Tribunal: TJES
Processo: 0001392-03.2011.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 121, § 2º, INCISO I, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL –
TENTATIVA DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO –
RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE
DECISÃO CONTRÁRIA AS PROVAS DOS AUTOS –
DECISÃO EM CONFORMIDADE COM AS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS –
DOSIMETRIA –
REDUÇÃO DA
PENA-BASE –
C
ABIMENTO
–
MODIFICAÇÃO DO
PATAMAR FRACIONÁRIO
DE MAJORAÇÃO DA PENA BASILAR – POSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO
PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO
DIVERS
A
D
A
INDICADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. A decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa, não havendo, por conseguinte, que se falar em decisão contrária às provas dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta, cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Assim, a redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. No que tange aos vetores da conduta social e personalidade do agente, verifico que a magistrado sentenciante considerou tais circunstâncias como desfavoráveis ao réu de forma indevida fundamentada, razão pela qual devem ser neutralizadas. 4. “
A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. (STJ; AgRg-REsp 2.092.741; Proc. 2023/0301467-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023)
”. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001392-03.2011.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARINALDO LUCAS MOREIRA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 121, § 2º, INCISO I, C/C O ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL –
TENTATIVA DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO –
RECURSO DEFENSIVO – ALEGAÇÃO DE
DECISÃO CONTRÁRIA AS PROVAS DOS AUTOS –
DECISÃO EM CONFORMIDADE COM AS PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS –
DOSIMETRIA –
REDUÇÃO DA
PENA-BASE –
C
ABIMENTO
–
MODIFICAÇÃO DO
PATAMAR FRACIONÁRIO
DE MAJORAÇÃO DA PENA BASILAR – POSSIBILIDADE –
AUSÊNCIA FUNDAMENTAÇÃO
PARA APLICAÇÃO DE FRAÇÃO
DIVERS
A
D
A
INDICADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES
– RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
1. A decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se pautada em provas categóricas, colhidas tanto em fase policial quanto em fase judicial, sob a apreciação do contraditório e ampla defesa, não havendo, por conseguinte, que se falar em decisão contrária às provas dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta, cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos. 2. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. Assim, a redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente. 3. No que tange aos vetores da conduta social e personalidade do agente, verifico que a magistrado sentenciante considerou tais circunstâncias como desfavoráveis ao réu de forma indevida fundamentada, razão pela qual devem ser neutralizadas. 4. “
A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. (STJ; AgRg-REsp 2.092.741; Proc. 2023/0301467-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023)
”. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MAR
LON BARBOSA DA PENHA
, inconformado com a sentença de fls. 372/376 dos autos físicos (
conteúdo digitalizado no id
6036003
), prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Linhares, que, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela Vara, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, a fim de condenar o apelante no crime capitulado no artigo 121, § 2º, inciso I, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 20 (vinte) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado.

Em
suas
razões recursais
,
a defesa do apelante
requer
a anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, ao argumento de que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos. Subsidiariamente, postula a redução da pena
aplicada
.
Por fim, caso não acolhido, pugna a aplicação do patamar fracionário indicado pela jurisprudência para aumento de pena
basilar
.

Pois bem.

Inicialmente, passo a apreciar o pleito de
anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, ao argumento de que a decisão do Conselho de Sentença é manifestamente contrária à prova dos autos.

Por oportuno,
cabe observar que a Constituição Federal assegura a soberania dos veredictos do egrégio Tribunal do Júri como um dos direitos e deveres individuais de todo e qualquer cidadão. Nesse contexto, o Conselho de Sentença tem plena liberdade de escolha entre as versões apresentadas pela defesa e acusação, desde que estejam presentes elementos idôneos de prova a embasar o veredicto. Isto é, embora suas decisões não sejam absolutas, estando sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, para que a validade da decisão proferida pelo Júri seja confirmada exige-se apenas que existam provas capazes de sustentar a tese acolhida.

Assim, não cabe a este egrégio Tribunal proceder uma análise profunda dos elementos probatórios de modo a definir se a tese escolhida é a mais justa ou adequada ao caso, pois no recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária a prova dos autos, deve o órgão
ad quem
verificar tão somente a existência ou não de suposto equívoco na manifesta,ção de vontade dos jurados em relação as questões já debatidas no processo.

