Tribunal: TJES
Processo: 5039296-04.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CONDENATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS. CANDIDATOS NEGROS. AMPLA CONCORRÊNCIA. ADC 41/DF. LEI Nº 12.990/2014. RECURSO CONHECIDO
E
PROVIDO.

1.
Primeiramente, é necessário destacar que o sistema de cotas brasileiro prevê a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos a candidatos negros (Lei nº 12.990/2014).

2.
É possível constatar que o Edital em questão prevê que os candidatos optarem pela reserva de vagas concorrerão, de forma concomitante, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

3.
O candidato que concorre para as vagas reservadas também concorre, concomitantemente, às vagas da ampla concorrência, de forma que ficando classificado dentro do número de vagas na classificação geral deverá ser convocado nessa condição, a fim de garantir a adequada proteção à cota, de forma a respeitar a ideia de igualar as oportunidades.

4.
Os candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, configurando direito de nomeação à autora.

5.
Em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria que tem reconhecido que, em se tratando de candidato sub judice, em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

6.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5039296-04.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CLEIDE MARIA CAETANO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conferir provimento ao recurso, nos termos do voto do E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APTE.: CLEIDE MARIA CAETANO

APDO.: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
CLEIDE MARIA CAETANO

contra a r. sentença de ID nº 6377149 que, nos autos da
ação condenatória
ajuizada

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou improcedente o pleito autoral.

Em suas razões, ID nº 6377152, a apelante sustenta que “
os candidatos inscritos como cotistas aprovados, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de aprovados da ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”, de modo que, desta forma, ao invés de se classificar em 19ª posição, ocuparia a 12ª.

Contrarrazões do ente estadual, ao ID nº 6377154, onde aduz que “o
candidato pode abrir mão de sua nomeação pelo critério da reserva de vaga, caso em que deve aguardar a sua nomeação pelo critério da ampla concorrência. Essa, entretanto, é uma faculdade do candidato negro, e não da Administração Pública, a qual não pode excluir candidato da lista privilegiada quando tal conduta importa em postergação do ato de nomeação
”.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de APELAÇÃO CÍVEL

interposto por CLEIDE MARIA CAETANO contra a r. sentença de ID no 6377149 que, nos autos da ação condenatória ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente o pleito autoral.

Em suas razões, ID no 6377152, a apelante sustenta que “os candidatos inscritos como cotistas aprovados, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de aprovados da ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas”, de modo que, desta forma, ao invés de se classificar em 19a posição, ocuparia a 12a.

Contrarrazões do ente estadual, ao ID no 6377154, onde aduz que “o candidato pode abrir mão de sua nomeação pelo critério da reserva de vaga, caso em que deve aguardar a sua nomeação pelo critério da ampla concorrência. Essa, entretanto, é uma faculdade do candidato negro, e não da Administração Pública, a qual não pode excluir candidato da lista privilegiada quando tal conduta importa em postergação do ato de nomeação”.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos

fatos subjacentes à causa.

Na origem, a autora ajuizou ação condenatória em face do ente estadual, na qual relata que prestou concurso público para o cargo de “Professor B – Biologia/Ciências – Edital 01/2022 da SEGER/SEDU”, tendo sido homologada sua inscrição como candidata negra pela comissão responsável pela análise da heteroidentificação.

O concurso em tela previu 83 vagas para o cargo de professor de biologia/ciências,

sendo que 14 vagas foram destinadas para cotistas afrodescendentes. Dentro desta

sistemática, a autora ficou classificada na 19a posição entre os optantes pela reserva de vagas.

Nesta feita, a recorrente se mostra irresignada em razão de “os candidatos inscritos

como cotistas aprovados, porém, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas”. E, se assim fosse feito, ocuparia o 12o lugar dos aprovados, ou seja, dentro do número de vagas para cotistas afrodescendentes.

Após trâmite regular do feito, sobreveio a sentença objurgada, que entendeu pela

improcedência do feito, ao passo que seria uma faculdade dos candidatos negros “concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no certame, consubstancia-se direito subjetivo, podendo abrir mão da inscrição como candidato afrodescendente, porém, uma vez inscritos nessa condição, não podem ser alijados, pela Administração Pública, da lista privilegiada, sob pena de preterição do

seu direito subjetivo de ser nomeado preferencialmente em relação aos candidatos cotistas que lograram aprovação em posição inferior à sua na lista de classificação pelo critério de cota racial”.

Pois bem.

Primeiramente, é necessário destacar que o sistema de cotas brasileiro prevê a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos a candidatos negros (Lei no 12.990/2014).

Por sua vez, o art. 3o, § 1o, da referida Lei, assim como da Lei Estadual no 11.094/2021 preceitua que:

Art. 3o Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no

concurso.

§ 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para

ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

Por sua vez, com o escopo de efetivar a referida política, o Edital de Abertura SEGER/SEDU no 01/2022 para provimento de cargos de pessoal estipulou o que se segue em relação aos negros e indígenas, veja-se:

6. DAS INSCRIÇÕES PARA VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E INDÍGENAS

6.1. Serão reservados aos candidatos negros e aos candidatos indígenas que facultativamente autodeclarem tais condições no momento da inscrição, na forma da

Lei Estadual no 11.094/2020, 17% (dezessete por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, das vagas destinadas a cada cargo/disciplina.

(...)

6.8. Os candidatos negros ou indígenas que optarem pela reserva de vagas de que trata este edital concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.9. O candidato negro ou indígena aprovado, que também seja pessoa com deficiência, poderá concorrer concomitantemente às vagas reservadas nos termos do Capítulo 5 deste Edital e constará das duas listas específicas, e serão convocados a ocupar a primeira vaga reservada a surgir.

6.10. O candidato classificado que, no ato da inscrição, declarou-se na condição de

negro ou indígena, terá seu nome publicado em lista específica e figurará também na lista de classificação geral, caso obtenha a pontuação/classificação necessária para tanto. (...)

A partir das referidas determinações, é possível constatar que o Edital em questão prevê que os candidatos optarem pela reserva de vagas concorrerão, de forma concomitante, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Ao compulsar os autos, compreendo que a Administração incorreu em equívoco em

deixar de nomear a candidata. Explico.

A autora foi aprovada no certame na 19a (décima nona) colocação das vagas destinadas aos candidatos negros, cuja reserva de vagas era de 17% (dezessete por cento).

In casu, a recorrente deveria ter sido aprovada na listagem de reserva de vagas, uma vez que a sua colocação permitiria a sua nomeação, isto é, se os candidatos inscritos como cotistas, que obtiveram notas que os aprovam dentro da ampla concorrência, não fossem computados na listagem especial.

Isso porque, o candidato que concorre para as vagas reservadas também concorre,

concomitantemente, às vagas da ampla concorrência, de forma que ficando classificado dentro do número de vagas na classificação geral deverá ser convocado nessa condição, a fim de garantir a adequada proteção à cota, de forma a respeitar a ideia de igualar as oportunidades.

Afinal, se o candidato que concorre para as vagas destinadas às cotas alcança pontuação suficiente para, na listagem da ampla concorrência, ficar entre o número de vagas disponibilizada, não faz jus à proteção especial da cota, já que, no seu caso concreto, não há diferença a ser superada pela cota.

Ocorre que, ao analisar a lista de nomeados, verifico que foram inclusos – na modalidade da ampla concorrência – candidatos que se inscreveram para reserva de vagas, mas que obtiveram notas suficientes para serem aprovados na listagem geral. Contudo, ao mesmo tempo, foram abarcados na lista de nomeação destinada à reserva de vagas, em direta afronta ao art. 3o, § 1o da Lei no 12.990/2014.

Sobre o tema, cito os fundamentos utilizados pelo STF no julgamento da ADC 41/DF,

que analisou a constitucionalidade das cotas raciais:

A igualdade formal impede a lei de estabelecer privilégios e diferenciações arbitrárias entre as pessoas, isto é, exige que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim almejado seja compatível com a Constituição. No caso analisado, o fundamento e o fim são razoáveis, motivados por um dever de reparação histórica e por circunstâncias que explicitam um racismo estrutural na sociedade brasileira a ser enfrentado.

Quanto à igualdade material, o Colegiado observou que o racismo estrutural gerou

uma desigualdade material profunda. Desse modo, qualquer política redistributivista

precisará indiscutivelmente assegurar vantagens competitivas aos negros.

Enfatizou, em relação à igualdade como reconhecimento, que esse aspecto identifica a igualdade quanto ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de um modo geral. Significa respeitar as pessoas nas suas diferenças e procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. A política afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014 tem exatamente esse papel.

Frisou haver uma dimensão simbólica importante no fato de negros ocuparem posições de destaque na sociedade brasileira. Além disso, há um efeito considerável sobre a autoestima das pessoas. Afinal, cria-se resistência ao preconceito alheio.

Portanto, a ideia de pessoas negras e pardas serem símbolo de sucesso e ascensão e terem acesso a cargos importantes influencia a autoestima das comunidades negras. Ademais, o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico.

