Tribunal: TJES
Processo: 5011407-75.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-07-18

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
–
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3.

Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011407-75.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MULTILASER INDUSTRIAL S.A.

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA –
COBRANÇA
DO ICMS-DIFAL NO
EXERCÍCIO DE 2022
–
TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
EM PARTE.

1.
O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

2.
O Excelso Supremo Tribunal Federal julgou improcedente as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

3.

Recurso provido em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
MULTILASER INDUSTRIAL S.A.
contra a r. sentença (id. 8132399) que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por esta contra suposto ato coator iminente do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança.

Em suas razões recursais, a apelante aduz, em suma, ser indevida a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a EC 87/2015, conforme entendimento do STF no Tema 1093 e que devem as leis promulgadas neste Estado a respeito do DIFAL – seja antes ou depois da decisão do STF – devem se submeter à regra constitucional da anterioridade anual. Dessa forma, pugna pela reforma da sentença a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023.

Contrarrazões apresentadas em id. 8132414 pelo desprovimento do recurso.

Em id. 8588431, a d. Procuradoria de Justiça opina pela sua não intervenção.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5011407-75.2022.8.08.0024

APELANTE: MULTILASER INDUSTRIAL S.A.

APELADO
S
: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
MULTILASER INDUSTRIAL S.A.
contra a r. sentença (id. 8132399) que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por esta contra suposto ato coator iminente do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança.

Em suas razões recursais, a apelante aduz, em suma, ser indevida a cobrança do DIFAL antes da edição de uma lei complementar que discipline a EC 87/2015, conforme entendimento do STF no Tema 1093 e que devem as leis promulgadas neste Estado a respeito do DIFAL – seja antes ou depois da decisão do STF – devem se submeter à regra constitucional da anterioridade anual. Dessa forma, pugna pela reforma da sentença a fim de que seja afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, até 01 de janeiro de 2023.

Contrarrazões apresentadas em id. 8132414 pelo desprovimento do recurso.

Em id. 8588431, a d. Procuradoria de Justiça opina pela sua não intervenção.

Pretende a parte apelante, em sua exordial, a concessão da segurança para “
assegurar à IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obrigada a recolher o DIFAL ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado (já ocorridas ou que venham a ocorrer), até o trânsito em julgado da decisão final do presente processo, mantendo a suspensão da exigibilidade do tributos que deixarem de ser recolhidos até o trânsito em julgado da decisão final do processo,
sendo garantido o não recolhimento do DIFAL, até 01 de janeiro de 2023,

em observância da regra de anterioridade de exercício.”

Esta pretensão, pelo que observo, se amolda em parte ao decidido pelo E. Pretório que, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).

Na oportunidade, assim restou decidido:

[...] 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

[...] 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.[...]

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Vale ressaltar, entretanto, que a União, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Entrementes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal encerrou, em 29/11/2023, o julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, que tratavam da controvérsia acerca da observância, ou não, da anterioridade tributária, em razão da edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

Assim, o Supremo Tribunal Federal julgou improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade, concluindo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC 190/2022 não criou o tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Assim, tendo em vista os limites da pretensão vertida pela parte impetrante/recorrente,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao seu recurso para, reformando a r. sentença,
CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA
e determinar a inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Sem honorários, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

Condeno o Estado ao ressarcimento de metade das custas eventualmente suportadas pela parte impetrante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual - de 08.07.2024 a 12.07.2024:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.