Tribunal: TJES
Processo: 0018181-81.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2024-09-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – PENSÃO POR MORTE –
FALECIMENTO D
O
GENITOR – FILHO MAIOR
INCAPAZ

– DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM EXCESSO PELA ADMINISTRAÇÃO –
MÁ-FÉ DO
SEGURADO –
ÔNUS
DE SUCUMBÊNCIA –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Como bem ressaltou o juiz primevo “
(...)
não há como o requerido Wilson Lyra Filho sustentar que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, tendo em vista que realizou pedido administrativo de pensão por morte em conjunto com seu irmão, por meio do qual demonstra que ciente que somente lhe são devidos 50% do benefício de pensão por morte
(...)
”. Ou seja, é inequívoco que desde o início a parte apelante tinha exata ciência de que não fazia
jus
ao recebimento da integralidade da pensão, e que os valores pagos a maior não lhe pertenciam, o que justifica a reposição estatutária a autarquia recorrida.

2.
O apelante embora incapaz, mas devidamente representado, não agiu com boa-fé, uma vez que percebeu proventos integrais, sem, contudo, notificar a Administração Pública quanto ao equívoco, mantendo-se silente quanto ao percebimento indevido de proventos além de sua cota parte.

3
.
Eventual procedência do pedido da parte apelante implicaria em pagamento por duplicidade dos valores referentes à pensão por morte, uma vez que desde o momento do óbito já vinha sendo pago 100% do valor referente ao benefício ao segurado WILSON LYRA FILHO. Assim, a quantia recebida a maior enseja a devolução dos valores excepcionais aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito.

4.
A administração pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados do vício de ilegalidade, afinal, a Constituição impõe a ela o dever de obedecer ao princípio da legalidade (CF., art. 37,
caput
).

5.
Conquanto seja possível o afastamento da reposição estatutária quando há evidente interpretação errônea de lei, na esteira do entendimento firmado nos Tribunais Superiores, essa não é a hipótese dos autos, como revelado

6
.
Deve ser suspensa (art. 98, §3º, do CPC) a exigibilidade das verbas de sucumbência pelo fato de que o apelante milita amparado pela gratuidade de justiça e não há elementos aptos a afastar a presunção de veracidade da declaração de precariedade econômica, tanto que está assistido pela Defensoria Pública Estadual.

7
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0018181-81.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: NOEL LYRA e outros
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – PENSÃO POR MORTE –
FALECIMENTO D
O
GENITOR – FILHO MAIOR
INCAPAZ

– DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS EM EXCESSO PELA ADMINISTRAÇÃO –
MÁ-FÉ DO
SEGURADO –
ÔNUS
DE SUCUMBÊNCIA –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Como bem ressaltou o juiz primevo “
(...)
não há como o requerido Wilson Lyra Filho sustentar que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, tendo em vista que realizou pedido administrativo de pensão por morte em conjunto com seu irmão, por meio do qual demonstra que ciente que somente lhe são devidos 50% do benefício de pensão por morte
(...)
”. Ou seja, é inequívoco que desde o início a parte apelante tinha exata ciência de que não fazia
jus
ao recebimento da integralidade da pensão, e que os valores pagos a maior não lhe pertenciam, o que justifica a reposição estatutária a autarquia recorrida.

2.
O apelante embora incapaz, mas devidamente representado, não agiu com boa-fé, uma vez que percebeu proventos integrais, sem, contudo, notificar a Administração Pública quanto ao equívoco, mantendo-se silente quanto ao percebimento indevido de proventos além de sua cota parte.

3
.
Eventual procedência do pedido da parte apelante implicaria em pagamento por duplicidade dos valores referentes à pensão por morte, uma vez que desde o momento do óbito já vinha sendo pago 100% do valor referente ao benefício ao segurado WILSON LYRA FILHO. Assim, a quantia recebida a maior enseja a devolução dos valores excepcionais aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito.

4.
A administração pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados do vício de ilegalidade, afinal, a Constituição impõe a ela o dever de obedecer ao princípio da legalidade (CF., art. 37,
caput
).

5.
Conquanto seja possível o afastamento da reposição estatutária quando há evidente interpretação errônea de lei, na esteira do entendimento firmado nos Tribunais Superiores, essa não é a hipótese dos autos, como revelado

6
.
Deve ser suspensa (art. 98, §3º, do CPC) a exigibilidade das verbas de sucumbência pelo fato de que o apelante milita amparado pela gratuidade de justiça e não há elementos aptos a afastar a presunção de veracidade da declaração de precariedade econômica, tanto que está assistido pela Defensoria Pública Estadual.

