Tribunal: TJES
Processo: 0001381-02.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS – RECURSO DE AMBAS AS PARTES – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE EM RECORRER – VALOR A SER RESTITUÍDO – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – CONTROVÉRSIA EM RELAÇÃO AO VALOR CORRETO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RESCISÃO CONTRATUAL – MANIFESTA CULPA DA CONSTRUTORA – OBRAS PARALISADAS OU APARENTEMENTE NEM INICIADAS – INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 1095/STJ –
DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO MONTANTE PAGO – SÚMULA N. 543/STJ – DANO MORAL – EXCESSIVO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – OBRAS APARENTEMENTE ABANDONADAS OU NEM MESMO INICIADAS PELA CONSTRUTORA – DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – JUROS MORATÓRIOS SOBRE O MONTANTE A SER RESTITUÍDO – TERMO INICIAL – DATA DA CITAÇÃO – TEMA 1002/STJ INAPLICÁVEL – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA – SENTENÇA MANTIDA NA PARCELA RECORRIDA PELA REQUERIDA – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – ART. 85, § 11, DO CPC/2015 – APELAÇÃO CÍVEL DE CIDADE VERDE SERRA CONHECIDA E DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE UBALDA SILVA MENDES E OUTRO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
) Preliminar
: Ausência de interesse em recorrer.
Os autores formularam pedido de tutela provisória de urgência em prol da devolução de 75% do montante por eles pago, o que, de acordo com sua última manifestação, corresponderia a R$ 13.777,04 (treze mil setecentos e setenta e sete reais e quatro centavos), o que significa ser de R$ 18.369,38 (dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos) o valor total pago, de acordo com seu cálculo, e não a quantia estabelecida no édito sentencial (R$ 15.036,39). Dessa forma, a despeito de ter ou não razão – o que deve ser solucionado na análise meritória – o interesse em recorrer está descortinado, por ser pretendida pela parte autora, a título de restituição do montante pago, quantia superior àquela calculada pelo magistrado sentenciante. Preliminar rejeitada.

2)
Ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, na forma do art. 475 do Código Civil, segundo o qual “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

3)
O atraso verificado representa inequívoca perda econômica dos adquirentes, que ficaram impossibilitados de usar e dispor do bem, seja para residirem, seja para auferirem renda, razão pela qual descabe o intento da requerida/apelante de que sejam compelidos a se manterem vinculados contratualmente, se dela – construtora – foi a culpa exclusiva pelo desfazimento da avença, máxime por ter manifestado sua concordância com o término da relação contratual.

4
)
Não foi infirmada pela requerida a extrapolação do prazo contratualmente previsto, porquanto se limita a externar escusas para a sua inobservância, tais como a intensidade das chuvas, entraves burocráticos, crise econômica etc. Outrossim, embora afirme ter promovido a regularização do empreendimento, ao registrar a aprovação do loteamento perante o cartório competente (fls. 176 e seguintes), restou descortinado que, mesmo com o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, as obras não haviam sido concluídas à época em que contestou os pedidos (16/10/2020).

5)
O inadimplemento do devedor que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ser chancelada por este Órgão Julgador a sentença que concluiu pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte dos autores.

6)
Não ocorrendo rompimento contratual e desmotivado por parte dos autores, deve ser mantida a sentença que implicitamente afastou a previsão contida no parágrafo primeiro da Cláusula Décima de que haveria retenção de valores pela construtora, no caso de rescisão, por qualquer motivo, antes de ser consolidada a propriedade fiduciária em nome da vendedora, a título de ressarcimento de tributos incidentes sobre o negócio, sobre o valor total de venda do imóvel a título de reembolso de despesas de corretagem e comercialização (5%) e a título de multa convencional (10%).

7)
Para se apurar o valor correto a ser restituído, faz-se necessário o somatório dos comprovantes de pagamento anexados autos e, assim procedendo, encontra-se valor até superior ao apontado pelos autores/apelantes, do que se depreende não estar correto o cálculo realizado no Juízo de 1º grau, a menos que tenha desconsiderado algum(ns) comprovante(s) de pagamento, sem, porém, apontá-lo(s). Não sendo possível reconhecer, como devido pela requerida, montante superior ao apontado pelos autores, à luz do disposto no art. 492 do CPC/2015, deve ser provido o recurso a fim de definir a quantia correta a ser-lhes restituída, qual seja, de R$ 18.369,38 (dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos).

