Tribunal: TJES
Processo: 5000569-21.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
SUCESSIVAS
CONTRATAÇ
ÕES
TEMPORÁRIA
S
. AUSÊNCIA DE EMERGENCIALIDADE. NULIDADE. FGTS.
PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -
Revela-se
possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se d
a
modalidade de contratação
prevista no a
rtigo 37, IX, CF/88, desde que, evidentemente, observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional, a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

II - Nestes termos, o E. STFl, no RE 658026, ao apreciar o TEMA 612, fixou a tese de que, “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

III -
Por sua vez,
ao analisar os efeitos jurídicos das contratações realizadas em desconformidade com o artigo 37, inciso IX, da CF/88, estabeleceu a Excelsa Corte, no RE 765320 (
TEMA
916), a tese de que “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (STF; RE 765320).

IV -
Cumpre desta
car, por oportuno e relevante, que
, p
osteriormente,
ao apreciar o TEMA 551, no RE 1066677, a Suprema Corte
fixou
a tese de que “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

V
- Na
n
a hipótese, por terem as partes firmado 0
4
(
quatro
) contratos sucessivos de designação temporária
de 2017 a 2022
, todos para o cargo de
motorista
, atividade ordinária permanente da Administração Pública,
sem sequer mencionada a
emergencialidade ensejadora da contratação
excepcional,
resta caracterizada a nulidade das contratações, nos termos do
TEMA
612, do STF.

VI
–
E
stabelecida a nulidade da
s
contrataç
ões
temporária
s
havida
s
entre as partes, com evidente desvirtuamento da modalidade excepcional de contratação pelo ente público, em afronta ao artigo 37, inciso IX, da CF/88, e em atenção à compreensão firmada no TEMA 612
(STF)
, impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento do saldo advindo do FGTS (TEMA 916).

VII
–
A
despeito da arguição da prescrição
bienal pela parte recorrente,
é imperioso observar que o e. STF, por meio de decisão proferida em 13.11.2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, atualizou a sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Ao analisar o caso, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária, todavia, consignou a necessidade modular de forma prospectiva os efeitos de sua decisão.

VIII -
Na concretude do caso presente, em virtude d
o
termo inicial
do prazo prescricional ultrapassar
a data do
referido julgamento
julgamento
(2014), eis que relativos a contratações havidas entre 2017 e 2022,
aplicar-se-
ia
o prazo quinquenal. Logo, não
haveria
que se falar no decurso do prazo prescricional, eis que a demanda fora ajuizada
ainda no ano de 2022
.

IX -
Recurso
conhecido e desprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000569-21.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE BOA ESPERANCA

APELADO: GILCILENO RODRIGUES LIMA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. PROCESSO CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
SUCESSIVAS
CONTRATAÇ
ÕES
TEMPORÁRIA
S
. AUSÊNCIA DE EMERGENCIALIDADE. NULIDADE. FGTS.
PRESCRIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -
Revela-se
possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se d
a
modalidade de contratação
prevista no a
rtigo 37, IX, CF/88, desde que, evidentemente, observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional, a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

II - Nestes termos, o E. STF, no RE 658026, ao apreciar o TEMA 612, fixou a tese de que, “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.

III -
Por sua vez,
ao analisar os efeitos jurídicos das contratações realizadas em desconformidade com o artigo 37, inciso IX, da CF/88, estabeleceu a Excelsa Corte, no RE 765320 (
TEMA
916), a tese de que “A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS” (STF; RE 765320).

IV -
Cumpre desta
car, por oportuno e relevante, que
, p
osteriormente,
ao apreciar o TEMA 551, no RE 1066677, a Suprema Corte
fixou
a tese de que “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.

V
- Na
n
a hipótese, por terem as partes firmado 0
4
(
quatro
) contratos sucessivos de designação temporária
de 2017 a 2022
, todos para o cargo de
motorista
, atividade ordinária permanente da Administração Pública,
sem sequer mencionada a
emergencialidade ensejadora da contratação
excepcional,
resta caracterizada a nulidade das contratações, nos termos do
TEMA
612, do STF.

VI
–
E
stabelecida a nulidade da
s
contrataç
ões
temporária
s
havida
s
entre as partes, com evidente desvirtuamento da modalidade excepcional de contratação pelo ente público, em afronta ao artigo 37, inciso IX, da CF/88, e em atenção à compreensão firmada no TEMA 612
(STF)
, impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento do saldo advindo do FGTS (TEMA 916).

