Tribunal: TJES
Processo: 5000258-86.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). ERRO FORMAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por Mahalo Club Ltda., contra decisão proferida na execução fiscal n. 5001912-03.2021.8.08.0069, ajuizada pelo Município de Marataízes, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para declarar a nulidade da CDA n. 0023362/2021. O Agravante sustenta que, sendo reconhecida a nulidade da CDA 0023362/2021, deve também ser anulada a CDA n. 0023373/2021, em razão de supostas irregularidades na substituição dos autos de infração. Subsidiariamente, pleiteia a reabertura de prazo para apresentação de embargos à execução. Requer a reforma da decisão, com atribuição de efeito suspensivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a nulidade da CDA n. 0023362/2021 implica na nulidade da CDA n. 0023373/2021; (ii) estabelecer se há necessidade de reabertura do prazo para apresentação de embargos à execução fiscal em virtude da substituição das CDAs.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Fazenda Pública pode substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a decisão de primeira instância, conforme art. 2º, § 8º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80) e entendimento da Súmula n. 392 do STJ, desde que se trate de correção de erro material, o que não implica modificação do sujeito passivo.

4. A nulidade da CDA n. 0023362/2021, decorrente de vício específico e identificado no Auto de Infração 012/2021, não implica necessariamente a nulidade da CDA n. 0023373/2021, pois referem-se a autos de infração distintos e autônomos.

5. Não há prova pré-constituída nos autos que comprove a pendência de recurso administrativo em relação às CDAs remanescentes, o que afasta a alegação de nulidade por ausência de contraditório ou ampla defesa.

6. A substituição das CDAs foi realizada dentro dos limites legais, com reabertura do prazo para embargos, conforme determina o art. 2º, § 8º, da Lei de Execuções Fiscais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) por erro material ou formal é permitida até a decisão de primeira instância, com devolução do prazo para apresentação de embargos à execução.

2. A nulidade de uma CDA por vício específico não implica, por si só, a nulidade de outras CDAs, desde que tratem de fatos geradores distintos e autônomos.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 6.830/80, art. 2º, § 8º; Súmula n. 392 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1717166 RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05.10.2021; TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 035170224949, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 14.06.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000258-86.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MAHALO CLUB LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA). ERRO FORMAL. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO DE ORIGEM. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por Mahalo Club Ltda., contra decisão proferida na execução fiscal n. 5001912-03.2021.8.08.0069, ajuizada pelo Município de Marataízes, que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para declarar a nulidade da CDA n. 0023362/2021. O Agravante sustenta que, sendo reconhecida a nulidade da CDA 0023362/2021, deve também ser anulada a CDA n. 0023373/2021, em razão de supostas irregularidades na substituição dos autos de infração. Subsidiariamente, pleiteia a reabertura de prazo para apresentação de embargos à execução. Requer a reforma da decisão, com atribuição de efeito suspensivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a nulidade da CDA n. 0023362/2021 implica na nulidade da CDA n. 0023373/2021; (ii) estabelecer se há necessidade de reabertura do prazo para apresentação de embargos à execução fiscal em virtude da substituição das CDAs.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Fazenda Pública pode substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a decisão de primeira instância, conforme art. 2º, § 8º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei n. 6.830/80) e entendimento da Súmula n. 392 do STJ, desde que se trate de correção de erro material, o que não implica modificação do sujeito passivo.

4. A nulidade da CDA n. 0023362/2021, decorrente de vício específico e identificado no Auto de Infração 012/2021, não implica necessariamente a nulidade da CDA n. 0023373/2021, pois referem-se a autos de infração distintos e autônomos.

5. Não há prova pré-constituída nos autos que comprove a pendência de recurso administrativo em relação às CDAs remanescentes, o que afasta a alegação de nulidade por ausência de contraditório ou ampla defesa.

6. A substituição das CDAs foi realizada dentro dos limites legais, com reabertura do prazo para embargos, conforme determina o art. 2º, § 8º, da Lei de Execuções Fiscais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA) por erro material ou formal é permitida até a decisão de primeira instância, com devolução do prazo para apresentação de embargos à execução.

2. A nulidade de uma CDA por vício específico não implica, por si só, a nulidade de outras CDAs, desde que tratem de fatos geradores distintos e autônomos.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 6.830/80, art. 2º, § 8º; Súmula n. 392 do STJ.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1717166 RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 05.10.2021; TJES, Apelação / Remessa Necessária n. 035170224949, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 14.06.2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de agravo de instrumento interposto por
MAHALO CLUB LTDA,
com pedido de atribuição de efeito suspensivo,

no qual pretende a reforma da decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Marataízes, na execução fiscal tombada sob o n. 5001912-03.2021.8.08.0069, ajuizada pelo
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
,
a qual acolheu apenas em parte a exceção de pré-executividade apresentada, para declarar a nulidade da CDA 0023362/2021.

Em

seu
recurso (ID 7023093), o
Agravante sustenta que, uma vez declarada a nulidade da CDA 0023362/2021, não é possível considerar regular a CDA 0023373/2021, considerando que a Procuradoria do Município substituiu as CDAs e também os números dos Autos de Infração que as embasaram. Argumenta que o Auto de Infração 02/2021 foi transformado em 12/2021 e gerou a CDA 0023362/2021, enquanto o auto de infração 12/2021 foi transformado em 13/2021 e gerou a CDA 0023373/2021. Logo, se reconhecida a nulidade da CDA 0023362/2021, não há como não reconhecer a nulidade da CDA 0023373/2021 pois está baseada no Auto de Infração de nº 12/2021, que foi transformado em 13/2021, tendo a nulidade sido suscitada com fundamento idêntico já comprovado nos autos. Aduz que seria irregular a substituição das Certidões de Dívida Ativa, tendo em vista que as irregularidades apontadas representam nulidades insanáveis.

Subsidiariamente, indica chamamento do feito à ordem, para que haja expedição de mandado de citação e penhora para conhecimento da nova inicial da execução fiscal, acompanhada das novas CDAs, com novo prazo para apresentação de embargos à execução fiscal.

Diante disso, requer, além da reforma do
decisum
objurgado, como já dito, a concessão do efeito suspensivo.

Decisão ID 7758554, pela qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões ID 8541095, em que a parte agravada pleiteia o desprovimento do recurso.

Pois bem. De plano, destaco que, a despeito das razões apresentadas pela Agravante, não vislumbro motivos para alterar o sentido decisório adotado na decisão por intermédio da qual indeferi o pedido de atribuição de efeito suspensivo a este recurso; razão pela qual entendo ser imperioso o não acolhimento da tese recursal.

Ato seguinte, como forma de melhor elucidar a controvérsia, julgo pertinente transcrever os principais termos da decisão guerreada, que acolheu apenas em parte a exceção de pré executividade, para declarar a nulidade da CDA 23362/2021 (ID 27100186):

A objeção de não-executividade (“exceção de pré-executividade”) é um meio de defesa do executado que lhe permite questionar restritivamente “matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução e que – em razão desta sua natureza – deve ser conhecida de ofício pelo juízo da execução”.1 Portanto, por força da matéria erigida, é recomendável a apreciação judicial antes de qualquer medida constritiva e principalmente expropriatória, pois, se acolhida, inviabiliza a admissibilidade da tutela jurisdicional executiva.

Cuida-se de apreciação de vício grave, motivo pelo qual não se exige qualquer requisito junto ao executado, seja a formulação via impugnação ou através de embargos, seja a prévia segurança do juízo. Em outras palavras, a alegação da nulidade deve ser patente, cognoscível de ofício e independentemente do exame de prova,2 de modo que a constrição do patrimônio do devedor passa a se tornar “sacrifício absurdo”3 caso o título executivo deixe de apresentar requisitos fundamentais, a saber: liquidez, certeza e exigibilidade. Nesse sentido, o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ADMISSIBILIDADE. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PRECEDENTES. DOUTRINA. REQUISITOS. INAPLICABILIDADE AO CASO. AGRAVO DESPROVIDO. I - A exceção de pré-executividade, admitida em nosso direito por construção doutrinário-jurisprudencial, somente se dá, em princípio, nos casos em que o juízo, de ofício, pode conhecer da matéria, a exemplo do que se verifica a propósito da higidez do título executivo. II - Suscitadas questões, no entanto, que dependeriam do exame de provas, e não dizem respeito a aspectos formais do título executivo, e nem poderiam ser conhecidas de ofício, não se mostra adequada à exceção de pré-executividade. (AGA 197577/GO; Relator: Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA; Data da Decisão: 28/03/2000; Fonte: DJ DATA: 05/06/2000; PG: 00167) - destaquei

Pois bem! No que toca à possibilidade de substituição da(s) CDA(s) ante a existência de vício, esclareço que o § 8º do art. 2º da LEF não deixa dúvidas de que “até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos”.

Assim, considerando que o vício formal narrado na espécie não decorre de nulidade do procedimento administrativo, tenho como possível a substituição do(s) título(s) em comento, razão pela qual o pedido de emenda à inicial deve ser acolhido, devolvendo-se ao executado/excipiente o prazo para embargos acerca do ponto.

No detalhe, a jurisprudência do E. TJES já sinalizou pela possibilidade de substituição da CDA até a prolação de sentença em embargos, quando se tratar de erro material/formal. Vejamos:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VÍCIO. ERRO FORMAL OU MATERIAL. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO LANÇAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRESERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. É possível a substituição da CDA com a emenda da inicial da Execução Fiscal até a prolação de sentença em Embargos quando se tratar de erro material/formal, sendo inviável corrigir vícios que decorram do próprio lançamento ou inscrição em dívida ativa. Precedentes do STJ. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170224949, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data da Publicação no Diário: 24/06/2022) - destaquei

Superada a tese de nulidade (vício formal), diante da substituição da CDA(s) e da reabertura do prazo para embargos, passo ao enfrentamento da alegação de impossibilidade de execução do crédito antes do término do contencioso administrativo.

Compulsando os autos, tenho que assiste parcial razão ao excipiente, uma vez que o próprio Município de Marataízes admite que a parte devedora apresentou recurso administrativo em face do AI nº 02/2021 (CDA nº 0023362/2021), o qual foi definitivamente apreciado em 12/04/2022, ao passo que a presente demanda foi ajuizada em 23/11/2021.

Acerca do ponto, observo da prova pré-constituída que, embora o requerente tenha apresentado defesas/recursos na seara administrativa, apenas o procedimento atinente ao AI nº 02/2021 foi encerrado após o ajuizamento desta execução fiscal, conforme se vê dos documentos de Id nº 21434683, pelo que, em relação a CDA nº 0023362/2021, a demanda executiva deve ser extinta sem resolução do mérito.

[...] Por fim, consigno que as demais teses de nulidade por prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa, além de carecerem de dilação probatória (o que não se admite nessa estreita via), encontram-se prejudicadas pela emenda à inicial, com substituição das CDA’s e reabertura do prazo para embargos.

Pelo exposto: 1) RECEBO a emenda à petição inicial, deferindo o requerimento de substituição das CDA’s que instruem a presente execução fiscal; 2) DETERMINO a intimação da parte executada para apresentar embargos, no prazo de lei; 3) ACOLHO, em parte, a presente exceção de pré-executividade, declarando a nulidade da CDA nº 0023362/2021.

Registro que, ainda que se tenha admitido a substituição da CDA, não se mostraria possível o recebimento integral da "nova inicial" - formulada após o julgamento do recurso administrativo, considerando que tal entendimento implicaria em excepcionar indevidamente a orientação jurisprudencial que veda a "correção dos vícios que decorram do próprio lançamento ou inscrição em dívida ativa".

Como se depreende, as irresignações objeto do presente recurso foram devidamente solucionadas pelo julgador de origem, pelos motivos que passo a expor.

Examinando atentamente a Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), verifica-se que, de fato, a Certidão de Dívida Ativa pode ser substituída até a decisão de primeira instância, com consequente devolução ao executado do prazo para embargos. Senão, vejamos:

Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

[...] § 8º -
Até a decisão de primeira instância, a Certidão de Dívida Ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo para embargos
.

Nesse mesmo sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, consoante enunciado sumular número 392:

SÚMULA N. 392

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Interpretando a referida possibilidade, a jurisprudência esclarece que “
Admite-se a correção do número do CPF do executado indicado na CDA quando demonstrado fundado erro material, sem alteração do sujeito passivo da execução.
” (Acórdão 1385243, 00364811420158070018, Relator: FABRÍCIO FONTOURA BEZERRA, Quinta Turma Cível, data de julgamento: 10/11/2021, publicado no DJE: 29/11/2021.).

Dessa forma, a Fazenda Pública pode substituir a Certidão de Dívida Ativa (CDA) até a decisão em primeiro grau, quando se tratar de correção de erro material ou formal. Isto é, quando houver equívoco no próprio lançamento, com alteração de fundamento legal ou do sujeito passivo, fica afastada a possibilidade de correção do vício apenas na CDA.

Isso porque, se houver necessidade de revisão do próprio lançamento, fica inviabilizada a simples substituição da Certidão de Dívida Ativa.
Outro não é o entendimento adotado pelos mais diversos Tribunais de Justiça:

[...]
Admite-se a substituição da certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução - O vício decorrente da contradição no fundamento da atualização monetária pode ser suprido pela substituição da CDA, sem que resulte em prejuízo ao direito de defesa do contribuinte
. [...] (TJ-MG - AC: 50049999820208130024, Relator: Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD Convocado), Data de Julgamento: 07/03/2023, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2023)

[...] Reconhecimento de nulidade da certidão de dívida ativa. Extinção do processo. Inadmissibilidade. Título executivo que não menciona o fundamento legal da cobrança e o termo inicial dos encargos incidentes sobre a dívida.
Erros formais passíveis de emenda. Possibilidade de substituição da certidão. Inteligência do artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80 e do artigo 317 do Código de Processo Civil. Recurso provido
. (TJ-SP - AC: 00100046620038260366 SP 0010004-66.2003.8.26.0366, Relator: Geraldo Xavier, Data de Julgamento: 19/01/2023, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/01/2023)

Apelação cível. Execução fiscal. Município de Magé. Créditos de IPTU referentes aos exercícios de 2013 e 2014. Extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485 VI CPC/15. Não fornecimento do CNPJ e do endereço correto da executada. Regularidade da inicial e da certidão de dívida ativa que não exige tais informações. Inteligência dos arts. 6º, caput e § 1º da LEF e 202, I do CTN c/c 2º, §§ 5º e 6º da LEF. Jurisprudência consolidada através da súmula nº 558 do STJ e nº 125 deste TJRJ.
Possibilidade de substituição da CDA em caso de erro material quanto ao endereço do executado. Aplicação do art. 203 do CTN e § 8º do art. 2º da LEF na forma da jurisprudência consolidada do STJ através da súmula nº 392 e do REsp nº 1045472/BA.
Possibilidade de requisição de diligências. Anulação da sentença. Prosseguimento da execução. Recurso provido. (TJ-RJ - APL: 00266162720178190029 202200189930, Relator: Des(a). CRISTINA TEREZA GAULIA, Data de Julgamento: 31/01/2023, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/02/2023)

E, ainda, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. VÍCIO. ERRO FORMAL OU MATERIAL. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO LANÇAMENTO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PRESERVAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1.
É possível a substituição da CDA com a emenda da inicial da Execução Fiscal até a prolação de sentença em Embargos quando se tratar de erro material/formal, sendo inviável corrigir vícios que decorram do próprio lançamento ou inscrição em dívida ativa. Precedentes do STJ.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170224949, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data da Publicação no Diário: 24/06/2022)

[...] 2 -
Analisando a questão reiteradas vezes, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 392 prevendo que “a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”
. 3 - No caso concreto não seria necessária, em princípio, a revisão do lançamento, tratando-se de vício formal, passível de correção pela Fazenda Pública. 4 - Recurso conhecido e desprovido.(TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5002434-77.2020.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO JUNIOR, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 14/May/2021)

No caso concreto, verifica-se que o agravante foi autuado inicialmente por 03 (três) vezes, durante a Pandemia do COVID19, por desrespeitar as regras de limitação de funcionamento de bares, restaurantes, casas de show e congêneres:

-
Auto de Infração 02/2021 (15/01/2021)
; Processo Administrativo 51766/2021; multa de R$4.000,00;

-
Auto de Infração 12/2021 (23/01/2021)
; Processo Administrativo 53851/2021; multa de R$8.000,00;

-
Auto de Infração 31/2021 (13/02/2021)
; Processo Administrativo 56426/2021; multa de R$8.000,00.

Em momento posterior, houve alteração do número dos autos de infração em virtude da comunicação entre os sistemas de informação utilizados pela Vigilância Sanitária e pela Secretaria de Finanças/Dívida Ativa:

-
Auto de Infração 02/2021 (15/01/2021
); Processo Administrativo 51766/2021;
se tornou Auto de Infração 12/2021 - CDA 23362/2021
;

-
Auto de Infração 12/2021 (23/01/2021)
; Processo Administrativo 53851/2021;
se tornou Auto de Infração 13/2021 - CDA 23373/2021
;

-
Auto de Infração 31/2021 (13/02/2021)
; Processo Administrativo 56426/2021;
se tornou Auto de Infração 15/2021 - CDA 23373/2021
.

Com a apresentação de emenda à inicial da exceção fiscal (ID 7024364 - fls. 90 e seguintes), foram anexadas as novas Certidões de Dívida Ativa, devidamente corrigidas, passando a constar as seguintes:

- CDA 23362/2021: Auto de Infração 012/2021 (ID 7024364 - fl. 95/96);

- CDA 23373/2021: Auto de Infração 013/2021 (ID 7024364 - fl. 97/98);

- CDA 23374/2021: Auto de Infração 015/2021 (ID 7024364 - fl. 99/100).

Assim, a despeito da confusão inicial com a alteração do número dos autos de infração, o exame atento dos autos revela que trata-se realmente de 03 (três) eventos diversos, que geraram infrações em dias diversos: 15/01/2021 (ID 7024365 - fls. 1/16), 23/01/2021 (ID 7024365 - fls. 17 e seguintes, até fl. 7 do ID 7024366) e 13/02/2021 (ID 7024366 - fls. 7 e seguintes).

Isto é, com base nas diferentes datas das autuações, fica claro que são infrações diferentes e autônomas. Logo, no que diz respeito ao recebimento da emenda à inicial e consequente deferimento do pleito de substituição das CDAs que instruem a execução fiscal, tenho por bem manter o sentido decisório adotado pelo julgador de origem.

Quanto à alegação de que o reconhecimento da nulidade da CDA 23362/2021 (Auto de Infração 012/2021, que inicialmente era Auto de Infração 02/2021 (15/01/2021), implica no reconhecimento da nulidade dos demais autos de infração, considerando que em todos estariam pendentes de julgamento os respectivos recursos administrativos, melhor sorte não assiste ao recorrente.

Isso porque, consoante informação trazida em contrarrazões, em relação aos autos de infração remanescentes, não teria havido interposição de recurso administrativo, o que fragiliza a pretensão recursal. Senão, vejamos (ID 8541095):

Tal como narrado na impugnação à exceção não houve recurso administrativo face aos demais autos de infração, quais sejam: I) Auto de Infração nº 12/2021 - Processo Administrativo nº 053851/2021; II) Auto de Infração nº 31/2021, Processo Administrativo nº 056426/2021.

Ora, a documentação indicada se mostra confusa e não é suficiente para demonstrar que as Certidões de Dívida Ativa remanescentes tenham sido expedidas enquanto pendente o julgamento de recurso administrativo.

Neste ponto, ressalto que na impugnação à exceção de pré-executividade/emenda à inicial (ID 7024364 - fls. 90 e seguintes), houve reconhecimento expresso por parte da municipalidade de que estava pendente o julgamento de recurso administrativo apenas no processo administrativo 51766 (autuação do dia 15/01/2021):

[...] O excipiente sustenta ausência de exigibilidade do crédito inscrito em dívida ativa, haja vista a interposição de recurso administrativo ainda pendente de julgamento. Contudo, essa tese não merece prosperar.

De fato o Excipiente apresentou recurso, o qual foi autuado sob nº 064649/2021.

Entretanto o apelo não foi provido pelo Colegiado Recursal da Secretária Municipal de Saúde, conforme decisão que também segue em anexo, a qual foi pessoalmente entregue ao patrono do Excipiente que ao final do documento exarou sua ciência.

Importante destacar que o Excipiente apresentou recurso administrativo apenas em face do Auto de Infração nº 02/2021, cujo processo administrativo foi o de número 051766/2021.
Não interpôs face aos demais autos de infração.

Como se extrai, o próprio ente público reconheceu a interposição de recurso em um dos processos administrativos, tendo, contudo, indicado que não houve interposição em face dos demais autos de infração.

Ao assim agir a municipalidade, com admissão do equívoco em relação a um dos processos administrativos, houve demonstração de boa-fé e reforço de veracidade na afirmação de que, quanto aos demais autos de infração, não teria sido interposto recurso.

Nesse sentido, seria ônus do agravante demonstrar de forma clara que há recurso pendente de julgamento, não sendo possível afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo sem prova cabal para tanto.

Em exame atento da prova pré-constituída, tem-se que houve comprovação da interposição de recurso no processo administrativo 51766/2021 (ID 7024363 - fl. 49), o que culminou no acolhimento parcial da exceção de pré-executividade na origem, com consequente nulidade da CDA 23362/2021.

Contudo, em relação ao processo administrativo 53851/2021 (CDA 23373/2021), a prova documental indica que houve interposição de recurso no processo administrativo 54061/2021 (ID 7024364 - fl. 24). Ou seja, ao menos com base na prova pré-constituída, há indício de que o recurso supostamente pendente de julgamento tenha sido interposto em processo administrativo diverso do ora impugnado.

Por conseguinte, não é possível atribuir certeza à afirmação da parte recorrente, de que existe recurso administrativo pendente de julgamento nos processos administrativos 53851/2021 e 56426/2021.

Com efeito, como bem ressaltou o juízo de origem, a exceção de pré-executividade é cabível apenas em situações excepcionais, tendo como requisitos tratar de matéria de ordem pública, que sejam cognoscíveis de ofício e não demandem dilação probatória:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – REQUISITOS DO TÍTULO EXECUTIVO – INÉPCIA DA INICIAL – MATÉRIA PASSÍVEL DE ANÁLISE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ABUSIVIDADE DE JUROS E ENCARGOS CONTRATUAIS – DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA PROCESSUAL INADEQUADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A "exceção de pré-executividade" é cabível somente para discutir questões de ordem pública, tais como pressupostos processuais, condições da ação e vícios do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem, obviamente, dilação probatória.
(TJES. AI 5004294-45.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. DATA 21/11/2022)

[...] 1.
É cabível a exceção de pré-executividade para discussão de matérias de ordem pública, conhecíveis de ofício, através de prova pré-constituída, diante da impossibilidade de dilação probatória no procedimento
.
2.
A via empreendida pela agravante na origem é indevida para o fim pretendido, sobretudo pelo viés contido em sua pretensão que visa a nulidade de execução por ausência de título
[...] (TJES; AI 0003629-47.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 23/07/2019; DJES 05/08/2019)

Nesse mesmo sentido, vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de préexecutividade, salvo quando esse excesso for evidente. Precedentes. 3. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1717166 RJ 2017/0272939-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 05/10/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021)

[...] 5.
A exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, quais sejam: (I) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (II) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Precedentes.
[...] 6. Ao mesmo tempo em que busca facilitar a defesa do devedor, a exceção não pode colocar o credor em situação de desvantagem, atribuindo-lhe ônus deveras dificultosos, em detrimento das garantias processuais do contraditório e da ampla defesa. Assim, se o juiz inverter o ônus da prova no âmbito da exceção de pré-executividade, impondo ao excepto (exequente) o ônus de provar que a pequena propriedade rural não é trabalhada pela família, e se apenas lhe for possível se desincumbir desse encargo mediante dilação probatória, configurará cerceamento de defesa o acolhimento da exceção sob o fundamento de que não é viável, nessa via, a produção de provas. Nesse caso, deverá o juiz rejeitar a exceção e a questão deverá ser debatida em sede de embargos à execução. 7. Recurso Especial conhecido e parcialmente provido. (STJ; REsp 1.940.297; Proc. 2021/0017632-4; MG; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; Julg. 21/09/2021; DJE 28/09/2021)

Assim sendo, diante da ausência de prova pré-constituída que comprove cabalmente o direito da parte agravante, tenho por inviável atender à pretensão recursal, de forma que deve ser mantida a presunção relativa de legitimidade do ato administrativo que gerou as inscrições em dívida ativa por parte da municipalidade.

Isso sem prejuízo de que o recorrente eventualmente se valha dos embargos à execução para, mediante dilação probatória, comprovar efetivamente a ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

Acerca da necessidade de ajuizamento de embargos à execução fiscal quando houver necessidade de dilação probatória, vejamos:

[...]
Em face da presunção de legitimidade e legalidade da certidão de dívida ativa, quando eventual desconstituição demanda a produção de provas, não há como se reconhecer, na via estreita da Exceção de Pré-Executividade, a alegada invalidade do ato administrativo.
5. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TJDF; AGI 07135.73-58.2024.8.07.0000; 191.9977; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Carlos Pires Soares Neto; Julg. 18/09/2024; Publ. PJe 02/10/2024)

[...]
Matéria ventilada que deve ser objeto de embargos à execução, diante da necessidade de dilação probatória.
Decisão mantida. Agravo não provido. (TJSP; AI 2257165-50.2024.8.26.0000; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. César Zalaf; Julg. 27/09/2024)

Finalmente, em relação à suposta necessidade de chamamento do feito à ordem, para que seja determinada nova expedição de mandado de citação e penhora para conhecimento da nova inicial na execução fiscal, melhor sorte não assiste à recorrente.

Isso porque, a decisão guerreada foi explícita ao determinar a intimação da parte recorrente para apresentar embargos à execução, a partir da manifestação em que recebeu a emenda à inicial. Senão, vejamos:

Pelo exposto: 1) RECEBO a emenda à petição inicial, deferindo o requerimento de substituição das CDA’s que instruem a presente execução fiscal; 2
) DETERMINO a intimação da parte executada para apresentar embargos, no prazo de lei;
3) ACOLHO, em parte, a presente exceção de pré-executividade, declarando a nulidade da CDA nº 0023362/2021.

Nessa esteira, a jurisprudência é clara ao estabelecer que, uma vez concedido prazo de 30 (trinta) dias para a parte executada apresentar embargos à execução fiscal, a partir da substituição da CDA, não há que se falar em prejuízo ao direito de defesa:

Embargos à execução fiscal – Substituição da CDA (certidão de dívida ativa) antes da sentença em sede de embargos à execução – Art. 2º, § 8º, Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980)– Súmula 392 STJ – Alegação de necessidade de novo prazo para oposição de embargos à execução – Concessão de prazo de 30 dias, após a substituição da CDA, para manifestação da embargante – Devidamente respeitado o teor material do art. 2º, § 8º, da LEF, de modo a não se verificar nenhum prejuízo ao direito de defesa
– A concessão do prazo em foco está de acordo com os princípios da instrumentalidade das formas, eficiência e efetividade da execução, sem desrespeitar o contraditório e a ampla defesa – Precedentes do TJSP e do STJ – Preliminar de nulidade afastada [...] (TJ-SP - AC: 10026587620198260272 SP 1002658-76.2019.8.26.0272, Relator: Luciana Bresciani, Data de Julgamento: 03/11/2021, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/11/2021)

Em suma, uma vez verificada a devolução do prazo para ajuizamento de embargos à execução fiscal (artigo 2º, §8º da LEF), mediante regular intimação, fica afastada a alegação de prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, notadamente quando a parte recorrente tem a plena possibilidade de apresentar a peça defensiva oportunamente.

Até porque, “
A substituição da CDA não exige tecnicamente nova citação:
ordena-se apenas intimação acerca da reabertura de prazo para embargos
[...]” (TJ-SC - AI: 40011406020208240000 Capital 4001140-60.2020.8.24.0000, Relator: Hélio do Valle Pereira, Data de Julgamento: 05/03/2020, Quinta Câmara de Direito Público).

Diante do exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a decisão que
recebeu a emenda à inicial, com substituição das CDAs que instruem a execução fiscal, determinou a intimação da parte recorrente para apresentar embargos e acolheu em parte a exceção de pré-executividade, declarando a nulidade da CDA 23362/2021.

Deixo de fixar honorários recursais (art. 85, §11º, CPC), tendo em vista a não condenação da parte recorrente na origem.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/10/2024 às 17:48:52, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53611107102024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.