O STF concluiu que a lei em análise supera com facilidade o teste da igualdade formal, material e como reconhecimento.

(ADC 41/DF. Texto publicado no Informativo no 868)

Inclusive, ao interpretar o julgado, o site jurídico Dizer o Direito demonstra o mesmo

raciocínio realizado por este julgador. Veja-se:

PREENCHIMENTO DAS VAGAS

Os candidatos negros concorrem apenas às vagas da cota?

NÃO. Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Ex: em determinado concurso, 80 vagas eram destinadas à ampla concorrência e 20 reservadas para negros. João, que se autodeclarou preto no momento da inscrição, ficou em 25o lugar na lista de candidatos negros. Ao mesmo tempo, na lista de ampla concorrência, ele ficou em 79o lugar. Logo, ele será nomeado nas vagas destinadas à ampla concorrência.

Candidato negro que foi aprovado nas vagas de ampla concorrência

Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas (art. 3o, § 1o).

Ex: em determinado concurso, 80 vagas eram destinadas à ampla concorrência e 20 reservadas para negros. Pedro, que se autodeclarou preto no momento da inscrição, ficou em 19o lugar na lista de candidatos negros. Ao mesmo tempo, na lista de ampla concorrência, ele ficou em 79o lugar. Logo, ele será nomeado nas vagas destinadas à ampla concorrência e a sua vaga na lista da cota (19o lugar) será utilizada por outro candidato negro. [1]

Nesse contexto, entendo que a r. sentença merece reforma, ao passo que candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, configurando direito de nomeação à autora.

Neste sentido, colaciono os seguintes entendimentos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PERITO LEGISTA DA PEFOCE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA NÃO CONVOCADA PARA O TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM RAZÃO DE SUA CLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CANDIDATO PLEITEANTE DE VAGA RESERVADA ÀS COTAS RACIAIS FIGURAR, CONCOMITANTEMENTE, NA LISTAGEM DE AMPLA CONCORRÊNCIA.

AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 6. O sistema de reserva de vagas com a aplicação de cotas raciais em concursos públicos, como expressão positiva de política constitucional afirmativa e inclusiva, reveste-se de plena legitimidade constitucional e objetiva efetivar o princípio da igualdade material entre as pessoas, por meio da distribuição equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. Por essa razão, o STF reconheceu integralmente a constitucionalidade da Lei no 12.990/2014,

registrando que o sistema de reserva de vagas deve ser observado tanto nas vagas previstas no edital quanto nas vagas do cadastro de reserva do certame. Dentro dessa perspectiva, a cláusula de barreira existente entre as fases não pode prejudicar a política de cotas, pelo contrário, deve sempre buscar a maior diversidade em todas as etapas. 7. Já decidiram as cortes brasileiras, em situações análogas, que candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, e não o contrário, como é requerido pela impetrante. 8. Segurança denegada.

(TJCE; MS 0635475-91.2021.8.06.0000; Relator: Des. José Ricardo Vidal Patrocínio; DJCE 30/08/2022)

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DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO

PÚBLICO. VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS PARDOS E NEGROS.

INCLUSÃO DE CANDIDATOS PARDOS E NEGROS TAMBÉM APROVADOS NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE PREENCHIMENTO

CONCOMITANTE DE VAGAS. ILEGALIDADE RECONHECIDA. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É reconhecida a ilegalidade do ato administrativo de classificação de candidatos a vagas destinadas a candidatos pardos e negros, uma vez também computados os candidatos autodeclarados negros concomitantemente classificados ou aprovados dentro do número de vagas

oferecidas à ampla concorrência. 2. O art. 3o da Lei no 12.990/2014 (Lei de Cotas) prevê, expressamente, que os candidatos negros concorrerão

concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla

concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. Tal regra não

implica em que, uma vez classificados, candidatos autodeclarados negros ou pardos ocupem vagas em ambas as listas, sob pena de violação da reserva de 20% das vagas oferecidas. 3. A candidata autodeclarada parda ou negra possui o direito à reclassificação para ser submetida às demais etapas do certame, excluídos da lista destinada à cota, aqueles candidatos pardos e negros também classificados dentro do número de vagas oferecidas à ampla concorrência, nos termos da Lei Distrital n. 6.321/2019. 4. Mandado de segurança concedido.

(TJDF; MSG 07158.07-47.2023.8.07.0000; 179.2773; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Freitas Filho; Julg. 28/11/2023; Publ. PJe 12/12/2023)

Ressalto, por fim, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria que tem reconhecido que, em se tratando de candidato sub judice, em regra, inexiste direito à

nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determina sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA. JULGAMENTO EXTRA PETITA.

NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO.

CABIMENTO. (...) 4. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL.

NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

A propósito, não é outro o entendimento dos Tribunais de Justiça, inclusive deste Sodalício, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO.

APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR.

RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA.

MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4) A aprovação em concurso público em caráter sub judice enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame. (TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da

Publicação no Diário: 02/06/2015). (...)

(TJES; AI 0009514-42.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28/01/2020; DJES 06/01/2020)

__________________________

(...) I. A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em Concurso Público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame. II. II. De acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da Sentença recorrida, a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, consoante o enunciado do § 4o, do artigo 273, do referido Diploma Legal. Atualmente, a prescrição encontra-se disposta no artigo 296, do Código de Processo Civil de 2015, verbis: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Portanto, sendo possível a revogação ou modificação da tutela provisória concedida, a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado do respectivo decisum, afastou-se a pretensão de imediata nomeação e posse de candidato no cargo público pretendido, enquanto ainda pendente a discussão sobre a matéria controvertida, a teor da orientação do Egrégio

Superior Tribunal de Justiça. II. III. Recurso de Apelação Cível conhecido e improvido.

(TJES; APL-RN 0008631-76.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 21/11/2017; DJES 29/11/2017)

__________________________

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESERVA DE VAGA ATÉ TRÂNSITO EM JULGADO. DECISÃO POSTERIORMENTE REFORMADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. O candidato reprovado em teste de aptidão física, cuja continuidade no certame se deu por força de decisão não transitada em julgado, não possui direito líquido e certo a ser resguardado na via mandamental, mas apenas o direito à reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão que concedeu o benefício. Precedentes do STJ.

(...)

(TJPE; MS 0001530-64.2018.8.17.0000; Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves; Julg. 13/09/2021; DJEPE 22/09/2021)

Diante do exposto, CONHEÇO do presente recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a r. sentença recorrida para determinar que o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO proceda a reserva de vaga da autora CLEIDE MARIA CAETANO, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências no Concurso do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU no 01/2022, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Inverto os ônus de sucumbência e, a título de honorários recursais, majoro a verba

honorária fixada em primeiro grau para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

VOTO - VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA:-

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
apelação cível
interposto por
Cleide Maria Caetano
contra a r. sentença que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão autoral, que consistia em obter o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – no concurso do Magistério Estadual (Edital nº 001/2022).

Depreende-se do caderno processual que a apelante prestou concurso público para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual, regulamentado pelo Edital nº 001/2022, o qual previa 83 (oitenta e três) vagas, sendo 14 (quatorze) destas para candidatos autodeclarados negros, situação na qual se insere a recorrente, que teve homologada sua inscrição como candidata nas cotas raciais pela Comissão responsável pela análise de heteroidentificação.

Com a homologação do resultado do certame, a apelante ficou classificada na 19ª (décima nona) posição da lista de cotas raciais, fora, portanto, das 14 (quatorze) vagas previstas no edital, entretanto, ao analisar todos os 14 (quatorze) candidatos cotistas nomeados, verificou que alguns candidatos deveriam ter sido nomeados, na verdade, nas vagas destinadas para ampla concorrência, já que possuíam nota para figurarem dentro das vagas ali disponibilizadas, o que faria a sua ordem de classificação melhorar para a 12ª (décima segunda) posição e, consequentemente, surgir o direito subjetivo à nomeação.

A sentença objurgada que não acolheu a pretensão autoral utilizou como razão de decidir que os candidatos autodeclarados negros possuem a faculdade de concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência,
“podendo
abrir mão da inscrição como candidato afrodescendente, porém, uma vez inscritos nessa condição, não podem ser alijados, pela Administração Pública, da lista privilegiada, sob pena de preterição do seu direito subjetivo de ser nomeado preferencialmente em relação aos candidatos cotistas que lograram aprovação em posição inferior à sua na lista de classificação pelo critério de cota racial”
.

Ao iniciar a votação do recurso de apelação cível interposto pela autora, o eminente
Relator, Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, se manifestou pelo
provimento do recurso
, a fim de reformar a sentença objurgada para determinar que o ente estatal apelado proceda a reserva de vaga da apelante, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022 –, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Por se tratar de uma tema sensível que envolve a melhor forma de implementação da política de cotas raciais em concursos públicos e considerando que tal matéria está sendo objeto de intensos debates no egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício (MS nº 5004604-17.2023.8.08.0000), entendi prudente pedir vista dos autos. E, após realizar um detido estudo acerca do tema e analisar os fundamentos que já foram apresentados pelos eminentes pares no egrégio Tribunal Pleno,
peço vênia para divergir do insigne Relator, cuja cadeira atualmente é ocupada pelo Des. Convocado Marcos Valls Feu Rosa
, na medida em que a interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, deve privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato optante da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
1
, vigente à época dos fatos, garantia que 17% (dezessete por cento) as vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 01/2022/SEGER (item 6.1
2
).

Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada nesta demanda, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência – o que permitiria que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado também fosse nomeado.

A respeito da questão, o art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, disciplinava que
“Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
e que
“Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”
.

Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal pudesse levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato.

Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável com base na sua condição de costa racial evita suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação e, com isso, evita-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras.

A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa, sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções.

Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável,
interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba
, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos:

Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência,
será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.

Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente – o que é vedado –, mas constatar que esta é a interpretação que deve ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais.

Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos.

Ao tratar da matéria, os egrégios Tribunais pátrios,
inclusive este Sodalício,
têm adotado este mesmo posicionamento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. [...] 4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020.
5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
priori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que
a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
.
[...] 7.
Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023).

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. [...]
5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação
[...]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITALÍCIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.
[...]
2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019).

Na hipótese, 07 (sete) candidatos autodeclarados negros foram aprovados dentro das 83 (oitenta e três) vagas disponíveis para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual, no concurso regulado pelo Edital nº 001/2022/SEGER, os quais, portanto, somente não deveriam ter sido contabilizados no momento de implementar a nomeação da lista de cotas raciais caso fossem convocados em posições precedentes na ampla concorrência, o que não reflete o cenário descortinado nestes autos.

A prevalecer a tese defendida pela apelante, ela seria nomeada antes de outros candidatos cotistas que obtiveram melhor nota, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os candidatos, inclusive os outros que optaram pelas cotas raciais, de forma que o critério de aprovação daqueles foi meritocrático e observou a política afirmativa que tem por escopo a aprovação, num percentual mínimo, de candidatos que, pela meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico de desigualdade social.

Conclui-se, assim, que não houve ilegalidade na convocação do Estado apelado dos candidatos para ocuparem as vagas reservadas aos autodeclarados negros, de forma que a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral deve ser preservada.

Por tais considerações, novamente rogando vênia ao preclaro Relator,
inauguro divergência para conhecer e
negar
provimento ao recurso de apelação
, a fim de manter a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

rfv
*

DATA DA SESSÃO: 23/04/2024

VOTO VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes Pares, cuidam os autos de recurso de
apelação cível
interposto por
Cleide Maria Caetano

contra a r. sentença que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão autoral, que consistia em obter o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – no concurso do Magistério Estadual (Edital nº 001/2022).

O nobre Relator,
Des. Marcos Valls Feu Rosa
,
proveu o recurso
, a fim de reformar a sentença objurgada para determinar que o ente estatal apelado proceda a reserva de vaga da apelante, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022 –, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Por sua vez, após pedir vista dos autos, a culta
Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, inaugurou a divergência para
negar provimento
ao apelo, a fim de manter incólume a r. sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

Foi, então, que, diante dos judiciosos votos anteriormente proferidos, pedi vista dos autos para uma melhor análise do tema ora em debate.

Após debruçar-me sobre a sensível matéria ora em debate, pedindo
vênia
à culta Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, acompanho o voto de relatoria.

É cediço que a disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. Vejamos os dispositivos mais importantes para a resolução da
quaestio iuris

trazida nos autos:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º
Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º
Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Art. 4º
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

O edital do certame em exame (SEGER/SEDU nº 01/2022), ao estabelecer o provimento de cargos de pessoal, em relação aos negros e indígenas, preconiza:

6. DAS INSCRIÇÕES PARA VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E INDÍGENAS

6.1. Serão reservados aos candidatos negros e aos candidatos indígenas que facultativamente autodeclarem tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 11.094/2020, 17% (dezessete por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, das vagas destinadas a cada cargo/disciplina.

(...)

6.8. Os candidatos negros ou indígenas que optarem pela reserva de vagas de que trata este edital concorrerão
concomitantemente
às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.9. O candidato negro ou indígena aprovado, que também seja pessoa com deficiência, poderá concorrer concomitantemente às vagas reservadas nos termos do Capítulo 5 deste Edital e constará das duas listas específicas, e serão convocados a ocupar a primeira vaga reservada a surgir.

6.10. O candidato classificado que, no ato da inscrição, declarou-se na condição de negro ou indígena, terá seu nome publicado em lista específica e figurará também na lista de classificação geral, caso obtenha a pontuação/classificação necessária para tanto. (...)

Em resumo, é possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada.

Em que pese os argumentos sólidos que foram sustentados pela culta Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, entendo que a leitura mais adequada do ponto de vista constitucional sobre o presente caso, deve conjugar, além da esfera jurídica individual do candidato, como foi brilhantemente destacado no voto de divergência, outros aspectos igualmente importantes, com especial atenção para a finalidade da política afirmativa das cotas: a promoção a igualdade material que tem como destinatário grupos sociais vulnerabilizados,
in casu
, a população negra.

A ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza no presente caso com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Esse sim me parece ser o verdadeiro escopo da política afirmativa aplicada ao presente caso.

É por isso que, nesse momento, sem prejuízo de uma evolução no meu pensamento, entendo, tal como bem explanado pelo E. Relator, que
“[...]
candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados”.

Assim, diante das explanações acima apresentadas, a meu sentir, a apelante possui o direito de ter reservada a sua vaga no cargo de Professor B – Biologia/Ciências no Concurso do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Diante do exposto, pedindo
vênia
a divergência, acompanho na íntegra o voto de relatoria para
dar provimento ao recurso de apelação cível, nos termos da fundamentação acima apresentada.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 30/04/2024

V O T O – V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Desembargadores, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por CLEIDE MARIA CAETANO contra a r. sentença de id 6377149 que, nos autos da
ação condenatória
ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedente o pleito autoral.

Afirma a parte autora que
(1)
prestou concurso público para o cargo de “
Professor B – Biologia/Ciências – Edital 01/2022 da SEGER/SEDU
”, tendo sido homologada sua inscrição como candidata negra pela comissão responsável pela análise da heteroidentificação;
(2)
o concurso em tela previu 83 vagas para o cargo de professor de biologia/ciências, sendo que 14 vagas foram destinadas para cotistas afrodescendentes;
(3)
dentro desta sistemática, a autora ficou classificada na 19ª posição entre os optantes pela reserva de vagas;
(4)
“
os candidatos inscritos como cotistas aprovados, porém, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”. E, se assim fosse feito, ocuparia o 12º lugar dos aprovados, ou seja, dentro do número de vagas para cotistas afrodescendentes.

A sentença foi de improcedência do pedido.

Nas razões de recurso a Apelante reafirma que “
os candidatos inscritos como cotistas aprovados, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de aprovados da ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”, de modo que, desta forma, ao invés de se classificar em 19ª posição, ocuparia a 12ª.

O eminente Relator, Desembargador Convocado Marcos Valls Feu Rosa, manifestou-se no sentido de dar provimento ao recurso, reformando a sentença para determinar que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
proceda a reserva de vaga da autora
CLEIDE MARIA CAETANO
, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências no Concurso do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Ressaltou que “
candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, configurando direito de nomeação à autora
”.

Após pedido de vista, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, inaugurando divergência, externou posicionamento no sentido de manter a Sentença ao fundamento de que, entre outros, “
Na hipótese, 07 (sete) candidatos autodeclarados negros foram aprovados dentro das 83 (oitenta e três) vagas disponíveis para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual, no concurso regulado pelo Edital nº 001/2022/SEGER, os quais, portanto, somente não deveriam ter sido contabilizados no momento de implementar a nomeação da lista de cotas raciais caso fossem convocados em posições precedentes na ampla concorrência, o que não reflete o cenário descortinado nestes autos. A prevalecer a tese defendida pela apelante, ela seria nomeada antes de outros candidatos cotistas que obtiveram melhor nota, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º, caput e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

O eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, seguindo a mesma linha reflexiva do eminente Relator, posicionou-se pelo provimento do recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido contido na ação ordinária.

No caso específico dos autos, os 07 (sete) primeiros candidatos aprovados dentro do número de vagas destinadas ao candidatos autodeclarados negros obtiveram pontuação suficiente para se classificarem também entre os candidatos de ampla concorrência. Todavia, não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência, mas sim na ordem de classificação das cotas raciais, pois mais benéfica a eles.

Conforme já externado em outras oportunidades, a exemplo do Mandado de Segurança n.º 5004832-89.2023.8.08.0000, apesar de beneficiar individualmente os candidatos negros que foram classificados na lista de ampla concorrência e na lista de cotas raciais, acaba por prejudicar os candidatos negros como um todo. Explico.

Se os aprovados forem chamados pela ordem de classificação da lista de cotas raciais, ocuparão as 07 vagas das 14 vagas destinadas a negros pelo edital do certame, de modo que o outros candidatos aprovados na lista das cotas raciais, entre elas, a Apelante, não ingressaria no serviço público.

