Tribunal: TJES
Processo: 5012952-24.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-08-20

Ementa:
EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. EXIGÊNCIA. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL. COGNIÇÃO LIMITADA.
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADO. MULTA. EFEITO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. GRAVIDADE DA CONDUTA.

1. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. Precedentes do STF.

2. Inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

3. A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012952-24.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: COMERCIAL PACCA'S LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DEPÓSITO INTEGRAL. EXIGÊNCIA. AFASTAMENTO EXCEPCIONAL. COGNIÇÃO LIMITADA.
PERICULUM IN MORA
NÃO DEMONSTRADO. MULTA. EFEITO CONFISCO. IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO. GRAVIDADE DA CONDUTA.

1. O efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso. Precedentes do STF.

2. Inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

3. A suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida excepcional, cabível apenas quando demonstrados de maneira robusta a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012952-24.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

RECORRIDO : COMERCIAL PACCA'S LTDA

ADVOGADO : RICARDO FERREIRA DA SILVA OAB/ES5.389

MAGISTRADO : MARIO DA SILVA NUNES NETO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

O Estado do Espírito Santo interpôs Agravo de Instrumento em face da r. decisão interlocutória de 1º grau que deferiu suspensão da exigibilidade do crédito tributário expresso no Auto de Infração nº 2.082.208-7, lavrado em desfavor da empresa Agravada em 22.12.2011 no valor total de
R$ 1.084.151,43 (um milhão e oitenta e quatro mil cento e cinquenta e um reais e quarenta e três centavos)
, sendo R$ 316.271,69 relativo ao tributo e R$ R$ 558.126,50 de multa, em decorrência da falta de emissão de documentos fiscais.

Na r. decisão agravada, o juízo de origem suspendeu a exigibilidade da cobrança por considerar abusiva e confiscatória a multa cobrada pelo Fisco Estadual.

Em suas razões recursais, o ente público sustenta, em síntese, a legalidade e regularidade da multa aplicada, notadamente pelo caráter qualificado e razoável em relação à conduta irregular perpetrada pela empresa autuada.

Muito bem.

Na análise prefacial do recurso, restou consignado,
verbis:

De fato, mantendo coerência com pronunciamentos anteriores acerca do assunto, penso que deve ser sobrestada a eficácia do julgado de origem.

De início, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral acerca do tema em debate nos autos do RE 736090, sem determinação de suspensão das demandas correlatas, tampouco definição final quanto ao mérito da causa.

Todavia, tenho entendimento no sentido de que o efeito de confisco da penalidade aplicada por inadimplemento de obrigações tributárias (acessórias ou não) somente será verificado quando houver
desproporção
entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica (multa) e, além disso, quando for incompatível com a capacidade contributiva do executado, o que deve ser aferido em cada caso.

Há, inclusive, precedentes do Supremo Tribunal Federal nesse sentido, a saber:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. CARÁTER PEDAGÓGICO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES.
A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a prática de ilícitos tributários. Dessa forma, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, que busca desestimular a burla à atuação da Administração tributária, mostra-se possível a aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria.
Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 787564 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-024 DIVULG 04-02-2015 PUBLIC 05-02-2015)

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – PRETENDIDA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
CARÁTER ALEGADAMENTE CONFISCATÓRIO DA MULTA TRIBUTÁRIA COMINADA EM LEI – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO CONFISCATÓRIO – INDETERMINAÇÃO CONCEITUAL, NO PLANO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, DA NOÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO – DOUTRINA – NECESSÁRIA INDAGAÇÃO, EM CADA CASO OCORRENTE, DE ELEMENTOS FÁTICOS ESSENCIAIS À CONSTATAÇÃO DO CARÁTER DE CONFISCO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA
– IMPRESCINDIBILIDADE DE REEXAME DE ÍNDOLE FÁTICO-PROBATÓRIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DE REFERIDA ANÁLISE EM SEDE RECURSAL EXTRAORDINÁRIA – AGRAVO IMPROVIDO.

(ARE 831377 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015)

"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não-confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo).
A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) — para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público. Resulta configurado o caráter confiscatório de determinado tributo, sempre que o efeito cumulativo — resultante das múltiplas incidências tributárias estabelecidas pela mesma entidade estatal — afetar, substancialmente, de maneira irrazoável, o patrimônio e/ou os rendimentos do contribuinte.
O Poder Público, especialmente em sede de tributação (as contribuições de seguridade social revestem-se de caráter tributário), não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade." (
ADC 8-MC
, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-10-99, DJ de 4-4-03). No mesmo sentido:
ADI 2.551-MC-QO
, Rel. Min. Celso de Mello,julgamento em 2-4-03, DJ de 20-4-06.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. 50%. UTILIZAÇÃO COM EFEITO DE CONFISCO. PROPROCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. DEFICIÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS NO CASO CONCRETO.
Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à possibilidade do controle de constitucionalidade das multas desproporcionais, isto é, que tenham efeito confiscatório
sem justificativa
.
A questão de fundo, portanto, é saber-se se a intensidade da punição é ou não adequada à gravidade da conduta da parte agravada
. Porém, a então recorrente não indicou com precisão a conduta que teria deflagrado a imposição da multa nem as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da infração. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(ARE 682546 AgR, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 05/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-150 DIVULG 31-07-2012 PUBLIC 01-08-2012)

