Tribunal: TJES
Processo: 5007106-56.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-04-19

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESLOCAMENTO DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE. AUSÊNCIA. ATO DE MERCANCIA. AUSÊNCIA. ICMS. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. ICMS-DIFAL. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. COBRANÇA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/9/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos,
reafirmou o entendimento fixado na
Súmula 166/STJ, de que
"
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
".

2. Da mesma forma, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno,
DJe de 14.09.2020), sob o regime de repercussão geral (tema 1.099), fixou a tese de que
"
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
".

3. No julgamento da ADC
49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 03.05.2021), o Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade

dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho
"ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
", e 13, § 4º, da Lei Complementar 87, de 13/9/96.

4. Assim, conforme entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos,
não constitui fato gerador de ICMS,
conforme artigo
155, inciso II, da C
F
88,
“
para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)” (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

5. Não incide
ICMS-DIFAL sobre as transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, situados em Estados distintos, porquanto não estando configurad
o fato gerador do
ICMS,
é incabível a cobrança de diferenças de alíquotas.

6. Quanto aos h
onorários de sucumbência, aplica-se

a
tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.850.512/SP (T
ema
1076), considerando os percentuais
mínimos previstos para as faixas de valores indicadas nos incisos do § 3º, do artigo 85, do CPC, e o salário mínimo vigente nesta data (R$ 1.320,00).

7
.
Deve ser mantido
o valor dos honorários de sucumbência fixados pelo juízo
a quo
,
não se mostrando excessivo, desproporcional
ou
injusto, se consideradas as peculiaridades do caso concreto.

8. Recurso desprovido. Remessa necessária julgada
prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007106-56.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SHELL BRASIL PETROLEO LTDA
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007106-56.2020.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO : SHELL BRASIL PETROLEO LTDA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta
pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da sentença que julgou procedente o pedido formulado nos presentes embargos à execução fiscal, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, para desconstituir a CDA em execução, condenando o Embargado/Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios
estabelecidos no artigo 85, § 3º, inciso I do CPC/15, no percentual mínimo sobre o valor da causa.

O Recorrente alegou, em síntese, que: (i) não houve simples deslocamento de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, não se amoldando à Súmula 166 do STJ; (
i
i) a súmula em referência não abrange a questão do diferencial de alíquotas, pois a expressão “simples deslocamento” abrange apenas a operação de saída das mercadorias, ou seja, a transferência interestadual propriamente dita; e (
i
ii) no DIFAL, o fato gerador é a entrada da mercadoria no Estado, momento distinto, portanto, daquele em que ocorreria o fato gerador quando da movimentação da mercadoria, de maneira que esse fato gerador está fora do alcance da Súmula 166 STJ.

Pois bem.

Extrai-se dos autos, que a CDA que lastreia a execução fiscal embargada
teve origem
no Auto de Infração nº 5.034.652-2 (Processos Administrativos nºs 7.925.568-0 e apensos 7.970.186-8 e 8.118.818-8 – vide doc. nº 03), lavrada sob a alegação de que a
Recorrida
teria deixado de recolher o ICMS nas operações de saídas (transferências interestaduais), nos meses de novembro de 2013 e outubro de 2014. Vejamos:

“
Deixar de recolher o imposto (ICMS), no prazo regulamentar, fato caracterizado por escriturar notas fiscais referentes às operações de saídas (transferências interestaduais) sem o débito do imposto devido, conforme demonstrativo e c
ó
pias em anexo.”

Os fundamentos legais indicados no Auto de Infração são os seguintes:

“
Infração: Artigo 168, inciso VIII
1
c/c artigo 3º, inciso I
2
, c/c artigo 63, parágrafo 3º, inciso I
3
, todos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R de 25/10/2002.”

“
Sanção: Artigo 75, parágrafo 1º, inciso V, alínea "a" da Lei 7.000 de 27/12/2001.”
4

Ocorre que, as notas fiscais objeto da fiscalização que ensejou a autuação da Recorrida acobertam a transferência de bens do estabelecimento da Recorrida situado em Vila Velha – ES para os estabelecimentos da
mesma localizados
em Niterói-RJ e Macaé-RJ, ou seja, transferência de bens entre estabelecimentos d
o mesmo titular.