8)
O excesso verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses.

9)
Levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, a indenização deve ser mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com os mais recentes julgados deste Tribunal em relação ao mesmo empreendimento imobiliário.

10)
De acordo com o Tema Repetitivo nº 1.002 do Superior Tribunal de Justiça, o trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador, o que não se caracterizou no caso concreto.

11)
Apelação cível de Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários Ltda. conhecida e desprovida. Apelação Cível de Ubalda Silva Mendes e Madson Ribeiro Alves conhecida e parcialmente provida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001381-02.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UBALDA SILVA MENDES e outros (2)

APELADO: CIDADE VERDE SERRA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS S/A e outros (2)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS – RECURSO DE AMBAS AS PARTES – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE EM RECORRER – VALOR A SER RESTITUÍDO – DEVOLUÇÃO INTEGRAL – CONTROVÉRSIA EM RELAÇÃO AO VALOR CORRETO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO RECURSAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RESCISÃO CONTRATUAL – MANIFESTA CULPA DA CONSTRUTORA – OBRAS PARALISADAS OU APARENTEMENTE NEM INICIADAS – INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA – INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 1095/STJ –
DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO MONTANTE PAGO – SÚMULA N. 543/STJ – DANO MORAL – EXCESSIVO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – OBRAS APARENTEMENTE ABANDONADAS OU NEM MESMO INICIADAS PELA CONSTRUTORA – DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – JUROS MORATÓRIOS SOBRE O MONTANTE A SER RESTITUÍDO – TERMO INICIAL – DATA DA CITAÇÃO – TEMA 1002/STJ INAPLICÁVEL – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA EXCLUSIVA DA VENDEDORA – SENTENÇA MANTIDA NA PARCELA RECORRIDA PELA REQUERIDA – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – ART. 85, § 11, DO CPC/2015 – APELAÇÃO CÍVEL DE CIDADE VERDE SERRA CONHECIDA E DESPROVIDA – APELAÇÃO CÍVEL DE UBALDA SILVA MENDES E OUTRO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

1
) Preliminar
: Ausência de interesse em recorrer.
Os autores formularam pedido de tutela provisória de urgência em prol da devolução de 75% do montante por eles pago, o que, de acordo com sua última manifestação, corresponderia a R$ 13.777,04 (treze mil setecentos e setenta e sete reais e quatro centavos), o que significa ser de R$ 18.369,38 (dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos) o valor total pago, de acordo com seu cálculo, e não a quantia estabelecida no édito sentencial (R$ 15.036,39). Dessa forma, a despeito de ter ou não razão – o que deve ser solucionado na análise meritória – o interesse em recorrer está descortinado, por ser pretendida pela parte autora, a título de restituição do montante pago, quantia superior àquela calculada pelo magistrado sentenciante. Preliminar rejeitada.

2)
Ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, na forma do art. 475 do Código Civil, segundo o qual “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.

3)
O atraso verificado representa inequívoca perda econômica dos adquirentes, que ficaram impossibilitados de usar e dispor do bem, seja para residirem, seja para auferirem renda, razão pela qual descabe o intento da requerida/apelante de que sejam compelidos a se manterem vinculados contratualmente, se dela – construtora – foi a culpa exclusiva pelo desfazimento da avença, máxime por ter manifestado sua concordância com o término da relação contratual.

4
)
Não foi infirmada pela requerida a extrapolação do prazo contratualmente previsto, porquanto se limita a externar escusas para a sua inobservância, tais como a intensidade das chuvas, entraves burocráticos, crise econômica etc. Outrossim, embora afirme ter promovido a regularização do empreendimento, ao registrar a aprovação do loteamento perante o cartório competente (fls. 176 e seguintes), restou descortinado que, mesmo com o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, as obras não haviam sido concluídas à época em que contestou os pedidos (16/10/2020).

5)
O inadimplemento do devedor que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ser chancelada por este Órgão Julgador a sentença que concluiu pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte dos autores.