7
.
Recurso conhecido e provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente relator.
Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
WILSON
LYRA
FILHO

representado por sua curadora, em face da r. sentença de fls. 159/167, proferida pelo d. juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da “
ação
de
concessão de pensão por morte
com pedido de tutela antecipada
” ajuizada por

N
OEL LYRA
, representado por sua curadora, em desfavor do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (IPAJM)
e
WILSON
LYRA
FILHO
, julgou procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

(...) confirmo a liminar proferida e condeno o requerido IPAJM/ES a pagar o benefício de pensão por morte ao autor NOEL LYRA, conforme sua cota parte, desde a data do óbito do segurado, devidamente acrescido de juros, pelo índice de 0,5% ao mês (art. 1º-F da Lei nº 9.494197 c/c Lei nº 11.960/09 c/c Lei n° 12.703/12), desde a data em que cada parcela deveria ser paga e correção monetária pelo índice IPCA/E, excepcionando-se as parcelas já adimplidas por força de liminar.

DECLARO o direito do requerido IPAJM/ES em reaver a quantia indevidamente paga ao segurado WILSON LYRA FILHO, devidamente acrescida de juros, pelo índice de 0,5% ao mês (art. 1º-F da Lei nº 9.494197 c/c Lei n°11.960/09 c/c Lei n°12.703/12), desde a data em que cada parcela foi paga e correção monetária pelo índice IPCA/E.

CONDENO os requeridos ao pagamento de honorários advocatícios, divididos pro rata, que FIXO no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado. Incidem juros de mora, nos termos da Lei 9.494-97 c/c Lei 11.960/2009 (0,5% ao mês"), desde a intimação de eventual execução, bem como correção monetária, a partir do arbitramento, pelo índice IPCA/E.

O requerido IPAJM/ES é isento de custas.

CONDENO o requerido WILSON LYRA FILHO ao pagamento de metade das custas processuais, tendo em vista que ocupou o polo passivo em conjunto com o IPAJM/ES (...)
.

Irresignado com a r. sentença, o apelante alega (fls. 272/274), em síntese, que:
I)
“
conforme se observa nos autos, o recorrente é pessoa incapaz e que no presente processo, em razão do conflito de interesses entre o mesmo e de sua representante legal (sua irmã), eis que essa também representa o autor, encontra-se assistido pela Defensoria Pública na condição de curadora especial
”;
II)
“
o requerido não deu causa ao erro cometido pelo IPAJM no pagamento da pen
s
ão percebida. Ao contrário, sua curadora, conforme se extrai da exordial, por mais de uma vez procurou o IPAJM para inclusão de ambos os irmãos incapazes, NOEL(autor) e Wilson Lyra Filho na condição de dependentes, tendo o referido Inst
it
uto pelos motivos narrados na exordial, entendido por não incluir também o autor
”;
III)
“
a sua inclusão no polo passivo advinda de ordem judicial proferida no bojo do processo, não pode lhe trazer o ônus de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, eis que não deu causa à propositura da ação
”;
I
V
)
“
o requerido não apresentou oposição no âmbito administrativo à concessão do benefício da pensão por morte também para o irmão/autor. Ao contrário, o que se observa é que a curadora de ambos solicitou a inclusão dos mesmos como beneficiários, o que não ocorreu por fato imputado unicamente ao
IPAJM
”;
V
)
“no benefício de pensão por morte foi deferido ao recorrente em razão de ser comprovadamente dependente de seu genitor, bem como curatelado pelo mesmo para obter subsistência, pois possui Esquizofrenia Paranoide (CID10 F20.0), desde os 16 anos de idade, conforme fls. 34/37. Nesse sentido, o recorrente é pessoa com doença psiquiátrica que o torna incapaz de responder pelos seus atos da vida civil desde sua menor idade, motivo pelo qual após o falecimento de seu genitor é curatelado pela irmã, à
fl
. 23”;
VI
)

“não deve o particular de boa-fé responder pelo erro da administração pública, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica e seu aspecto subjetivo. Ademais, importa dispor que o benefício de pensão por morte possui caráter alimentar, tendo em vista que o recorrente depende desta fonte de renda para a sua subsistência. Assim sendo, em razão de o segurado, ora apelante, ter agido de boa-fé ao receber a verba em sua integralidade e o benefício possuir caráter alimentar, não há o que se falar na devolução da quantia paga em excesso pela administração, conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça”.

