Tribunal: TJES
Processo: 5006753-11.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DA TEORIA DA ADSTRIÇÃO. ACÓRDÃO ANULADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
O mandado de segurança impetrado pelo ora embargante trouxe por fundamento o direito de não serem obrigadas ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022.
2.
O acórdão, por sua vez, deu provimento ao apelo a fim de conceder parcialmente a segurança pautando-se no fundamento de aplicabilidade da anterioridade tributária consoante reiteradamente tem sido decidido nesta Corte de Justiça.
3.
Desta feita, inequivocamente houve ofensa ao princípio da adstrição, atraindo a necessidade de reconhecimento da nulidade do julgamento do recurso de apelação interposto pelo ora embargado
4.
Recurso conhecido e acolhido para anular o acórdão.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006753-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA e outros (3)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DA TEORIA DA ADSTRIÇÃO. ACÓRDÃO ANULADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E ACOLHIDOS. 1.
O mandado de segurança impetrado pelo ora embargante trouxe por fundamento o direito de não serem obrigadas ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022.
2.
O acórdão, por sua vez, deu provimento ao apelo a fim de conceder parcialmente a segurança pautando-se no fundamento de aplicabilidade da anterioridade tributária consoante reiteradamente tem sido decidido nesta Corte de Justiça.
3.
Desta feita, inequivocamente houve ofensa ao princípio da adstrição, atraindo a necessidade de reconhecimento da nulidade do julgamento do recurso de apelação interposto pelo ora embargado
4.
Recurso conhecido e acolhido para anular o acórdão.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006753-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA, SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA, SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA, INFRACOMMERCE SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO S.A.

Advogado do(a) APELANTE: EVANDRO AZEVEDO NETO - PA13381
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

VOTO

Preliminar: nulidade do acórdão “extra petita”

Consoante relatado, trata-se de
recurso de embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido por esta e. Primeira Câmara Cível que, à unanimidade, conheceu do recurso interposto pela embargante e lhe deu parcial provimento para conceder em parte a segurança a fim de “declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022, observada a anterioridade nonagesimal”.

Pois bem. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade, contradição, ou ainda corrigir erros materiais no “decisum”.

No caso, tenho que o presente recurso merece ser provido, posto que a nulidade apontada de fato existe.

Vê-se que o mandado de segurança impetrado pelo ora embargante trouxe por fundamento o direito de não serem obrigadas ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo FECP até que se
efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL
, previsto no art. 24-A da Lei Complementar n. 190/2022, inclusive a ferramenta de centralização da apuração e emissão de guias de ICMS DIFAL em um só ambiente.

O acórdão, por sua vez, deu provimento ao apelo a fim de conceder parcialmente a segurança pautando-se no fundamento de aplicabilidade da anterioridade tributária consoante reiteradamente tem sido decidido nesta corte de justiça em acórdão assim ementado:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 1287019/DF. TEMA Nº 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos. Em seu art. 146, inciso III, alínea a, a Constituição dispõe que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes. No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas a, b, c, d e i, que cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 2. A Emenda Constitucional no 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino. 3. Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea a, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação. 4. Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE no 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional no 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 5. Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses: i) microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional (Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015) e ii) contribuintes com ações judiciais em curso. Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar no 190/2022, que alterou a Lei Complementar no 87/1966 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento. 6. A Lei Complementar no 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023. 7. A respeito do tema, esta e. Primeira Câmara Cível vem reconhecendo a necessária observância à anterioridade nonagesimal, sendo prescindível o respeito à anual, com fundamento nos seguintes motivos: a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, pois apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários. 8. Com isso, em respeito ao princípio da colegialidade e ao da anterioridade nonagesimal, sobretudo com fundamento no entendimento adotado por esta e. Primeira Câmara Cível, no sentido de que não houve majoração ou instituição de novo tributo, e tendo que a exação deve respeitar o referido princípio tributário.

Ocorre que o tema da anterioridade não foi ventilado e sequer compunha a tese jurídica do impetrante em sua inicial, deixando o acórdão de enfrentar as teses trazidas na exordial.