6)
Não ocorrendo rompimento contratual e desmotivado por parte dos autores, deve ser mantida a sentença que implicitamente afastou a previsão contida no parágrafo primeiro da Cláusula Décima de que haveria retenção de valores pela construtora, no caso de rescisão, por qualquer motivo, antes de ser consolidada a propriedade fiduciária em nome da vendedora, a título de ressarcimento de tributos incidentes sobre o negócio, sobre o valor total de venda do imóvel a título de reembolso de despesas de corretagem e comercialização (5%) e a título de multa convencional (10%).

7)
Para se apurar o valor correto a ser restituído, faz-se necessário o somatório dos comprovantes de pagamento anexados autos e, assim procedendo, encontra-se valor até superior ao apontado pelos autores/apelantes, do que se depreende não estar correto o cálculo realizado no Juízo de 1º grau, a menos que tenha desconsiderado algum(ns) comprovante(s) de pagamento, sem, porém, apontá-lo(s). Não sendo possível reconhecer, como devido pela requerida, montante superior ao apontado pelos autores, à luz do disposto no art. 492 do CPC/2015, deve ser provido o recurso a fim de definir a quantia correta a ser-lhes restituída, qual seja, de R$ 18.369,38 (dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos).

8)
O excesso verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses.

9)
Levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, a indenização deve ser mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com os mais recentes julgados deste Tribunal em relação ao mesmo empreendimento imobiliário.

10)
De acordo com o Tema Repetitivo nº 1.002 do Superior Tribunal de Justiça, o trânsito em julgado constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador, o que não se caracterizou no caso concreto.

11)
Apelação cível de Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários Ltda. conhecida e desprovida. Apelação Cível de Ubalda Silva Mendes e Madson Ribeiro Alves conhecida e parcialmente provida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, rejeitar a preliminar arguida em contrarrazões e, no mérito, por igual votação, negar provimento à apelação cível de Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários Ltda. e dar provimento parcial à apelação cível de Ubalda Silva Mendes e Madson Ribeiro Alves.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de dois recursos de
apela
ção cível
, interpostos por
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários S/A
(1ª apelante) e
Ubalda Silva Mendes
e
Madson Ribeiro Alves
(2º
s
apelantes), contra a sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Cível da Serra/ES que, em “
ação
de obrigação de fazer c/c danos morais e materiais
” ajuizada pelos 2º
s
apelantes em face da 1ª, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de

condenar a requerida:
(i)
a restituir os valores pagos pelos autores (R$ 15.036,39); e
(ii)
ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) aos autores a título de indenização por dano moral.

1. Da preliminar: Ausência de interesse em recorrer.

Em sede de contrarrazões, a requerida/apelada argui a ausência de requisito intrínseco de admissibilidade a ensejar a inadmissibilidade do recurso interposto pela parte autora, qual seja, o
interesse em recorrer
, para tanto alegando que o pedido de devolução integral – e não parcial – dos valores pagos, já foi atendido no Juízo de 1º grau.

Pois bem, da leitura da petição inicial, verifico que os autores postularam, em sede de tutela provisória de urgência, a devolução de 75% (setenta e cinco por cento) dos valores pagos e, ao final, a procedência do pedido a fim de que seja restituído o valor total pago, sem apontar, todavia, qual teria sido. Ao proferir sentença, o MM. Juiz condenou a restituir a quantia de R$ 15.036,39 (quinze mil trinta e seis reais e trinta e nove centavos) à parte autora, em face do que recorreram ambas as partes.

Ao recepcionar o processo, determinei a intimação dos autores/apelantes para que se manifestassem sobre a preliminar arguida e, desde já adianto, seus esclarecimentos são suficientes ao reconhecimento de seu interesse em recorrer. Explico.

In casu
, os autores formularam pedido de tutela provisória de urgência em prol da devolução de 75% do montante por eles pago, o que, de acordo com sua última manifestação, corresponderia a R$ 13.777,04 (treze mil setecentos e setenta e sete reais e quatro centavos), o que significa ser de R$ 18.369,38 (dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos) o valor total pago, de acordo com seu cálculo, e não a quantia estabelecida no édito sentencial (R$ 15.036,39).

Dessa forma, a despeito de ter ou não razão – o que deve ser solucionado na análise meritória – o interesse em recorrer encontra-se descortinado, por ser pretendida pela parte autora, a título de restituição do montante pago, quantia superior àquela calculada pelo magistrado sentenciante.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
rejeito a preliminar
.

É como voto
.

2. Mérito recursal

Em suas razões recursais, sustenta a 1ª apelante Cidade Verde Serra, em síntese, que:
(i)
concorda com o pedido de rescisão contratual, devendo ser expedido ofício ao cartório de registro de imóveis competente para fins de cancelamento da averbação da alienação fiduciária;
(ii)
a rescisão do contrato foi motivada por ato unilateral dos apelados;
(iii)
deve prevalecer o princípio do
pacta sunt servanda
, que confere aos contratos força de lei entre as partes;
(iv)
a sentença determinou a restituição de valores aos apelados em percentual acima do contratualmente ajustado entre as partes, com isso autorizando o enriquecimento indevidos da parte contrária;
(v)

o Parágrafo Primeiro da Cláusula Décima do contrato prevê o ressarcimento de todos os tributos incidentes sobre o negócio, a retenção de 5% sobre o valor total da venda do imóvel, a título de reembolso por despesas de corretagem e comercialização, além de 10% a título de taxa de administração e de 10% a título de multa convencional rescisória;
(v
i
)
em sendo mantida a condenação, os juros de mora devem incidir a partir da citação válida, por terem os apelados dado causa à rescisão contratual; e
(vii)
os apelados não trouxeram prova de que sofreram dano moral, razão pela qual não há que se falar em ato culposo ou nexo de causalidade.

Por sua vez, assim sustentam os 2º
s
apelantes Ubalda e Madson:
(i)
a rescisão contratual ocorreu por culpa exclusiva da vendedora/apelada, razão pela qual a restituição de valores deve ser integral, e não parcial, nos termos da Súmula nº 543/STJ; e
(ii)
a indenização por dano moral arbitrada na sentença é desarrazoada, devendo ser fixada a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos autores.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas, daí porque avanço ao conteúdo meritório da demanda a partir da análise conjunta das apelações cíveis interpostas. Vejamos.

2.1
.
C
ulpa pela rescisão do contrato de compromisso de compra e venda

Nas razões recursais, a requerida/apelante noticia a sua concordância com a rescisão do contrato de promessa de compra e venda, entretanto, invoca o princípio geral da liberdade contratual, da autonomia da vontade e da força obrigatória dos contratos, como sendo fator impeditivo à resolução contratual pelo fato de o valor do imóvel, sua forma de pagamento e as demais obrigações, terem sido livremente ajustados pelas partes.

Isso porque, ocorrendo descumprimento contratual por parte da promitente vendedora da unidade imobiliária, é inexorável que o promitente comprador tem o direito de, à sua escolha, pleitearem a rescisão judicial do contrato ou o cumprimento específico da obrigação, na forma do art. 475 do Código Civil brasileiro, segundo o qual “
A
parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos
”.

Ao celebrar contrato de compra e venda de imóvel, com prazo certo para entrega do bem, a requerida assumiu a responsabilidade pelo seu adimplemento pontual, não podendo se eximir das obrigações advindas de eventual atraso na conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento imobiliário, do que resultou a rescisão do contrato celebrado com a parte autora.

Dessa forma, o atraso verificado representa inequívoca perda econômica dos adquirentes, que ficaram impossibilitados de usar e dispor do bem, seja para residirem, seja para auferirem renda, razão pela qual descabe o intento da requerida/apelante de que sejam compelidos a se manterem vinculados contratualmente, se dela – construtora – foi a culpa exclusiva pelo desfazimento da avença, máxime por ter manifestado sua concordância com o término da relação contratual.

Apenas para contextualizar, a pretendida rescisão contratual possui lastro no alegado descumprimento pela requerida da cláusula que versa sobre o prazo previsto para entrega do lote adquirido, porquanto relatado na inicial que o contrato foi celebrado no dia 18/05/2018, com previsão de conclusão em abril/2019, com a possibilidade de prorrogação do prazo por 180 (cento e oitenta) dias, o que não havia sido cumprido até a propositura desta ação, em 22/01/2020.