E, ainda:
ADI 551
, Rel. Min. Ilmar Galvão, julgamento em 21-10-02, DJ de 14-2-03.

No caso em julgamento, considerando o elevado montante cobrado na autuação fiscal, o que denota a gravidade da conduta da devedora, assim como a natureza da multa aplicada, decorrente da identificação de possível sonegação e, principalmente, diante da limitação cognitiva do momento processual, não vejo como limitar a penalidade, dada a impossibilidade de aferição do caráter confiscatório da multa.

De fato, inexistindo percentual certo e definição do tema no âmbito da repercussão geral, o reconhecimento da desproporcionalidade das penalidades com base nos parâmetros do Supremo Tribunal Federal supramencionados depende de aprofundamento cognitivo, inviável no âmbito de liminar, ainda mais sem garantia prévia do feito.

Logo, prevalece, por ora, a exigibilidade, certeza e liquidez da atividade fiscalizatória e punitiva do Fisco Estadual.

Na verdade, a meu ver, a suspensão da exigibilidade de crédito cobrado pela Fazenda Pública decorrente de autuação
1
, em liminar,
sem o depósito integral
do valor da dívida deve ser deferida
excepcionalmente
, quando demonstrados de maneira
robusta
o
periculum in mora
e a plausibilidade do direito, não presente no caso em análise.

Assim, o depósito integral é condição necessária para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Vejam:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL. CONEXÃO. SÚMULA 235/STJ.

1.
O crédito tributário, posto privilegiado, ostenta a presunção de sua veracidade e legitimidade nos termos do artigo 204, do Código Tributário Nacional, que dispõe: "A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída."

3. Decorrência lógica da referida presunção é a de que o crédito tributário só pode ter sua exigibilidade suspensa na ocorrência de uma das hipóteses estabelecidas no art. 151 do mesmo diploma legal.

4.
Deveras, o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal, desacompanhada de depósito no montante integral, não tem o condão de suspender o curso de execução fiscal já proposta
(Precedentes: REsp n.º 216.318/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 07/11/2005; REsp n.º 747.389/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 19/09/2005; REsp n.º 764.612/SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 12/09/2005; AgRg no AG n.º 606.886/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/04/2005; e REsp n.º 677.741/RS, Rel Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 07/03/2005).

5. In casu, referidos pleitos cingiam-se à suspensão da execução sem realização de depósito.

6. Outrossim, "A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado" (Súmula 235/STJ).

7. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1090136/RS, Relator Ministro LUIZ FUX, DJe 25/05/2009).

Assim,
RECEBO
o recurso em ambos os efeitos e, com isso,
SUSPENDO
a eficácia da r. decisão agravada, até ulterior deliberação.

Mantenho a argumentação anterior, pelos motivos expostos na decisão primeva.

De fato, a suspensão da exigibilidade da obrigação tributária em liminar sem o depósito integral do valor da dívida é medida
excepcional
, cabível apenas quando demonstrados de maneira
robusta
a plausibilidade do direito e, principalmente, o
periculum in mora,
não presentes no caso em análise.

Em verdade, inexistem nos autos quaisquer indícios relativos ao exercício de atos constritivos ou restritivos dos seus direitos, praticados pelo Estado, que evidenciem a urgência do pedido.

Nada obsta, todavia, que a empresa Autora deposite integralmente o valor do tributo devido, na forma do art. 151, II, do CTN, para obterem a tutela jurisdicional veiculada.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
De natureza tributária ou não.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto Relator, Des. Samuel Meira Brasil Júnior,

registro divergência,
como passo a expor.

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com o fito de ver reformada a decisão judicial por intermédio da qual o magistrado de origem deferiu a tutela provisória de urgência pleiteada por
COMERCIAL PACCA’S LTDA.
na ação anulatória em epígrafe, a fim de determinar a suspensão do crédito tributário decorrente do auto de infração n. 2.082.208-7.

Em voto proferido nestes autos, o eminente Relator manifestou-se no sentido do conhecimento e provimento ao recurso, reformando a decisão vergastada, por entender pela ausência dos requisitos previstos no art. 300 do Código de Processo Civil.

