Tribunal: TJES
Processo: 0002814-54.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-06-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002814-54.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO BRANDAO SIMOES REIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. VIABILIDADE. FRAÇÃO MODULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Foram utilizados elementos vagos e genéricos na fundamentação das circunstâncias judiciais, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 2. A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002814-54.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO BRANDAO SIMOES REIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002814-54.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO BRANDAO SIMOES REIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. VIABILIDADE. FRAÇÃO MODULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Foram utilizados elementos vagos e genéricos na fundamentação das circunstâncias judiciais, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 2. A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado. 3. Recurso parcialmente provido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0002814-54.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS ANTONIO BRANDAO SIMOES REIS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer a declaração de nulidade da sentença, sustentando a
nulidade da busca pessoal realizada por policiais.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos, vejamos:

No caso dos autos, tenho que a preliminar, quando se refere a alegação de ausência de suficiente alicerce acusatório, confunde-se com a própria matéria de fundo, a seguir esquadrinhada, sendo certo, e como adiante se verá, que há elementos suficientes que autorizam o desencadeamento da ação penal. (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Em igual sentido: (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Portanto, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 15 de setembro de 2022, na Rua Olavo Bilac, Bairro Coroado, em Guarapari, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que durante patrulhamento preventivo, equipes da Força Tática avistaram o réu, que,
ao perceber a presença dos militares, demonstrou nervosismo, caminhando em direção ao mato, momento em que foi abordado pelos policiais.

Realizada a busca pessoal, foi encontrada na mão dele
uma caixa de fósforo contendo 52 pedras de crack, 1 bucha de maconha e a quantia de R$39,00.

Vale ressaltar que o réu já responde a outro processo por tráfico de drogas e que havia saído do sistema penitenciário em 03 de agosto de 2022, voltando a delinquir pouco mais de um mês depois.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado ao réu o direito ao contraditório e à ampla defesa, foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33, da Lei 11.343/06), à pena de 09 (nove) anos de reclusão e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

Inicialmente, a defesa almeja absolvição por ausência de provas acerca da prática do delito, alegando nulidade das provas obtidas mediante abordagem policial supostamente ilegal, realizada pela autoridade policial, prevista no artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

(...)

§ 2
o
Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras
b
a
f
e letra
h
do parágrafo anterior.

Ao analisar os autos verifico que os policiais decidiram realizar a busca pessoal, pois, ao realizarem patrulhamento preventivo na região, conhecida pelo intenso tráfico de drogas, os agentes policiais observaram o apelante em atitude suspeita, tendo o mesmo prosseguido em direção a uma área de vegetação.

Ato contínuo ocorreu a abordagem policial direta, bem como a realização da busca pessoal, que culminou na apreensão de 52 (cinquenta e duas) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, além de R$39,00 em espécie

Portanto, entendo que, ao contrário do que afirma a defesa, a busca pessoal não foi exclusivamente fundamentada no nervosismo do apelante, e sim em fundadas razões, como as quais: ter o réu logo após ter avistado a guarnição, avançado em direção ao mato; os policiais já o terem visto naquela região, bem como terem sido informados do seu envolvimento com indivíduos conhecidos como “Nelsinho” e “Slash”, apontados como traficantes no bairro.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..] (Agravo Regimental no Habeas Corpus n° 873.039-SP, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 12.12.2023, publicado no DJ em 15.12.2023).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, "A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]. (STJ - HC: 823387 SP 2023/0162310-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/06/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023).

RECURSO DE AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. BUSCA PESSOAL E INVASÃO DOMICILIAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIMPLES FUGA DE INDIVÍDUO PARA O INTERIOR DE RESIDÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA PELA RELATORIA ANTERIOR. EFETIVA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES IN CASU. NULIDADE DAS PROVAS INICIAIS. AGRAVO DESPROVIDO. I - Esta Corte Superior tem se posicionado, mais atualmente e de forma reiterada, pela impossibilidade de configuração da justa causa ao ingresso forçado em domicílio, com base na mera intuição policial,
quando alguém, em via pública, empreende simples fuga, sendo assim considerado em atitude suspeita. II - Nesse sentido: "A fuga do paciente ao avistar patrulhamento não autoriza presumir armazenamento de drogas na residência, nem o ingresso nela sem mandado pelos policiais. O objetivo de combate ao crime não justifica a violação 'virtuosa' da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio
(art. 5º, XI - CF)" (HC 660.118/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, Des. Convocado do TRF da 1ª Região, DJe de 31/5/2021). III -
No caso concreto, a suspeita dos policiais residiu apenas no fato de que, em patrulhamento de rotina, avistaram um indivíduo que empreendeu fuga, tendo sido, ao fim, abordado em sua residência
. IV - Embora as memoráveis considerações tecidas pelo d. agravante, o entendimento já consagrado pela jurisprudência desta eg. Corte impõe a manutenção do decisum agravado por seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 759596 RS 2022/0233653-6, Relator: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 06/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0012515-65.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des.

