Tribunal: TJES
Processo: 0016749-90.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016749-90.2020.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANE SILVA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITID
O.
ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS DE AUTORIA
.
VIABILIDADE.
FRAGILIDADE PROBATÓRIA.
NEGATIVA DE AUTORIA.

3
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,
PROVI
DO
. 1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
Não restou amplamente comprovado nos autos que o réu tenha praticado qualquer das condutas relativas ao tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, ante a negativa de autoria e o fato de os policiais militares responsáveis pela ocorrência não se recordarem do réu e dos fatos narrados na exordial, não havendo provas judicializadas seguras de ter o mesmo concorrido para as infrações penais
,
sendo imperiosa a absolvição, em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016749-90.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GEOVANE SILVA MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016749-90.2020.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANE SILVA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITID
O.
ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
E ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
PRELIMINAR
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA
DE PROVAS DE AUTORIA
.
VIABILIDADE.
FRAGILIDADE PROBATÓRIA.
NEGATIVA DE AUTORIA.

3
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,
PROVI
DO
. 1.
PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
Não restou amplamente comprovado nos autos que o réu tenha praticado qualquer das condutas relativas ao tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, ante a negativa de autoria e o fato de os policiais militares responsáveis pela ocorrência não se recordarem do réu e dos fatos narrados na exordial, não havendo provas judicializadas seguras de ter o mesmo concorrido para as infrações penais
,
sendo imperiosa a absolvição, em homenagem ao princípio do
in dubio pro reo
, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3
.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016749-90.2020.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GEOVANE SILVA MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. POSSE DE EXPLOSIVO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. CORRÉU INFORMOU QUE OS DEMAIS ENVOLVIDOS ARMAZENAVAM ARMAMENTOS E EXPLOSIVOS EM CASA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não há flagrante ilegalidade, a autoridade policial deu efetivo cumprimento a mandados de busca e apreensão, no deslinde da ocorrência, obteve dados que a levou à residência do paciente, e ele, ao notar a presença da guarnição, arremessou pela janela aparelho celular, no qual admitiu haver conteúdo em conversas de WhatsApp que indicavam a prática criminosa, circunstâncias essas que comprovam investigação prévia e justificam a dispensa de mandado judicial, porquanto havia substrato indiciário suficiente para se concluir pela prática do delito no local; estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa. 5. As instâncias ordinárias reconheceram a existência de elementos de provas suficientes para embasar o decreto condenatório pela prática do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, de sorte que não há como absolver o ora agravante da mencionada imputação, tal providência exigiria revolvimento fático-probatório, vedado na via eleita. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 827.022/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 21/12/2023).

Na hipótese, os policiais militares são uníssonos ao afirmarem que receberam informações anônimas de que o réu, juntamente aos corréus e adolescentes, estavam comercializando drogas no interior da residência. Chegando ao local, a guarnição flagrou os indivíduos, os quais, ao notarem a presença policial, empreenderam fuga.

Dessa forma, encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GEOVANE SILVA MARTINS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 14 da Lei nº 10.826/03, na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 603 (seiscentos e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 10 de novembro de 2020, o denunciado, juntamente aos corréus Everaldo Santos da Conceição e Lucas Caetano Correa Nunes (falecido no curso do processo), e ao adolescente Matheus Caetano Nunes, mantinha em depósito 16 (dezesseis) pedras de crack e 8 (oito) frascos de loló, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 3 (três) facas, 2 (duas) munições intactas, marca CBC, calibre .380ACP, 1 (uma) munição intacta, marca CBC, calibre .38 S&W, calibre 9mm Parabellum (9x19), 1 (uma) munição intacta, marca CBC, calibre .38 S&W, 1 (um) estojo de munição calibre .38 deflagrado, 1 (uma) balança de precisão, 3 (três) coldres, 1 (um) pacote de material para embalo de entorpecentes, 1 (um) rolo de papel filme, 1 (uma) balaclava e 2 (dois) pacotes contendo frascos vazios para embalo de loló.

Nas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade do processo por violação de domicílio. No mérito, pugna (I) pela absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (IV) absolvição quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido por atipicidade, em razão da insignificância.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de reintegração de adolescente, auto de apreensão, boletim unificado nº 43602171, laudo pericial de exame químico nº 10.437/2020, laudo pericial de exame de material nº 12.526/2020, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

No que se refere a autoria delitiva em desfavor do apelante, faço as seguintes considerações.

O acusado, por ocasião do seu interrogatório em juízo, negou a prática do crime descrito na denúncia, afirmando que no dia dos fatos chegou em casa após vender morangos no sinal e foi dormir, tendo sido acordado pelos policiais o retirando de sua residência.

Esclareceu, em seguida, que foi levado para o quintal do lote, onde havia outras residências, sendo que no interior da sua nenhum material ilícito foi encontrado.

Soube dizer que os entorpecentes foram encontrados na casa de um dos adolescentes, não sabendo dizer se Lucas ou Matheus.

O policial militar Eriton Henrique da Silva disse não se recordar com clareza dessa ocorrência específica, tendo em vista que naquele ano de 2020 foram várias as ocorrências de tráfico de drogas no mesmo beco.

Somente após lido seu depoimento prestado na esfera policial pelo Promotor de Justiça é que o agente público disse ter se recordado em parte dos fatos, entretanto, não soube dizer onde o material ilícito foi encontrado.

Disse, por fim, recordar-se que houve um impasse entre dois indivíduos sobre a propriedade das drogas, não sabendo especificá-los.

O militar Frederico Aragão do Amaral, ao ser inquirido pelo Magistrado se recordava dos fatos narrados na exordial, disse que era impossível, em razão do lapso temporal transcorrido. Além de não se recordar dos fatos, também não foi capaz de reconhecer o acusado que estava presente em audiência.

Por fim, o policial militar Renan Tamagnoni Lírio disse que não se recordava dos fatos e nem do acusado.

Ato contínuo, o Promotor de Justiça constatou que a testemunha não havia prestado depoimento na Delegacia de Polícia, mas tão somente foi referenciado no boletim unificado. Lido, portanto, o histórico do BU, permaneceu sem se lembrar da ocorrência, dizendo que, pelo que foi lido, sua viatura foi ao local somente como apoio, não sabendo dizer se atuou nas buscas ou se exerceu função de motorista.

Dos depoimentos prestados é possível perceber que nenhum deles confere a certeza da autoria delitiva do réu. Isso porque o único policial militar que se recordou vagamente sobre os fatos após a leitura de seu depoimento extrajudicial trouxe poucas informações sobre o ocorrido e não confirmou a autoria do réu.

Necessário ressaltar que a insuficiência de provas que atestem a autoria do réu não significa que o mesmo não tenha sido o autor do crime, mas sim que o conjunto probatório colhido não foi suficiente a amparar um decreto condenatório seguro.

Sendo assim, não restou devidamente comprovado nos autos, através de provas judicializadas, submetidas sob o crivo do contraditório, que o apelante tenha praticado qualquer das condutas pelas quais restou condenado.

Sobre o tema, destaco a seguinte orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Em que pese a alegação do Parquet, é sabido que cabe a acusação comprovar a autoria e materialidade do delito, e, in casu, entendo que não foram apresentadas provas que ilidissem a narrativa do réu. Ou seja, em outros termos, entendo que não há prova hábil e concreta para subsidiar a condenação do apelado de forma indene de dúvidas. 2. A tese ministerial não pode prevalecer, já que, diante da ausência de um juízo de certeza quanto a autoria do crime imputado ao denunciado, a absolvição é medida que se impõe, razão pela qual deve ser aplicado ao caso o princípio in dubio pro reo. Jurisprudência. 3. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000681-17.2020.8.08.0051, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/11/2023).

Destarte, diante da fragilidade probatória quanto a autoria do réu, deve ser o mesmo absolvido.

Restam prejudicados os demais pleitos formulados pela defesa.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

D
OU-
LHE

P
ROVIMENTO,

PARA

ABSOLVER

GEOVANE SILVA MARTINS
,
nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.