Não obstante a fundamentação exarada no voto de relatoria, considerando o entendimento que tenho adotado em casos semelhantes, penso que o recurso do Ente Estadual deve ser parcialmente provido, pelas razões que passo a expor.

Em análise ao Auto de Infração n.
2.082.208-7
, verifico que a empresa Agravada foi multada por
“deixar de emitir documento fiscal no período de 02.2007 a 07.2011, apurada mediante a verificação de omissão de receira tributável constatada com base na diferença correspondente aos valores relativos as operações efetuadas pela empresa e informados pela administradora de cartões de crédito e débito e os valores registrados pelo contribuinte no diario e livros fiscais”.
Trata-se, portanto, de multa punitiva por descumprimento de obrigação acessória.

Outrossim, analisando o valor da penalidade, observo que a multa foi fixada em quantia que supera a importância do tributo devido, visto que o valor do imposto a ser recolhido é de R$204.079,61 e o valor da multa de R$360.140,78.

Sucede que, em meu sentir, a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da vedação ao confisco. Confira-se o texto constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...]
A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tribut
o, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2.
Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte.
[...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Ainda nesse trilhar, já se manifestou esta augusta Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – AUTO DE INFRAÇÃO –
FALTA DE EMISSÃO DE NOTA FISCAL
– OPERAÇÕES NÃO TRIBUTÁVEIS – AMPLO OBJETO SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA ATUAÇÃO FISCAL – CONTRADITÓRIO NÃO EXERCIDO NA ORIGEM – TESE REMETIDA AO EXERCÍCIO DA COGNIÇÃO EXAURIENTE –
MULTA – PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO – IMPOSSIBILIDADE DA SANÇÃO SUPERAR O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO – REDUÇÃO DA MULTA PARA O PATAMAR CONSTITUCIONAL
– AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.
1. Não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Todavia,
a multa não poderá superar o valor do tributo devido.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal.
[...] (TJES - AI 5001947-73.2021.8.08.0000, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 10/11/2021)

Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, essa lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Ressalto que não desconheço as divergências que circundam a aplicabilidade do princípio da vedação do efeito confiscatório às multas punitivas isoladas, qualificadas e moratórias.

Contudo, ao revés do que argumenta o Agravante, não merece acolhimento a alegação de que a multa em análise é do tipo qualificada e, por conseguinte, de que não seria aplicável o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, conforme sinalizado pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer repercussão geral à questão no RE 736.090-RG (Tema n. 863).

Isso porque o referido recurso extraordinário diz respeito ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Logo, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso, tem-se que o Tema n. 863 não se coaduna ao caso em análise, que não tem relação com a multa prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1.
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996.

2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
Precedentes. [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Assim, vislumbra-se a probabilidade do direito alegado pela parte autora no que se refere ao caráter confiscatório da multa aplicada em seu desfavor.

No entanto, assiste razão ao Agravante no que se refere à tese subsidiária, de maneira que a suspensão da exigibilidade apenas deve afetar apenas os valores que superarem a importância exigida pelo imposto, e não o auto de infração em sua integralidade.

Nessa senda, trago à baila precedentes deste Órgão Colegiado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA CONFISCATÓRIA – SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1. A multa do auto de infração de nº 5.044.741-1, aparentemente, ostenta caráter confiscatório, uma vez que é superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
2. É legítima a momentânea redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, e não a suspensão integral do crédito tributário, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre as suas obrigações tributárias acessórias.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte. (TJES. AI 5000089-36.2023.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. DATA 29/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA VINCULADA AO NÃO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LIMITAÇÃO AO PERCENTUAL DE 100% DO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO DE EFEITO CONFISCATÓRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. No caso, a multa está vinculada ao não recolhimento de tributo (obrigação principal), logo,
não é possível afastar o princípio do não confisco, de modo que deve ser mantida a decisão que suspendeu a exigibilidade das multas no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido.
3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TJES. AI 5004555-73.2023.8.08.0000. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 26/10/2023)

Por todo o arrazoado, e considerando o prematuro estágio que o feito de origem se encontra, concluo que a tutela de urgência deve ser deferida em parte, apenas para suspender a exigibilidade da multa sancionatória indicada no auto de infração objeto da lide naquilo que extrapola o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Diante do exposto, respeitosamente, registro divergência para conhecer e dar parcial provimento ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
para, reformando parcialmente a decisão guerreada, deferir em parte a tutela provisória, a fim de que reste suspensa apenas a exigibilidade da multa decorrente do auto de infração n. 2.082.208-7 naquilo que excede o valor correspondente a 100% da importância do tributo devido ali relacionado.

É como voto.

Vitória, 02 de agosto de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 02/08/2024 às 16:35:16, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
52368602082024
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