A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/9/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos,
reafirmou o entendimento fixado na
Súmula 166/STJ, de que
"
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
".

Da mesma forma, o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI,
Tribunal Pleno,
DJe de 14.09.2020), sob o regime de repercussão geral (tema 1.099), fixou a tese de que
"
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
".

No julgamento da ADC
49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 03.05.2021), o Supremo Tribunal Federal
declarou a inconstitucionalidade

dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho
"ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
", e 13, § 4º, da Lei Complementar 87, de 13/9/96.

Assim, conforme entendimento firmado pelos Tribunais Superiores, a transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que localizados em estados distintos,
não constitui fato gerador de ICMS,
conforme artigo
155, inciso II, da C
F
88,
“
para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783.

Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)” (REsp n. 1.125.133/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/8/2010, DJe de 10/9/2010.)

Nesse contexto, não prosperam os argumentos do Recorrente acerca da alegada incidência do ICMS-DIFAL sobre as transferências de bens entre estabelecimentos do mesmo titular situados em Estados distintos.

Não estando configurad
o fato gerador do
ICMS,
é incabível a cobrança de diferenças de alíquotas.

No caso,
a CDA que lastreia a execução fiscal embargada teve origem em auto de infração que reputou devido o ICMS em casos de mero
deslocamento de bens
entre estabelecimentos
do
Recorrido
,
situados
em estados distintos, apesara de não
estar evidenciada
a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Assim, não merece reparo a sentença recorrida, neste ponto específico.

Quanto aos honorários de sucumbência, o juízo
a quo
fixou-os em 10% sobre o valor da causa, com fulcro n
o artigo 85, § 3º, inciso I, do CPC/15.

A demanda foi ajuizada em 13.11.2020.

O valor atribuído à causa foi de
R$ 216.221,34 (duzentos e dezesseis mil duzentos e vinte e um reais e trinta e quatro centavos), que corresponde ao proveito econômico obtido pelo vencedor, já que, com a procedência dos embargos à execução fiscal, foi extinta a correspondente execução fiscal.

O valor da causa
atualizado até
31.12.2023
alcança o montante de

R$ 266.283,87

(
duzentos e sessenta e seis
mil e
duzentos e oitenta e três
reais e
oitenta e sete
centavos), ou seja, cerca de 200 (duzentos) salários mínimos.

Assim, aplicando-se
a
tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.850.512/SP (T
ema
1076), considerando os percentuais
mínimos previstos para as faixas de valores indicadas nos incisos do § 3º, do artigo 85, do CPC, e o salário mínimo vigente nesta data (R$ 1.320,00), os honorários de sucumbência a
lcançarão cerca de
R$ 26.000,00
(vinte e seis mil reais)
.

O processo tramita há aproximadamente 3 (três) anos.

Assim, considerando o lugar da prestação do serviço -
Vitória, onde também está situado o escritório dos advogados -
, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço, o valor fixado, a título de honorários,
não se mostra excessivo, desproporcional
ou
injusto, se consideradas as peculiaridades do caso concreto.

Em face do exposto,
nego provimento
ao recurso. Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

1
Art. 168. Ressalvadas as demais hipóteses previstas em lei, o imposto será recolhido nos seguintes prazos:
[...]
VIII - até o décimo nono dia do mês subseqüente ao do respectivo período de apuração, nas operações promovidas por estabelecimentos industriais;

2
Art. 3.º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

3
Art. 63. A base de cálculo do imposto é:

[...] § 3.º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I - o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

4
Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo. § 1º Faltas relativas ao recolhimento do imposto: [...] V - deixar de recolher o imposto, no todo ou em parte, na forma e nos prazos regulamentares, nos demais casos não previstos nos incisos anteriores: a) multa de 100% (cem por cento) do v
alor
não recolhido.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
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