Tribunal: TJES
Processo: 5033662-27.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. POSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE SIGILO. TEMA 225 DO STF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Na Constituição Federal (inciso X do art. 5º), a salvaguarda do sigilo fiscal e bancário decorre dos direitos à intimidade e privacidade, integrando a proteção à vida privada.

2)
O reconhecimento de que o sigilo é expressão de relevante garantia fundamental ligada à personalidade, não desconstitui a ideia, reconhecida pela jurisprudência, de que não se trata de direito absoluto.

3)
De acordo com a Tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 225, “o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

4)
O STF consignou ressalvas de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, contemplando a prévia notificação quanto à instauração do processo. Precedentes.

5)
Recurso desprovido.
Sentença mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033662-27.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELANTE: TEIXEIRA COMERCIO DE CALCADOS LTDA ME

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. POSSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DE SIGILO. TEMA 225 DO STF. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
Na Constituição Federal (inciso X do art. 5º), a salvaguarda do sigilo fiscal e bancário decorre dos direitos à intimidade e privacidade, integrando a proteção à vida privada.

2)
O reconhecimento de que o sigilo é expressão de relevante garantia fundamental ligada à personalidade, não desconstitui a ideia, reconhecida pela jurisprudência, de que não se trata de direito absoluto.

3)
De acordo com a Tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 225, “o art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

4)
O STF consignou ressalvas de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, contemplando a prévia notificação quanto à instauração do processo. Precedentes.

5)
Recurso desprovido.
Sentença mantida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia a aferir a necessidade de intimação prévia do contribuinte acerca da transferência de sigilo de informações financeiras, utilizadas pelo fisco estadual para lavratura de auto de infração.

Na hipótese, após obter acesso aos valores informados pelas empresas administradoras de cartão de crédito, a Fazenda Estadual procedeu à lavratura de auto de infração nº 5.044.741-1, descurando-se da prévia intimação do contribuinte quanto à instauração de procedimento administrativo.

Pois bem. Na Constituição Federal (inciso X do art. 5º), a salvaguarda do sigilo fiscal e bancário decorre dos direitos à intimidade e privacidade, integrando a proteção à vida privada.

O reconhecimento de que o sigilo é expressão de relevante garantia fundamental ligada à personalidade, não desconstitui a ideia, reconhecida pela jurisprudência, de que não se trata de direito absoluto.

De acordo com a Tese firmada pelo STF no julgamento do
Tema 225
,
“
o
art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

Com efeito, na ocasião do julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, consignou-se a ressalva que
“em relação aos Estados e Municípios, que
somente poderão obter as informações
de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a
resguardar as

garantias processuais do contribuinte
, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.
(ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

De acordo com o voto do Ministro Relator Dias Toffoli, tais ressalvas contemplariam, entre outras questões, a prévia notificação do contribuinte e o amplo acesso aos autos:

“Por fim, no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que
os Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários
. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii)
prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais ato
s;

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999”.

Embora não se questione a licitude do compartilhamento de informações fiscais e bancárias, evidentemente, foram subvertidas as regras e garantias processuais no bojo do procedimento administrativo tributário.

Em tais casos, a jurisprudência deste Tribunal firmou-se no sentido de que a notificação do contribuinte acerca de eventuais irregularidades deve
anteceder
à lavratura do auto de infração,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA A NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
Na hipótese em apreço, as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira
. 2) A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria. 3)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA
. Precedentes. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0003703-04.2019.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/03/2024)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL – AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS – ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA DE DEZESSETE POR CENTO – EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO – RECONHECIDA A NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO SOB FUNDAMENTO DIVERSO – FALTA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE 1. Embora a Apelada seja optante desse regramento, vê-se que a empresa deixou de realizar obrigação acessória consistente na emissão de notas fiscais. E, segundo jurisprudência desta c. Primeira Câmara Cível, em casos tais, deve ser afastada a aplicação do disposto no art. 39, § 2º, da LC nº 123/06, notadamente diante da identificação da origem da invocada omissão de receita. Precedentes. 2. Não é a mera opção pelo Simples Nacional que faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais não ocorra dúvida acerca de hipótese de incidência de circulação de mercadorias e serviços sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% (dezessete) por cento sobre o valor das vendas não declaradas. 3. Contudo, em razão do efeito devolutivo do apelo, e mesmo que por fundamento diverso, não há como deixar de reconhecer que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a referida nulidade, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal. Precedentes deste TJES. 4.
Mesmo existindo na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve
, no caso em voga,
notificação prévia da contribuinte
a respeito da instauração do processo administrativo em que foram utilizadas as informações sobre sua movimentação financeira.
Precedentes deste e. TJES. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido, a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade do auto de infração nº 5.041.343-3 pela aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento). Reconhecida a dita nulidade sob fundamento diverso, ante o efeito devolutivo da apelação. 6. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 5011979-65.2021.8.08.0024, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 18/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADI’S 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. 1. Ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contribuinte em face do Estado do Espírito Santo. 2. Sentença de improcedência do pedido formulado na petição inicial. Apelações interpostas pelas duas partes. 3. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos às operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 4. Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O “art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal” (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7.
A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859
.
8. Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da contribuinte, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal. Precedente do e. TJES em casos semelhantes
. 10. Recurso da contribuinte conhecido e provido, com reforma da Sentença e julgamento de procedência do pedido formulado na petição inicial. 11. Recurso do Estado prejudicado. 12. Maioria de votos. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0001271-41.2021.8.08.0024, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 05/Mar/2024)

Portanto, não há como conferir provimento ao apelo, haja vista que a ausência de contraditório prévio à lavratura do auto de infração macula o processo administrativo.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e

a ele
nego provimento
.

Via de consequência, na forma dos §§ 2º e 11 do art. 85 do CPC, fixo os honorários sucumbenciais recursais em R$ 1.000,00.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 19/08/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 19.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.