Ao apresentar sua defesa, a requerida justificou o atraso no intenso período chuvoso que teria impactado sobremaneira a efetiva execução das obras (fl. 155), o que, em sua ótica, configuraria hipótese de caso fortuito e força maior, nos termos do art. 393 do Código Civil, de acordo com o qual “
O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado
”.

Acerca da configuração do atraso na conclusão das obras de infraestrutura do empreendimento imobiliário, não foi infirmada pela 1ª apelante a extrapolação do prazo contratualmente previsto, porquanto se limita a externar escusas para a sua inobservância, como dito, a intensidade das chuvas, entraves burocráticos, crise econômica etc. Outrossim, embora afirme ter promovido a regularização do empreendimento, ao registrar a aprovação do loteamento perante o cartório competente (fls. 176 e seguintes), restou descortinado que, mesmo com o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, as obras não haviam sido concluídas à época em que contestou os pedidos (16/10/2020).

Ora, a ocorrência de caso fortuito e/ou força maior se daria apenas diante de eventos alheios à vontade da construtora, como no caso de guerra, imprevisíveis mudanças climáticas etc., não se verificando em se tratando de intensidade de chuvas, carência de mão de obra na construção civil, atraso de fornecedores, entraves burocráticos perante o Poder Público e outros, haja vista se tratarem de eventos plenamente previsíveis na logística das empresas que atuam nesse ramo.

Do que observo dos autos, não foi impugnada a autenticidade das fotografias que acompanham a petição inicial, tampouco foi alegado que estariam desatualizadas as imagens delas constantes, que revelam o estado de abandono das obras, aparentando, a bem da verdade, nem sequer terem sido iniciadas à época da propositura da ação (janeiro/2020), não obstante a promessa de sua entrega em abril/2019. Inclusive, em mensagem eletrônica anexada pelos autores, na qual indagaram a construtora, em 04/11/2019, quanto a conclusão das obras (fl. 32), uma preposta da empresa respondeu, em 06/11/2019, que “
as obras do Cidade Verde Serra serão retomadas...
” (fl. 31), o que confirma a sua paralisação ou, quiçá, nem mesmo terem sido iniciadas.

Portanto, uma vez configurado o atraso injustificado na conclusão das obras, levando-se em consideração, inclusive, o prazo de prorrogação convencionado, assiste ao adquirente o direito de pleitear a resolução do contrato,
ex vi
do disposto no retrotranscrito art. 475 do Código Civil, ainda que os contratos ostentem cláusulas com regulação acerca da irretratabilidade e irrevogabilidade do negócio jurídico.

2.2. Incidência da legislação consumerista. Inaplicabilidade do Tema 1095.

Antes mesmo que sobrevenham desnecessários embargos de declaração da 1ª apelante, desde já rechaço a tese de inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, à luz do Tema 1.095 do Superior Tribunal de Justiça.

A proposta de afetação no recurso especial, julgada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no dia 18/05/2021, delimitou a controvérsia
à prevalência ou não da legislação consumerista na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de bem imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia
, sem especificar, na oportunidade, se a tese a ser fixada incidiria, tão somente, nos casos de resolução contratual por iniciativa do adquirente ou em qualquer hipótese, isto é, também em se verificando o desfazimento da avença por iniciativa da construtora/vendedora diante do inadimplemento por parte do comprador.

Em sessão realizada no dia 26/10/2022, restou firmada a seguinte tese (Tema 1095) pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 -
TEMÁTICA ACERCA DA PREVALÊNCIA, OU NÃO, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA HIPÓTESE DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL, COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015 fixa-se a seguinte tese:

1.1. Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto,
na hipótese de inadimplemento do devedor
, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

2. Caso concreto:

É incontroverso dos autos, inclusive por afirmação dos próprios autores na exordial, o inadimplemento quanto ao pagamento da dívida, tendo ocorrido, ante a não purgação da mora, a consolidação da propriedade em favor da ré, devendo o procedimento seguir o trâmite da legislação especial a qual estabelece o direito dos devedores fiduciários de receber quantias em função do vínculo contratual se, após efetivado o leilão público do imóvel, houver saldo em seu favor.