VII
–
A
despeito da arguição da prescrição
bienal pela parte recorrente,
é imperioso observar que o e. STF, por meio de decisão proferida em 13.11.2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, atualizou a sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Ao analisar o caso, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária, todavia, consignou a necessidade modular de forma prospectiva os efeitos de sua decisão.

VIII -
Na concretude do caso presente, em virtude d
o
termo inicial
do prazo prescricional ultrapassar
a data do
referido julgamento
julgamento
(2014), eis que relativos a contratações havidas entre 2017 e 2022,
aplicar-se-
ia
o prazo quinquenal. Logo, não
haveria
que se falar no decurso do prazo prescricional, eis que a demanda fora ajuizada
ainda no ano de 2022
.

IX -
Recurso
conhecido e desprovido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000569-21.2022.8.08.0009

APELANTE: MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA

APELADO: GILCILENO RODRIGUES LIMA

JUIZ: DR. CHARLES HENRIQUE FARIAS EVANGELISTA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA em face de sentença proferida em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por
GILCILENO RODRIGUES LIMA,
cujo
decisum
julgou procedente a pretensão autoral
“para DECLARAR a nulidade dos contratos de designação temporária relativos ao requerente durante os anos de 2017 a 2022, bem como, CONDENAR o requerido ao pagamento dos depósitos atinentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, referentes àqueles períodos, respeitado o prazo prescricional”,
oportunidade em que condenou a municipalidade ao pagamento das verbas sucumbenciais, sendo que em relação aos honorários sucumbenciais determinou a observância do artigo 85, §4º, inciso II, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou, em síntese, que,
“
o recorrido laborou como motorista e por curtos períodos, no Município de Boa Esperança/ES, o que demonstra a LEGALIDADE nos cargos de DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA”
, bem como que
“
o regime jurídico a ser aplicável ao caso em comento é a Lei Municipal n.º 1487/2013 (Institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Boa Esperança – ES, das autarquias e fundações públicas e dá outras providência), em que disciplina a relação MUNICÍPIO X SERVIDOR DE DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA, em que exclui a verba FGTS da remuneração da referida classe”.

Por fim, aduz que
“
Nos termos do artigo 7.º, inciso XXIX, da CRFB de 1988, se configura a prescrição em 2 dois anos após a extinção do vínculo empregatício”.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal.

Como é cediço, a contratação de servidores em designação temporária, exceção à regra do concurso público,
somente é admitida nas hipóteses definidas em lei
e
para atender os casos de necessidade temporária de excepcional interesse público
,
senão vejamos:

Artigo 37, IX, CF/88.
A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Saliente-se, a propósito, ser possível ao ente público, em consagração ao princípio da eficiência e da continuidade dos serviços públicos, valer-se desta modalidade de contratação, desde que, evidentemente,
observada a fundamental necessidade temporária de interesse público exigida pelo comando constitucional,
a ser especificada pelo legislador na lei que vier a autorizar a admissão.

Nestes termos, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 658026, ao apreciar o
TEMA
612
, fixou a tese de que, “
Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal,
para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que:
a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b)
o prazo de contratação seja predeterminado;
c)
a necessidade seja temporária;
d)
o interesse público seja excepcional;
e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração
” (STF; RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014).

Logo, para a validade das contratações temporárias nas atividades regulares e permanentes da Administração Pública,
far-se-á necessária a especificação expressa, no texto da lei autorizadora, de qual seria, efetivamente, a emergencialidade ensejadora da contratação,
não sendo suficiente, portanto, a mera alegação genérica
,
conforme entendimento firmado em caso análogo ao presente pela Corte Suprema,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES DO ENSINO BÁSICO. (...) 1. O artigo 37, IX, da Constituição exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de “necessidade temporária de excepcional interesse público” que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração,
fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada caso, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica.
(...) (STF; ADI 3721, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 12-08-2016 PUBLIC 15-08-2016)

Fixadas estas premissas, ao analisar os efeitos jurídicos das contratações realizadas em desconformidade com o artigo 37, inciso IX, da CF/88, estabeleceu a Excelsa Corte, no RE 765320 (
TEMA
916
), a tese de que “
A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos
salários
referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS
” (
STF
; RE 765320 RG, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-
2016
).

