tal cadastro, em situações excepcionais, também abriga pessoas que não são consideradas contribuintes, conforme a definição contida no artigo 4º da Lei Complementar nº 87/96, a Lei Kandir, cujo conceito de contribuinte eu li há poucos minutos.

Esta mesma empresa agravada já teve outros autos de infração lavrados, onde a Secretaria da Fazenda também buscou imputar o ICMS DIFAL nessas operações, quando deveria, na verdade, estar cobrando o remetente em operações que o ICMS não for recolhido, porque, vejam, na maioria das operações o ICMS foi recolhido pelo fornecedor. Então, o julgamento de segunda instância do CERF, que é o nosso órgão de cúpula da Secretaria da Fazenda, que julga os processos administrativos, julgamento contra esta mesma empresa, o CERF julgou no seguinte sentido:

Empresa exclusivamente prestadora de serviços, sujeita ao ISSQN, de competência municipal, está desobrigada do pagamento de ICMS, inclusive do diferencial de alíquotas, razão pela qual não procede a ação fiscal. Infelizmente, no caso ora sub judice, o contribuinte teve a infelicidade de não conseguir levar o seu recurso até o CERF, onde muito provavelmente, pela jurisprudência do próprio órgão, teria levado à improcedência deste auto de infração. Em síntese, são essas as considerações.

A empresa não é contribuinte do ICMS, e por uma definição constitucional de quem deve recolher o ICMS DIFAL, nesses casos, que é o remetente, quando o destinatário não é contribuinte, então ela não tem a responsabilidade pelo recolhimento.

Gostaria de reiterar que, na grande parte dessas operações, a Bridgestone, que é a principal fornecedora da empresa, que possui inclusive uma inscrição estadual específica de substituto tributário DIFAL no Estado do Espírito Santo, fez o recolhimento do ICMS e o Estado está buscando o mesmo imposto duas vezes.

Gostaria de agradecer pela atenção de Vossas Excelências e pugnar pela manutenção da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual.

Muito Obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Com a palavra o Eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Senhor Presidente, apenas alerto que estamos jugando um agravo de instrumento. Por isso, a decisão é de cognição sumária, superficial e provisória.

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pela empresa FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA. nos autos da Ação Anulatória proposta contra o Fisco Estadual, para
suspender a exigibilidade da obrigação
relativa ao Auto de Infração nº 5.083.868-8, lavrado para a cobrança de
ICMS (diferencial de alíquota)
sobre materiais adquiridos pela mesma.

O lançamento consiste em débito no valor de R$ 42.286,43 (quarenta e dois mil e duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e três centavos) a título de imposto, além de multa no mesmo montante.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem destacou que empresa Autora exerce atividade de recauchutagem de pneus e as mercadorias foram adquiridas como insumos de produção, não sujeitas ao ICMS.

Muito bem.

Inicialmente, destaco que a presente decisão diz respeito ao julgamento de um Agravo de Instrumento, referente a uma decisão proferida em cognição sumária. Nesse contexto, a cognição do presente recurso também é sumária, ou seja, superficial e provisória, ocupada apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

A cognição exauriente somente será prestada no julgamento da ação, após o contraditório sobre as provas produzidas. Feita essa admoestação, passo a julgar o presente recurso.

A controvérsia consiste na pretensão de suspensão da exigibilidade da obrigação prescrita no lançamento tributário realizado pelo Fisco Estadual em desfavor da empresa Autora.

E, diante das circunstâncias afetas ao julgamento, penso que a r. decisão agravada deve ser reformada. Explico.

No meu sentir, a suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação
1
, em sede de tutela antecipada,
sem o depósito integral
do valor da dívida deve ser deferida
excepcionalmente
, quando demonstrados de maneira
robusta
o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise.

Assim, o depósito integral é, a princípio, condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Vejam:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.

1.
O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a presunção de sua veracidade e legitimidade nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída."

3. Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.

4.
Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).

5. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão da execução sem realização de depósito.

6. Outrossim, "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula nº 235/STJ).

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1090136/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 25/05/2009).

Especificamente sobre o tema em debate, a aferição das principais questões alegadas pela empresa Demandante, quais sejam a: (i) a ausência de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL; (ii) a inobservância da partilha do ICMS-Difal entre o Estado de origem e de destino; (iii) a extinção do crédito pelo pagamento dos tributos realizado pelos remetentes das mercadorias; dependem de incursão probatória inviável em sede de liminar.