Por outro lado, se forem chamados pela ordem de classificação da lista de ampla concorrência, suas vagas não serão computadas dentre as reservadas para candidatos negros, e os candidatos classificados fora do número de vagas da lista de cotas raciais terão a oportunidade de ingressarem no serviço público – hipótese dos presentes autos (a Apelante se classificou na 19ª posição da lista de cotas raciais - com disponibilidade de 14 vagas).

Trata-se do raciocínio que, em meu sentir, melhor se coaduna com a previsão contida no edital do certame: “
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência
não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
”.

Vale ressaltar que a Lei Estadual nº 11.094/2020 foi editada com o objetivo de reduzir as desigualdades de raça, viabilizando o ingresso de maior número de negros e indígenas no serviço público.

Desta forma, rogando todas as venias a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, o entendimento defendido pelo Eminente Relator é aquele que melhor alcança o objetivo da norma, ou a
mens legis
, pois garante a nomeação de mais candidatos negros em concurso público, ainda que, individualmente, isso possa prejudicar alguns candidatos em relação à ordem de convocação.

Desta forma, sem maiores delongas, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto do Eminente Relator.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Os autos irão com vista ao gabinete de Vossa Excelência.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 07/05/2024

V O T O - V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO:-

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão e, em razão da fundamentação expendida no voto da Douta Relatoria e no voto divergente de lavra da Eminente Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, bem como da análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, não tenho dúvida em acompanhar o voto divergente, em sua integralidade.

A esse propósito, destaco, inclusive, que a sensível questão em debate está sob análise do Egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício (no mandado de segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000), que sinaliza a fixação de orientação jurisprudencial em sentido semelhante ao voto divergente ora considerado.

Portanto, rogando vênia à Douta Relatoria,
acompanho o voto

divergente
proferido pela Eminente Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, para
CONHECER
e
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

*

D E C I S Ã O

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Desembargador Telêmaco deu provimento ao recurso. A Desembargadora Eliana negou proviemtno ao recurso. O Desembargador Robson deu proviemtno ao recurso. O desembargador Arthur acompanhou o relator, que deu provimento ao recurso. A Doutora Heloísa, agora, vota com a divrgencia.

Então, nós temos 3 votos dando provimento ao recurso, e o Doutor Telêmaco, que foi o relator originário está aposentado, então, o primero voto vencedor foi o doutro Robson, foi o primeiro a acompanhar. Então, fica assim concluído o julgamento, e o doutro Robson deverá redigir o Acórdão.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Então, permanece o voto do Relator?

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Do Relator. Pois o Doutor Telêmaco se aposentou. A solução que vislumbro é que o autor do primeiro voto vencedor redija o acórdão.

Então fica assim deliberado.

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Presidente, só uma...eu não sei se houve alguma definição anteriormente sobre isso. Eu estava imaginando que ficou acertado alguma coisa,nessas questões, nesses casos em que, para a relatoria talvez fosse o Desembargador Marcos, que está com o acervo. Não sei se seria isso que ficou definido. Lembra de alguma coisa nesse sentido?

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

É. Vossa Excelência tem razão. Ele recebeu, está respondendo pelo acervo do Doutor. Vossa Excelência tem toda a razão. Então, vamos encaminhar o processo ao Desembargador Marcos para elaborar o acórdão, não é isso?

*

rfv*

*

* *

1
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

2
6.1. Serão reservados aos candidatos negros e aos candidatos indígenas que facultativamente autodeclarem tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 11.094/2020, 17% (dezessete por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, das vagas destinadas a cada cargo/disciplina.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5039296-04.2022.8.08.0024

APELANTE
:
CLEIDE MARIA CAETANO

APELADO
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL

interposto por
CLEIDE MARIA CAETANO

contra a r. sentença de ID nº 6377149 que, nos autos da
ação condenatória

ajuizada

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
julgou improcedente o pleito autoral.

Em suas razões, ID nº 6377152, a apelante sustenta que “
os candidatos inscritos como cotistas aprovados, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de aprovados da ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”, de modo que, desta forma, ao invés de se classificar em 19ª posição, ocuparia a 12ª.

Contrarrazões do ente estadual, ao ID nº 6377154, onde aduz que “o
candidato pode abrir mão de sua nomeação pelo critério da reserva de vaga, caso em que deve aguardar a sua nomeação pelo critério da ampla concorrência. Essa, entretanto, é uma faculdade do candidato negro, e não da Administração Pública, a qual não pode excluir candidato da lista privilegiada quando tal conduta importa em postergação do ato de nomeação
”.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Na origem, a autora ajuizou
ação condenatória
em face do ente estadual, na qual relata que prestou concurso público para o cargo de “
Professor B – Biologia/Ciências – Edital 01/2022 da SEGER/SEDU
”, tendo sido homologada sua inscrição como candidata negra pela comissão responsável pela análise da heteroidentificação.

O concurso em tela previu 83 vagas para o cargo de professor de biologia/ciências, sendo que 14 vagas foram destinadas para cotistas afrodescendentes. Dentro desta sistemática, a autora ficou classificada na 19ª posição entre os optantes pela reserva de vagas.

Nesta feita, a recorrente se mostra irresignada em razão de “
os
candidatos inscritos como cotistas aprovados, porém, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”. E, se assim fosse feito, ocuparia o 12º lugar dos aprovados, ou seja, dentro do número de vagas para cotistas afrodescendentes.

Após trâmite regular do feito, sobreveio a sentença objurgada, que entendeu pela improcedência do feito, ao passo que seria uma faculdade dos candidatos negros “
concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às destinadas à
ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no certame, consubstancia-se direito subjetivo, podendo abrir mão da inscrição como candidato afrodescendente, porém, uma vez inscritos nessa condição, não podem ser alijados, pela Administração Pública, da lista privilegiada, sob pena de preterição do seu direito subjetivo de ser nomeado preferencialmente em relação aos candidatos cotistas que lograram aprovação em posição inferior à sua na lista de classificação pelo critério de cota racial
”.

Pois bem.

Primeiramente, é necessário destacar que o sistema de cotas brasileiro prevê a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos a candidatos negros (Lei nº 12.990/2014).

Por sua vez, o art. 3º, § 1º, da referida Lei, assim como da Lei Estadual nº 11.094/2021 preceitua que:

Art. 3º Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

Por sua vez, com o escopo de efetivar a referida política, o Edital de Abertura SEGER/SEDU nº 01/2022 para provimento de cargos de pessoal estipulou o que se segue em relação aos negros e indígenas, veja-se:

6. DAS INSCRIÇÕES PARA VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E INDÍGENAS

6.1. Serão reservados aos candidatos negros e aos candidatos indígenas que facultativamente autodeclarem tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 11.094/2020, 17% (dezessete por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, das vagas destinadas a cada cargo/disciplina.

(...)

6.8.
Os candidatos negros ou indígenas que optarem pela reserva de vagas de que trata este edital concorrerão
concomitantemente
às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.9. O candidato negro ou indígena aprovado, que também seja pessoa com deficiência, poderá concorrer concomitantemente às vagas reservadas nos termos do Capítulo 5 deste Edital e constará das duas listas específicas, e serão convocados a ocupar a primeira vaga reservada a surgir.

6.10. O candidato classificado que, no ato da inscrição, declarou-se na condição de negro ou indígena, terá seu nome publicado em lista específica e figurará também na lista de classificação geral, caso obtenha a pontuação/classificação necessária para tanto. (...)

A partir das referidas determinações, é possível constatar que o Edital em questão prevê que os candidatos optarem pela reserva de vagas concorrerão, de forma concomitante, às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Ao compulsar os autos, compreendo que a Administração incorreu em equívoco em deixar de nomear a candidata. Explico.

A autora foi aprovada no certame na 19ª (décima nona) colocação das vagas destinadas aos candidatos negros, cuja reserva de vagas era de 17% (dezessete por cento).

In casu
, a recorrente deveria ter sido aprovada na listagem de reserva de vagas, uma vez que a sua colocação permitiria a sua nomeação, isto é, se os candidatos inscritos como cotistas, que obtiveram notas que os aprovam dentro da ampla concorrência, não fossem computados na listagem especial.

Isso porque, o candidato que concorre para as vagas reservadas também concorre, concomitantemente, às vagas da ampla concorrência, de forma que ficando classificado dentro do número de vagas na classificação geral deverá ser convocado nessa condição, a fim de garantir a adequada proteção à cota, de forma a respeitar a ideia de igualar as oportunidades.

Afinal, se o candidato que concorre para as vagas destinadas às cotas alcança pontuação suficiente para, na listagem da ampla concorrência, ficar entre o número de vagas disponibilizada, não faz
jus
à proteção especial da cota, já que, no seu caso concreto, não há diferença a ser superada pela cota.

