Tribunal: TJES
Processo: 5007599-03.2023.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-22

Ementa:
EMENTA: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 – CORRETA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Preliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo com a decisão que seguiu as orientações da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no tema nº 1.099 das repercussões gerais. Rejeitada.

2. Mérito:
A decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49, sendo que a mera modulação de efeitos desta não acarretou a superação daqueles precedentes.

3
.
Mérito:
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu no mandado de segurança originário deste incidente.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5007599-03.2023.8.08.0000

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)

REQUERENTE: LA PIETA MINERACAO LTDA

REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO –
PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEITADA – MÉRITO – MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49 – CORRETA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES DOS SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Preliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo com a decisão que seguiu as orientações da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no tema nº 1.099 das repercussões gerais. Rejeitada.

2. Mérito:
A decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49, sendo que a mera modulação de efeitos desta não acarretou a superação daqueles precedentes.

3
.
Mérito:
A modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, como ocorreu no mandado de segurança originário deste incidente.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de dialeticidade para CONHECER do recurso de agravo interno e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 02/04/2024

REQTE.:
L
Á
PIET
Á
MINERA
ÇÃ
O LTDA.

REQDO.:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão do evento 5490757, que conferiu efeito suspensivo ao recurso de apelação manejado por
LA PIETÁ MINERAÇÃO LTDA.
, que restabeleceu os efeitos da decisão antecipatória do evento 25885818.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 03/11 do evento 5608668, em resumo, o ente público agravante alega que:
(I)
“
o writ de origem foi impetrado após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49, não se inserindo na exceção à modulação dos efeitos estabelecida
” (fl. 05);
(II)
o Supremo Tribunal Federal “
ressalvou a modulação as ações judiciais em curso, excepcionando as demandas judiciais em curso da proposta de modulação dos efeitos, determinando que os efeitos do pronunciamento judicial para as ações ajuizadas após tal marco temporal apenas incidirão a partir de 2024.
” (fl. 07); e que
(III)
“
contribuintes que não tenham recolhido o ICMS sobre suas transferências entre estabelecimentos e não possuam ação em trâmite antes de abril de 2021 poderão ser cobrados do imposto não recolhido sobre tais operações, nada obstante a existência de precedentes do STF e a Súmula
nº
166 do STJ
” (fl. 09).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a decisão agravada, de modo a “
indeferir o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo interposto no
M
andado de
S
egurança n. 5016617-73.2023.8.08.0024
” (fl. 10).

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/08 do event
o 6284751, a agravada, preliminarmente, suscita a ausência de dialeticidade do recurso. Subsidiariamente, pugna pelo desprovimento, visto que “
existem precedente vinculantes da própria Suprema Corte e do C. STJ, tribunal responsável por uniformizar a interpretação da Lei Federal, reconhecendo a ausência de fato gerador de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
” (fl. 06).

No evento 6386736, determinei o encaminhamento dos autos ao órgão ministerial para elaboração do competente parecer.

No evento 6608658, o Dr. Cézar Augusto Ramaldes da Cunha Santos manifesta que não há interesse capaz de ensejar a intervenção do
Parquet
.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento na forma do art. 1.021, §2º, do CPC.

Vitória/ES, 15 de março de 2024.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor, Vossa Excelência representa o apelante?

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CAMPOS POMPEEMAYER VIEIRA:-

O apelante, Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência está com a palavra.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CAMPOS POMPEEMAYER VIEIRA:-

Obrigado, Eminente Presidente, Eminentes Desembargadores, ilustre Procuradora de Justiça, todos os advogados e servidores aqui presentes.

Excelência, esse processo é um pedido de efeito suspensivo à apelação.

A título de contextualização, na origem, cuida-se de um mandato de segurança impetrado pela La Pietá, cliente que eu estou representando, cujo pedido principal é a declaração de inexigibilidade de ICMS no deslocamento de mercadorias da filial para a matriz e vice-versa.

Foi deduzido o pedido de tutela de urgência, o qual foi deferido na origem.

Interposto agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo pelo Eminente Desembargador Fernando Bravin.

Ao julgar o mérito, o magistrado revogou a liminar e denegou a segurança, ao argumento de que o MS não se enquadra na ressalva da modulação realizada pelo STF no julgamento da ADC 49.

Interpusemos recurso de apelação com pedido de efeito suspensivo, considerando se tratar de sentença proferida em sede de mandato de segurança, e o Eminente Relator, Desembargador Fernando Bravin, deferiu o pedido de efeito suspensivo.
Em seguida, foi interposto agravo interno pelo Estado do Espírito Santo, o qual está sob julgamento neste momento, conforme relatório do Eminente Desembargador Fernando Bravin.

Como muito bem consignado pelo Eminente Desembargador Fernando Bravin: “o reconhecimento da inviabilidade de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo...”.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Senhor Presidente, pela ordem. Ele é apelante. Nós estamos julgando o agravo interno, em que ele é agravado.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CAMPOS POMPEEMAYER VIEIRA:-

Perfeito. Isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Eu estou negando o provimento ao agravo.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Está em julgamento o agravo interno e o relator está negando provimento.

Consulto o Desembargador Fábio Brasil Nery?

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, se não houver oposição do Eminente Relator na sustentação oral, porque eu tenho externado entendimento diverso por conta da modulação dos efeitos e o cotejo com relação ao ingresso, a data de ingresso do mandato de segurança. Talvez seja interessante ouvir o eminente advogado, justamente porque eu tenho apresentado posição divergente na Egrégia Quarta Câmara. Então, submeto ao Eminente Relator. E já adianto que irei pedir vista, mas acho que seria oportuno o nobre advogado sustentar.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Doutor, Vossa Excelência pode continuar.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CAMPOS POMPEEMAYER VIEIRA:-

Pois bem, Excelência, de fato se trata, neste momento, do julgamento de agravo interno interposto pelo Estado contra a decisão monocrática proferida pelo Eminente Desembargador Fernando Bravin, que deferiu o pedido de efeito suspensivo da apelação e restabeleceu a decisão liminar que eu havia mencionado.

