Tribunal: TJES
Processo: 0014312-51.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Peculato; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-07-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0014312-51.2016.8.08.0024

EMBARGANTES: MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES, JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, JOCILENE DA SILVA PINHEIRO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMINAL. 03 EMBARGANTES.
CONTRADIÇÃO
.
INOCORRÊNCIA.
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NATUREZA PROTELATÓRIA.

RECURSO
I
MPROVIDO
.

1. O recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada e visa a esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material.

2. Caso em que os recursos de embargos de declaração têm o nítido propósito de reexaminar questões explicitamente enfrentadas anteriormente, eis que suscitam os mesmos argumentos que já haviam sido afastados no acórdão objurgado.

3
.

Recurso
s
aos quais se nega provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0014312-51.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

APELADO: JOSE HERMINIO RIBEIRO e outros (3)

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0014312-51.2016.8.08.0024

EMBARGANTES: MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES, JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, JOCILENE DA SILVA PINHEIRO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CRIMINAL. 03 EMBARGANTES.
CONTRADIÇÃO
.
INOCORRÊNCIA.
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NATUREZA PROTELATÓRIA.

RECURSO
I
MPROVIDO
.

1. O recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada e visa a esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material.

2. Caso em que os recursos de embargos de declaração têm o nítido propósito de reexaminar questões explicitamente enfrentadas anteriormente, eis que suscitam os mesmos argumentos que já haviam sido afastados no acórdão objurgado.

3
.

Recurso
s
aos quais se nega provimento
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os recursos de Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO: 17-07-24 - SEM NOTAS ORAIS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0014312-51.2016.8.08.0024

EMBARGANTES: MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES, JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, JOCILENE DA SILVA PINHEIRO

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, Trata-se de Embargos de Declaração opostos, o primeiro, por MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES, o segundo, por JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO e, o terceiro, por JOCILENE DA SILVA PINHEIRO, em face do Acórdão (Id. 7769199), proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, por meio do qual, à unanimidade, fora negado provimento aos recursos dos apelantes, ora embargantes, e dado provimento ao Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, redimensionando-se as penas impostas aos apelantes, que assim restaram fixadas: a) Mauro Roberto Cardoso Torres: 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção, 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 200 (duzentos) dias-multa; b) José Hermínio Ribeiro: 03 (três) anos e 11 (onze) meses de detenção, 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa; e c) Jocilene da Silva Pinheiro: 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de detenção e 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto,

O primeiro embargante, MAURO ROBERTO CARDOSO TORRES, aduz (Id. 7923942) que o v. Acórdão está cingido de omissão, visto que não foram apreciadas as seguintes teses: a) possibilidade de acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal; b) as elementares do tipo penal de corrupção, notadamente aquela que se refere ao inexistente ato de ofício praticado por agente público, não restaram devidamente delineadas na denúncia, na sentença, nem no acórdão ora embargado, de modo que o embargante foi condenado por uma conduta rigorosamente atípica; c) a dosimetria operada pelo juízo de primeiro grau não atende aos parâmetros fixados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. À vista disso, postula sejam supridas as omissões apontadas.

Por sua vez, o segundo embargante, JOSÉ HERMÍNIO RIBEIRO, assevera (Id. 7971652) que v. Acórdão padece de omissão quanto aos seguintes temas: a) nulidade decorrente de ilicitude da interceptação telefônica por vedação do artigo 2º, III, da Lei nº 9.296/96; b) indeferimento da prova pericial; c) apreciação da arguição de cerceamento de defesa configurado em razão do indeferimento de oitiva de uma testemunha; d) questões atinentes ao mérito relacionadas à não configuração de crime de licitação; e) atipicidade quanto à impossibilidade de configuração de crime de licitação, decorrente da ausência de demonstração de prejuízo concreto, ausência de dolo específico de causar dano ao erário, ausência de prejuízo material e necessidade da caracterização do efetivo prejuízo, havendo omissão quanto às modificações impostas pela nova redação do tipo penal – fato imputado – artigo 337-F e artigo 337-l, ambos do Código Penal; f) atipicidade e ausência de demonstração da ocorrência de corrupção passiva; e g) omissão e obscuridade quanto à aplicação da pena. À vista disso, pugna sejam sanadas as omissões e obscuridade apontadas, a fim de que seja anulado o processo
ab initio
ou a partir da AIJ, ou mesmo ou a reforma parcial ou total da r. sentença apelada.

Já a terceira embargante, JOCILENE DA SILVA PINHEIRO, argumenta (Id. 7974615) que incorreu em omissão quanto às seguintes teses: a) vedação e à interceptação telefônica e telemática; b) possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal – ANPP; c) fundamentação utilizada para desvalorar o balizador das consequências do crime na primeira fase do cálculo dosimétrico; e d) incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal. À vista disso, postula sejam sanadas as omissões apontadas, atribuindo-se efeito modificativo ao julgado.

Como cediço, o recurso de embargos de declaração é de fundamentação vinculada e visa a esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material. Nesse sentido, integra o
decisum
, sem provocar qualquer inovação, vedada a reapreciação do contexto probatório, nos termos dos arts. 619 e 620, do Código de Processo Penal.

Na hipótese vertente, nota-se que a interposição dos embargos de declaração tem o nítido propósito de reexaminar questões explicitamente enfrentadas anteriormente, eis que suscitam os mesmos argumentos que já haviam sido afastados no acórdão objurgado.

Trata-se, pois, de evidente natureza meramente protelatória dos presentes embargos, restando evidenciada, destarte, a rediscussão de questões já analisadas, conforme se verifica da transcrição da ementa do Acórdão impugnado:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 90, DA LEI Nº 8.666/1993; ARTS. 317 E 333, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DAS DEFESAS E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRELIMINARES. PRELIMINARES DE NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. REJEITADAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS MATERIAIS APREENDIDOS. REJEITADA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE PROVAS. REJEITADA. SUPOSTA POSSIBILIDADE DE OFER
E
CIMENTO DE ANPP. INVIABILIDADE NO CASO CONCRETO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DAS PENAS-BASES EM SEU MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, ‘J’, DO CP. PROGRESSÃO DE REGIME CONDICIONADA AO RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 4º, DO CP. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA. ART. 387, IV, DO CPP. MANTIDA. RECURSOS DAS DEFESAS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO MINISTERIAL. 1. Depreende-se dos autos que o deferimento do pedido de interceptação telefônica observou os requisitos da Lei nº 9.296/1996, na medida em que as interceptações telefônicas das linhas indicadas pela Polícia Civil foram devidamente fundamentadas em indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, corroborados pelas provas colhidas aos autos, havendo a devida delimitação quanto à imprescindibilidade da medida. A medida cautelar tinha por finalidade apurar tanto o crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993 – punível com detenção –, quanto o crime do artigo 288, do Código Penal, ao qual é aplicável a pena de reclusão. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que não há violação ao artigo 2º, inciso III, da Lei nº 9.296/1996, quando a interceptação telefônica for decretada para apurar crime punido com pena de detenção, se conexo a crime com pena de reclusão, como ocorrido no presente caso. Preliminares rejeitadas. 2. O Superior Tribunal de Justiça há muito sedimentou que não há necessidade de nova autorização judicial para acesso a dispositivos eletrônicos apreendidos durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, porquanto a prévia autorização judicial para a busca e a apreensão já pressupõe a autorização da extração dos dados do material apreendido. Precedentes. Preliminar rejeitada. 3. Conforme iterada jurisprudência, "ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, devendo a sua imprescindibilidade ser devidamente justificada pela parte. [...] (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.048.216/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 12/5/2023)”. Não há necessidade de comprovação de prejuízo ao erário para a consumação do delito da fraude à licitação, de modo que se mostra prescindível a realização e perícia técnica nesse sentido. Indeferimento de oitiva de testemunha arrolada exclusivamente pelo Ministério Público devidamente justificada, não tendo a defesa do apelante demonstrado a imprescindibilidade de seu depoimento. Preliminares rejeitadas. 