Ocorre que, ao analisar a lista de nomeados, verifico que foram inclusos – na modalidade da ampla concorrência – candidatos que se inscreveram para reserva de vagas, mas que obtiveram notas suficientes para serem aprovados na listagem geral. Contudo, ao mesmo tempo, foram abarcados na lista de nomeação destinada à reserva de vagas, em direta afronta ao art. 3º, § 1º da Lei nº 12.990/2014.

Sobre o tema, cito os fundamentos utilizados pelo STF no julgamento da ADC 41/DF, que analisou a constitucionalidade das cotas raciais:

A igualdade formal impede a lei de estabelecer privilégios e diferenciações arbitrárias entre as pessoas, isto é, exige que o fundamento da desequiparação seja razoável e que o fim almejado seja compatível com a Constituição. No caso analisado, o fundamento e o fim são razoáveis, motivados por um dever de reparação histórica e por circunstâncias que explicitam um racismo estrutural na sociedade brasileira a ser enfrentado.

Quanto à igualdade material, o Colegiado observou que o racismo estrutural gerou uma desigualdade material profunda. Desse modo, qualquer política redistributivista precisará indiscutivelmente assegurar vantagens competitivas aos negros.

Enfatizou, em relação à igualdade como reconhecimento, que esse aspecto identifica a igualdade quanto ao respeito às minorias e ao tratamento da diferença de um modo geral. Significa respeitar as pessoas nas suas diferenças e procurar aproximá-las, igualando as oportunidades. A política afirmativa instituída pela Lei 12.990/2014 tem exatamente esse papel.

Frisou haver uma dimensão simbólica importante no fato de negros ocuparem posições de destaque na sociedade brasileira. Além disso, há um efeito considerável sobre a autoestima das pessoas. Afinal, cria-se resistência ao preconceito alheio. Portanto, a ideia de pessoas negras e pardas serem símbolo de sucesso e ascensão e terem acesso a cargos importantes influencia a autoestima das comunidades negras. Ademais, o pluralismo e a diversidade tornam qualquer ambiente melhor e mais rico.

O STF concluiu que a lei em análise supera com facilidade o teste da igualdade formal, material e como reconhecimento.

(ADC 41/DF. Texto publicado no Informativo nº 868)

Inclusive, ao interpretar o julgado, o
site
jurídico Dizer o Direito demonstra o mesmo raciocínio realizado por este julgador. Veja-se:

PREENCHIMENTO DAS VAGAS

Os candidatos negros concorrem apenas às vagas da cota?

NÃO. Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

Ex: em determinado concurso, 80 vagas eram destinadas à ampla concorrência e 20 reservadas para negros. João, que se autodeclarou preto no momento da inscrição, ficou em 25º lugar na lista de candidatos negros. Ao mesmo tempo, na lista de ampla concorrência, ele ficou em 79º lugar.
Logo, ele será nomeado nas vagas destinadas à ampla concorrência.

Candidato negro que foi aprovado nas vagas de ampla concorrência

Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas (art. 3º, § 1º).

Ex: em determinado concurso, 80 vagas eram destinadas à ampla concorrência e 20 reservadas para negros. Pedro, que se autodeclarou preto no momento da inscrição, ficou em 19º lugar na lista de candidatos negros. Ao mesmo tempo, na lista de ampla concorrência, ele ficou em 79º lugar.
Logo, ele será nomeado nas vagas destinadas à ampla concorrência e a sua vaga na lista da cota (19º lugar) será utilizada por outro candidato negro
.
1

Nesse contexto, entendo que a r. sentença merece reforma, ao passo que candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, configurando direito de nomeação à autora.

Neste sentido, colaciono os seguintes entendimentos:

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PERITO LEGISTA DA PEFOCE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA NÃO CONVOCADA PARA O TESTE DE APTIDÃO FÍSICA EM RAZÃO DE SUA CLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DE CANDIDATO PLEITEANTE DE VAGA RESERVADA ÀS COTAS RACIAIS FIGURAR, CONCOMITANTEMENTE, NA LISTAGEM DE AMPLA CONCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSIVO. SEGURANÇA DENEGADA. (...) 6. O sistema de reserva de vagas com a aplicação de cotas raciais em concursos públicos, como expressão positiva de política constitucional afirmativa e inclusiva, reveste-se de plena legitimidade constitucional e objetiva efetivar o princípio da igualdade material entre as pessoas, por meio da distribuição equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. Por essa razão, o STF reconheceu integralmente a constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014, registrando que o sistema de reserva de vagas deve ser observado tanto nas vagas previstas no edital quanto nas vagas do cadastro de reserva do certame. Dentro dessa perspectiva, a cláusula de barreira existente entre as fases não pode prejudicar a política de cotas, pelo contrário, deve sempre buscar a maior diversidade em todas as etapas. 7.
Já decidiram as cortes brasileiras, em situações análogas, que candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, e não o contrário, como é requerido pela impetrante.
8. Segurança denegada.

(TJCE; MS 0635475-91.2021.8.06.0000; Relator: Des. José Ricardo Vidal Patrocínio; DJCE 30/08/2022)

____________________________________

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
VAGAS DESTINADAS A CANDIDATOS PARDOS E NEGROS. INCLUSÃO DE CANDIDATOS PARDOS E NEGROS TAMBÉM APROVADOS NAS VAGAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DE VAGAS.
ILEGALIDADE RECONHECIDA. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É reconhecida a ilegalidade do ato administrativo de classificação de candidatos a vagas destinadas a candidatos pardos e negros, uma vez também computados os candidatos autodeclarados negros concomitantemente classificados ou aprovados dentro do número de vagas oferecidas à ampla concorrência. 2.
O art. 3º da Lei nº 12.990/2014 (Lei de Cotas) prevê, expressamente, que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso. Tal regra não implica em que, uma vez classificados, candidatos autodeclarados negros ou pardos ocupem vagas em ambas as listas, sob pena de violação da reserva de 20% das vagas oferecidas.
3. A candidata autodeclarada parda ou negra possui o direito à reclassificação para ser submetida às demais etapas do certame, excluídos da lista destinada à cota, aqueles candidatos pardos e negros também classificados dentro do número de vagas oferecidas à ampla concorrência, nos termos da Lei Distrital n. 6.321/2019. 4. Mandado de segurança concedido.

(TJDF; MSG 07158.07-47.2023.8.07.0000; 179.2773; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Freitas Filho; Julg. 28/11/2023; Publ. PJe 12/12/2023)

Ressalto, por fim, em matéria de concurso público, a jurisprudência pátria que tem reconhecido que, em se tratando de candidato
sub judice,
em regra, inexiste direito à nomeação e posse no cargo público, mas, apenas, à reserva de vaga.

Deste modo, apenas quando houver o trânsito em julgado da decisão que determina sua manutenção no certame, tornando-a, portanto, estável, é que será reconhecido o direito do candidato a ser nomeado e, consequentemente, empossado.

A título elucidativo, transcrevo os seguintes precedentes da Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 2017. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA.
CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO NO EXAME ANTROPOMÉTRICO. RESERVA DE VAGA
. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO QUE DEFERE PARCIALMENTE A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PARA DETERMINAR A RESERVA DE VAGA EM FAVOR DO AUTOR, PARA POSTERIOR POSSE, SE FOR O CASO. CABIMENTO. (...) 4
. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado
. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ; REsp 1.692.322; Proc. 2017/0176949-8; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; Julg. 10/10/2017; DJE 19/12/2017; Pág. 2662)

______________________

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO ESCRIVÃO DA POLÍCIA CIVIL. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. RESERVA DE VAGA
. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RE 608.482/RN. REPERCUSSÃO GERAL.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
.

2. Enquanto não comprovada a aprovação do candidato em todas as etapas do concurso, bem como todos os requisitos necessários para a investidura no cargo, não merece prosperar a pretensão de reconhecimento do direito à nomeação pelo fato de ter havido quebra na ordem classificatória.

3. A Suprema Corte, em julgado sob o regime da repercussão geral, rejeitou a aplicação da teoria do fato consumado, porquanto "não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção de candidato que tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, posteriormente revogado ou modificado" (RE n. 608.482, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30/10/2014).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

A propósito, não é outro o entendimento dos Tribunais de Justiça, inclusive deste Sodalício, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE ATO DE ELIMINAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO APÓS APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO. APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA DE BACHAREL E CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO DE FORMAÇÃO PEDAGÓGICA PARA DOCENTES. PROVA DE FORMAÇÃO ACADÊMICA EXIGIDA PARA A POSSE NO CARGO DE PROFESSOR. RECUSA ADMINISTRATIVA DA DOCUMENTAÇÃO POR JUSTIFICATIVA INIDÔNEA. MEDIDA LIMINAR DEVIDA. RESERVA DE VAGA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 4)
A aprovação em concurso público em caráter
sub judice
enseja o direito à reserva da respectiva vaga, ao passo que a nomeação é condicionada ao trânsito em julgado da decisão judicial que lhe assegurou a permanência no certame.
(TJES, Apelação/Reexame Necessário, 24120164587, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015). (...)

(TJES; AI 0009514-42.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 28/01/2020; DJES 06/01/2020)

__________________________

(...) I.
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça é firme na compreensão de que o candidato
sub judice
aprovado e classificado em Concurso Público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame
. II. II. De acordo com as disposições do Código de Processo Civil de 1973, vigente à época da prolação da Sentença recorrida, a tutela antecipada poderia ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada, consoante o enunciado do § 4º, do artigo 273, do referido Diploma Legal. Atualmente, a prescrição encontra-se disposta no artigo 296, do Código de Processo Civil de 2015, verbis: A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Portanto, sendo possível a revogação ou modificação da tutela provisória concedida, a qualquer tempo, antes do trânsito em julgado do respectivo
decisum
, afastou-se a pretensão de imediata nomeação e posse de candidato no cargo público pretendido, enquanto ainda pendente a discussão sobre a matéria controvertida, a teor da orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. II. III. Recurso de Apelação Cível conhecido e improvido.

(TJES; APL-RN 0008631-76.2011.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho; Julg. 21/11/2017; DJES 29/11/2017)

__________________________

MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO.
REPROVAÇÃO EM TESTE FÍSICO. APROVAÇÃO SUB JUDICE. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RESERVA DE VAGA ATÉ TRÂNSITO EM JULGADO
. DECISÃO POSTERIORMENTE REFORMADA. DENEGAÇÃO DA ORDEM.
1. O candidato reprovado em teste de aptidão física,
cuja continuidade no certame se deu por força de decisão não transitada em julgado, não possui direito líquido e certo a ser resguardado na via mandamental, mas apenas o direito à reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão que concedeu o benefício
. Precedentes do STJ. (...)

(TJPE; MS 0001530-64.2018.8.17.0000; Rel. Des. Frederico Ricardo de Almeida Neves; Julg. 13/09/2021; DJEPE 22/09/2021)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR
-LHE

PROVIMENTO
, reformando a r. sentença recorrida para determinar que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
proceda a reserva de vaga da autora
CLEIDE MARIA CAETANO
, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências no Concurso do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Inverto os ônus de sucumbência e, a título de honorários recursais, majoro a verba honorária fixada em primeiro grau para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
http://www.dizerodireito.com.br/2017/07/o-sistema-de-cotas-para-negros-em.html

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sr. Presidente, eminentes Desembargadores.

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de recurso de
apelação cível
interposto por
Cleide Maria Caetano
contra a r. sentença que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão autoral, que consistia em obter o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – no concurso do Magistério Estadual (Edital nº 001/2022).

Depreende-se do caderno processual que a apelante prestou concurso público para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual, regulamentado pelo Edital nº 001/2022, o qual previa 83 (oitenta e três) vagas, sendo 14 (quatorze) destas para candidatos autodeclarados negros, situação na qual se insere a recorrente, que teve homologada sua inscrição como candidata nas cotas raciais pela Comissão responsável pela análise de heteroidentificação.

Com a homologação do resultado do certame, a apelante ficou classificada na 19ª (décima nona) posição da lista de cotas raciais, fora, portanto, das 14 (quatorze) vagas previstas no edital, entretanto, ao analisar todos os 14 (quatorze) candidatos cotistas nomeados, verificou que alguns candidatos deveriam ter sido nomeados, na verdade, nas vagas destinadas para ampla concorrência, já que possuíam nota para figurarem dentro das vagas ali disponibilizadas, o que faria a sua ordem de classificação melhorar para a 12ª (décima segunda) posição e, consequentemente, surgir o direito subjetivo à nomeação.

A sentença objurgada que não acolheu a pretensão autoral utilizou como razão de decidir que os candidatos autodeclarados negros possuem a faculdade de concorrerem concomitantemente às vagas reservadas e às destinadas à ampla concorrência,
“podendo
abrir mão da inscrição como candidato afrodescendente, porém, uma vez inscritos nessa condição, não podem ser alijados, pela Administração Pública, da lista privilegiada, sob pena de preterição do seu direito subjetivo de ser nomeado preferencialmente em relação aos candidatos cotistas que lograram aprovação em posição inferior à sua na lista de classificação pelo critério de cota racial”
.

Ao iniciar a votação do recurso de apelação cível interposto pela autora, o eminente
Relator, Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho
, se manifestou pelo
provimento do recurso
, a fim de reformar a sentença objurgada para determinar que o ente estatal apelado proceda a reserva de vaga da apelante, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022 –, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Por se tratar de uma tema sensível que envolve a melhor forma de implementação da política de cotas raciais em concursos públicos e considerando que tal matéria está sendo objeto de intensos debates no egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício (MS nº 5004604-17.2023.8.08.0000), entendi prudente pedir vista dos autos. E, após realizar um detido estudo acerca do tema e analisar os fundamentos que já foram apresentados pelos eminentes pares no egrégio Tribunal Pleno,
peço vênia para divergir do insigne Relator, cuja cadeira atualmente é ocupada pelo Des. Convocado Marcos Valls Feu Rosa
, na medida em que a interpretação sistemática da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, deve privilegiar a nomeação mais favorável ao candidato optante da cota racial que se encontra aprovado dentro das vagas disponibilizadas no certame, o que, inclusive, reflete o espírito da Lei Estadual nº 12.210/2023, que atualmente rege a matéria.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
1
, vigente à época dos fatos, garantia que 17% (dezessete por cento) as vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 01/2022/SEGER (item 6.1
2
).

Acontece que, em determinadas ocasiões, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas para as cotas raciais também fica aprovado dentro das vagas previstas para a ampla concorrência, de forma que figura nas 02 (duas) listas de aprovados do concurso público, o que gera a problemática noticiada nesta demanda, qual seja, como deve ser implementada a sua nomeação, isto é, observando a sua posição na lista das vagas reservadas aos autodeclarados negros – normalmente mais benéfica – ou na lista da ampla concorrência – o que permitiria que outro candidato autodeclarado negro menos bem classificado também fosse nomeado.

A respeito da questão, o art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, disciplinava que
“Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso”
e que
“Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas”
.

Muito embora a interpretação literal do § 1º do citado dispositivo legal pudesse levar a crer, num primeiro momento, que o candidato autodeclarado negro deveria ocupar exclusivamente a vaga da ampla concorrência, ainda que em detrimento de sua ordem de classificação com base nas vagas reservadas, a meu ver, a referida disposição deve ser interpretada de maneira lógico-sistemática com a regra prevista no
caput
do art. 3º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, adotando-se, assim, o entendimento mais favorável ao candidato.

Isto porque, a nomeação do candidato negro aprovado dentro das vagas disponíveis no edital nas duas listas que observa a ordem de classificação mais favorável com base na sua condição de costa racial evita suposta preterição ao seu direito de ser nomeado preferencialmente em relação aos demais candidatos cotistas que foram aprovados em posição inferior à sua na lista de classificação e, com isso, evita-se eventual postergação do seu ato de nomeação e suas repercussões, como, por exemplo, demora no acesso à remuneração proveniente do exercício do cargo, interferência na antiguidade na carreira, entre outras.

A adoção da solução oposta implicaria em convocar um candidato optante do regime de cotas racial, com pior nota, antes de um candidato também autodeclarado negro, com melhor nota, o que afrontaria o postulado da isonomia entre os candidatos que prestam concurso público se valendo desta política afirmativa, sem mencionar no prejuízo existente em relação ao momento da nomeação e posse no cargo que afetaria sua vida funcional, já que poderá alterar a sua posição na lista de antiguidade para efeito de escolha de lotação, futuras promoções e remoções.

Exatamente, por isso, o candidato que optou por concorrer nas vagas reservadas aos negros e que figurou tanto na relação geral quanto naquela reservada aos cotistas, somente deverá ser excluído da lista dos aprovados cotistas quando sua inclusão exclusiva na lista de ampla concorrência lhe for mais favorável,
interpretação esta que reflete o espírito e a vontade do legislador capixaba
, que ao editar a Lei Estadual nº 12.010/2023, que revogou a Lei Estadual nº 11.094/2020, foi expressa ao adotar este posicionamento, vejamos:

Art. 5º Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas que lhe são reservadas e às de ampla concorrência.

§ 1º O negro ou o indígena que for aprovado primeiramente na ampla concorrência não terá sua nomeação computada para efeito de preenchimento da reserva de vagas.

§ 2º O negro ou o indígena, aprovado dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência,
será nomeado conforme a lista de classificação que permitir a sua convocação em posição que lhe seja mais favorável
.

Não se trata de aplicar a Lei Estadual nº 12.010/2023 retroativamente – o que é vedado –, mas constatar que esta é a interpretação que deve ser adotada dentre as possíveis da redação constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, vigente à época dos fatos, a qual não deixa de observar a política afirmativa das cotas de igualar as oportunidades, já que o percentual das vagas do certame previamente determinado em lei estará assegurado aos candidatos autodeclarados negros, não podendo o candidato cotista que obteve maior nota ser compelido a figurar exclusivamente na lista da ampla concorrência somente para que outro candidato cotista com nota inferior também figure na lista de aprovados das vagas reservadas sob a premissa de ampliação da política de cota raciais.