WALACE PANDOLPHO KIFFER; Julg.27/10/2023; DJES 27/10/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. NÃO CONFIGURADA. FUNDADAS RAZÕES. 2. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A busca pessoal realizada se baseou na hipótese de fundada suspeita, mormente pela tentativa de evasão dos acusados ao avistarem os policiais militares, além dos demais elementos fáticos que corroboraram e reforçaram as justificativas para a abordagem.
2. O pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0009550-16.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO; Julg. 26/01/2023; DJES 26/01/2023).

Portanto, em que pese o inconformismo da defesa, não há que se falar em nulidade do conjunto probatório.

Superada tal questão, passo a apreciar o pleito
desclassificatório para o crime de uso de drogas, em relação ao qual mais sorte não assiste à defesa, pelas razões a seguir expostas.

Verifica-se que
a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente comprovadas por meio do auto de apreensão de fl. 11, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 12, boletim unificado de fls. 18/20 e pelo laudo toxicológico definitivo de fl. 64/64-v.

Somado a isso, os depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante no decorrer da instrução criminal foram uníssonos em confirmar a autoria delitiva.

Veja-se:

“(...) Aos quinze dias do mês de setembro durante patrulhamento comunitário no bairro Coroado, na rua Olavo Bilaci local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizamos um indivíduo moreno, baixo, magro, posteriormente identificado como Marcos Antônio Brandão Simões Filho, 19 anos,
que ao perceber a presença policial demonstrou nervosismo e adiantou-se em direção ao mato, momento que foi abordado pelos militares, ao ser realizado busca pessoal foi encontrada na sua mão uma caixa de fosforo contendo 52 (cinquenta e duas) pedras de crack, além de 01 (uma) bucha de substância similar a maconha e no seu bolso direito a quantia de R$ 39,00 (trinta e nove reais) em notas trocadas. Vale ressaltar que Marcos Antônio possui diversas passagens e está de alvará de soltura expedido no dia 02/08/2022 pois estava cumprindo pena por tráfico de drogas.
Diante dos fatos prosseguimos até o DPJ de Guarapari para que fossem tomadas as medidas cabíveis pela autoridade de plantão, o nacional foi entregue sem lesões corporais ou sinais de maus tratos. Os materiais ilícitos foram armazenados na sacola da PC de números 0566684 e 0566683; que o conduzido disse que está traficando para ajudar a família (...)”. (Declarações prestadas por Renalt Rodrigues Gonçalves, policial militar, em sede policial, fl. 07). (destacou-se)

“(...) Que se recorda da ocorrência; que estavam patrulhamento de rotina quando avistaram o indivíduo;
que o indivíduo demonstrou nervosismo ao avistar a guarnição; que ao realizar a abordagem foi localizada a caixa de fósforo cheia de entorpecentes
; que não conhecia o indivíduo de outras abordagens; que o local da abordagem é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que o indivíduo estava sozinho; que a droga foi encontrada com o indivíduo; que na hora conseguiram consultar o histórico do indivíduo e viram que ele tinha outras passagens e tinha acabado de sair para o regime semiaberto; que não se recorda se o indivíduo confessou a prática do tráfico de drogas; que o indivíduo estava andando e era só atravessar a rua que ele já estaria no ponto onde ficam vendendo drogas; que o indivíduo não apresentou nenhuma justificativa para estar na região; não se recorda quem realizou a busca pessoal no indivíduo;
que tem conhecimento que o indivíduo mora próximo no local; que nunca abordou o indivíduo, mas já o viu no mesmo local de intenso tráfico de drogas várias vezes; reafirma que viu o indivíduo indo em direção ao ponto de intenso tráfico de drogas;
que não viu o interrogando traficando;
que entraram em contato com a mãe do indivíduo que agradeceu pela prisão, por que o filho estava dando muito trabalho e estava ameaçado de morte; que o indivíduo está sendo acusado de homicídio também.
(...)” (Declarações prestadas por Renalt Rodrigues Gonçalves, policial militar, em Juízo - mídia anexa). (destacou-se)

“(...) que se recorda vagamente da abordagem; que se recorda de ter abordado o indivíduo;
que abordaram o indivíduo e encontraram uma caixa de fósforo com pedras de crack; que já conhecia o acusado e sabe que ele é investigado como suspeito de praticar um homicídio por causa do tráfico de drogas; que não se recorda o nome da vítima , mas era usuário de entorpecentes; que o indivíduo tinha envolvimento com Nelsinho e Slash; que o indivíduo estava indo em direção ao Berteli, estava na entrada da rua; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes; que o indivíduo estava sozinho; que o declarante estava dirigindo a viatura quando olhou para o indivíduo que fez expressão de surpresa e soltou uma caixa de fósforo da mão, disfarçando; que realizam a abordagem e localizaram a droga;
que o indivíduo reside na direção contrária à direção em que ele estava indo; que não se recorda quem fez a busca pessoal e localizou a droga. (...)” (Declarações prestadas por Frederico Edgar Oliveira Marques, policial militar, em Juízo - mídia anexa). (destacou-se)

Destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Dessa feita, não merece provimento o pedido de absolvição ou desclassificação para o crime de posse de entorpecentes ilícitos para uso pessoal.

Prosseguindo no exame do recurso, a defesa do réu pugna também pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

No que tange à dosimetria, noto que a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Em um juízo de equilíbrio, quanto maior a quantidade de circunstâncias negativas, mais a pena deve se afastar do mínimo legal previsto. Neste caso, em específico, trata-se do artigo 33, da lei 11.343/06, que possui a pena abstrata 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Deste modo, a majoração da pena se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena elevado, considerando ainda que a fundamentação utilizada às circunstâncias judiciais em relação à culpabilidade, personalidade, motivos do crime, circunstância e consequências do crime, à luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores e deste Egrégio Tribunal, constituem elementos vagos e genéricos.

Portanto, redimensiono a pena-base para o mínimo legal, fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Prosseguindo, no tocante ao pleito de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, acolho-o, deixando, contudo, de reduzir a pena, uma vez que já fixada no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.

No que se refere ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo que o pleito defensivo merece ser acolhido parcialmente, uma vez que a atual jurisprudência do STJ inadmite a utilização das ações penais em curso sem trânsito em julgado para justificar a dedicação do agente a atividades criminosas.

Todavia, importa destacar que a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos são elementos aptos à modulação da fração
do redutor do tráfico privilegiado
,
previsto no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM DANOS MORAIS COLETIVOS - TRÁFICO PRIVILEGIADO – DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DE DROGA APREENDIDA COMO CRITÉRIO DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO – APELOS IMPROVIDOS 1) A jurisprudência deste Egrégio Tribunal não admite a reparação do dano à título de danos morais coletivo em decorrência de condenação pro tráfico de drogas. 2)
A diversidade e a nocividade da droga apreendida são elementos idôneos para justificar a modulação da fração decorrente da causa especial de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.
3) Apelo improvido. (TJES; APCr 0003410-45.2021.8.08.0030; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima; Julg.16/03/2023; DJES 16/03/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. (ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FATOR QUE NÃO IMPEDE A BENESSE. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1139, fixou a tese segundo a qual “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06”. 2. A quantidade de entorpecentes apreendidos (86 (oitenta e seis) pinos de cocaína, pesando 177,9 (cento e setenta e sete vírgula nove) gramas) é circunstância que, embora não seja, por si só, empecilho para afastar a minorante, tem o condão de levar à modulação de sua fração redutora.
3. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para redimensionar a pena do réu para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. (TJES; APCr 0002017-08.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 01/09/2023; DJES 01/09/2023).

Por todo exposto, aplico o redutor do tráfico privilegiado na fração em 1/6, ficando a pena definitiva do apelante em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.

Firme nesses fundamentos,
CONHEÇO do recurso para DAR PARCIAL PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena para o mínimo legal e aplicar o tráfico privilegiado.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente Relator.