Por fim, requer:
a
)

“reformar a r. sentença para excluir a obrigação do recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios e para deferir a gratuidade da Justiça. Subsidiariamente, em não havendo a exclusão da condenação, o que não se espera, requer seja reformada a sentença para deferir a gratuidade da Justiça”;
b
)

“reformar a r. Sentença proferida no que tange à declaração de que o IPAJM/ES tem o direito de reaver a quantia indevidamente paga ao segurado WILSON LYRA FILHO, para que seja reconhecido que tais valores não são passíveis de repetição”.

Contrarrazões oferecidas através da petição de ID nº 6660431, na qual o recorrido
IPAJM
pugna pelo desprovimento do recurso.

N
OEL LYRA
apresentou as contrarrazões de ID nº 6677943 pugnando pelo provimento do recurso.

Por sua vez, a Procuradoria de Justiça Cível apresentou o parecer de ID nº 7721273, no sentido de que seja conhecido o recurso, para lhe dar provimento, a fim de reformar em parte a r. sentença, apenas a fim de afastar a condenação do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, bem como à devolução dos valores pagos a maior pela apelada.

No caso em apreço, o recorrido
NOEL LYRA
propôs, na origem,
“
ação de concessão de pensão por morte com pedido de tutela antecipada
”
, afirmando que é incapaz em virtude de problemas psiquiátricos e que é filho de Wilson Lyra, o qual foi seu curador e era servidor aposentado do Estado do Espírito Santo, no cargo de investigador de polícia.

Aduz que seu genitor postulou a inclusão de seus filhos incapazes (o autor e seu irmão Wilson Filho) como seus dependentes. Porém, em 2015, o pai do recorrido constatou que apenas Wilson Filho havia sido incluído como seu dependente e possível pensionista e, questionando a autarquia recorrente sobre a razão da não inclusão de seu outro filho, ora recorrido
NOEL LYRA
, foi informado de que o processo se perdera na mudança de sede do IPAJM, razão pela qual foi aberto novo processo.

Em junho de 2018, o Sr. Wilson Lyra veio a óbito e apenas Wilson Filho foi declarado beneficiário da pensão por morte, tendo sido solicitada do autor a realização de nova perícia, à qual comprovou a sua incapacidade. Porém, lhe foi determinado que demonstrasse que a sua doença incapacitante iniciou-se antes de ter completado 21 (vinte e um) anos.

Neste contexto, tentou entrar em contato com o psiquiatra que o atendeu no início da doença, porém, não logrou êxito em obter os prontuários médicos porque o médico faleceu. Anexou ao processo administrativo os outros documentos que possuía.
“Entretanto, o IPAJM negou o benefício da pensão por morte sob a alegação de que o Autor não possui a qualidade de dependente de seu pai, por não preencher os critérios legais para ser enquadrado como maior incapaz/inválido, ante a não comprovação do surgimento de sua incapacidade antes dos 21 (vinte e um) anos.”
.

A tutela antecipada foi deferida por meio da decisão de fls. 61/63 e mantida por este e.TJES, quando da análise do agravo de instrumento nº
0024079-75.2019.8.08.0035
, de minha relatoria.

Sobreveio a sentença recorrida, tendo o Juiz primevo fundamentado que:

(...) Por conseguinte, deverá o requerido IPAJM pagar o benefício de pensão por morte à requerente desde a data do falecimento do segurado,
atualizada, por força do artigo 74, 1, da Lei Federal n° 8.213191 (vigente à
época do óbito).

Finalmente, quanto ao pedido de compensação de valores pagos, no qual o IPAJM/ES requer seja "reconhecido o direito de reaver os valores pagos ao Sr. Wilson referente aos 50% da cota que seria do autor, no período correspondente à data do óbito até a implementação do beneficio liminarmente ao requerente", entendo que merece prosperar.

Isso porque o pagamento indevido decorreu de erro administrativo material, isto é, não foi embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, sendo portanto repetíveis. Ademais, não há como o requerido Wilson Lyra Filho sustentar que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, tendo em vista que realizou pedido administrativo de pensão por morte em conjunto com seu irmão, por meio do qual demonstra que ciente que somente lhe são devidos 50% do benefício de pensão por morte.

Acerca da questão, o colendo Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese (tema repetitivo 979): “
Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou
e
quivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segur
a
do/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido
”. Apesar de ter seus efeitos modulados para as ações ajuizadas a partir de 23/04/2021 e, portanto, não ter caráter vinculante a estes autos, entendo ser aplicável seus fundamentos ao presente caso. (...).

