Tribunal: TJES
Processo: 5015300-15.2023.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2024-05-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5015300-15.2023.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: JOAO VICTOR ALMEIDA SILVA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
DIVERGÊNCIA QUANTO
A
PRIMEIRA
FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.
DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS VALORADAS SOB FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA.
2.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Considerando o emprego de fundamentação inidônea em relação às circunstâncias judiciais dos motivos, circunstâncias, consequências do crime e conduta social (esta apenas em relação a um dos réus), em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado, com o consequente redimensionamento das penas-bases, nos moldes do voto minoritário proferido.
2.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015300-15.2023.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: JOAO VICTOR ALMEIDA SILVA
EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5015300-15.2023.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: JOAO VICTOR ALMEIDA SILVA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL.
1.
DIVERGÊNCIA QUANTO
A
PRIMEIRA
FASE DA DOSIMETRIA DA PENA
.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL.
DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS VALORADAS SOB FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA.
2.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1.
Considerando o emprego de fundamentação inidônea em relação às circunstâncias judiciais dos motivos, circunstâncias, consequências do crime e conduta social (esta apenas em relação a um dos réus), em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado, com o consequente redimensionamento das penas-bases, nos moldes do voto minoritário proferido.
2.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar provimento aos EMBARGOS, nos termos do voto do Eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Reunidas - 1º Grupo Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) Nº 5015300-15.2023.8.08.0000 -
Reunidas - 1º Grupo Criminal

EMBARGANTE: JOAO VICTOR ALMEIDA SILVA

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, tratam os presentes autos de Embargos Infringentes, opostos por
JOÃO VICTOR ALMEIDA SILVA
, contra acórdão de Id n. 6959648, oriundo da colenda Segunda Câmara Criminal que, por decisão não unânime, negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante e pelo corréu Filipe Pereira da Paixão.

Em suas razões recursais (Id n. 6959648), pleiteia o embargante a proclamação do voto vencido, da lavra do Eminente Desembargador Helimar Pinto que, discordando parcialmente do voto vencedor, manifestou-se pela redução das penas-bases arbitradas.

Tendo em vista a divergência parcial, que diz respeito, tão somente, a primeira fase da dosimetria da pena, me restrinjo à análise da matéria embargada.

Pois bem.

O eminente Desembargador Relator Willian Silva, na primeira fase da dosimetria da pena, manteve a exasperação operada pelo Magistrado de primeiro grau, consignando o seguinte:

“
[...] Entendo, contudo, que o magistrado de primeiro grau fundamentou concretamente a exasperação das penas-bases. Nesse sentido, é importante assinalar que ‘a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.’ (STJ, AgRg no AREsp 690.046/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016). Ao considerar a natureza e quantidade de droga apreendida nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, o magistrado fixou as penas-bases para os apelantes em 9 anos de reclusão e 900 dias-multa, medida idônea adotada”.

No entanto, tenho por seguir o voto vencido, elaborado pelo ilustre Desembargador Helimar Pinto.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Entendo que foi valorada de forma escorreita a conduta social do réu
JOÃO VICTOR,
tendo em vista o entendimento jurisprudencial já firmado pelo Colendo STJ no sentido de que esta pode ser atestada através do convívio social do agente perante a coletividade, como no caso dos autos.