Em verdade, até mesmo a aferição das operações tributadas pelo Fisco Estadual, que são objeto da discussão no processo originário, exigem dilação probatória e, por isso, impedem a concessão da tutela antecipada.

Ademais, muito embora a empresa sustente não ostentar a condição de contribuinte de ICMS, o Estado do Espírito Santo demonstrou que a mesma mantém inscrição regular e efetua operações com o efetivo recolhimento do respectivo imposto de circulação de mercadorias, o que reforça a necessidade de ampliação cognitiva inviável nesse momento.

Em adição, não foi demonstrada a iminência de atuação fiscal em desfavor da empresa, tampouco eventual inscrição em dívida ativa com base no fundamento legal em cotejo, desnaturando a alegada urgência que fundamenta a pretensão de cunho antecipatório.

Esclareça-se, por fim, que o lançamento tributário impugnado na demanda ostenta, enquanto ato administrativo, presunção de certeza e liquidez quando preenchidos os requisitos legais, de maneira que a desconstituição ou mesmo o afastamento da obrigação tributária devidamente lavrada por agente público do Fisco depende, inexoravelmente, de prova a ser produzida pelo devedor.

Em resumo, a necessidade de dilação probatória quanto às questões de mérito e, ainda, a ausência de efetiva situação de urgência impõem a reforma da r. decisão agravada.

Nada obsta que o aprofundamento da cognição e o surgimento de outros pormenores impliquem modificação do entendimento (se for o caso).

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Raphael Americano Câmara.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Senhor Presidente, recebi o nobre advogado em gabinete, mas, de fato, a ausência de depósito elisivo e também a existência de pagamentos, ainda que esparsos, de ICMS, em períodos distintos, levam a crer que seja necessária a dilação probatória. Por essa razão, acompanho o Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, já são dois os posicionamentos num sentido, um voto substancioso do Eminente Relator, mas há uma colocação na Tribuna que me gerou dúvida, e é aquela no sentido de que em situação envolvendo a mesma empresa, o órgão recursal fazendário teria dado provimento, quer dizer, o agir do Estado, a princípio, pela narrativa, estaria diametralmente oposto ao ocorrido nesses autos, razão pela qual, para aprofundar uma análise acerca dessa situação, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete de Vossa Excelência.

*

gvg*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/06/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, na qual foi deferido pedido de tutela provisória de urgência para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito oriundo do Auto de Infração nº 5.083.868-8.

Aduz o ente estatal, em síntese, que não há qualquer ilegalidade no auto de infração lançado, pois apesar de os serviços de recauchutagem de pneus para terceiros estarem sujeitos ao ISS, a agravada adquire com habitualidade produtos de fornecedores sediados em outras unidades da federação e, portanto, deveria ter recolhido o diferencial de alíquotas do ICMS, conforme disposto no art. 155, II, §2º, VII e VIII c/c Lei 7.000/2011, art. 2º e 3º.

Pontua que a aquisição de produtos como discos de cortes, reguladores de pressão, válvulas solenoides, buchas e correias, dentre outros, não se incorporam às atividades principais de recauchutagem, por se tratar de materiais de uso e consumo da própria empresa, devendo sobre eles incidir o ICMS-Difal.

A empresa agravada, por sua vez, afirma que independente de ser inscrita ou não como contribuinte do ICMS (o que, no caso, trata-se de uma obrigação acessória), é prestadora exclusiva de serviço de recauchutagem de pneus, estando sujeita tão somente ao recolhimento do ISS por não realizar serviço de venda de mercadorias.

Argumenta que os itens adquiridos anteriormente citados são necessários a sua atividade, tratando-se de consumidora final, razão pela qual a responsabilidade pelo recolhimento do respectivo ICMS-Difal é da remetente Bridgestone, o que já foi realizado.

Sustenta que o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF), julgando auto de infração idêntico ao lavrado, decidiu que a “
empresa exclusivamente prestadora de serviços, sujeita ao ISSQN de competência municipal, está desobrigada do pagamento de ICMS, inclusive do diferencial de alíquotas, razão pela qual, não procede a ação fiscal”
(acórdão nº 0136/2016, processo nº 51836734).

Por fim, afirma que a empresa recauchutadora somente é considerada contribuinte do ICMS quando também exercer atividade comercial, o que não é o caso dos autos.

Pois bem.

