Tribunal: TJES
Processo: 5003331-37.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
AGRAVO INTERNO
N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS PELAS DÍVIDAS SOCIAIS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Recurso Desprovido.

1)
É de amplo conhecimento o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas Repetitivos ns° 103 e 104, segundo os quais, “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

2)
Em outras palavras, conquanto sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, é possível a utilização da exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3)
Nada obstante, quando o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada exija dilação probatória, a matéria de defesa deve ser suscitada na via do embargos à execução, e não por meio do incidente em comento.

4
)

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003331-37.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MATEUS BASSINI e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO INTERNO
N
O AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS SÓCIOS PELAS DÍVIDAS SOCIAIS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Recurso Desprovido.

1)
É de amplo conhecimento o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas Repetitivos ns° 103 e 104, segundo os quais, “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

2)
Em outras palavras, conquanto sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, é possível a utilização da exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3)
Nada obstante, quando o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada exija dilação probatória, a matéria de defesa deve ser suscitada na via do embargos à execução, e não por meio do incidente em comento.

4
)

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A decisão impugnada, proferida pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, ostenta o seguinte teor:

Ao que se extrai das peças que instruem este recurso, busca o Recorrente a manutenção dos Recorridos no polo passivo da Execução Fiscal originária, sob o argumento de que, em razão da formação de grupo econômico familiar, inclusive, com o objetivo de cometer fraude fiscal, os sócios devem ser responsabilizados pelo débito tributário.

Antes de adentrar na questão meritória, todavia, impõe-se apreciar as preliminares suscitadas em sede de Contraminuta.

A princípio, alegaram os Recorridos a preliminar de ausência de interesse recursal, eis que o próprio Estado do Espírito Santo peticionou nos autos solicitando a inclusão da averbação na Certidão de Dívida Ativa nº 04471/2011 com o intuito de excluir os sócios.

Sucede, contudo, que tal proceder decorre do próprio cumprimento da Decisão recorrida, ao determinar “que o exequente deverá apresentar a CDA averbada, com a exclusão do nome dos sócios MATHEUS BASSINI e JOSÉ BRAZ FIORESI”, o que não possui o condão de afastar o interesse em ingressar com o Agravo de Instrumento com pretensão reformatória.

As demais questões processuais pontuadas pelos Recorridos - ausência de dialeticidade e inovação recursal - embora trazidas de forma apartada, encontram-se atreladas, na medida em que destinadas a sustentar que os fundamentos contidos na minuta recursal se dissociam do conteúdo da Decisão agravada.

Neste particular, não verifico razões para acolher as citadas preliminares, posto que as matérias deduzidas pelo Estado do Espírito Santo possuem total relação com a matéria objeto de apreciação na Decisão recorrida, porquanto visam sustentar a necessidade de manutenção dos Recorridos no polo passivo da demanda de origem, mediante a atribuição de responsabilidade destes pelo pagamento da dívida fiscal.

Rejeito, portanto, as preliminares arguidas.

Em relação ao mérito, verifico que a questão tratada nos autos prescinde de maiores debates, porquanto o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que, em se tratando de Execução Fiscal, sendo o nome do sócio incluído na Certidão de Dívida Ativa (caso dos autos), diante da sua presunção de legitimidade e veracidade, descabe a alegação de ilegitimidade passiva ad causam, notadamente em sede de Exceção de Pré-Executividade, haja vista a necessidade de dilação probatória.

É o que se observa do seguinte e recente precedente, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXAME. INVIABILIDADE. 1. A autoridade administrativa tem o dever de motivar devidamente o ato de inclusão de eventuais pessoas passíveis de responsabilização no ato administrativo de inscrição da dívida ativa, sendo certo, porém, não necessita constar expressamente na certidão de dívida ativa, uma vez que presumem-se legítimas e verídicas suas informações, o que permite seja ela utilizada como petição inicial da execução (§ 2º do art. 6º da Lei n. 6.830/1980).
2. De acordo com o entendimento firmado pela Egrégia Primeira Seção do STJ no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, não sendo possível a discussão deste tema em sede de exceção de pré-executividade.
3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt no AREsp n. 1.994.903/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 3/10/2022)

Registra-se, ademais, que esta Egrégia Segunda Câmara Cível, analisando questão similar ao dos autos, inclusive,
figurando as mesmas partes
, seguiu a mesma linha de entendimento ora externado
, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E DE INOVAÇÃO RECURSAL - REJEITADAS – MÉRITO - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE CONSTA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO ANTE A NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INDÍCIOS DE FRAUDE AO FISCO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. 1. Preliminares de ausência de dialeticidade e de inovação recursal: O agravante combate a decisão recorrida que afirmou que diante da inexistência de prévio processo administrativo não há presunção de veracidade da CDA em que constou o nome dos sócios, defendendo que a via estreita da exceção de pré-executividade não permite dilação probatória e, por essa razão, não há como apreciar a questão da ilegitimidade passiva dos sócios que depende de produção de provas. Portanto, as razões recursais são absolutamente capazes de demonstrar o porquê do inconformismo do recorrente, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade recursal. De igual modo, não se verifica a ocorrência de inovação recursal, mormente porque é exatamente diante da ausência de dilação probatória em primeiro grau que o recorrente traz no bojo do recurso os argumentos relativos à formação do grupo econômico, como parte de sua tese defensiva para manutenção dos recorrentes no polo passivo da demanda. Preliminares rejeitadas.
2. Mérito: A legitimidade passiva de sócio que consta na Certidão de Dívida Ativa não constitui matéria capaz de ser apreciada em sede de exceção de pré-executividade ou de ofício pelo magistrado, ainda que cuide de questão de ordem pública. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. Os embargos à execução constituem o meio adequado para impugnar a execução fiscal promovida em desfavor dos sócios incluídos na CDA, dada a necessidade dilação probatória para afastar a presunção de legitimidade da CDA. Precedente do STJ julgado sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973.
4. Nesta hipótese, consultando os autos da execução fiscal de origem, é possível verificar que os agravados, Mateus Bassini e José Braz Fioresi foram incluídos nas Certidões de Dívida Ativa nº 00573/2013, 00700/2015, 00843/2015, 00905/2015, 00907/2015, 00908/2015, 00919/2015, 00924/2015, 00955/2012, 01066/2012, 01145/2015, 01244/2015, 01721/2015, 02112/2012, 02209/2014, 02237/2012, 02812/2012, 03497/2012, 03590/2014, 03894/2014, 03898/2014, 04021/2010, 04767/2014, 05205/2014, 05545/2012, 05623/2012, 05895/2014, 06435/2014, 06620/2014, fato que demonstra que a este incumbia o ônus de comprovar que não foi caracterizada a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto (Artigo 135 do Código Tributário Nacional).
5. Outrossim, como salientado pelo agravante existem elementos que apontam para a existência de esquema de fraude montado pelo grupo econômico “Danúbio” para frustar a execução de suas dívidas junto ao Fisco e, como salientado pelo recorrente “pessoas físicas participaram, de alguma forma, da fraude fiscal, pois o sócios se valeram de várias empresas para continuar a atuar no mesmo ramo de comércio - mesmo com suas antigas empresas inativas em função das dívidas acumuladas -, utilizando-se de parentes seus como administradores, ou de outras pessoas que emprestaram seus nomes para a constituição de novas empresas.” Diante desses indícios, a dilação probatória faz-se imprescindível para que se possa verificar a ausência de responsabilidade dos sócios, o que não é possível na via estreita de cognição permitida pela exceção de pré-executividade.
6. Recurso conhecido e provido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº 5004871-57.2021.8.08.0000, Relator: Desembargador(a) Substituto(a) ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/02/2022), Data da Publicação: 24/02/2022)

Importa destacar, outrossim, que embora hajam precedentes jurisprudenciais mitigando a regra de impenhorabilidade e, na esteira do que argumenta o Recorrente, permitindo a constrição de valores desde que preservado o mínimo necessários à dignidade do devedor e sua família, tais hipóteses dizem respeito a pagamento de dívidas de natureza alimentar ou, quando evidenciada a má fé ou abuso de direito pelo Executado, o que não se verifica na hipótese presente.

Isto posto, com fulcro no artigo 932, inciso V, alínea “b”, do Código de Processo Civil c/c o Enunciado nº 568 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
CONHEÇO E CONFIRO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO
, para reformar a Decisão recorrida e, via de consequência, manter os Recorridos no polo passivo da Execução Fiscal originária, nos termos da fundamentação retroaduzida.

É de amplo conhecimento o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça nos Temas Repetitivos ns° 103 e 104, segundo os quais,
“s
e a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Em outras palavras, conquanto sejam os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, é possível a utilização da exceção de pré-executividade nas situações em que não se faça necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

Nada obstante, no particular caso dos autos, conforme bem observado na decisão monocrática, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada não prescinde de dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deveria ter sido suscitada na via do embargos à execução, e não por meio do incidente em comento.

Por conseguinte, resta evidenciado que os agravantes não trouxeram nenhum fundamento jurídico novo capaz de infirmar a decisão hostilizada, pelo que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele

nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.