Tribunal: TJES
Processo: 0022854-65.2014.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-08-01

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1
.
Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no
agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

2. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

3. Comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, reconhece-se o direito dos servidores temporários ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.066.677 (Tema 551).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022854-65.2014.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: MARILZA GONCALVES DA SILVA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1
.
Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no
agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

2. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

3. Comprovado o desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, reconhece-se o direito dos servidores temporários ao recebimento do décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, conforme orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.066.677 (Tema 551).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA irresignado com o teor da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal do Juízo de Cariacica, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida pela Apelada para (a) reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados pelas partes no período de 18.05.2001 a 16.06.2014 e (b) condenar o Apelante ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS devidos à Apelada no referido período; (c) condenar o Apelante ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, devidas pelo período dos contratos temporários, observada a prescrição quinquenal, (d) determinar que os valores serão atualizados por correção monetária a partir da data de vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação, “
observados os parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, bem como, na Emenda Constitucional n.º 113/2021
”. Por fim, postergou a fixação dos honorários sucumbenciais para a fase de liquidação, na forma do conforme art. 85, §4º, II, do CPC.

Pelas razões recursais id 6758181 alega o Apelante, em síntese, (a) que a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32, e não a trintenária; (b) serem válidos, nos termos da legislação, os contratos temporários celebrados com a Apelada e (c) que a Apelada, no máximo, faria jus ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados e ao FGTS, não sendo devidas as demais verbas trabalhistas como férias e 13º salário.

Contrarrazões recursais apresentadas pela Apelada (id 6758437), nas quais pugna, em síntese, pelo desprovimento do apelo.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 26 de Junho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 0022854-65.2014.8.08.0012

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADA: MARILZA GONCALVES DA SILVA BRITTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA irresignado com o teor da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal do Juízo de Cariacica, Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida pela Apelada para (a) reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados pelas partes no período de 18.05.2001 a 16.06.2014 e (b) condenar o Apelante ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS devidos à Apelada no referido período; (c) condenar o Apelante ao pagamento das férias acrescidas do terço constitucional, devidas pelo período dos contratos temporários, observada a prescrição quinquenal, (d) determinar que os valores serão atualizados por correção monetária a partir da data de vencimento de cada parcela e juros de mora a partir da citação, “
observados os parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, bem como, na Emenda Constitucional n.º 113/2021
”. Por fim, postergou a fixação dos honorários sucumbenciais para a fase de liquidação, na forma do conforme art. 85, §4º, II, do CPC.

Pelas razões recursais id 6758181 alega o Apelante, em síntese, (a) que a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32, e não a trintenária; (b) serem válidos, nos termos da legislação, os contratos temporários celebrados com a Apelada e (c) que a Apelada, no máximo, faria jus ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados e ao FGTS, não sendo devidas as demais verbas trabalhistas como férias e 13º salário.

Pois bem.

A
quaestio iuris
posta em discussão no presente recurso cinge-se à análise acerca da existência, ou não, do direito à percepção de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço por servidor público contratado a título precário.

Acerca da questão, sobreleva destacar não ser nova a matéria no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, que, na oportunidade do julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518”, firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário,
ex vi
do disposto no art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19 – A - É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

O referido entendimento restou consolidado no teor da Súmula nº. 22, deste Egrégio Tribunal de Justiça, que preceitua:

“É devido

o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Não se pode olvidar, ainda, que o posicionamento encampado pelo Egrégio Tribunal Pleno, desta Corte Estadual de Justiça, teve como supedâneo o julgamento, no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº 596.478, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando em definitivo a tese de inconstitucionalidade do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90.

Eis a ementa do referido aresto:

“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

Nesta senda, impende consignar que a aplicação do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90, somente se afigura cabível nas hipóteses em que declarada a nulidade do contrato administrativo de natureza temporária, na forma do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Em tal contexto, inobstante seja assente o entendimento segundo o qual a mera prorrogação de contratação temporária não é suficiente para transmudar a natureza do vínculo administrativo em trabalhista, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo consolidou o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários cujas sucessivas renovações caracterizem violação ao disposto no art. 37, inc. II e IX, da Constituição Federal, consistindo verdadeira burla à imposição constitucional de realização de concurso público.