Por sua vez, a Procuradoria de Justiça Cível em seu parecer de ID nº 7721273, registrou que:

“
(...
) não vislumbro óbice à concessão da benesse ao litisconsorte passivo Wilson Lyra, pessoa incapaz, cuja curadoria especial é exercida pela Defensoria Pública nos termos do artigo 72, inciso I, do Código de Processo Civil e, assim, presumidamente hipossuficiente financeiro, merecendo litigar nos autos em iguais condições ao seu irmão e autor da ação, para quem a gratuidade de justiça fora conferida (fl. 63).

(...
) a administração pública não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a má-fé do beneficiário ao receber pagamentos a maior. Sabe-se que apenas a boa-fé pode ser presumida, cenário que não se verifica com a má-fé.

(...)
não se pode esquecer que ambos os dependentes são incapazes e interditados desde a adolescência, com diagnóstico de esquizofrenia, de maneira que, devido à doença mental, penso que o dever de demonstrar a suposta má-fé se fazia ainda mais necessário, ante a clara falta de discernimento dos requerentes.

Também por isso, não é crível concluir que, somente pelo fato de os irmãos terem à época requerido o benefício de forma concomitante, o apelante saberia aferir que estava ganhando valores que não lhe seriam de direito
(...)
”.

Pois bem, como bem ressaltou o juiz primevo “
(...)
não há como o requerido Wilson Lyra Filho sustentar que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, tendo em vista que realizou pedido administrativo de pensão por morte em conjunto com seu irmão, por meio do qual demonstra que ciente que somente lhe são devidos 50% do benefício de pensão por morte
(...)
”. Ou seja, é inequívoco que desde o início a parte apelante tinha exata ciência de que não fazia
jus
ao recebimento da integralidade da pensão, e que os valores pagos a maior não lhe pertenciam, o que justifica a reposição estatutária a autarquia recorrida.

De fato, o apelante embora incapaz, mas devidamente representado, não agiu com boa-fé, uma vez que percebeu proventos integrais, sem, contudo, notificar a Administração Pública quanto ao equívoco, mantendo-se silente quanto ao percebimento indevido de proventos além de sua cota parte.

Por fim, eventual procedência do pedido da parte apelante implicaria em pagamento por duplicidade dos valores referentes à pensão por morte, uma vez que desde o momento do óbito já vinha sendo pago 100% do valor referente ao benefício ao segurado WILSON LYRA FILHO ora apelante.

Assim, a quantia recebida a maior enseja a devolução dos valores excepcionais aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito.

Com efeito, a administração pública tem o poder-dever de anular seus próprios atos quando eivados do vício de ilegalidade, afinal, a Constituição impõe a ela o dever de obedecer ao princípio da legalidade (CF., art. 37,
caput
).

E mais, de fato caso o beneficiário receba indevidamente os valores a ele destinados fica obrigado a restituir, sob pena de enriquecimento ilícito, conforme disposto no art. 16 da LC nº 282/2004,
verbis
:

“Art. 16. Poderão ser descontados dos benefícios:

I – (...);

II – qualquer pagamento que haja excedido o valor devido; (...)”;

§ 1º Nas hipóteses dos incisos I e II deste artigo, o desconto não poderá exceder a 30% (trinta por cento) da remuneração ou provento mensal devido ao beneficiário.

Destarte, conquanto seja possível o afastamento da reposição estatutária quando há evidente interpretação errônea de lei, na esteira do entendimento firmado nos Tribunais Superiores, essa não é a hipótese dos autos, como revelado.

Desta forma, entendo que deve ser mantida a sentença recorrida pois a reposição estatutária,
in casu
, é medida que se impõe.

Todavia, entendo deve ser suspensa (art. 98, §3º, do CPC) a exigibilidade das verbas de sucumbência pelo fato de que o apelante milita amparado pela gratuidade de justiça e não há elementos aptos a afastar a presunção de veracidade da declaração de precariedade econômica, tanto que está assistido pela Defensoria Pública Estadual.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, para reformar parcialmente a sentença recorrida apenas para suspender (art. 98, §3º, do CPC) a exigibilidade das verbas de sucumbência pelo fato de que o apelante milita amparado pela gratuidade de justiça e não há elemento aptos a afastar a presunção de veracidade da declaração de precariedade econômica, tanto que está assistido pela Defensoria Pública Estadual.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)