3. Recurso Especial provido”.

(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.891.498/SP, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 26/10/2022, DJe de 19/12/2022)

Como se depreende da ementa, deve ser afastada a aplicação da tese fixada no julgamento, uma vez que o
inadimplemento do devedor
que, de acordo com o Tema nº 1.095, constitui pressuposto para incidência da tese, não se configurou no caso concreto, por ser chancelada por este Órgão Colegiado a sentença que concluiu pela culpa exclusiva da construtora pela rescisão do contrato, sem qualquer notícia de descumprimento contratual por parte dos autores.

Em assim sendo, apesar de o julgamento do tema repetitivo ostentar eficácia vinculante (CPC/2015, art. 927, inciso III), a situação dos autos é de
distinguishing
, eis que, malgrado haver cláusula de alienação fiduciária em garantia no contrato celebrado entre as partes,
a sua resolução não se verificou por inadimplemento do devedor
, o que, via reflexa, afasta a aplicação da legislação específica (Lei nº 9.514/97) e autoriza a incidência dos ditames do Código de Defesa do Consumidor.

2.3. Restituição dos valores pagos

Sendo chancelada a sentença que reconheceu a culpa exclusiva da requerida pelo desfazimento da avença, evoluo ao ponto relacionado à restituição de valores pagos pelos autores, porquanto alegado pela requerida que tal proceder deve ser norteado pelas disposições contratuais, para tanto invocando na peça de defesa o parágrafo primeiro de sua Cláusula Décima Terceira, que não consigna a retenção integral dos valores pagos no caso de rescisão, e sim, permite a compensação por perdas e danos sofridos quando operado o rompimento contratual e desmotivado por parte do adquirente do imóvel.

Como dito, não há que se falar em rompimento contratual e desmotivado por parte dos autores e, no que tange a retenção de valores, deve ser mantida a sentença que, implicitamente, afastou a previsão contida no parágrafo primeiro da Cláusula Décima de que haveria retenção de valores pela construtora, no caso de rescisão, por qualquer motivo, antes de ser consolidada a propriedade fiduciária em nome da vendedora, a título de ressarcimento de tributos incidentes sobre o negócio, sobre o valor total de venda do imóvel a título de reembolso de despesas de corretagem e comercialização (5%) e a título de multa convencional (10%).

Em que pese a argumentação, uma vez rompido o vínculo contratual, por culpa exclusiva da construtora requerida, aplica-se o disposto na 1ª parte da Súmula nº 543 do STJ, segundo a qual: “
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador
–
integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento
” (destaquei).

Vejamos os seguintes precedentes:

“(...) 4. Da culpa exclusiva do promitente-vendedor ou construtor pela resolução do contrato de promessa de compra e venda submetido ao regime do CDC,
decorre sua obrigação de restituição imediata e total das parcelas pagas
(Súmula n.º 543 do STJ).

5. Agravo interno não provido”.

(STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp 1.930.427/SP, rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022)

“(...) 1. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor
, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Súmulas n. 83 e 543 do STJ.

2. (...)

3.Agravo interno improvido”.

(STJ, Terceira Turma, AgInt nos EDcl no AREsp nº 1.563.334/GO, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020)

Portanto, sendo o caso de chancelar a sentença que declarou a culpa exclusiva da requerida pela rescisão contratual,
resta prejudicado
o pleito recursal no sentido de que seja fixado percentual para fins de retenção parcial do montante pago pelos apelados, por ser cabível fazê-lo apenas quando o comprador der causa ao rompimento do contrato.

Como vimos em tópico precedente, os valores pagos pelos autores devem ser restituídos
integralmente
, e não parcialmente, o que constitui tema da apelação cível por eles interposta, não obstante ter o juiz sentenciante reconhecido o direito, porém, ocorrendo dissonância entre o montante reconhecido na sentença (R$ 15.036,39) e o que alegam ter sido efetivamente pago (R$ 18.369,38).

Pois bem. A fim de se apurar o valor correto, faz-se necessário o somatório dos comprovantes de pagamento anexados autos (fls. 58/75 e 85/88) e, assim procedendo, encontrei valor até superior ao apontado pelos autores/apelantes, do que se depreende não estar correto o cálculo realizado na sentença, a menos que o magistrado sentenciante tenha desconsiderado algum(ns) comprovante(s) de pagamento, sem, porém, apontá-lo(s).