Muito embora possa me sensibilizar com a situação do candidato cotista que poderia figurar dentro das vagas reservadas aos autodeclarados negros, tal circunstância individual, a meu ver, contraria o disposto na melhor exegese do art. 3º, § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, fere os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao candidato cotista que seria preterido em sua melhor classificação e não pode ser justificada numa tentativa de ampliar a finalidade da criação da política afirmativa de cotas raciais, a qual é observada quando determinado percentual das vagas disponibilizadas no certame é reservada para o grupo de cidadãos negros e/ou pardos.

Ao tratar da matéria, os egrégios Tribunais pátrios,
inclusive este Sodalício,
têm adotado este mesmo posicionamento, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – CONCURSO PÚBLICO – VAGAS RESERVADAS – COTAS RACIAIS – DUAS LISTAS – LISTA DE AMPLA CONCORRÊNCIA E LISTA DE COTISTAS – CONCOMITÂNCIA – LEGALIDADE – PREVISÃO NO EDITAL E NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA – EXCLUSÃO DE CANDIDATOS DAS VAGAS RESERVADAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. [...] 4.
Conforme entendimento dominante sobre o tema, a exclusão do candidato autodeclarado negro aprovado na lista de ampla concorrência da lista reservada só pode se dar no momento da convocação do candidato para assumir o cargo, pois é ali que será verificada a situação do seu ingresso, isto é, se o ingresso se dará na condição de aprovado na lista dos candidatos da ampla concorrência ou na lista dos candidatos autodeclarados, pois as nomeações devem ocorrer de forma intercalada, observando-se a proporcionalidade, uma vez que o candidato autodeclarado negro só deixa de integrar a lista de cotistas se vier a ser convocado na lista da ampla concorrência, conforme esclarece o já citado artigo 4º da Lei Estadual n.º 11.094/2020.
5.
É por essa razão que se diz que o candidato cotista concorre nas duas listas, pois nunca se saberá a
priori
se a sua convocação se dará na condição de candidato “cotista” ou de candidato pela “ampla concorrência”, pela óbvia razão de que, como já se disse, as nomeações deverem ser intercaladas e observar a proporcionalidade, uma vez que
a nomeação do candidato autodeclarado negro se dará na posição que lhe conferir a nomeação mais vantajosa
.
[...] 7.
Recurso conhecido e provido.” (TJES – Agravo de Instrumento nº 5012389-64.2022.8.08.0000, Relator Desembargador Julio Cesar Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, DJe 22/05/2023).

CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE TÉCNICO EM ASSUNTOS EDUCACIONAIS DA UNIVERSIDADE FEDERAL DA GRANDE DOURADOS. CANDIDATO EMPOSSADO PELO SISTEMA DE COTAS (1º LUGAR), POR FORÇA DE LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. DIREITO DE SE MANTER NO CARGO POR FORÇA DE SUA CLASSIFICAÇÃO PELO SISTEMA DE AMPLA CONCORRÊNCIA (3º LUGAR). RECURSO DESPROVIDO. [...]
5 – O candidato cotista concorre em duas listas (a lista dos candidatos que concorrem pelo sistema da “ampla concorrência” – critério normal presente em qualquer concurso; e a listagem dos candidatos concorrentes às cotas), tendo direito de ser chamado naquela que lhe resultar melhor convocação
[...]. 7 – Apelação não provida, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 50029565120194036002 MS, Relator: NERY DA COSTA JUNIOR, Data de Julgamento: 29/06/2023, 3ª Turma, Data de Publicação: DJEN DATA: 08/08/2023)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INSURGÊNCIA CONTRA REGRAS EDITÁLICIAS. VAGAS DESTINADAS ÀS PESSOAS NEGRAS E PARDAS. LEI 12.990/2014. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ÓRGÃO PROMOTOR DO CERTAME. EXCLUSÃO DE CANDIDATO DAS VAGAS RESERVADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 3º DA LEI 12.990/04. SENTENÇA MANTIDA.
[...]
2. O art. 3º da Lei 12.990/2014 dispõe que os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
3. A inteligência desse dispositivo deve ser compreendida com o sentido de que a nomeação do candidato negro ou pardo aprovado no certame deve ser realizada com base na melhor classificação por ele obtida para esse fim. 4. Ausência de razoabilidade na possibilidade de candidato aprovado com melhor classificação nas vagas reservadas ser preterido por outro com classificação inferior na mesma lista. 5. Compreensão de que o § 1º do art. 3º da Lei 12.990/14 visa apenas a garantir que o total final das vagas destinadas aos candidatos negros ou pardos será igual à soma do número desses candidatos aprovados pela ampla concorrência com a soma das vagas reservadas, mas sem possibilitar a indevida preterição do candidato que, aprovado em ambas as listas, terminaria sendo nomeado em momento posterior a outro candidato com colocação inferior à sua.

6. Remessa oficial e apelação a que se nega provimento.” (TRF1 - AMS 1008444-97.2015.4.01.3400, JUIZ FEDERAL ROBERTO CARLOS DE OLIVEIRA (CONVOCADO), QUINTA TURMA, e-DJF1 02/04/2019).

Na hipótese, 07 (sete) candidatos autodeclarados negros foram aprovados dentro das 83 (oitenta e três) vagas disponíveis para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual, no concurso regulado pelo Edital nº 001/2022/SEGER, os quais, portanto, somente não deveriam ter sido contabilizados no momento de implementar a nomeação da lista de cotas raciais caso fossem convocados em posições precedentes na ampla concorrência, o que não reflete o cenário descortinado nestes autos.

A prevalecer a tese defendida pela apelante, ela seria nomeada antes de outros candidatos cotistas que obtiveram melhor nota, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º,
caput
e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os candidatos negros aprovados concomitantemente nas duas listagens foram submetidos às mesmas condições impostas a todos os candidatos, inclusive os outros que optaram pelas cotas raciais, de forma que o critério de aprovação daqueles foi meritocrático e observou a política afirmativa que tem por escopo a aprovação, num percentual mínimo, de candidatos que, pela meritocracia, não seriam aprovados, em razão do contexto histórico de desigualdade social.

Conclui-se, assim, que não houve ilegalidade na convocação do Estado apelado dos candidatos para ocuparem as vagas reservadas aos autodeclarados negros, de forma que a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral deve ser preservada.

Por tais considerações, novamente rogando vênia ao preclaro Relator,
inauguro divergência para conhecer e
negar
provimento ao recurso de apelação
, a fim de manter a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira

1
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

2
6.1. Serão reservados aos candidatos negros e aos candidatos indígenas que facultativamente autodeclarem tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 11.094/2020, 17% (dezessete por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, das vagas destinadas a cada cargo/disciplina.

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5039296-04.2022.8.08.0024

APELANTE
:
CLEIDE MARIA CAETANO

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOGAL
: DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, trata-se de recurso
de Apelação Cível

interposto por CLEIDE MARIA CAETANO

contra a r. sentença de id 6377149 que, nos autos da
ação condenatória
ajuizada

em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,

julgou improcedente o pleito autoral
.

Afirma a parte autora que
(1)
prestou concurso público para o cargo de “
Professor B – Biologia/Ciências – Edital 01/2022 da SEGER/SEDU
”, tendo sido homologada sua inscrição como candidata negra pela comissão responsável pela análise da heteroidentificação;
(2)
o concurso em tela previu 83 vagas para o cargo de professor de biologia/ciências, sendo que 14 vagas foram destinadas para cotistas afrodescendentes;
(3)
dentro desta sistemática, a autora ficou classificada na 19ª posição entre os optantes pela reserva de vagas;
(4)
“
os candidatos inscritos como cotistas aprovados, porém, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”. E, se assim fosse feito, ocuparia o 12º lugar dos aprovados, ou seja, dentro do número de vagas para cotistas afrodescendentes.

A sentença foi de improcedência do pedido.

Nas razões de recurso a Apelante reafirma que
“
os candidatos inscritos como cotistas aprovados, com notas de corte superior não devem disputar com os candidatos cotistas, e sim serem inseridos na lista de aprovados da ampla concorrência, abrindo vaga para os cotistas
”, de modo que, desta forma, ao invés de se classificar em 19ª posição, ocuparia a 12ª.

O eminente Relator, Desembargador Convocado Marcos Valls Feu Rosa, manifestou-se no sentido de
dar provimento ao recurso, reformando a sentença para
determinar que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
proceda a reserva de vaga da autora
CLEIDE MARIA CAETANO
, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências no Concurso do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado
.

Ressaltou que “
candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados, configurando direito de nomeação à autora
”.