Excelências, gostaria de esclarecer, de início, que é incontroverso o fato de que nossa ação não se encontra na ressalva prevista pela decisão moduladora do STF na ADC-49. Nós não vamos discutir isso.

Resta saber, portanto, se o simples fato da nossa ação não se enquadrar na ressalva da modulação implica em dizer que a nossa ação deve ser julgada improcedente. Tratando-se de mandato de segurança implica em dizer se deveria ser necessariamente denegada a segurança.

Em consonância com a decisão do Eminente Desembargador Fernando Bravin, nos parece que não significa dizer que o fato da nossa ação não se enquadrar na modulação deve levar à improcedência. Isso porque existiam, antes da decisão do STF na ADC 49, três precedentes vinculantes da matéria: o Tema nº 259 do STJ, a Súmula nº 166 do STJ e o Tema de Repercussão Geral nº 1.099 do STF. Todos esses precedentes vinculantes já reconheceram a inexistência de fato gerador de ICMS no deslocamento de mercadorias entre o mesmo titular.

O que o STF fez na ADC 49 foi simplesmente reiterar um entendimento que já era praticado, apenas modulou para 2024 o reconhecimento da inconstitucionalidade dos artigos da Lei Complementar nº 87,de 96, e fez a ressalva das ações que foram ajuizadas até 29 de abril de 2021.

Nossa ação é de 2023, estamos tranquilos no sentido de que ela não se enquadra na ressalva. Entretanto, trago aqui um precedente que está alinhado com a decisão do Desembargador Fernando Bravin, da 4ª Câmara Cível, foi um julgamento recente, não sei se o Desembargador Fábio se lembra, ele estava presente na sessão, o Desembargador Carlos Magno estava substituindo Vossa Excelência e ficou vencido.

Os vencedores foram a Desembargadora Eliana, o Desembargador Arthur e o Desembargador Robson, uma sessão de julgamento 3 a 2. Menciono aqui o precedente da 4ª Câmara, cito brevemente, peço vênia para citar um trecho da ementa no seguinte sentido: no entender desta Colenda Câmara Cível, a modulação dos efeitos operado no julgamento da ADC 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o exercício financeiro de 2024, mas tão somente impede a propositura de ações de repetição de indébito, bem como obsta a anulação dos créditos tributários.

O que a Quarta Câmara quis dizer, Excelências? O que o STF vedou foi o ajuizamento de ações de repetição de indébito, ações anulatórias e não autorizou ao Estado efetuar a cobrança do ICMS. Isso porque os contribuintes que não recolheram o ICMS, durante esse período, não o fizeram embasados em três precedentes vinculantes, os quais devem ser obrigatoriamente observados nos termos do artigo 927 do CPC. Então, os contribuintes não recolheram porque estavam embasados nesses precedentes.

Não obstante, existia uma decisão liminar no processo autorizando eles não recolherem. Então, com a devida vênia, se esta Colenda Câmara reformar a decisão do Desembargador Fernando Bravin, no mérito da apelação, e denegar a segurança, autorizará o Estado, portanto, lavrar um auto de inflação contra a empresa que não recolheu o imposto porque tinha três precedentes em seu favor.
A Quarta Câmara decidiu exatamente nesse sentido.

Cito aqui o precedente e, portanto, peço que seja negado provimento ao agravo interno do Estado do Espírito Santo, devendo ser mantida a decisão do Eminente Desembargador Fernando Bravin.

*

V O T O

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, a agravada argui que o recurso viola o princípio da dialeticidade, já que o “
agravante apenas reiterou os fundamentos da sentença apelada e do agravo de instrumento nº 5006097-29.2023.8.08.0000
” (fl. 04) e “
não impugnou, especificamente, os fundamentos da r. decisão monocrática agravada em relação à necessidade de observância aos precedentes vinculantes da Suprema Corte e do Tribunal da Cidadania.
” (fl. 04).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o
recorrente
exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da
decisão
recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Neste caso
, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade,
pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo
com a decisão que seguiu as orientações da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no tema nº 1.099 das repercussões gerais.

Aliás, a mera reiteração de argumentos não afeta a regularidade formal deste agravo interno. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. PRELIMINAR DE MULTA POR IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO. REJEITADA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. SÚMULA 379 DO STJ. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.
1) Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão monocrática. Preliminar rejeitada.
2) Preliminar de multa por improcedência do recurso: a penalidade de multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC não é mera decorrência lógica do não provimento do agravo em votação unânime, exigindo-se para a condenação a manifesta inadmissibilidade do meio impugnativo. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 3) Mérito: houve expressa manifestação sobre as questões relevantes do julgamento, revelando-se insubsistentes os fundamentos elencados no recurso, circunscritos a eventual erro ou omissão na análise das provas, restando evidenciado, pois, que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, pelo que deve ser mantida em todos os seus termos. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5009347-07.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Sessão de Julgamento: 01/02/2023)

Firme a tais considerações,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

*

V O T O

MÉRITO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão do evento 5490757, que conferiu efeito suspensivo ao recurso de apelação manejado por
LA PIETÁ MINERAÇÃO LTDA.
, que restabeleceu os efeitos da decisão antecipatória do evento 25885818.

Inicialmente, julgo oportuno destacar trechos da r. decisão hostilizada:

[...]
não encontro elementos que me façam concluir de maneira diversa
à decidida na análise d
a liminar do
agravo de instrumento registrado sob o nº
5006097-29.2023.8.08.0000,
manejado pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão interlocutória que concedeu a liminar no
mandamus
,
oportunidade em que asseverei o que segue:

‘
P
ondero que
– e
m sede de mandado de segurança
–
para a concessão da medida liminar, faz-se necessária a constatação da presença de dois requisitos legais, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação ao direito do impetrante, ou seja, respectivamente, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

A doutrina
1
ensina que a liminar não é uma liberalidade da Justiça, mas sim medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

N
este juízo de cognição sumária, considero que a impetrante/agravada trouxe prova pré-constituída de que realizará a transferência de máquinas entre a sua filial no município de Nova Venécia/ES e a matriz na municipalidade de Pavão/MG (fl. 03 do evento 25849333), já que instruiu a exordial com as notas fiscais dos equipamentos (eventos 25849336, 25849338, 25849341 e 2589344).

O objeto social da empresa recorrida tangencia a exploração e aproveitamento de jazidas minerais, a comercialização, importação e exportação de blocos, chapas e recortes de substâncias minerais e a realização de pequisas minerais (evento 25849333), o que denota a pertinência do
mandamus
para obstar autuações em razão do deslocamento de equipamentos entre estabelecimentos situados em Estados distintos.

Aliás, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte
ser
cabível a impetração preventiva de mandado de segurança para assegurar que não ocorra autuação e cobrança de ICMS pela mera transferência de máquinas entre estabelecimentos de mesma titularidade, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no RMS n. 30.616/AC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe de 29/11/2010)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA
- SÚMULA 166/STJ - DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO - CUSTAS ADIANTADAS - REEMBOLSO.
1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP).
2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Súmula 166) 3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade 4. Apesar de o Estado do Espírito Santo estar isento do pagamento das custas processuais, tal circunstância não afasta a obrigação do ente público de reembolsar, ao final, as despesas judiciais adiantadas pela parte contrária, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC. 5. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140113689, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

Impende destacar que a Súmula nº 166 do STJ preconiza que: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, na medida em que não há mercancia ou transferência de titularidade, e sim mera circulação fática de bens.

Esse entendimento foi chancelado pelo excelso STF no julgamento do ARE 1.255.885, que definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, e na ação direta de constitucionalidade nº 49, senão vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Nesse contexto, entendo por ora que a decisão hostilizada apenas observou o dever do art. 927, inciso III e IV, do CPC, porque as operações em questão não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAIS - OPERAÇÃO QUE NÃO SE SUBSOME ÀS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO ICMS - PRECEDENTES STJ E STF - TUTELA DE URGÊNCIA - REQUISITOS - PRESENTES - RECURSO NÃO PROVIDO.

A mera transferência interestadual de bens entre propriedades que integram o patrimônio da mesma pessoa não caracteriza circulação econômica de mercadoria, de modo que não resta configurado o fato gerador do ICMS, nos termos da Súmula nº 166 do STJ e da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 1099. Presentes nos autos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, inexistem razões para a reforma da decisão objurgada.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.154567-6/001, Relator: Des. Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2023, publicação da súmula em 08/02/2023)

Pelo exposto,
IN
DEFIRO
o pedido de atribuição de efeito suspensivo.’
(redação original, evento
5219434)

Nesse contexto, percebe-se que o reconhecimento da

inviabilidade de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não foi calcada exclusivamente na ADC 49, mas sim teve amparo em recursos especial e extraordinário repetitivos, bem como em súmula do STJ.

Por isso, reputo que há probabilidade de provimento do recurso de apelação e que há risco de que o fisco estadual autue a empresa ora requerente pela prática de operações que não constituem o fato gerador de ICMS, devendo ser privilegiada a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores acerca da matéria. Nessa toada:

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. Hipótese de não incidência tributária. Entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 49. Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar Federal 87/1996. Tema 1099 da Repercussão Geral. Incidência da Súmula nº 166 do STJ. Tema 259 dos Recursos Repetitivos. Ausência de atos de mercancia. Inexistência de alteração de titularidade. Precedente deste TJ-RJ. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC-15, face ao art. 25 da Lei Federal 12.016. Apelação fazendária desprovida. (TJRJ; APL 0118923-45.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto; DORJ 23/06/2023; Pág. 791)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE FAZENDAS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA. SÚMULA Nº 166/STJ, ARE 1255885 E ADC 49. RECURSO NÃO PROVIDO. O mero deslocamento de bovinos para fazendas do mesmo titular para outro estado da federação não configura circulação de mercadoria (art. 155, II, CF) que autorizaria a cobrança de ICMS. Nesse sentido, o teor da Súmula nº 166/STJ, bem dos entendimentos sedimentados pelo STF no ARE 1255885 e ADC 49. (TJMS; APL-RN 0800522-02.2021.8.12.0049; Água Clara; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; DJMS 22/06/2023; Pág. 121)

REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte que não caracterizam fato gerador do ICMS. Questão pacificada. Súmula nº 166 do STJ. Entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE nº 1.255.885/MS em sede de repercussão geral. Tema 1099, e ADC nº 49. Sentença de procedência mantida. Recurso oficial desprovido. (TJSP; RN 1031859-91.2019.8.26.0053; Ac. 16834713; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eduardo Prataviera; Julg. 12/06/2023; DJESP 16/06/2023; Pág. 2714)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. Transferência de mercadorias entre filiais. Operações interestaduais. Inexistência de fato gerador. Súmula nº 166do STJ. Are nº 1.255.885 (tema 1.099) do STF e adc 49. Recurso conhecido e desprovido. (TJRR; AC 0802862-30.2021.8.23.0010; Câmara Cível; Rel. Des. Mozarildo Cavalcanti; Julg. 02/06/2023; DJE 05/06/2023)

Firme a tais considerações
,
DEFIRO
o presente requerimento
para atribuir efeito suspensivo ao apelo
(
evento 27995527
) manejado por La Pietá Mineração Ltda.
, de modo a restabelecer os efeitos da decisão antecipatória
(evento 25885818).
[...]” (evento 5490757, redação original)

Em que pese o inconformismo do ente público, contata-se que não trouxe elementos capazes de ensejar um juízo de reconsideração, na medida em que a decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

A mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (
overruling)
dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (
binding effect
), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que prevê:

170. (art. 927,
caput
)
As decisões e precedentes previstos nos incisos do
caput
do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.
(Grupo: Precedentes)

Impende destacar que o excelso STF, ao modular os efeitos da ADC 49, apenas estabeleceu que: “
a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
” (ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade. Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade). Ausência de transferência de titularidade. Não ocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral. Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF.
Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. Sentença que concedeu a segurança.
Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido. (TJSP; APL-RN 1001453-48.2022.8.26.0323; Ac. 17596071; Lorena; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 21/02/2024; DJESP 27/02/2024; Pág. 2270)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pretensão de efeitos infringentes. Impossibilidade. V. Acórdão debruçou-se sobre as questões levantadas, não subsistindo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 1.022, CPC/2015). (...) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDCL no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Insurgência da Fazenda Pública estadual para que, à luz do quanto decidido pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado o acórdão desta c. Corte. Desnecessidade de readequação. Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo. De reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em incidência de ICMS. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099. STF) e do RESP 1.125.133/SP (Tema 259. STJ), bem como em enunciado da Súmula nº 166 do STJ.
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula nº 166 do STJ. O fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para lhe conferir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento da referida ADC.
Precedentes desta Corte de Justiça. Embargos de declaração rejeitados. (TJSP; EDcl 1049695-72.2022.8.26.0053/50000; Ac. 17476841; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 08/01/2024; DJESP 23/01/2024; Pág. 6971)

Acrescente-se, ainda, que aparentemente a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que o deslocamento de máquinas entre os seus estabelecimentos não fossem tributados. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA Nº 166/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS ADC 49. REPERCUSSÃO APENAS PARA A TEMÁTICA DA TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diferentes julgados, firmou orientação no sentido de que, à vista de ausência de caráter mercantil, não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, a despeito desses estabelecimentos se localizarem em Estados diversos. Inteligência da S.166/STJ. 2. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1255885, com repercussão geral (Tema 1.099), confirmou a sua jurisprudência no mesmo sentido, firmando a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. " 3. Outrossim, ao concluir o julgamento de mérito da ADC 49, em 04/05/2021, o Plenário do STF, por unanimidade, declarou "a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996", ratificando assim o entendimento adotado na Súmula nº 166/STJ.
4. O referido julgado teve seus efeitos modulados, no entanto a eficácia prospectiva sedimentada diz respeito apenas à temática da titularidade e direito à transferência dos créditos apropriados em operações anteriores por contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais, o que não aparenta ser o caso dos autos.
5. Recurso não provido. 04. (TJPE; AI 0024063-41.2022.8.17.9000; Segunda Câmara; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 01/09/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso de agravo interno e, n
a parte conhecida
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão
agravada.

Em caso de votação unânime, tenho que o
ente
agravante não deve ser condenado ao pagamento da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC, já que não houve abuso do direito de recorrer capaz de ensejar a manifesta improcedência deste recurso
2
.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
(PRESIDENTE)
:-

Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Senhor Presidente, conforme adiantei,
peço vista e até achei importante essa sustentação, para que eu possa fazer um cotejo diante daquilo que tenho externado nos processos que tive oportunidade de julgar essa matéria. Então, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA
(PRESIDENTE)
:-

O processo ir ́[a com vista ao Desembargador Fábio Brasil Nery.

*

gvg*

DATA DA SESSÃO
:

DATA DA SESSÃO: 16/04/2024

V O T O

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Apenas para rememorar, trata-se de

agravo interno
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão id. 5490757, que conferiu efeito suspensivo ao recurso de apelação manejado por
LA PIETÁ MINERAÇÃO LTDA
.

Sustenta, em síntese, que:
(I)

“
o writ de origem foi impetrado após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49, não se inserindo na exceção à modulação dos efeitos estabelecida
” (fl. 05);
(II)
o Supremo Tribunal Federal “
ressalvou a modulação as ações judiciais em curso, excepcionando as demandas judiciais em curso da proposta de modulação dos efeitos, determinando que os efeitos do pronunciamento judicial para as ações ajuizadas após tal marco temporal apenas incidirão a partir de 2024.
” (fl. 07); e que
(III)
“
contribuintes que não tenham recolhido o ICMS sobre suas transferências entre estabelecimentos e não possuam ação em trâmite antes de abril de 2021 poderão ser cobrados do imposto não recolhido sobre tais operações, nada obstante a existência de precedentes do STF e a Súmula 166 do STJ
” (fl. 09).

O eminente Desembargador Relator, ao proferir seu voto em sessão pretérita, concluiu por negar provimento ao recurso, considerando, em síntese, o seguinte:

“
Em que pese o inconformismo do ente público, contata-se que não trouxe elementos capazes de ensejar um juízo de reconsideração, na medida em que a decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

[...]

A mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (overruling) dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (binding effect), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

[...]

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados.

[...]

Acrescente-se, ainda, que aparentemente a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que o deslocamento de máquinas entre os seus estabelecimentos não fossem tributados”.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria controvertida, mormente porque, em situações semelhantes, vinha compreendendo que a modulação fixada no julgamento embargos de declaração na ADC 49 se aplicava de forma indistinta aos processos ajuizados após o respectivo julgamento da ADC. Contudo, após detida reflexão, não tenho dúvida em acompanhar a conclusão adotada pelo eminente Desembargador Relator.

Conforme bem pontuou Sua Excelência, “
aparentemente a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que o deslocamento de máquinas entre os seus estabelecimentos não fossem tributados”
.

Isso porque, extrai-se do inteiro teor do voto exarado nos mencionados embargos de declaração na ADC 49 que dita modulação se deu para garantia da segurança jurídica, de modo a evitar a revisão de operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que antecede o julgamento da ADC 49.

Veja-se trecho do respectivo voto:

“
No que diz respeito ao primeiro tópico, o Embargante
alega que os impactos econômicos da decisão implicam em sensível perda de arrecadação para as Unidades Federadas
, afetando de igual modo os contribuintes, uma vez sendo, em seus termos, necessário o estorno do crédito por esses adquiridos.

Em sua perspectiva,
a ausência da pretendida modulação dos efeitos promoveria insegurança jurídica devido a revisão de operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que antecede a decisão embargada
e, de igual forma, promoveria questionamentos

quanto ‘validade de benefícios fiscais concedidos sobre tributação até então incidente nas saídas interestaduais para estabelecimentos do mesmo titular’.

Diante desse cenário, requer a eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade proferida, ‘
de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente à data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento
’.

[...]

Por fim, quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão
considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes
, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.

Ademais, tem-se ainda que considerar, conforme destacado pela própria unidade federativa embargante,
o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”; o que

ensejaria um indesejável cenário de macrolitigância fiscal
.

A gravidade das consequências desse cenário evidenciam excepcional interesse social de pacificação pelo Poder Judiciário das relações jurídicas tributárias, que ensejam a excepcional aplicação do instituto da modulação do efeitos temporais da decisão
para que os estados da federação empreendam esforços perante o Congresso Nacional e o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para melhor conformação do esquadro legal do ICMS”.
[grifos inexistentes no original]

Diante deste cenário, há razões para crer que a aludida modulação não se aplica na hipótese
sub examine,
porquanto a hipótese não versa sobre repetição de indébito tributário decorrente das operações de transferências realizadas, lide que o Pretório Excelso buscou evitar, mas sim de mandado de segurança preventivo, onde não houve prévia autuação da autoridade fazendária, almejando o recorrido garantir que os deslocamentos de máquinas entre os seus estabelecimentos não sejam tributados.

Sendo assim, diante dos fundamentos ora delineados e considerando o sedimentado entendimento nos tribunais superiores, mesmo antes do julgamento da ADC 49, no sentido de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súm. 166 do STJ), não tenho dúvida
em
acompanhar o eminente Desembargador Relator, no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do relator.

*

vfc*

1

MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 86.

2

Enunciado 358 do FPPC – A aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, exige manifesta inadmissibilidade ou manifesta improcedência.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Conforme relatado, a agravada argui que o recurso viola o princípio da dialeticidade, já que o “
agravante apenas reiterou os fundamentos da sentença apelada e do agravo de instrumento nº 5006097-29.2023.8.08.0000
” (fl. 04) e “
não impugnou, especificamente, os fundamentos da r. decisão monocrática agravada em relação à necessidade de observância aos precedentes vinculantes da Suprema Corte e do Tribunal da Cidadania.
” (fl. 04).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo com a decisão que seguiu as orientações da súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no tema nº 1.099 das repercussões gerais.

Aliás, a mera reiteração de argumentos não afeta a regularidade formal deste agravo interno. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. PRELIMINAR DE MULTA POR IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO. REJEITADA. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO. SÚMULA 379 DO STJ. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO DESPROVIDO.
1) Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na decisão monocrática. Preliminar rejeitada.
2) Preliminar de multa por improcedência do recurso: a penalidade de multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC não é mera decorrência lógica do não provimento do agravo em votação unânime, exigindo-se para a condenação a manifesta inadmissibilidade do meio impugnativo. Precedentes do STJ. Preliminar rejeitada. 3) Mérito: houve expressa manifestação sobre as questões relevantes do julgamento, revelando-se insubsistentes os fundamentos elencados no recurso, circunscritos a eventual erro ou omissão na análise das provas, restando evidenciado, pois, que a agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, pelo que deve ser mantida em todos os seus termos. 4) Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5009347-07.2022.8.08.0000; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA; Sessão de Julgamento: 01/02/2023)

Firme a tais considerações,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão do evento 5490757, que conferiu efeito suspensivo ao recurso de apelação manejado por
LA PIETÁ MINERAÇÃO LTDA
, que restabeleceu os efeitos da decisão antecipatória do evento 25885818.

Inicialmente, julgo oportuno destacar trechos da r. decisão hostilizada:

[...] não encontro elementos que me façam concluir de maneira diversa à decidida na análise da liminar do agravo de instrumento registrado sob o nº 5006097-29.2023.8.08.0000, manejado pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão interlocutória que concedeu a liminar no
mandamus
, oportunidade em que asseverei o que segue:

‘Pondero que – em sede de mandado de segurança – para a concessão da medida liminar, faz-se necessária a constatação da presença de dois requisitos legais, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido da inicial e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação ao direito do impetrante, ou seja, respectivamente, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora.

A doutrina
1
ensina que a liminar não é uma liberalidade da Justiça, mas sim medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos, como também não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Neste juízo de cognição sumária, considero que a impetrante/agravada trouxe prova pré-constituída de que realizará a transferência de máquinas entre a sua filial no município de Nova Venécia/ES e a matriz na municipalidade de Pavão/MG (fl. 03 do evento 25849333), já que instruiu a exordial com as notas fiscais dos equipamentos (eventos 25849336, 25849338, 25849341 e 2589344).

