Tribunal: TJES
Processo: 0000359-54.2017.8.08.0066
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-11

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Consoante entendimento há muito sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, além da previsão contida no Texto Constitucional, o pagamento de adicional de insalubridade, no âmbito do serviço público municipal, depende da existência de legislação infraconstitucional editada pelo ente federado, o que, no caso do Município de Marilândia, foi realizado por intermédio da LC n. 016/2008. 2) No caso, a servidora comprovou que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo relativo ao período pleiteado, visto que tomou posse e exerce as funções de gari desde 30/06/2016, porém apenas passou a receber o adicional de insalubridade a partir de 30/12/2016, embora não haja nada nos autos que indique ter ocorrido uma modificação nas atribuições inicialmente exercidas pela servidora; decerto que, se em dezembro de 2016 o próprio Município reconheceu a situação e passou a realizar o pagamento do adicional de insalubridade, inexiste razão para não tê-lo feito desde o princípio. 3) A autora trouxe à baila laudo técnico de condições de ambiente de trabalho, o qual demonstra que as atividades de coleta de lixo e limpeza de vias são enquadradas como insalubres em grau máximo. 4) Reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, são devidos os reflexos salariais decorrentes deste em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor. 5) Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000359-54.2017.8.08.0066

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUREA CUSTODIO DE ARAUJO

APELADO: MUNICIPIO DE MARILANDIA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO AUTORAL DEVIDAMENTE COMPROVADO. DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. REFLEXOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1) Consoante entendimento há muito sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, além da previsão contida no Texto Constitucional, o pagamento de adicional de insalubridade, no âmbito do serviço público municipal, depende da existência de legislação infraconstitucional editada pelo ente federado, o que, no caso do Município de Marilândia, foi realizado por intermédio da LC n. 016/2008. 2) No caso, a servidora comprovou que faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau máximo relativo ao período pleiteado, visto que tomou posse e exerce as funções de gari desde 30/06/2016, porém apenas passou a receber o adicional de insalubridade a partir de 30/12/2016, embora não haja nada nos autos que indique ter ocorrido uma modificação nas atribuições inicialmente exercidas pela servidora; decerto que, se em dezembro de 2016 o próprio Município reconheceu a situação e passou a realizar o pagamento do adicional de insalubridade, inexiste razão para não tê-lo feito desde o princípio. 3) A autora trouxe à baila laudo técnico de condições de ambiente de trabalho, o qual demonstra que as atividades de coleta de lixo e limpeza de vias são enquadradas como insalubres em grau máximo. 4) Reconhecido o direito à percepção de adicional de insalubridade, são devidos os reflexos salariais decorrentes deste em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor. 5) Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
AUREA CUSTÓDIO ARAUJO
em face da r. sentença (fls. 50/52; autos originais) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Marilândia, a qual julgou improcedente o pedido formulado pela Apelante na ação proposta em face do
MUNICÍPIO DE MARILÂNDIA.

Extrai-se dos autos que a parte autora, ora Apelante, que exerce as funções de gari, pretende com esta demanda a condenação da Municipalidade ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo pelo período compreendido entre 30/06/2016 a 30/11/2016.

A despeito da decretação da revelia da parte ré, o Juízo
a quo
rejeitou a pretensão autoral, pelos fundamentos que passo a transcrever:

“No caso dos autos, a requerente fundamenta seu pedido na Lei Municipal 304/1997 e 003/1993, bem como, na LC 016/2008.

A Lei 304/1997 do Município de Marilândia restou revogada pela Lei 767/2008, ou seja, antes mesmo da ora requerente tomar posse em seu cargo (2016).

Já as Leis 003/1993 e LC 016/2008 apenas prevêem o direito dos servidores públicos municipais em receberem o dito adicional sem, contudo, explicitar em quais casos e em quais graus será paga a citada rubrica.

o Regime Jurídico, então vigente, é genérico ao reconhecer o direito ao adicional e nã prevê todos os requisitos necessários para a sua concessão, inclusive, as profissões por ele abarcadas, não podendo o Judiciário, diante de uma norma geral, determinar o pagamento retroativo de tal verba. (TJ-PE - AC: 5362356 PE, Relator: Democrito Ramos Reinaldo Filho, Data de Julgamento: 2010212020, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2' Turma, Data de Publicação: 1610312020)”

Inconformada, a autora interpôs o presente apelo, aduzindo que: i) há lei em plena vigência que autoriza o pagamento do adicional, tanto é que passou a recebê-lo a partir de dezembro de 2016; ii) deveria ter sido procedida à inversão do ônus da prova, por ser parte hipossuficiente; e iii) o LTCAT datado de janeiro de 2016 revela o direito ao recebimento do referido adicional desde então.