Após pedido de vista, a eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, inaugurando divergência, externou posicionamento no sentido de manter a Sentença ao fundamento de que, entre outros, “
Na hipótese, 07 (sete) candidatos autodeclarados negros foram aprovados dentro das 83 (oitenta e três) vagas disponíveis para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual, no concurso regulado pelo Edital nº 001/2022/SEGER, os quais, portanto, somente não deveriam ter sido contabilizados no momento de implementar a nomeação da lista de cotas raciais caso fossem convocados em posições precedentes na ampla concorrência, o que não reflete o cenário descortinado nestes autos. A prevalecer a tese defendida pela apelante, ela seria nomeada antes de outros candidatos cotistas que obtiveram melhor nota, o que não atende a melhor interpretação da regra constante no art. 3º, caput e § 1º, da Lei Estadual nº 11.094/2020, e afronta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

O eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, seguindo a mesma linha reflexiva do eminente Relator, posicionou-se pelo provimento do recurso para, reformando a sentença, julgar procedente o pedido contido na ação ordinária.

No caso específico dos autos, os 07 (sete) primeiros candidatos aprovados dentro do número de vagas destinadas ao candidatos
autodeclarados negros obtiveram pontuação suficiente para se classificarem também entre os candidatos de ampla concorrência. Todavia,
não foram convocados na ordem de classificação da ampla concorrência, mas sim na ordem de classificação das cotas raciais, pois mais benéfica a eles
.

Conforme já externado em outras oportunidades, a exemplo do Mandado de Segurança n.º 5004832-89.2023.8.08.0000,
apesar de beneficiar individualmente os candidatos negros que foram classificados na lista de ampla concorrência e na lista de cotas raciais, acaba por prejudicar os candidatos negros como um todo. Explico.

Se os aprovados forem chamados pela ordem de classificação da lista de cotas raciais, ocuparão as 07 vagas das 14 vagas destinadas a negros pelo edital do certame, de modo que o outros candidatos aprovados na lista das cotas raciais, entre elas, a Apelante, não ingressaria no serviço público.

Por outro lado, se forem chamados pela ordem de classificação da lista de ampla concorrência, suas vagas não serão computadas dentre as reservadas para candidatos negros, e os candidatos classificados fora do número de vagas da lista de cotas raciais terão a oportunidade de ingressarem no serviço público – hipótese dos presentes autos (a Apelante se classificou na 19ª posição da lista de cotas raciais - com disponibilidade de 14 vagas).

Trata-se do raciocínio que, em meu sentir, melhor se coaduna com a previsão contida no edital do certame: “
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência
não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas
”.

Vale ressaltar que a Lei Estadual nº 11.094/2020 foi editada com o objetivo de reduzir as desigualdades de raça, viabilizando o ingresso de maior número de negros e indígenas no serviço público.

Desta forma, rogando todas as venias a eminente Desembargadora Eliana
Junqueira Munhós Ferreira
, o entendimento defendido pelo Eminente Relator é aquele que melhor alcança o objetivo da norma, ou a
mens legis
, pois garante a nomeação de mais candidatos negros em concurso público, ainda que, individualmente, isso possa prejudicar alguns candidatos em relação à ordem de convocação.

Desta forma, sem maiores delongas, minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto do Eminente Relator.

É como voto.

V O T O

V I S T A

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão e, em razão da fundamentação expendida no voto da Douta Relatoria e no voto divergente de lavra da Eminente Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, bem como da análise circunstanciada de todos os aspectos fáticos e legais, não tenho dúvida em acompanhar o voto divergente, em sua integralidade.

A esse propósito, destaco, inclusive, que a sensível questão em debate está sob análise do Egrégio Tribunal Pleno deste Sodalício (no mandado de segurança nº 5004604-17.2023.8.08.0000), que sinaliza a fixação de orientação jurisprudencial em sentido semelhante ao voto divergente ora considerado.

Portanto, rogando vênia à Douta Relatoria,
acompanho o voto
divergente
proferido pela Eminente Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, para
CONHECER
e
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5039296-04.2022.8.08.0024

APELANTE
:
CLEIDE MARIA CAETANO

APELADO
: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

VISTA

Eminentes Pares,
cuidam os autos de recurso
de
apelação cível
interposto por
Cleide Maria Caetano

contra a r. sentença que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão autoral, que consistia em obter o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação para o cargo efetivo de Professor B – Biologia/Ciências – no concurso do Magistério Estadual (Edital nº 001/2022).

O
nobre Relator,
Des.
Marcos Valls Feu Rosa
,
proveu o recurso
,
a fim de reformar a sentença objurgada para determinar que o ente estatal apelado proceda a reserva de vaga da apelante, no cargo de Professor B – Biologia/Ciências – do Magistério Estadual – Edital SEGER/SEDU nº 01/2022 –, sendo devidamente nomeada após o trânsito em julgado.

Por sua vez, após pedir vista dos autos, a culta
Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira
, inaugurou a divergência para
negar provimento
ao apelo, a fim de manter incólume a r. sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

Foi, então, que, diante dos judiciosos votos anteriormente proferidos, pedi vista dos autos para uma melhor análise do tema ora em debate.

Após debruçar-me sobre a sensível matéria ora em debate, pedindo
vênia
à culta Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, acompanho o voto de relatoria.

É cediço que a disponibilização da reserva de vagas em concurso público em favor de candidatos negros e indígenas foi formalizada pela Lei Estadual n.º 11.094/2020. Vejamos os dispositivos mais importantes para a resolução da
quaestio iuris

trazida nos autos:

Art. 3º
Os candidatos negros e indígenas concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

§ 1º
Os candidatos negros e indígenas aprovados dentro do número de vagas oferecidas para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.

§ 2º
Em caso de desistência de candidato negro ou indígena aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro ou indígena posteriormente classificado.

§ 3º
Na hipótese de não haver número de candidatos negros ou indígenas aprovados suficiente para ocupar as vagas reservadas, as vagas remanescentes serão revertidas para a ampla concorrência e serão preenchidas pelos demais candidatos aprovados, observada a ordem de classificação.

Art. 4º
A nomeação dos candidatos aprovados respeitará os critérios de alternância e proporcionalidade, que consideram a relação entre o número de vagas total e o número de vagas reservadas a candidatos com deficiência, candidatos negros e candidatos indígenas.

O

e
dital
do certame em exame (
SEGER/SEDU nº 01/2022
), ao estabelecer o
provimento de cargos
de pessoal,
em relação aos
negros e indígenas
,
preconiza
:

6. DAS INSCRIÇÕES PARA VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS E INDÍGENAS

6.1. Serão reservados aos candidatos negros e aos candidatos indígenas que facultativamente autodeclarem tais condições no momento da inscrição, na forma da Lei Estadual nº 11.094/2020, 17% (dezessete por cento) e 3% (três por cento), respectivamente, das vagas destinadas a cada cargo/disciplina.

(...)

6.8. Os candidatos negros ou indígenas que optarem pela reserva de vagas de que trata este edital concorrerão
concomitantemente
às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.

6.9. O candidato negro ou indígena aprovado, que também seja pessoa com deficiência, poderá concorrer concomitantemente às vagas reservadas nos termos do Capítulo 5 deste Edital e constará das duas listas específicas, e serão convocados a ocupar a primeira vaga reservada a surgir.

6.10. O candidato classificado que, no ato da inscrição, declarou-se na condição de negro ou indígena, terá seu nome publicado em lista específica e figurará também na lista de classificação geral, caso obtenha a pontuação/classificação necessária para tanto.
(...)

Em resumo, é possível extrair da legislação e do edital supramencionados que os candidatos negros ou indígenas, em determinada fase do certame, devem constar nas duas listas existentes, quais sejam, ampla concorrência e reservada.

Em que pese os argumentos sólidos que foram sustentados pela culta Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira,
entendo que a leitura mais adequada do ponto de vista constitucional sobre o presente caso, deve conjugar, além da esfera jurídica individual do candidato, como foi brilhantemente destacado no voto de divergência, outros aspectos igualmente importantes, com especial atenção para a finalidade da política afirmativa das cotas: a promoção a igualdade material que tem como destinatário grupos sociais vulnerabilizados,
in casu
, a população negra.

A ideia central da política de cotas, em vista da promoção da igualdade material, se concretiza no presente caso com o ingresso do maior número de candidatos negros nos quadros da Administração Pública. Esse sim me parece ser o verdadeiro escopo da política afirmativa aplicada ao presente caso.

É por isso que, nesse momento, sem prejuízo de uma evolução no meu pensamento, entendo, tal como bem explanado pelo E. Relator, que
“[...]
candidatos cotistas que figuram em ambas as listas e estejam dentro das vagas de ampla concorrência devem ser desconsiderados da lista de cotas para efeito de preenchimento das vagas correspondentes, possibilitando-se, assim, que mais cotistas sejam convocados”.

A
ssim, diante das explanações acima apresentadas,
a meu sentir,
a apelante possui o direito de ter reservada a sua vaga no
cargo de Professor B – Biologia/Ciências no Concurso do Magistério Estadual –
Edital
SEGER/SEDU nº 01/2022,

sendo devidamente nomead
a
após o trânsito em julgado.

Diante do exposto, pedindo
vênia
a divergência, acompanho na íntegra o voto de relatoria para
dar provimento ao
recurso de apelação cível, nos termos da fundamentação acima apresentada.

É como voto.

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