O objeto social da empresa recorrida tangencia a exploração e aproveitamento de jazidas minerais, a comercialização, importação e exportação de blocos, chapas e recortes de substâncias minerais e a realização de pequisas minerais (evento 25849333), o que denota a pertinência do
mandamus
para obstar autuações em razão do deslocamento de equipamentos entre estabelecimentos situados em Estados distintos.

Aliás, é assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta egrégia Corte ser cabível a impetração preventiva de mandado de segurança para assegurar que não ocorra autuação e cobrança de ICMS pela mera transferência de máquinas entre estabelecimentos de mesma titularidade, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. CABIMENTO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA DE MATRIZ PARA FILIAL DA MESMA EMPRESA. SÚMULA 166/STJ. RECURSO REPETITIVO RESP 1.125.133/SP.
1. É cabível o mandado de segurança preventivo com a finalidade de se resguardar de autuações pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferência de bens de ativo imobilizado entre estabelecimentos de mesma empresa.
2. Nos termos da Súmula 166/STJ, "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. No mesmo sentido, o recurso especial repetitivo 957.469/DF: "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade." (REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 10.9.2010, julgado nos termos do art. 543-C, do CPC). Agravo regimental improvido. (AgRg no AgRg no RMS n. 30.616/AC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16/11/2010, DJe de 29/11/2010)

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA
- SÚMULA 166/STJ - DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO - CUSTAS ADIANTADAS - REEMBOLSO.
1. O deslocamento de bens ou de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. Precedente do STJ (REsp. nº 1125133/SP).
2. Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (STJ, Súmula 166) 3. A circulação de mercadorias versada no art. 155 da CF refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade 4. Apesar de o Estado do Espírito Santo estar isento do pagamento das custas processuais, tal circunstância não afasta a obrigação do ente público de reembolsar, ao final, as despesas judiciais adiantadas pela parte contrária, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC. 5. Recurso desprovido. Reexame necessário conhecido. Sentença parcialmente reformada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024140113689, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020)

Impende destacar que a Súmula nº 166 do STJ preconiza que: “
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, na medida em que não há mercancia ou transferência de titularidade, e sim mera circulação fática de bens.

Esse entendimento foi chancelado pelo excelso STF no julgamento do ARE 1.255.885, que definiu o tema nº 1.099 das repercussões gerais, e na ação direta de constitucionalidade nº 49, senão vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE 1255885 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Nesse contexto, entendo por ora que a decisão hostilizada apenas observou o dever do art. 927, inciso III e IV, do CPC, porque as operações em questão não configuram circulação econômica de mercadoria, o que afasta a incidência do ICMS e permite a concessão da tutela provisória de urgência de natureza antecipada. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO - TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAIS - OPERAÇÃO QUE NÃO SE SUBSOME ÀS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA DO ICMS - PRECEDENTES STJ E STF - TUTELA DE URGENCIA - REQUISITOS - PRESENTES - RECURSO NÃO PROVIDO.

A mera transferência interestadual de bens entre propriedades que integram o patrimônio da mesma pessoa não caracteriza circulação econômica de mercadoria, de modo que não resta configurado o fato gerador do ICMS, nos termos da Súmula nº 166 do STJ e da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema nº 1099. Presentes nos autos os requisitos autorizadores da tutela de urgência, inexistem razões para a reforma da decisão objurgada.

(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.154567-6/001, Relator: Des. Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/01/2023, publicação da súmula em 08/02/2023)

Pelo exposto,
IN
DEFIRO
o pedido de atribuição de efeito suspensivo.’ (redação original, evento 5219434)

Nesse contexto, percebe-se que o reconhecimento da inviabilidade de cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não foi calcada exclusivamente na ADC 49, mas sim teve amparo em recursos especial e extraordinário repetitivos, bem como em súmula do STJ.

Por isso, reputo que há probabilidade de provimento do recurso de apelação e que há risco de que o fisco estadual autue a empresa ora requerente pela prática de operações que não constituem o fato gerador de ICMS, devendo ser privilegiada a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores acerca da matéria. Nessa toada:

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. Hipótese de não incidência tributária. Entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADC 49. Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 11, §3º, inciso II, da Lei Complementar Federal 87/1996. Tema 1099 da Repercussão Geral. Incidência da Súmula nº 166 do STJ. Tema 259 dos Recursos Repetitivos. Ausência de atos de mercancia. Inexistência de alteração de titularidade. Precedente deste TJ-RJ. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC-15, face ao art. 25 da Lei Federal 12.016. Apelação fazendária desprovida. (TJRJ; APL 0118923-45.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Segunda Câmara de Direito Público; Rel. Des. Bernardo Moreira Garcez Neto; DORJ 23/06/2023; Pág. 791)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIO COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. DESLOCAMENTO DE BOVINOS ENTRE FAZENDAS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA. SÚMULA Nº 166/STJ, ARE 1255885 E ADC 49. RECURSO NÃO PROVIDO. O mero deslocamento de bovinos para fazendas do mesmo titular para outro estado da federação não configura circulação de mercadoria (art. 155, II, CF) que autorizaria a cobrança de ICMS. Nesse sentido, o teor da Súmula nº 166/STJ, bem dos entendimentos sedimentados pelo STF no ARE 1255885 e ADC 49. (TJMS; APL-RN 0800522-02.2021.8.12.0049; Água Clara; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Odemilson Roberto Castro Fassa; DJMS 22/06/2023; Pág. 121)

REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. RECURSOS DE APELAÇÃO E EX OFFICIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Operações de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte que não caracterizam fato gerador do ICMS. Questão pacificada. Súmula nº 166 do STJ. Entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE nº 1.255.885/MS em sede de repercussão geral. Tema 1099, e ADC nº 49. Sentença de procedência mantida. Recurso oficial desprovido. (TJSP; RN 1031859-91.2019.8.26.0053; Ac. 16834713; São Paulo; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Eduardo Prataviera; Julg. 12/06/2023; DJESP 16/06/2023; Pág. 2714)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. Transferência de mercadorias entre filiais. Operações interestaduais. Inexistência de fato gerador. Súmula nº 166do STJ. Are nº 1.255.885 (tema 1.099) do STF e adc 49. Recurso conhecido e desprovido. (TJRR; AC 0802862-30.2021.8.23.0010; Câmara Cível; Rel. Des. Mozarildo Cavalcanti; Julg. 02/06/2023; DJE 05/06/2023)

Firme a tais considerações,
DEFIRO
o presente requerimento para atribuir efeito suspensivo ao apelo (evento 27995527) manejado por La Pietá Mineração Ltda., de modo a restabelecer os efeitos da decisão antecipatória (evento 25885818). [...]” (evento 5490757, redação original)

Em que pese o inconformismo do ente público, contata-se que não trouxe elementos capazes de ensejar um juízo de reconsideração, na medida em que a decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

A mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (
overruling)
dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (
binding effect
), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, que prevê:

170. (art. 927,
caput
)
As decisões e precedentes previstos nos incisos do
caput
do art. 927 são vinculantes aos órgãos jurisdicionais a eles submetidos.
(Grupo: Precedentes)

Impende destacar que o excelso STF, ao modular os efeitos da ADC 49, apenas estabeleceu que: “
a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
” (ADC 49 ED, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados, vide os seguintes julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos comerciais de mesma titularidade. Mera circulação física sem a circulação jurídica (transferência de propriedade). Ausência de transferência de titularidade. Não ocorrência do fato gerador do ICMS. Precedentes do C.STJ, em julgamento sob repercussão geral. Súmula nº 166 do C.STJ e TEMA 1.099/STF.
Modulação dos efeitos da decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 49/RN para conferir efeitos pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes até a data da publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, não impõe a necessária inversão do teor da r. Sentença que concedeu a segurança.
Recurso da FESP não provido e reexame necessário desacolhido. (TJSP; APL-RN 1001453-48.2022.8.26.0323; Ac. 17596071; Lorena; Nona Câmara de Direito Público; Rel. Des. Rebouças de Carvalho; Julg. 21/02/2024; DJESP 27/02/2024; Pág. 2270)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Pretensão de efeitos infringentes. Impossibilidade. V. Acórdão debruçou-se sobre as questões levantadas, não subsistindo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 1.022, CPC/2015). (...) o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão (EDCL no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). Insurgência da Fazenda Pública estadual para que, à luz do quanto decidido pelo STF no bojo do ARE nº 1.255.885/MS (Tema de Repercussão Geral nº 1.099) e na ADC nº 49/RN, fosse readequado o acórdão desta c. Corte. Desnecessidade de readequação. Acórdão compatível com as teses e julgamentos das cortes superiores no sentindo. De reconhecer que, em se tratando de singela transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, não há que se falar em incidência de ICMS. Entendimento consolidado pelos E. STF e STJ. Em teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1.099. STF) e do RESP 1.125.133/SP (Tema 259. STJ), bem como em enunciado da Súmula nº 166 do STJ.
Modulação de efeitos na ADC nº 49 que não afastou o entendimento firmado no Tema 1.099 do próprio STF e na Súmula nº 166 do STJ. O fato de o C. STF ter modulado os efeitos da decisão da ADC nº 49, para lhe conferir eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, não implica que os processos em curso que não se enquadrem na ressalva indicada pelo C. STF, na decisão moduladora, necessariamente devam ser julgados em sentido contrário ao entendimento da referida ADC.
Precedentes desta Corte de Justiça. Embargos de declaração rejeitados. (TJSP; EDcl 1049695-72.2022.8.26.0053/50000; Ac. 17476841; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 08/01/2024; DJESP 23/01/2024; Pág. 6971)

Acrescente-se, ainda, que aparentemente a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que o deslocamento de máquinas entre os seus estabelecimentos não fossem tributados. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. SÚMULA Nº 166/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS ADC 49. REPERCUSSÃO APENAS PARA A TEMÁTICA DA TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diferentes julgados, firmou orientação no sentido de que, à vista de ausência de caráter mercantil, não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário, a despeito desses estabelecimentos se localizarem em Estados diversos. Inteligência da S.166/STJ. 2. De outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1255885, com repercussão geral (Tema 1.099), confirmou a sua jurisprudência no mesmo sentido, firmando a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. " 3. Outrossim, ao concluir o julgamento de mérito da ADC 49, em 04/05/2021, o Plenário do STF, por unanimidade, declarou "a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996", ratificando assim o entendimento adotado na Súmula nº 166/STJ.
4. O referido julgado teve seus efeitos modulados, no entanto a eficácia prospectiva sedimentada diz respeito apenas à temática da titularidade e direito à transferência dos créditos apropriados em operações anteriores por contribuintes que deixaram de destacar o ICMS nas saídas interestaduais, o que não aparenta ser o caso dos autos.
5. Recurso não provido. 04. (TJPE; AI 0024063-41.2022.8.17.9000; Segunda Câmara; Rel. Des. José Ivo de Paula Guimarães; Julg. 01/09/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo interno e, na parte conhecida,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão agravada.

Em caso de votação unânime, tenho que o ente agravante não deve ser condenado ao pagamento da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC, já que não houve abuso do direito de recorrer capaz de ensejar a manifesta improcedência deste recurso
2
.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 86.