O eminente Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo por não verificar, de maneira robusta, em sede de tutela antecipada, o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito da empresa autora, além da inexistência de depósito integral do valor da dívida, que seria condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Afirmou ainda que
“(...) a aferição das principais questões alegadas pela empresa Demandante, quais sejam a: (i) a ausência de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL; (ii) a inobservância da partilha do ICMS-Difal entre o Estado de origem e de destino; (iii) a extinção do crédito pelo pagamento dos tributos realizado pelos remetentes das mercadorias; dependem de incursão probatória inviável em sede de liminar. Em verdade, até mesmo a aferição das operações tributadas pelo Fisco Estadual, que são objeto da discussão no processo originário, exigem dilação probatória e, por isso, impedem a concessão da tutela antecipada. (...).
Em resumo, a necessidade de dilação probatória quanto às questões de mérito e, ainda, a ausência de efetiva situação de urgência impõem a reforma da r. decisão agravada.
”

Da análise detida dos autos, entendo por divergir do eminente relator.

Sabe-se que quando da análise da tutela de urgência faz-se um juízo de probabilidade, não dotado de certeza absoluta, baseado nas provas trazidas aos autos e pela verossimilhança das alegações e, ainda, pelo perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, visando amenizar o perigo da demora.

Observa-se que a agravada, conforme inscrição realizada no CNPJ e no sistema de informações tributárias da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo exerce atividade de “
reforma de pneumáticos usados
”, sendo exclusivamente prestadora de serviços.

Verifica-se que a Secretaria da Fazenda Estadual insta que as empresas inscritas sob o código 2212900 (reforma de pneumáticos usados) realizem Inscrição Estadual (IE), tratando-se, aparentemente, de mera obrigação acessória que não induz à condição de contribuinte do ICMS. Inclusive, em quadro próprio trazido pelo ente estatal observa-se que a Inscrição Estadual (IE) no Sintegra ICMS indica apenas que a empresa habilitada “
está apta a realizar operações como contribuinte do ICMS
”, mas não afirma sua obrigatoriedade.

E mais: ainda que em situação pretérita, o CERF decidiu em caso análogo ao dos autos que a “
empresa exclusivamente prestadora de serviços, sujeita ao ISSQN de competência municipal, está desobrigada do pagamento de ICMS, inclusive do diferencial de alíquotas, razão pela qual, não procede a ação fiscal”
(acórdão nº 0136/2016, processo nº 51836734).

Por fim, há o risco de dano alegado pela agravada, consistente na possibilidade de ser cobrada, executada, colocando-se em risco a atividade da empresa, com inscrição em dívida ativa decorrente da cobrança promovida pela Fazenda Pública, sem que haja a comprovação inequívoca de que os valores cobrados são realmente pertinentes, por sujeição ao recolhimento de ICMS.

Nesse sentido:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - ICMS - ISSQN - DECRETO-LEI Nº 406/1968 - LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 - RECAUCHUTAGEM E/OU REGENERAÇÃO DE PNEUS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE - AUSÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA.
- O fato gerador do ICMS é a prática de operação de circulação de mercadorias, a título oneroso, que implique a transferência da titularidade da mercadoria -
Não incide ICMS sobre os serviços de industrialização, por encomenda, em que a mercadoria foi fornecida pelo encomendante e, posteriormente, a ele devolvida - A concessão da tutela provisória de urgência, com natureza antecipada ou cautelar, exige, cumulativamente, dois requisitos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
(TJ-MG - AI: 10000200835361001 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data de Publicação: 21/09/2020)

Por todo o exposto, com a devida vênia ao culto Relator, nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

rpm

1
De natureza tributária ou não.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010866-80.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA

ADVOGADO : MATEUS BUSTAMANTE DIAS - OAB ES33090-A

MAGISTRADO : MARIO DA SILVA NUNES NETO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu a tutela antecipada pleiteada pela empresa FHF RECAUCHUTADORA DE PNEUS LTDA nos autos da Ação Anulatória proposta contra o Fisco Estadual, para
suspender a exigibilidade da obrigação
relativa ao Auto de Infração nº 5.083.868-8, lavrado para a cobrança de
ICMS (diferencial de alíquota)
sobre materiais adquiridos pela mesma.

O lançamento consiste em débito no valor de R$ 42.286,43 (quarenta e dois mil e duzentos e oitenta e seis reais e quarenta e três centavos) a título de imposto, além de multa no mesmo montante.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem destacou que empresa Autora exerce atividade de recauchutagem de pneus e as mercadorias foram adquiridas como insumos de produção, não sujeitas ao ICMS.

Muito bem.