4. As Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto. No presente caso, a denúncia foi recebida em 22 de março de 217, de modo que não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente. Preliminar rejeitada. 5. O apelante foi condenado pelo crime de corrupção ativa conforme os fatos descritos na denúncia, não havendo que se falar em violação ao princípio da correlação. Preliminar rejeitada. 6. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos crimes do art. 90, da Lei nº 90, da Lei nº 8.666/1990, bem como dos artigos 317 e 333 do Código Penal. 7. Não há qualquer mácula na valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime em relação ao crime do art. 90, da Lei nº 8.666/1993. No que concerne à culpabilidade, o agente utilizou-se de seu amplo conhecimento em gestão pública e suas prévias experiências na área para o cometimento do crime, além da posição de hierarquia por ele exercida dentro da pasta. Em relação às circunstâncias do crime, tem-se que o modus operandi empregado justifica o incremento da pena-base, eis que os réus praticaram diversos atos com o escopo de frustrar a concorrência do processo de compra de repelentes, até mesmo com a falsificação de documento do certame. Em relação às consequências do crime, foi provado nos autos que, em decorrência da fraude à licitação, houve prejuízo aos cofres públicos de, ao menos, R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a evidenciar a necessidade de maior reprimenda aos réus. Ademais, em relação ao quantum de incremento da pena-base, conforme entendimento jurisprudencial, “Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor. [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.430.287; Proc. 2023/0262797-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 06/02/2024; DJE 19/02/2024)”. 8. Quanto aos crimes de corrupção ativa e passiva, verifica-se que o efetivo pagamento (por parte do particular) e recebimento (por parte do funcionário público) da vantagem indevida se consubstanciam em exaurimento dos delitos em questão, sendo circunstâncias aptas à valoração negativa das consequências do crime. Precedentes. 9. Na segunda fase da dosimetria, houve expressa fundamentação para a incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do Código Penal, consubstanciado no fato de que a o crime foi praticado durante o estado de calamidade pública decorrente da epidemia de Zika Vírus, sendo inequívoco que os apelantes se prevaleceram da situação de calamidade para praticarem o crime em questão, eis que a fraude à licitação se deu justamente em contrato emergencial que visava atender à emergência de saúde pública ocasionada pelo surto de Zika Vírus. A gravidade da calamidade pública em questão, bem como da própria conduta dos recorrentes, justifica a aplicação de patamar superior a 1/6. Precedentes. 11. Manutenção da condicionante à progressão de regime, consubstanciada na reparação do dano ao erário, na forma do que disciplina o art. 33, § 4º, do Código Penal. Ao contrário do alegado pela defesa, não se está aqui diante de condicionante irrazoável ou ilegal, na medida em que, além de decorrer de expressa previsão legal, já houve o expresso reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. 12. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso”. (AgRg no REsp n. 1.724.625/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/6/2018, DJe de 28/6/2018). Ao contrário do alegado pelas defesas, há nos autos farta prova testemunhal e documental apta a demonstrar que o prejuízo aos cofres públicos decorrente da fraude à licitação por eles praticada alcançou, no mínimo, o montante de 1 milhão de reais. 13. Recursos das defesas conhecidos e desprovidos. Conhecido e provido o recurso ministerial.
”.

Sobre o tema, confira-se o entendimento adotado por este e. Tribunal de Justiça:

“
EMBARGOS DOS EMBARGOS DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. NATUREZA PROTELATÓRIA. RECURSO IMPROVIDO. 1 - Não se prestam os Embargos de Declaração a rediscutir o julgado, em razão dos seus rígidos contornos processuais, delimitados pelo artigo 619 do CPP. Precedentes do STF e STJ. 2. Ainda, os presentes embargos revelam-se de natureza meramente protelatória, diante da reiteração de pedidos para reanálise de questões já enfrentadas. Recursos Improvidos. (TJES; EDcl-ED-ED-Ap 0001512-24.2016.8.08.0013; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 16/12/2020; DJES 12/01/2021)”.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)