2
Enunciado 358 do FPPC – A aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, exige manifesta inadmissibilidade ou manifesta improcedência.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO INTERNO NO PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 5007599-03.2023.8.08.0000

AGTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGDO: LA PIETA MINERACAO LTDA

RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO - VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de

agravo interno
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da decisão id. 5490757, que conferiu efeito suspensivo ao recurso de apelação manejado por
LA PIETÁ MINERAÇÃO LTDA
.

Sustenta, em síntese, que:
(I)

“
o writ de origem foi impetrado após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC n. 49, não se inserindo na exceção à modulação dos efeitos estabelecida
” (fl. 05);
(II)
o Supremo Tribunal Federal “
ressalvou a modulação as ações judiciais em curso, excepcionando as demandas judiciais em curso da proposta de modulação dos efeitos, determinando que os efeitos do pronunciamento judicial para as ações ajuizadas após tal marco temporal apenas incidirão a partir de 2024.
” (fl. 07); e que
(III)
“
contribuintes que não tenham recolhido o ICMS sobre suas transferências entre estabelecimentos e não possuam ação em trâmite antes de abril de 2021 poderão ser cobrados do imposto não recolhido sobre tais operações, nada obstante a existência de precedentes do STF e a Súmula 166 do STJ
” (fl. 09).

O eminente Desembargador Relator, ao proferir seu voto em sessão pretérita, concluiu por negar provimento ao recurso, considerando, em síntese, o seguinte:

“Em que pese o inconformismo do ente público, contata-se que não trouxe elementos capazes de ensejar um juízo de reconsideração, na medida em que a decisão agravada restou amparada em precedentes vinculantes do STJ (súmula nº 166) e do STF (ARE nº 1.255.885 – tema 1.099 das repercussões gerais), incluindo a própria decisão da ação direta de constitucionalidade 49.

[...]

A mera modulação de efeitos da ADC 49 não acarretou a superação (overruling) dos citados precedentes, que ostentam força vinculante (binding effect), de acordo com o enunciado nº 170 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

[...]

Aliás, encontra respaldo na jurisprudência pátria que a mera modulação de efeitos da ADC 49 não importa no reconhecimento automático da validade da cobrança do ICMS sobre simples transferência de mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo titular no período de 19 de abril de 2021 a 31 de dezembro de 2023, mormente se existir prévia decisão judicial favorável ao contribuinte, dada a incidência dos outros precedentes mencionados.

[...]

Acrescente-se, ainda, que aparentemente a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que o deslocamento de máquinas entre os seus estabelecimentos não fossem tributados”.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria controvertida, mormente porque, em situações semelhantes, vinha compreendendo que a modulação fixada no julgamento embargos de declaração na ADC 49 se aplicava de forma indistinta aos processos ajuizados após o respectivo julgamento da ADC. Contudo, após detida reflexão, não tenho dúvida em acompanhar a conclusão adotada pelo eminente Desembargador Relator.

Conforme bem pontuou Sua Excelência, “
aparentemente a referida modulação não se aplica ao presente caso por cuidar de mandado de segurança preventivo, isto é, não houve prévia autuação da autoridade fazendária, e sim o zelo do contribuinte de buscar a tutela jurisdicional para que o deslocamento de máquinas entre os seus estabelecimentos não fossem tributados”
.

Isso porque, extrai-se do inteiro teor do voto exarado nos mencionados embargos de declaração na ADC 49 que dita modulação se deu para garantia da segurança jurídica, de modo a evitar a revisão de operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que antecede o julgamento da ADC 49.

Veja-se trecho do respectivo voto:

“No que diz respeito ao primeiro tópico, o Embargante
alega que os impactos econômicos da decisão implicam em sensível perda de arrecadação para as Unidades Federadas
, afetando de igual modo os contribuintes, uma vez sendo, em seus termos, necessário o estorno do crédito por esses adquiridos.

Em sua perspectiva,
a ausência da pretendida modulação dos efeitos promoveria insegurança jurídica devido a revisão de operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que antecede a decisão embargada
e, de igual forma, promoveria questionamentos

quanto ‘validade de benefícios fiscais concedidos sobre tributação até então incidente nas saídas interestaduais para estabelecimentos do mesmo titular’.

Diante desse cenário, requer a eficácia prospectiva da declaração de inconstitucionalidade proferida, ‘
de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente à data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento
’.

[...]

Por fim, quanto ao pedido da modulação dos efeitos temporais da decisão
considero que presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei n.9.868/1999) que justifiquem eficácia pró-futuro da decisão preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes
, sobretudo, aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.

Ademais, tem-se ainda que considerar, conforme destacado pela própria unidade federativa embargante,
o “risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada”; o que

ensejaria um indesejável cenário de macrolitigância fiscal
.

A gravidade das consequências desse cenário evidenciam excepcional interesse social de pacificação pelo Poder Judiciário das relações jurídicas tributárias, que ensejam a excepcional aplicação do instituto da modulação do efeitos temporais da decisão
para que os estados da federação empreendam esforços perante o Congresso Nacional e o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) para melhor conformação do esquadro legal do ICMS”.
[grifos inexistentes no original]

Diante deste cenário, há razões para crer que a aludida modulação não se aplica na hipótese
sub examine,
porquanto a hipótese não versa sobre repetição de indébito tributário decorrente das operações de transferências realizadas, lide que o Pretório Excelso buscou evitar, mas sim de mandado de segurança preventivo, onde não houve prévia autuação da autoridade fazendária, almejando o recorrido garantir que os deslocamentos de máquinas entre os seus estabelecimentos não sejam tributados.

Sendo assim, diante dos fundamentos ora delineados e considerando o sedimentado entendimento nos tribunais superiores, mesmo antes do julgamento da ADC 49, no sentido de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súm. 166 do STJ)
,
não tenho dúvida
em
acompanhar o eminente Desembargador Relator, no sentido de negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.