Neste escol, sobressai-se, também, a Súmula 466, do e. Superior Tribunal de Justiça, ao prescrever que “
O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público
”.

Esta é mesma intelecção da Súmula 22, deste e. Tribunal Estadual, ao dispor que “
É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

Cumpre destacar, por oportuno e relevante, que, posteriormente, ao apreciar o
TEMA 551
, no RE 1066677, a Suprema Corte fixou a tese de que “
Servidores temporários não fazem jus a
décimo terceiro salário
e
férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”. (
STF
; RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22-05-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-
2020
)

Feitas tais considerações, na hipótese, por terem as partes firmado 04 (quatro) contratos sucessivos de designação temporária de 2017 a 2022, todos para o cargo de motorista,
atividade ordinária permanente da Administração Pública,
sem sequer mencionada a
emergencialidade ensejadora da contratação
excepcional,
resta caracterizada a nulidade das contratações,
nos termos do
TEMA
612, do STF.

Referida compreensão ganha especial destaque por inexistir substrato legal especificando, expressa e objetivamente, a emergencialidade e o consequente interesse público excecional que justificasse a contratação atípica.

Reitere-se: não houve, nas bases legais das contratações, a especificação da situação de emergencialidade, tendo esta sido tratada, quando muito, em caráter manifestamente genérico, sem especificar a contingência especial a ser suprida, circunstância que enseja no reconhecimento da nulidade da contratação havida entre as partes.

Consequentemente, estabelecida a nulidade da contratação temporária havida entre as partes, com evidente desvirtuamento da modalidade excepcional de contratação pelo ente público, em afronta ao artigo 37, inciso IX, da CF/88, e em atenção à compreensão firmada no TEMA 612 (STF), impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento do saldo advindo do FGTS (TEMA 916), exatamente como reconhecido em sentença.

Aliás, a despeito da arguição da prescrição bienal pela parte recorrente,
é imperioso observar que o e. STF, por meio de decisão proferida em 13.11.2014, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, atualizou a sua jurisprudência para modificar de 30 (trinta) para 05 (cinco) anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS. Ao analisar o caso, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária, todavia, consignou a necessidade modular de forma prospectiva os efeitos de sua decisão.

No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, entendeu o e. STF que “
a modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos.
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

Cumpre pontuar que, “
Do exame do julgado, entendo que a tese firmada na repercussão geral não se aplica apenas às demandas que envolvam pessoa jurídica de direito privado, devendo incidir também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte adversa, ou seja, deve ser aplicada a modulação dos efeitos do 'decisum' proferido no ARE 709.212/DF, independentemente da natureza jurídica da parte ré (...)
” (STJ; EDcl no REsp 1806086/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2020, DJe 26/11/2020).

Na concretude do caso presente, em virtude d
o
termo inicial
do prazo prescricional ultrapassar
a data do
referido julgamento
julgamento
(2014), eis que relativos a contratações havidas entre 2017 e 2022,
aplicar-se-
ia
o prazo quinquenal. Logo, não
haveria
que se falar no decurso do prazo prescricional, eis que a demanda fora ajuizada
ainda no ano de 2022
.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FGTS. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NO ARE 709.212/DF. TERMO INICIAL ANTERIOR AO JULGAMENTO. PRAZO QUE OCORRER PRIMEIRO. CINCO ANOS APÓS A DECISÃO DA SUPREMA CORTE. NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça realinhou sua jurisprudência para acompanhar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do ARE 709.212/DF, em repercussão geral, de que não é trintenário, e sim quinquenal, o prazo prescricional para a cobrança de valores não depositados no FGTS. 2. Ainda no referido julgamento pela Suprema Corte, estabeleceu-se efeitos prospectivos à decisão, nos seguintes termos:"Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão" (ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). 3. No caso dos autos, firmados os contratos de trabalho entre os anos de 1993 e 2018 e, por isso, iniciado o prazo prescricional antes do julgamento proferido pelo STF, conta-se o lapso de 5 anos a partir da decisão proferida no ARE 709.212/DF. Como a demanda fora proposta em fevereiro de 2018, não que se falar em prescrição. 4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt no REsp 1866337/AC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021)

À luz do exposto, conheço e nego provimento ao recurso para manter incólume a sentença vergastada.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.