Em idêntica orientação, afirma Eugênio Pacelli que, “
[...]
não se poderá pleitear a nulificação do que decidido pelo Júri se houver nos autos provas que amparem tanto a condenação quanto a absolvição. Nesse caso, não se está diante de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, mas unicamente de adoção pelo júri (pelo livre convencimento, sequer motivado – uma exceção ao art. 93, IX, CF/88) de uma das teses amparadas por provas presentes nos autos.
[...]. (
Comentários ao Código de Processo Penal, 4ªed., 2011, p. 1144
)
”.

Nessa linha, ao compulsar detidamente os autos, verifica-se que deles constam elementos suficientes a sustentar a decisão proferida pelo Conselho de Sentença que reconheceu a materialidade delitiva, especialmente se considerado o Boletim Unificado de fls. 09/10, o Boletim de Atendimento de Urgência – BAU de fl. 37 e o Laudo de Lesões Corporais de fls. 38, todos dos autos físicos (
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), bem como pela prova testemunhal produzida.

Com igual sorte, a autoria também se mostra devidamente alicerçada no conjunto da prova testemunhal constante dos autos, produzida tanto na esfera policial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório, que inclusive conta com a confissão qualificada de
MAR
LON BARBOSA DA PENHA
,
eis que
perante
a autoridade policial (fl. 29 dos autos
físicos –
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6036003
), confessou o crime. Confira-se:

[...] que: confessa espontaneamente que é o autor do crime em referência; que no dia dos fatos pegou a moto emprestada com Marinaldo e não pagou nada por isso; que tinha costume de pegar a motocicleta emprestada com Marinaldo; que após apanhar a moto emprestada, dirigiu-se até a sua residência e quando passou próximo ao Supermercado Casagrande, do bairro Interlagos, avistou a vítima; que aproximou-se da vítima e começou a puxar assunto com ela, e antes que pudesse responder qualquer coisa, sacou a arma que estava em sua cintura e começou a efetuar os disparos em direção a vítima, cerca de quatro; que não sabe informar as regiões do corpo onde a vítima foi atingida; que após o crime, o interrogado fugiu com a motocicleta, dirigindo-se ate a sua residência; que no dia seguinte, por volta das 06h, foi pessoalmente entregar a moto a Marinaldo; que tentou matar a vítima devido a uma desavença anterior, motivada por ciúmes de uma mulher; que o interrogado é fugitivo da UNIS desde o dia da rebelião, (05.05.2010); que estava internado na UNIS devido ao fato de ter cometido um crime análogo ao de homicídio contra um rapaz também de nome Lucas de Souza Ribeiro, de 17 anos de idade, morto em 17.03.2009, por volta das 19h no bairro BNH em Linhares; que comprou a arma do crime em São Mateus, logo que saiu da UNIS, no bairro Vila Nova. [...].

Em consonância a versão trazida pelo apelante em sede investigativa, tem-se a narrativa da vítima, Lucas Rodrigues Maio, tanto perante a autoridade policial, como em juízo, relatando exatamente a dinâmica do crime. Vejamos suas declarações (constantes às fls. 18/19 e 222 dos autos físicos
–
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):

[...]
Que:
estava na esquina do
s
upermercado Casagrande, no Bairro Interlagos, por vo
lta
das 21h00min, conversando co
m
alguns amigos, quando
Lucas Cirilo Moreira
,
vulgo
‘
Schrek”
,
lhe
avisou que
Marlon
estava vindo, e que era para o informante correr;
que
o informante correu e sentou atrás de u
m
caminh
ã
o que estava estacionado, p
ró
ximo do local;
que
o infor
m
ante disse que, passados alguns minutos, se levantou e saiu de trás do ca
mi
nhão;
que
ao sair de trás do ca
mi
nhão, deparou-se co
m

Marlon
que estava em uma motocicleta, CG, cor prata;
que
ao avistar a v
í
tima
Marlon
parou a motocicleta e perguntou a v
í
tima onde estava o di
n
heiro que a v
í
tima lhe devia;
que
a v
í
tima disse a
Marlon
que n
ã
o tinha o dinheiro naquele momento, mas era para esperar ate na pr
ó
xi
m
a se
m
ana;
que