Pois bem.

Em meu sentir, assiste razão à parte recorrente no que tange à necessidade de reforma da sentença objurgada, pelos motivos que passo a dispor.

De fato, segundo entendimento há muito consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, concernente aos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade,
“por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que eles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação”
(STF - RE: 169173 SP, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 10/05/1996, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 16-05-1997 PP-19965 EMENT VOL-01869-03 PP-00508).

Com efeito, entende-se que a percepção de adicional de insalubridade pelo servidor público municipal exige, além da previsão na Constituição Federal, norma municipal que dê eficácia ao mandamento constitucional.

Dito isso, observo que, ao revés do que consignou o magistrado de primeiro grau, no caso do Município de Marilândia, a Lei Complementar Municipal n. 016/2008 cumpre, de maneira suficiente, o requisito mencionado alhures, na medida em que reconhece o direito dos servidores municipais ao recebimento do adicional de insalubridade. Confira-se, por oportuno, o que prescreve o art. 95 da citada legislação:

Subseção V - Das Gratificações pelo Exercício de Atividade Insalubre, Perigosa ou Penosa

Art. 95: Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica.

§1°: Considera-se atividade insalubre, perigosa ou penosa aquelas declaradas na Legislação Federal pertinente.

§ 2°: Todo servidor exposto a condições de insalubridade deve ser submetido a exame médico, observados os critérios e a periodicidade da Legislação Federal específica.

§ 3°: Diante de dúvida quanto à caracterização da nocividade da atividade, a concessão das gratificações de que trata o caput deste artigo submeter-se-á à perícia do médico do trabalho ou engenheiro do trabalho que comprove a existência do risco à saúde do trabalhador.

§ 4°: O direito à gratificação de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

§ 5°: No caso da incidência de mais de um fator de insalubridade ou de um fator de insalubridade e periculosidade, o servidor deve optar por um deles, sendo vedado o recebimento cumulativo desses valores.

§ 6°: Comprovada a existência de condições de insalubridade, a gratificação é devida de forma integral, ainda que a atividade seja intermitente.

Somando-se à previsão legal alhures citada, que autoriza em abstrato o pagamento da verba, verifico que, no caso vertente, restou comprovado que a autora/Apelante realmente faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade relativo ao período pleiteado.

Como se extrai, a Apelante tomou posse e exerce as funções de gari desde 30/06/2016, porém apenas passou a receber o adicional de insalubridade a partir de 30/12/2016.

Sucede que não há nada nos autos que indique ter ocorrido uma modificação nas atribuições inicialmente exercidas pela servidora; decerto que, se em dezembro de 2016 o próprio Município reconheceu a situação e passou a realizar o pagamento do adicional de insalubridade, inexiste razão para não tê-lo feito desde o princípio. Ressalto, nesse particular, que o Apelado não apresentou contestação ou contrarrazões
in casu,
não tendo veiculado nenhuma justificativa que desse amparo ao pagamento tardio do referido adicional.

Não bastasse, a autora trouxe à baila laudo técnico de condições de ambiente de trabalho, o qual demonstra que as atividades de coleta de lixo e limpeza de vias são enquadradas como insalubres em grau máximo.

Sendo assim, diante das nuances do caso concreto, ainda que o magistrado de piso tenha realizado o julgamento antecipado do mérito, entendo ser desnecessária a dilação probatória, inclusive a produção de prova técnica, porquanto os elementos que constam no encarte processual já tornam evidente o direito da parte autora, tendo sido comprovado fato constitutivo do direito autoral, na forma do art. 373, I, do CPC.