Desta feita, inequivocamente houve ofensa ao princípio da adstrição, atraindo a necessidade de reconhecimento da nulidade do julgamento do recurso de apelação interposto pelo ora embargado, materializado no acórdão proferido por esta c. Primeira Câmara Cível ID 6920648.

Deixo de analisar os demais argumentos apresentados pelas partes considerando o acolhimento da questão prejudicial.

Em razão das limitações sistêmicas, reputo prudente por ora o reconhecimento da nulidade, determinando, após intimação das partes acerca deste julgamento, nova conclusão dos autos para enfrentamento do recurso de apelação cível.

Diante do exposto,
CONHEÇO
e
ACOLHO
os presentes Embargos de Declaração para
ANULAR
o acórdão de ID 6920648.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de 19.03.2024:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO Nº 5006753-11.2023.8.08.0024

EMBARGANTE: SYNAPCOM COMERCIO ELETRONICO LTDA

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Cuida-se de
Embargos de Declaração
opostos por
SYNAPCOM COMÉRCIO ELETRÔNICO S.A. E OUTRAS
em face do acórdão que conheceu e deu parcial provimento ao recurso de Apelação por elas interposto em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para declarar a inexigibilidade do recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário final não contribuinte do ICMS realizados no ano calendário de 2022, observada a anterioridade nonagesimal.

Em suas razões recursais, a parte embargante alega, em síntese, a ocorrência de omissão em relação aos pedidos formulados na petição inicial quanto à delimitação temporal da lide e quanto ao objeto da ação mandamental, pois a pretensão é relativa ao reconhecimento do direito líquido e certo de não se submeterem ao recolhimento do ICMS DIFAL e respectivo adicional ao FECP até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL introduzido pelo artigo 24-A da Lei Kandir introduzido pela LC nº 190/2022.

Sustenta, ainda, o vício da omissão acerca da ilegalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da existência de um Portal que cumpra os requisitos do art. 24-A da Lei Kandir, introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022, bem como da omissão relativa à inconstitucionalidade da exigência do FECP pelos Estados enquanto não houver cobrança de ICMS DIFAL válida.

Pois bem, ao analisar detidamente o acórdão embargado, com a devida vênia, conclui de modo divergente do Eminente Desembargador Relator que
não
há qualquer omissão a ser suprida
.

Isso porque, consta
expressamente
no voto por mim proferido (Id 6885448) e que
integra
o acórdão do julgamento colegiado do recurso de apelação (Id 6920648) o exame da controvérsia recursal posta nos seguintes termos:

“Analisando detidamente os autos, concluo por acompanhar a conclusão do Eminente Desembargador Relator acerca do provimento parcial do recurso apenas
com um acréscimo de fundamentação que faço a seguir
:

Relativamente ao argumento de que
não poderia cobrar o ICMS DIFAL e o respectivo adicional ao FECP sobre as vendas realizadas a consumidor final não-contribuinte até que se efetive o cumprimento integral de todos os requisitos do Portal do DIFAL, previsto no art. 24-A introduzido pela Lei Complementar n. 190/2022
,
melhor sorte não assiste às apelantes
, uma vez que o Convênio CONFAZ nº 235/2021 de 27 de dezembro de 2021 institui o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e a interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização, disponibilizado no endereço eletrônico (https://dfe-portal.svrs.rs.gov.br/Difal), produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022 (cláusula sétima).

Fixado isso, importa consignar que o E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

Ante o exposto, com o adendo de fundamentação, ACOMPANHO o voto do Eminente Relator.” (
grifei
)

Assim sendo, na lição do Superior Tribunal de Justiça, a
omissão
ensejadora do cabimento dos embargos é aquela que recai “
sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e
não sobre os argumentos utilizados pelas partes
, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.
” (AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Importa salientar que como constou do voto acima transcrito, ao contrário do defendido pela parte embargante, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou
improcedentes

as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal para a

cobrança do ICMS-DIFAL
a partir da publicação da referida lei
.

Por fim, conforme entendimento pacífico do C. STJ:
O julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes, quando encontrar motivação satisfatória para dirimir o litígio sobre os pontos essenciais da controvérsia em exame
. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.951.286/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 7/6/2023.)

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
negar provimento aos embargos de declaração.

É como voto.