Marlon
disse ao in
formante
que: ‘
olha, você sabe como eu ando
’ e colocou a
mã
o na cintura;
que
o autor levantou a camisa e apoderou-se de u
m
rev
ó
lver, calibre .32;
que
a v
í
tima pensou que o autor n
ã
o iria atirar, mas este efetuou
o
pri
m
eiro disparo e acertou o
ouvido
do informante;
que
ao receber o primeiro disparo, a v
í
tima
come
ç
ou a correr e o autor efetuou vários outros disparos acertando a perna e o braco da
v
í
tima
do lado direito;
que
após os disparos atingirem a
v
í
tima
, este pulou u
m
muro e se escondeu no quintal, at
é
que o autor fosse embora;
que
o informante disse que deve a
Marlon
uma quantia de R$ 230,00 (duzentos e trinta reais) referente a d
í
vida
da
droga ‘crack’;
que
o informante disse que a motoci
cl
eta que estava co
m

Marlon
, provavelmente pertencia a pessoa de
Marinaldo
, o qual te
m
o costume de emprestar a referida
motocicleta
, para traficantes fa
ze
rem seus serviços.
[...].
(fls.
18/19

dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
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).

[...]
que confirma depoimento de fls. 18/19, retificando que não disse nada sobre empréstimo de moto, conforme consta no depoimento; que Marinaldo não teve nenhuma participação efetiva no crime envolvendo a vítima, ora depoente; que Marinaldo emprestou a motocicleta para que Marlon fosse apertar a corrente da mesma. Defesa (Janderson): que Janderson também não tem nada a ver com o crime de homícidio; que estava na esquina no dia dos fatos; que Marlon chegou com a moto; que um adolescente o avisou que era para o depoente ir embora; que quando estava curvando a esquina e voltando, deu de frente com Marlon; que Marlon reduziu a moto e perguntou “cadê o dinheiro do tráfico?”; que disse para Marlon que não tinha e que era para o mesmo esperar; que Marlon disse “você sabe co
m
o eu ando” e atirou contra a vítima; que Marlon deu seis tiros na vítima, mas pegou três; que estava na esquina com alguns colegas adolescentes; que não sabe porque o nome de Janderson está no meio; que no outro dia ainda foi na casa de Janderson conversar com ele; que no outro dia, após os fatos, Janderson ficou sabendo que Marlon havia atirado na vítima; que não sabe se Janderson estava envolvido com tráfico de drogas; que Marlon sempre foi traficante de drogas; que Marinaldo n
ão
t
em
nada a ver co
m
tr
á
fico de drogas; que a cobrança foi por conta de d
ív
ida de drogas.
[...]
: que foi
l
ogo depois na casa de Janderson conversar sobre a tenta
tiv
a de ho
mi
c
í
dio; que Janderson disse que Mar
l
on era doido por ter atirado contra a v
ítim
a; que antes era da vida do crime, e por isso foi conversar co
m
Janderson.
[...]
: que praticou atos infracionais an
ál
ogos a furto e tr
á
fico de drogas, que usava maconha e coca
í
na.
[...].
(fl.
222

dos autos físicos
–
conteúdo digitalizado no id
6036003
).

Ademais, aliada às narrativas informadas tanto pela vítima, como pelo apelante em sede investigativa, tem-se o depoimento de Marinaldo Lucas Moreira, às fls. 11/12 (
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),
onde confirma ter emprestado a motocicleta ao ora apelante no dia dos fatos. Confira-se
:

[...]
que o declarante é propriet
ár
io da motocicleta
Honda/CG,
150 T
itan
ES,
placa
MQL 8309, fabricaç
ã
o 2005, mod
elo
2006, cor prata, embora ainda n
ã
o tenha feito
o
documento de transferência para o seu n
om
e; que a referida moto, foi supostamente utilizada para a prática do ho
micí
dio tentado em quest
ã
o; que o declarante é portador de doença mental e faz usa de
medicação
controlada, apresentando neste ato u
m
laudo do m
é
dico psiquiatra expedido por Dr. Carlos Alberto Vilhagra; que o declarante estava
há
quatro dias se
m
tomar medicaç
ã
o alguma e por isso ficou em casa, sem sair; que no dia do fato,
o
declarante, por volta das 17:00 horas, pediu que M
arlon
levasse sua motocicleta para que apertasse a corrente numa oficina;
q
ue confiou em M
arlon
, pois a conhece desde pequeno;
q
ue M
arlon
demorou a chegar, ent
ã
o o declarante ligou para ele para saber not
í
cias, entretanto o telefone apresentou ‘fora de
á
re
a
’;
que
n
ã
o sabe informar o n
ú
mero que ligou, pois anotou num papel em sua casa;
que
quando já pensava em ligar para a po
lí
cia, seu f
ilho
T
aylon
apareceu co
m
a motocicleta, já de madrugada, sem a companhia de
Marlon
;
que
chegou a perguntar de
Marlon
para seu f
ilho
, entretanto este disse que tinha ido
à
casa da namorada;
que
inocentemente, estacionou a motocicleta em sua varanda;
que
hoje pela manha, investigadores da pol
í
cia civil foram at
é
a sua casa perguntando acerca da
m
oto e o declarante veio ate o DPJ de Linhares, para prestar declaraç
õ
es nesta Delegacia;
que
apresentado ao d
ec
larante a pessoa
de

M
arlon Barbosa da Penha
, reconheceu ser sem sombra de d
ú
vida, a mesma pessoa a quem emprestou a moto no dia 25.08.2010
[...].

Portanto, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, com fulcro no artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Oportuno salientar que o mencionado artigo 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, trata de hipótese que fere justamente o mérito da causa, em que o
error in judicando
é reconhecido apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Todavia, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento.

Unicamente a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é a que pode ser invalidada, sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Quadra salientar, na esteira do raciocínio supra, que já está pacificado perante este Tribunal de Justiça o entendimento de que sempre que o fato se apresentar suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestar diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, esta não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova dos autos.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça é assente:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. 1.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0011599-78.2017.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ARTIGO 121, §2º, II, IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. QUEBRA DO SIGILO DAS VOTAÇÕES. PARCIALIDADE DO JÚRI. NÃO VERIFICAÇÃO. NOVO JULGAMENTO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A jurisprudência das Cortes Superiores há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e no Enunciado N. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu in casu. 2.
A decisão do júri somente admite anulação guando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é licito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
3 - Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 4 - Apelação improvida. (TJES; APCr 0000366-11.2009.8.08.0039; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021).

Logo, apoiado na assente jurisprudência acerca da matéria e, em consonância com as provas colhidas aos autos, inclusive com a confissão do apelante em sede investigativa, não há dúvidas de que o réu, livre e conscientemente, com certo e determinado
animus necandi
contra a vítima, incidiu na tipificação do artigo 121, § 2º, inciso I, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Dessa feita, conclui-se que a condenação do recorrente procedida pelo Conselho de Sentença não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos, mas espelha entendimento coerente com o conjunto probatório exarado pelos representantes da sociedade em relação aos fatos e provas que lhe foram colocados sob apreciação, em absoluta observância ao artigo 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal, motivo pelo qual o pleito de anulação do julgamento realizado pelo Tribunal do Júri formulado pela defesa de
MARLON BARBOSA DA PENHA
, nesse particular, não merece prosperar.

Prosseguindo, observo que a defesa de
MARLON BARBOSA DA PENHA
postula a redução da pena-
base

aplicada,
bem como reconhecimento da primariedade como elemento apto a reduzir a pena.

Na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 121, § 2º, inciso I, do Código Penal, que prevê a pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, fixou a pena-base em 27 (vinte e sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, por expressamente consignar a existência de 05 (cinco) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade e circunstâncias do crime.

É sabido que a circunstância judicial da culpabilidade se refere a “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa. Assim, ‘A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu’.”.
(STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016)’. (STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017).

Sobre a fundamentação utilizada para desvalorar a circunstância da culpabilidade, entendo que a mesma se mostra idônea, já que o apelante premeditou o crime – conforme informado pela vítima, “
que estava na esquina do supermercado Casagrande, no Bairro Interlagos, por volta das 21h00min, conversando com alguns amigos,
quando Lucas Cirilo Moreira, vulgo ‘Schrek’, lhe avisou que Marlon estava vindo, e que era para o informante correr
”.

Sobre o assunto, tem-se que “
o fato de o crime ter sido cometido com premeditação [...] constitui fundamento concreto e idôneo apto a ensejar o aumento da pena-base.
[...]. (AgRg no AREsp n. 2.313.843/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024)
”.

Em relação aos antecedentes, vejo que seu desvalor foi realizado de forma regular, ante condenação do apelante no Processo nº 0010690-53.2010.8.08.0030 (030.10.010690-2).

De acordo com o que consta na Guia de Execução de fls. 307/311, o réu foi condenado no artigo 14, da Lei nº 10.826/03, sendo a data do trânsito da sentença em 22 de março de 2013, portanto, durante o curso destes autos aqui discutidos.

Assim, “
não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.
(STJ. HC 693.321/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)
”.

No tocante à conduta social do apelante, a mencionada circunstância judicial “
constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social. (STJ. REsp 1.405.989/SP, Relatora: Min. Sebastião Reis Júnior, Relator p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). (STJ. AgRg no AREsp 1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022)
”.

Nessa senda, a fundamentação empregada pelo magistrado
a quo
menciona o fato de
MARLON BARBOSA DA PENHA
ser traficante de drogas.

No entanto, o entendimento jurisprudencial majoritário não entende o mencionado como fato apto a aumentar a pena. Confira-se:

Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Assim,
necessário neutralizar o mencionado vetor
.

De igual modo entendo acerca da circunstância judicial da personalidade do agente. Isso porque, “
deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]. (STJ. HC 472.654/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)
”.

O fato do apelante apresentar extenso histórico de atos infracionais não constitui fundamentação idônea apta a desvalorar sua personalidade. Nesse sentido, tem-se entendimento jurisprudencial:

Da mesma forma, a fundamentação da personalidade não se apresenta idônea para o agravamento da pena, já que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena base, por não configurar infração penal, não podendo ser valorada negativamente na apuração da vida pregressa do réu a título de antecedentes, personalidade ou conduta social”. (STJ. HC 354.300/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 20/10/2016, dje 09/11/2016). (TRF 5ª R.; ACR 08018917120174058400; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Conv. Leonardo Resende Martins; Julg. 07/04/2022).

Por fim, as circunstâncias do crime “
podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo,
acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal.
Sendo assim, na análise das circunstâncias do crime, é imperioso ao magistrado sentenciante apreciar,
com base em fatos concretos, o lugar do crime, o tempo de sua duração, a atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, a mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta
. (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022
)
”.

In casu
, trata-se de crime cometido a noite, com o uso de motocicleta, sendo efetuado diversos disparos, um deles atingindo a cabeça da vítima, evidenciando um
modus operandi
que extrapola aquilo previsto pelo tipo penal.

Assim, “
não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o
d
ecreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio. (STJ; AgRg-HC 840.751; Proc. 2023/0258956-9; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 19/03/2024; DJE 22/03/2024)
”.

No que concerne ao
quantum
de incremento da pena-base aplicado pelo magistrado
a quo,
reputo pertinente indicar não constar nos autos
fundamentação idônea para exasperar a
pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência.

S
obre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que é
plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu, desde que devidamente fundamentada.

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte julgado deste e. Tribunal de Justiça:

[...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

Por tudo exposto, sendo neutralizado os vetores da conduta social e personalidade do agente, e ausente fundamentação apta a realizar incremento em patamar fracionário diverso daquele indicado pela jurisprudência, reestabeleço a pena-base no
quantum
de
18 (dezoito) anos e 09 (nove) meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, reconhecida a atenuante da menoridade relativa e agravante do recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima, prevista no artigo 61, inciso II, alínea “c”, do Código Penal, sendo-as compensadas.

Reconhecida, também, a agravante inscrita no artigo inciso II, alínea “b”, do Código Penal, referente ao meio que resultasse perigo em comum, vez que o crime foi cometido na rua, sendo
efetuado diversos
disparo
s
. Assim, aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária em
21 (vinte e um) anos e 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase da dosimetria, presente a causa de diminuição referente a modalidade tentada, do artigo 14, inciso II, do Código Penal, de modo que reduzo em 1/3 (um terço), resultando na pena, em definitivo, em
14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão
.

Mantido o regime inicial de cumprimento de pena no
fechado
, nos termos do art
igo
33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto, para, no mérito,
D
AR-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim
de
redimensionar a pena
de
MARLON BARBOSA DA PENHA

ao importe de
14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença
ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)