Inicialmente, destaco que a presente decisão diz respeito ao julgamento de um Agravo de Instrumento, referente a uma decisão proferida em cognição sumária. Nesse contexto, a cognição do presente recurso também é sumária, ou seja, superficial e provisória, ocupada apenas da aferição da verossimilhança da alegação e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

A cognição exauriente somente será prestada no julgamento da ação, após o contraditório sobre as provas produzidas. Feita essa admoestação, passo a julgar o presente recurso.

A controvérsia consiste na pretensão de suspensão da exigibilidade da obrigação prescrita no lançamento tributário realizado pelo Fisco Estadual em desfavor da empresa Autora.

E, diante das circunstâncias afetas ao julgamento, penso que a r. decisão agravada deve ser reformada. Explico.

No meu sentir, a suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação
1
, em sede de tutela antecipada,
sem o depósito integral
do valor da dívida deve ser deferida
excepcionalmente
, quando demonstrados de maneira
robusta
o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presentes no caso em análise.

Assim, o depósito integral é, a princípio, condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Vejam:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.

1.
O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a presunção de sua veracidade e legitimidade nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída."

3. Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.

4.
Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).

5. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão da execução sem realização de depósito.

6. Outrossim, "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula 235/STJ).

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1090136/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 25/05/2009).

Especificamente sobre o tema em debate, a aferição das principais questões alegadas pela empresa Demandante, quais sejam a: (i) a ausência de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL; (ii) a inobservância da partilha do ICMS-Difal entre o Estado de origem e de destino; (iii) a extinção do crédito pelo pagamento dos tributos realizado pelos remetentes das mercadorias;
dependem de incursão probatória
inviável em sede de liminar.

Em verdade, até mesmo a aferição das operações tributadas pelo Fisco Estadual, que são objeto da discussão no processo originário, exigem dilação probatória e, por isso, impedem a concessão da tutela antecipada.

Ademais, muito embora a empresa sustente não ostentar a condição de contribuinte de ICMS, o Estado do Espírito Santo demonstrou que a mesma mantém inscrição regular e efetua operações com o efetivo recolhimento do respectivo imposto de circulação de mercadorias, o que reforça a necessidade de ampliação cognitiva inviável nesse momento.

Em adição, não foi demonstrada a iminência de atuação fiscal em desfavor da empresa, tampouco eventual inscrição em dívida ativa com base no fundamento legal em cotejo, desnaturando a alegada urgência que fundamenta a pretensão de cunho antecipatório.

Esclareça-se, por fim, que o lançamento tributário impugnado na demanda ostenta, enquanto ato administrativo, presunção de certeza e liquidez quando preenchidos os requisitos legais, de maneira que a desconstituição ou mesmo o afastamento da obrigação tributária devidamente lavrada por agente público do Fisco depende, inexoravelmente, de prova a ser produzida pelo devedor.

Em resumo, a necessidade de dilação probatória quanto às questões de mérito e, ainda, a ausência de efetiva situação de urgência impõem a reforma da r. decisão agravada.

Nada obsta que o aprofundamento da cognição e o surgimento de outros pormenores impliquem modificação do entendimento (se for o caso).

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
De natureza tributária ou não.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010866-80.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: FHF RECAUCHUTADPRA DE PNEUS LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

VOTO-VISTA

Cuidam os presentes autos de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, na qual foi deferido pedido de tutela provisória de urgência para determinar a suspensão de exigibilidade do crédito oriundo do Auto de Infração nº 5.083.868-8.

Aduz o ente estatal, em síntese, que não há qualquer ilegalidade no auto de infração lançado, pois apesar de os serviços de recauchutagem de pneus para terceiros estarem sujeitos ao ISS, a agravada adquire com habitualidade produtos de fornecedores sediados em outras unidades da federação e, portanto, deveria ter recolhido o diferencial de alíquotas do ICMS, conforme disposto no art. 155, II, §2º, VII e VIII c/c Lei 7.000/2011, art. 2º e 3º.

Pontua que a aquisição de produtos como discos de cortes, reguladores de pressão, válvulas solenoides, buchas e correias, dentre outros, não se incorporam às atividades principais de recauchutagem, por se tratar de materiais de uso e consumo da própria empresa, devendo sobre eles incidir o ICMS-Difal.

A empresa agravada, por sua vez, afirma que independente de ser inscrita ou não como contribuinte do ICMS (o que, no caso, trata-se de uma obrigação acessória), é prestadora exclusiva de serviço de recauchutagem de pneus, estando sujeita tão somente ao recolhimento do ISS por não realizar serviço de venda de mercadorias.