Assim, não sendo possível reconhecer, como devido pela requerida, montante superior ao apontado pelos autores, à luz do disposto no art. 492 do CPC/2015, deve ser provido o recurso a fim de definir a quantia correta a ser-lhes restituída, qual seja, de
R$ 18.369,38
(dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos).

2.4. Dano moral

Ambas as partes recorrem da sentença no tocante ao dano moral: os autores pretendem a majoração do quantum indenizatório, ao passo que a requerida sustenta não se caracterizar dano moral indenizatório.

Sobre a matéria, não desconheço respeitável entendimento de que o pedido de indenização por dano moral, em virtude do atraso na entrega do imóvel, somente deve ser acolhido em casos excepcionais, quando houver prova robusta de que houve transtorno, sofrimento e abalo psicológico capaz de afetar a vida do indivíduo, o que se harmonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça – conforme a tese firmada no Tema 996 – de que o presumido prejuízo do comprador, consistente na injusta privação do uso do bem, deve ser compensado mediante o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, não se presumindo a ocorrência de danos extrapatrimoniais.

No entanto, o
excesso
verificado no atraso da entrega do imóvel vem sendo considerado fator preponderante pela jurisprudência deste egrégio Tribunal para que se descortine o dano extrapatrimonial, sendo mitigada sua ocorrência quando o retardo for de pequena dimensão, como de apenas dois ou três meses:

“(...) 3. Do dano moral: Ao contrário do que fora decidido na origem,
não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impediu a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo prazo de 01 (um) ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação
. O fato demonstra de forma patente uma série de contratempos e perturbações desprovidas de uma razão mínima que se possa dizer comum ao dia a dia de quem cumpre integralmente com suas obrigações.

3.1. Quanto a quantificação do dano moral, a atividade jurisdicional deve atender a critérios variados, quais sejam, a posição social das partes, a gravidade e repercussão da ofensa, o caráter pedagógico, punitivo, repressivo e ressarcitório da indenização, sem que isso possibilite o enriquecimento ilícito de alguma das partes e esta atividade é por vezes delicada. Levando-se em consideração todos parâmetros que norteiam a fixação do dano moral, demonstrando-se patente a sua ocorrência, reformula-se a sentença quanto ao ponto para fixar o quantum de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fins de sua reparação (...)

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Unânime.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0026647-10.2013.8.08.0024, rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, julgado em 16/05/2022, DJe de 10/06/2022)

“(...) 3 -
O atraso na entrega da obra foi de 10 (dez) meses, além do prazo de prorrogação de 180 (cento e oitenta) dias, prazo excessivamente longo
, no qual a Apelante foi obrigada ao pagamento dos juros da obra e teve necessidade de constantes readequações de planejamento,
sendo que a angústia e a frustração vivenciadas a cada nova expectativa criada são aptas a revelar a ocorrência de danos morais
.

4 - Considerando os parâmetros estabelecidos pela doutrina e jurisprudência para a fixação da indenização por dano moral, ou seja, a intensidade do dolo ou culpa, a situação econômica do lesante, o bem jurídico danificado, a gravidade e repercussão da ofensa, a posição social da vítima, e em atenção às peculiaridades do caso concreto, deve o valor ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se insere dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor.

5 - Recurso parcialmente provido”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Proc. nº 0014030-38.2016.8.08.0048, rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado em 11/04/2022, DJe de 28/04/2022)

“(...) 5 - A indenização por dano moral, em caso de atraso na entrega de unidade imobiliária, é devida em circunstâncias excepcionais,
nas quais restar caracterizado o excessivo atraso
.

6 - Em relação ao valor fixado, tenho que o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se encontra em perfeita sintonia com os valores habitualmente estabelecidos por esta Corte de Justiça em casos semelhantes.

7 - Recursos desprovidos”.

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0020194-62.2014.8.08.0024, rel. Des. Manoel Alves Rabelo, julgado em 13/12/2021, DJe de 01/02/2022)

“(...) 5 -
Foi reconhecido pela magistrada primeva que o atraso do imóvel teve início em outubro de 2010 somente vindo a ser entregue em julho de 2011, ou seja, um prazo de aproximadamente 09 (nove) meses
. Por mais serenos que sejam os compradores, há razões para crer que um retardamento tão expressivo causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja,
trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a condenação em danos morais
.