Corrobora o exposto o julgamento da apelação cível nº 0092127-04.2010.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho:

“APELAÇÃO CÍVEL - VERBAS TRABALHISTAS RESCISÓRIAS – COISA JULGADA – ARTIGO 515, §3º, DO CPC - PRESCRIÇÃO - FGTS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS RENOVAÇÕES - NULIDADE DO VÍNCULO - DIREITO AO RECEBIMENTO – DIREITOS SOCIAIS - HONORÁRIOS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Deve ser reformada sentença terminativa lastreada em existência de idêntica demanda anterior albergada pela coisa julgada à obstar o direito de ação do autor quando inexistente prova da condição impeditiva. 2. É quinquenal o prazo precricional para a propositura da ação de cobrança contra a Fazenda Pública, a teor do que dispõe o artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32. Precedentes do STJ. 3. O STJ tem, reiteradamente, entendido que na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do vínculo sui geniris - com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato. 4. No intuito de sancionar o mau administrador que subverte a finalidade da mencionada permissão constitucional e também para indenizar o trabalhador que, sem ter ciência, foi contratado de maneira ilegal, tem-se admitido que a Administração seja compelida a recolher os valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pelo tempo em que perdurar a relação, a teor do artigo 19 da Lei n.º 8.036/90. (...)”

Com efeito, na hipótese dos autos, não tenho dúvida quanto à abusividade das renovações dos contratos temporários firmados entre as partes, mormente porquanto inexistente, em sede de contestação, alegação concreta que explicite a necessidade excepcional das referidas contratações sucessivas, ainda que não ininterruptas.

Observa-se das fichas financeiras juntadas às fls. 18/21, que a Apelada, inicialmente, foi contratada temporariamente 27.10.2015, sendo desligada em 31.12.2015. Posteriormente, foi novamente contratada e desligada por dois anos consecutivos, até 31.12.2018.

Tais circunstâncias, aliadas à perenidade e necessidade permanente de servidores nas funções objeto das contratações temporárias em análise, conduzem à conclusão quanto ao desvirtuamento do instituto, o que implica na nulidade dos contratos administrativos firmados pelas partes, como reconhecido na sentença.

No que se refere à prescrição, em se tratando de pedido de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade no “agravo em recurso extraordinário” nº 709.212, a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei Federal nº 8.036/90, com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014), confira-se:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Depreende-se da análise do voto proferido pelo Relator, o Exmº. Sr. Ministro Gilmar Mendes, que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal deve respeitar os seguintes parâmetros:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.
”

No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“1.
O Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/1988. 2. Contudo, houve modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão.
(...).

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151356789, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 31/01/2020)

Destarte, considerando que, por ocasião da tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o prazo prescricional da pretensão autoral já se encontrava em curso, não há que se falar em prescrição uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 12.11.2019, portanto, no último dia para o ajuizamento da ação judicial se considerada a fluência do prazo quinquenal a partir de 13.11.2014.

Quanto aos valores referentes a décimo terceiro e férias acrescidas do terço constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação em sede de tema de repercussão geral (Tema 551 – RE nº. 1.066.677). no sentido de que: “
Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) c
omprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
”. (grifo nosso)

Deste modo, penso ter agido com acerto o MM. Juiz de Direito
a quo
ao reconhecer a nulidade dos contratos temporários bem como o dever de adimplir os valores relativos ao FGTS e as demais verbas discriminadas.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe nego provimento. Prejudicada a remessa necessária

Deixo de fixar honorários recursais, tendo em vista a incidência do disposto no inciso II, do § 4º, do art. 85, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual: 22-26/07/2024

Voto: Acompanho o eminente Desembargador

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões