Tribunal: TJES
Processo: 0005401-02.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-07-19

Ementa:
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL
. APELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO
DE
CLARATÓRIA
DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C INDENIZATÓRIA
. EMPRÉSTIMO PESSOAL
.
FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIRO
. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO
.
RECURSO DESPROVIDO
.

1
)
Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo pessoal fraudulento, ao passo que o caso atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual
“
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

2
)
Em havendo contratação fraudulenta, não restam dúvidas acerca do prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevida e, por conseguinte, danos extrapatrimoniais.

3
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 está semelhante ao patamar adotado por esta Corte de Justiça.

4
)
Lado outro, sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil, tornando-se sem efeito a amortização do contrato em voga, este cominado de nulidade absoluta.

5
)
Recurso
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005401-02.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALAN VIEIRA DA SILVA

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL
. APELAÇÃO CÍVEL
.

AÇÃO
DE
CLARATÓRIA
DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C INDENIZATÓRIA
. EMPRÉSTIMO PESSOAL
.
FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIRO
. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO
.
RECURSO DESPROVIDO
.

1
)
Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo pessoal fraudulento, o que atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual
“
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

2
)
Em havendo contratação fraudulenta, não restam dúvidas acerca do prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevidas e, por conseguinte, danos extrapatrimoniais.

3
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 está semelhante ao patamar adotado por esta Corte de Justiça.

4
)
Lado outro, sob pena de enriquecimento ilícito, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado nos termos do artigo 368 do Código Civil, tornando-se sem efeito a amortização do contrato em voga, cominado de nulidade absoluta.

5
)
Recurso
des
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Segundo se depreende, o recorrido ajuizou ação declaratória de nulidade de débito c/c indenizatória, sob o argumento de jamais ter contratado empréstimo pessoal junto ao banco apelante, tendo sido vítima de fraude que acarretou indevidos descontos em conta-corrente.

Como cediço, a situação trazida pelo apelante está submetida aos ditames consumeristas (Súmula 297
1
do STJ) e se qualifica como
fato do serviço
, circunstância, portanto, que atrai o ônus
ope legis
do recorrente, na qualidade de fornecedor, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso apontado, na forma do inciso I do § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

Aliás, conforme entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania no REsp 1.846.649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (
Tema 1.061
),
“
i
ndependentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6° VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -,
cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado,
mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico
, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6°) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”
.

Porém, a despeito dos documentos colacionados, há verossimilhança nas alegações do recorrido no sentido de que não firmou dito contrato de empréstimo (nº 000173654).

Isso porque, verifica-se que o apelado, após receber informação do banco acerca da abertura de conta digital e contratação de empréstimo pessoal no valor de R$ 2.786,78, com pagamento em 12 parcelas no valor de R$ 410,00, entrou em contato com a instituição por meio do protocolo de atendimento nº 0028159892, a fim de contestar a operação, haja vista a não solicitação de empréstimo.

Ainda sim, fora creditado o valor de R$ 2.786,78 na conta bancária de titularidade do consumidor e realizada uma transferência via pix para terceiro denominado
Juliana
, fato ensejador do registro do Boletim de Ocorrência nº 44546024 perante a autoridade policial (fls. 24/25), bem como a abertura de processo administrativo perante o Procon para averiguação da fraude – reclamação nº 2021.3-00004350650 (fls. 26/26-º).

Lado outro, não fora apresentado nenhum documento pela instituição financeira recorrente que legitime a suposta contratação realizada pelo consumidor, razão pela qual é crível, nesse cenário, a narrativa de fraude bancária praticada por terceiro.

A propósito do tema, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CERCEAMENTO DE DEFESA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO CARACTERIZADOS – DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – ÔNUS DA PROVA REDISTRIBUÍDO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LEVIANDADE CONSTATADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – MAJORADOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REDUZIDOS – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO CONSUMIDOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Ação em que o Banco alega que o consumidor efetivamente assinou contrato de empréstimo consignado, enquanto o Consumidor aduz ser vítima de fraude, não tendo assinado o referido contrato. 2- A contagem da prescrição quinquenal nos contratos de prestação continuada tem como termo inicial a data de vencimento da última parcela. 3- Julgamento do feito sem que tenha havido análise dos requerimentos de produção de prova oral. 4- O Magistrado é o destinatário final da prova, cabendo a ele dirigir a instrução do feito e deferir as provas mais relevantes para a formação de seu convencimento. 5-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir o consumidor foi vítima de fraude na qual terceiro, em posse de documentos falsos, realizou contratação de empréstimo consignado em nome da vítima, acarretando em sucedidos descontos indevidos no benefício previdenciário, de modo que deve prevalecer a manutenção da declaração de nulidade do contrato.
6- “A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias'” (TJES, Apelação Cível nº 047070046686). 7- Deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não observou seus deveres anexos de proteção e cuidado, caracterizando ato que demonstra leviandade em relação às cautelas exigidas para a preservação da integridade pessoal e patrimonial do consumidor. 8- Indenização por danos morais majorada para o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 9- Recurso do Banco parcialmente provido. 10- Recurso do Consumidor parcialmente provido.

(TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5005136-26.2021.8.08.0011, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Data: 01/Dec/2022)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – ALEGAÇÃO DE FRAUDE – SUSPENSÃO DE DESCONTOS – PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A PROBABILIDADE DO DIREITO – DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula 479 do STJ, a instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de fraudes ou delitos praticados por terceiros, como, por exemplo, a abertura de conta-corrente ou realização de empréstimo mediante fraude. 2. Em sede de cognição sumária,
os elementos de prova acostados aos autos evidenciam que a parte autora/agravada realizou diversos contatos junto aos requeridos objetivando solucionar a questão diante da alegação de fraude na contratação do empréstimo, bem como promoveu a lavratura de Boletim de Ocorrência com a narrativa dos acontecimentos relativa à fraude. Além de ter promovido a devolução do montante depositado na sua conta referente ao empréstimo impugnado.
3. Diante da hipossuficiência do consumidor na relação jurídica objeto dos autos, é inviável exigir da parte agravada, a prova de fato negativo, qual seja, da não contratação do empréstimo. 4. A manutenção do desconto no benefício previdenciário do Agravado, em tese indevido, lhe ocasionará mais prejuízo do que ao Banco/Agravante. 5. Não há excesso na fixação do valor das astreintes, uma vez que a multa se destina a garantir o cumprimento da tutela provisória de urgência concedida, bem como diante do caráter coercitivo e por se tratar de instituição financeira com grande poder econômico. Precedentes deste E. Tribunal. 6. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5010488-61.2022.8.08.0000, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Magistrada: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Data: 29/Mar/2023)

Assim, constata-se que a instituição financeira não logrou se desincumbir do ônus imposto no § 3º do art. 14 do CDC, comprovando a inexistência de defeito na prestação do serviço e o cumprimento das formalidades legais, razão pela qual exsurge ato ilícito capaz de determinar a nulidade do instrumento, devolução de valores e indenização por danos morais.

No que se refere ao
quantum
indenizatório, deve ele atender de forma justa e suficiente a todas as funções atribuídas à indenização, quais sejam, a função satisfativa da vítima e a pedagógica do agressor.

Nessa esteira, tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00 está em sintonia com o adotado por esta Corte de Justiça em casos semelhantes, é de se conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. [...]
4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011200209754, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 01/12/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...] .
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Por fim, considerando a disponibilidade do valor em conta de titularidade do apelado, autoriza-se a compensação de valores em fase de liquidação do julgado, sob pena de enriquecimento ilícito, nos termos do artigo 368 do Código Civil.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

nego
provimento
.

É como voto.

1
|Súm. 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)