Argumenta que os itens adquiridos anteriormente citados são necessários a sua atividade, tratando-se de consumidora final, razão pela qual a responsabilidade pelo recolhimento do respectivo ICMS-Difal é da remetente Bridgestone, o que já foi realizado.

Sustenta que o Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF), julgando auto de infração idêntico ao lavrado, decidiu que a “
empresa exclusivamente prestadora de serviços, sujeita ao ISSQN de competência municipal, está desobrigada do pagamento de ICMS, inclusive do diferencial de alíquotas, razão pela qual, não procede a ação fiscal”
(acórdão nº 0136/2016, processo nº 51836734).

Por fim, afirma que a empresa recauchutadora somente é considerada contribuinte do ICMS quando também exercer atividade comercial, o que não é o caso dos autos.

Pois bem.

O eminente Relator, Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, deu provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo por não verificar, de maneira robusta, em sede de tutela antecipada, o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito da empresa autora, além da inexistência de depósito integral do valor da dívida, que seria condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Afirmou ainda que
“(...)
a aferição das principais questões alegadas pela empresa Demandante, quais sejam a: (i) a ausência de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS-DIFAL; (ii) a inobservância da partilha do ICMS-Difal entre o Estado de origem e de destino; (iii) a extinção do crédito pelo pagamento dos tributos realizado pelos remetentes das mercadorias; dependem de incursão probatória inviável em sede de liminar. Em verdade, até mesmo a aferição das operações tributadas pelo Fisco Estadual, que são objeto da discussão no processo originário, exigem dilação probatória e, por isso, impedem a concessão da tutela antecipada. (...).
Em resumo, a necessidade de dilação probatória quanto às questões de mérito e, ainda, a ausência de efetiva situação de urgência impõem a reforma da r. decisão agravada.
”

Da análise detida dos autos, entendo por divergir do eminente relator.

Sabe-se que quando da análise da tutela de urgência faz-se um juízo de probabilidade, não dotado de certeza absoluta, baseado nas provas trazidas aos autos e pela verossimilhança das alegações e, ainda, pelo perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, visando amenizar o perigo da demora.

Observa-se que a agravada, conforme inscrição realizada no CNPJ e no sistema de informações tributárias da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo exerce atividade de “
reforma de pneumáticos usados
”, sendo exclusivamente prestadora de serviços.

Verifica-se que a Secretaria da Fazenda Estadual insta que as empresas inscritas sob o código 2212900 (reforma de pneumáticos usados) realizem Inscrição Estadual (IE), tratando-se, aparentemente, de mera obrigação acessória que não induz à condição de contribuinte do ICMS. Inclusive, em quadro próprio trazido pelo ente estatal observa-se que a Inscrição Estadual (IE) no Sintegra ICMS indica apenas que a empresa habilitada “
está apta a realizar operações como contribuinte do ICMS
”, mas não afirma sua obrigatoriedade.

E mais: ainda que em situação pretérita, o CERF decidiu em caso análogo ao dos autos que a “
empresa exclusivamente prestadora de serviços, sujeita ao ISSQN de competência municipal, está desobrigada do pagamento de ICMS, inclusive do diferencial de alíquotas, razão pela qual, não procede a ação fiscal”
(acórdão nº 0136/2016, processo nº 51836734).

Por fim, há o risco de dano alegado pela agravada, consistente na possibilidade de ser cobrada, executada, colocando-se em risco a atividade da empresa, com inscrição em dívida ativa decorrente da cobrança promovida pela Fazenda Pública, sem que haja a comprovação inequívoca de que os valores cobrados são realmente pertinentes, por sujeição ao recolhimento de ICMS.

Nesse sentido:

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - ICMS - ISSQN - DECRETO-LEI Nº 406/1968 - LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 - RECAUCHUTAGEM E/OU REGENERAÇÃO DE PNEUS - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE - AUSÊNCIA - TUTELA ANTECIPADA.
- O fato gerador do ICMS é a prática de operação de circulação de mercadorias, a título oneroso, que implique a transferência da titularidade da mercadoria -
Não incide ICMS sobre os serviços de industrialização, por encomenda, em que a mercadoria foi fornecida pelo encomendante e, posteriormente, a ele devolvida - A concessão da tutela provisória de urgência, com natureza antecipada ou cautelar, exige, cumulativamente, dois requisitos: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
(TJ-MG - AI: 10000200835361001 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 15/09/2020, Data de Publicação: 21/09/2020)

Por todo o exposto, com a devida vênia ao culto Relator, nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.

É como voto.