Neste sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. FEMINICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. AUMENTO À RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO) ACIMA DA PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESABONADO. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO PARCIAL. ELEMENTO DE PROVA QUE LASTREOU O JUÍZO CONDENATÓRIO SUBSTANCIALMENTE DESCONSIDERADO NA DOSIMETRIA. TEMA REPETITIVO N. 585. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE DEVE SER OPERADA À RAZÃO DE 1/6. DETRAÇÃO PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO MERITÓRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, TODAVIA, QUE DEVE SER SANADA. COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA PARA DESCONTAR O TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EX OFFICIO, PARA QUE O TRIBUNAL LOCAL OPERE A DETRAÇÃO DA PENA COMO ENTENDER DE DIREITO, AFASTADO O ENTENDIMENTO DE QUE ESSA COMPETÊNCIA É EXCLUSIVA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS. [...] 5. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Doutrina. No caso, o Juiz de primeiro grau, ao consignar que a mãe da Vítima declarou em Juízo que o Paciente constantemente perseguia e ameaçava a Vítima, indicou a reiteração em prática social inadequada, o que ampara a avaliação desfavorável dessa vetorial. Precedentes. "Inexiste qualquer óbice da prova da conduta social por meio de testemunhas, haja vista a regra da persuasão racional (CPP, art. 155 c/c art. 167), não havendo falar em tarifação legal da prova neste caso" (STJ, HC 180.167/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016). [...] 12. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida em parte a ordem, para redimensionar a pena imposta ao Paciente para 14 (catorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Habeas corpus concedido ex officio para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos da Apelação Criminal n. 0002155-27.2016.8.26.0127, com parâmetro no quantum de reprimenda estabelecido neste ato, opere, incontinenti, a detração da pena como entender de direito, conforme exigência contida no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, afastado o entendimento de que essa competência é exclusiva do Juiz das Execuções Criminais. (HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022).

Da mesma forma, acertada a desvaloração dos antecedentes em relação ao corréu
FILIPE
, pois devidamente comprovados nos autos.

Já em relação as demais circunstâncias, o que verifico nos autos é que o MM. Juiz utilizou fundamentação inidônea, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Na hipótese, compreendo adequada a ressalva estabelecida pelo Eminente Desembargador Helimar Pinto, ao ponderar que embora genérica a fundamentação empregada para o desvalor da culpabilidade, a natureza e considerável quantidade de drogas apreendidas é elemento apto a permitir a exasperação da reprimenda dos réus, considerando a maior reprovabilidade da conduta.

Deste modo, tenho que a conclusão extraída pelo voto minoritário é a mais acertada, que assim se pronunciou (Id n. 6959648):

“
[...] Com efeito, a culpabilidade mencionada no artigo 59, do Código Penal, não se confunde com o animus do agente, sua intenção. Na verdade, está relacionada com a maior ou menor reprovabilidade de sua conduta.

Destarte, embora a fundamentação apresentada tenha sido inidônea, a considerável quantidade e a natureza de entorpecentes encontrados (35 pedras de crack e 34 papelotes de cocaína) é suficiente para permitir a exasperação, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006, indicando reprovabilidade acentuada.

Em relação ao réu João, sua conduta social foi avaliada de forma escorreita, de acordo com as especificidades do caso concreto. No entanto, a conduta social do réu Filipe foi mensurada com base em elementos genéricos (‘desajustada’).

Também são demasiadamente genéricas as vetoriais dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, posto que são inerentes ao próprio tipo penal, razão pela qual não podem ser consideradas em desfavor dos réus.

[...]

Na hipótese vertente, em relação ao réu
JOÃO
, devem ser decotadas as moduladoras dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, razão pela qual serão mantidas, tão somente, as vetoriais da culpabilidade e da conduta social. Também serão afastadas as mesmas circunstâncias para o réu
FILIPE
, assim como a sua conduta social, de modo que permanecerão, apenas, como desabonadoras as vetoriais da culpabilidade e antecedentes criminais.

[...] fixo a pena definitiva dos réus em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa”.

Pelo exposto,
CONHEÇO DOS EMBARGOS
E DOU
-LHE
S
PROVIMENTO,
para reformar o v. acórdão de Id n. 6959648, no que se refere a dosimetria da pena, da forma como proferido no voto vencido, atentando-se à modificação das penas de ambos os réus.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.
Declaro-me impedido, nos termos do art. 39, do RITJES, c/c art. 252, III, do CPP, eis que me pronunciei sobre a questão nos autos originários.