Sublinho que a posição aqui encampada tem espeque na jurisprudência deste Sodalício, seja no que toca à previsão do pagamento do adicional de insalubridade na legislação municipal de Marilândia, seja no que diz respeito à prescindibilidade da prova pericial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL.
PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO RELAGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. REMESSA NECESSÁRIA ADMITIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. "Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental." (TJES, Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, DJe: 05/09/2018).
2. No caso vertente, a apelada faz jus à percepção do adicional de insalubridade pelo exercício da função de servente de creche municipal, tanto diante da atividade de coleta de lixo e da higienização de ambiente coletivo, como diante do regramento municipal (LC nº 16/2008) que remete e, portanto, atrai a incidência de lei federal específica (NR 15, ANEXO 14, DO MTE).
3. Colhe-se do TJES o entendimento de que “Em se tratando de sentença ilíquida, a definição do percentual relativo aos honorários de sucumbência deve feita na fase de liquidação do julgado, conforme § 4º, inciso II, do artigo 85, do CPC.” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024170238240, Relator DES.: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, DJ: 17/10/2022). 4. Recurso conhecido, mas improvido. 5. Remessa necessária admitida, sentença parcialmente reformada. (TJES. AC 0000633-86.2015.8.08.0066. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JANETE VARGAS SIMÕES. DATA 02/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL.
BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – Verificou-se que o magistrado primevo apresentou expressa justificativa da prescindibilidade de realização de prova técnica, sobretudo em razão de tratar-se matéria de direito e “constar no caderno processual provas documentais suficientes ao julgamento do processo”, razão pela qual, diante do livre convencimento motivado rejeitou-se a arguição de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial.
II - O adicional de insalubridade encontra-se assegurado na legislação municipal através do artigo 82, IV e 95 e seguintes do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia/ES (LC 16/2008) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais a “Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa”. III - O próprio Estatuto estabelece, ainda, em seu artigo 95 que “Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica”.
IV - Esta Corte se manifesta no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual nas disposições do Anexo 14 atribui a insalubridade em grau máximo ao trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano.
V- Não havendo dúvidas do desempenho da função de gari pela apelada, impositivo o pagamento do adicional em debate no percentual de 40% sobre os vencimentos da servidora, exatamente como entendido pelo julgador primevo.
VI - Como bem observado pelo magistrado sentenciante, o fato é que “considerando que a Autora requer a percepção do adicional de insalubridade desde 15 de abril de 2013, tendo ingressada com a presente ação em 30 de junho de 2015, inexistem parcelas fulminadas pela prescrição (Súmula n. 85, STJ)”, eis que não ultrapassado os cinco anos previstos no Dec. 20.910/32. VII - Tratando-se de sentença ilíquida em face da Fazenda Pública, é certo que os honorários advocatícios deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, merecendo reforma parcial da sentença neste aspecto por força da remessa necessária. VIII – Apelação conhecida e desprovida. Conhecida a remessa necessária para reformar em parte a sentença. (TJES. AC 0000635-56.2015.8.08.0066. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. DATA 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR.
FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO MESMO COM FORNECIMENTO DE EPI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA.
RUBRICA INCIDENTE SOBRE OS VENCIMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. [...]
Esta Corte já assentou a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício da função de gari, por si só, já e capaz de caracterizar a periculosidade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano. Precedentes.
II. A NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de periculosidade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos. [...] (TJES. AC 0000693-59.2015.8.08.0066. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. DATA 26/04/2023)

Desse modo, conclui-se pela procedência do pedido autoral, sendo de rigor a condenação do Apelado ao pagamento do adicional de insalubridade na razão de 40% do salário mínimo, devido à servidora Apelante com relação ao ínterim entre 30/06/2016 a 30/11/2016, sendo certo que
“os reflexos salariais decorrentes das diferenças apuradas no pagamento do adicional de insalubridade devem ocorrer em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor
” (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10543160023643001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 13/08/2019, Data de Publicação: 21/08/2019).

Finalmente, registro que, a teor da tese fixada pelo STF no tema n. 810 da repercussão geral, o valor da condenação deverá ser acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que deveria ter sido paga cada parcela, assim como de juros de mora, conforme índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a citação; parâmetros que serão observados até 08/12/2021, pois, a partir de 09/12/2021, o montante deve ser atualizado exclusivamente pela taxa Selic, que engloba juros e correção, haja vista o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021.

Por todo o exposto, conheço

da apelação interposta e
DOU-LHE PROVIMENTO,
para, reformando a sentença,
julgar procedente
a pretensão autoral, de modo a condenar o Município de Marilândia ao pagamento do adicional de insalubridade na razão de 40% do salário mínimo, devido à Apelante com relação ao ínterim entre 30/06/2016 a 30/11/2016, bem como dos reflexos salariais decorrentes deste em relação às verbas calculadas sobre a remuneração do servidor; tudo isso acrescido de correção monetária pelo IPCA-E, a partir da data em que seria devida cada parcela, assim como de juros de mora, conforme índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a citação; parâmetros que serão observados até 08/12/2021, eis que, a partir de 09/12/2021, o montante deve ser atualizado exclusivamente pela taxa Selic.

Por conseguinte, redimensionando a distribuição dos ônus sucumbenciais, condeno o Município Apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado na fase de liquidação do julgado, consoante art. 85, §4º, II, do CPC.

Inaplicável o art. 85, §11, do CPC, na espécie, eis que provido o apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/06/2024 às 15:05:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
51477206062024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.