6. Levando em consideração a situação aqui analisada, condeno as sociedades empresárias, solidariamente, ao pagamento de compensação por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

7. (...)

8. Recursos conhecidos e parcialmente providos.”

(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0017322-70.2012.8.08.0048, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado em 09/11/2020, DJe de 18/11/2020)

Como dito, não foram impugnadas pela empresa requerida as fotografias que acompanham a petição inicial, que revelam o estado de abandono das obras, aparentando nem sequer terem sido iniciadas à época da propositura da ação (janeiro/2020), não obstante a promessa de sua entrega em abril/2019, além de ter uma preposta da requerida noticiado, por mensagem eletrônica, que as obras seriam retomadas, assim confirmando a sua paralisação ou, quiçá, nem mesmo ter ocorrido o seu início.

Em suma: seja pela suficiente prova de que o planejamento dos autores foi prejudicado, seja pelo excessivo atraso, por si só, na conclusão das obras e entrega do terreno adquirido que, de acordo com a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, constitui fator suficiente para causar dano extrapatrimonial a ser ressarcido, entendo por bem manter incólume a sentença que julgou procedente o pedido de indenização por dano moral.

Em relação ao
quantum
fixado (R$ 5.000,00) que, segundo os autores, seria “desarrazoado”, é cediço que seu arbitramento deve obedecer aos princípios de moderação e da razoabilidade para que o instituto não seja desvirtuado de seus reais objetivos, nem transformado em fonte de enriquecimento sem causa.

Com tais considerações e levando em conta não apenas a razoabilidade e proporcionalidade, mas igualmente o grau de culpa, o porte econômico das partes e a gravidade do fato, proponho que a indenização seja mantida em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por estar em harmonia com os mais recentes julgados deste Tribunal em relação ao mesmo empreendimento imobiliário.

2.5. Termo inicial de incidência dos juros moratórios

Por fim, alega a construtora apelante que, por ter sido dos autores a iniciativa de rescindir o contrato, o
trânsito em julgado
deve ser o termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser-lhes restituído, e não a data da citação, conforme determinado na sentença.

Mais uma vez não tem razão a 1ª apelante Cidade Verde Serra, uma vez que, de acordo com o Tema Repetitivo nº 1.002 do Superior Tribunal de Justiça
1
,
o trânsito em julgado
constitui marco inicial dos juros
de
mora na hipótese de rescisão contratual por culpa do comprador
, o que, repito, não se caracterizou no caso concreto.

Portanto, é indiscutível o acerto da sentença também nesse ponto, conforme sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Por todos:

“(...) 4.
Os juros moratórios incidem desde a citação no caso de resolução de compra e venda causada pela vendedora
, em decorrência da responsabilidade contratual pelas perdas e danos. Inaplicabilidade de cláusula penal em desfavor do comprador inocente ou do Tema 1.002 dos Recursos Repetitivos (AgInt no AREsp 1.699.501/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, DJe de 07/12/2020).

5. Agravo interno desprovido”.

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.089.714/RJ, rel. Min. Raul Araújo, julgado em 13/03/2023, DJe 30/03/2023)

3. Ônus sucumbenciais e conclusão

Diante do desfecho que se anuncia, em prol da manutenção incólume da sentença em relação aos pontos recorridos pela requerida
Cidade Verde Serra
,
majoro em 5% os honorários
sucumbenciais
, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal (CPC/2015, art. 85, §11).

Ante o exposto,
nego provimento à
apelação cível
interposta por
Cidade Verde Serra Empreendimentos Imobiliários Ltda.
e
dou provimento parcial à apelação cível
de
Ubalda Silva Mendes
e
Madson Ribeiro Alves
a fim de definir, como montante a ser-lhe restituído pela requerida, a quantia de R$ 18.369,38 (dezoito mil trezentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos), a ser monetariamente corrigida e acrescida de juros moratórios tal qual estabelecido na sentença.

É como voto
.

______________________________

1
Tese nº 1.002/STJ: Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão (REsp nº 1.740.911/DF).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.