Tribunal: TJES
Processo: 0004157-22.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA
. ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL.
PRECLUSÃO
. ABSOLVIÇÃO.
PROVAS ROBUSTAS PARA AS CONDENAÇÕES
. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS
. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO
S CONHECIDOS E

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1. A denúncia descreveu devidamente o fato e as circunstâncias do crime, com nítida correspondência com a classificação penal, evidenciando, com isso, os requisitos elencados no artigo 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em inépcia da peça acusatória.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “
eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief
” (AgRg no HC n. 772.870/PA, de 10/3/2023), o que não restou demonstrado.

3. Tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

4. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Jurisprudência TJES.

5. É desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

6. Segundo a jurisprudência da Colenda Corte da Cidadania, “a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior” (AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022).

7. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Jurisprudência STJ.

8. Segundo a orientação do STJ, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base.

9. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.

10. A condenação do acusado pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, por si só, constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante do art. 33, § 4º, da mencionada lei.

11. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004157-22.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEF DA SILVA SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
INÉPCIA DA DENÚNCIA AFASTADA
. ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL.
PRECLUSÃO
. ABSOLVIÇÃO.
PROVAS ROBUSTAS PARA AS CONDENAÇÕES
. TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE REQUISITOS
. AFASTAMENTO DA MAJORANTE DE ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. IMPOSSIBILIDADE.
DETRAÇÃO.
ISENÇÃO DE CUSTAS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

RECURSO
S CONHECIDOS E

PARCIALMENTE
PROVIDO
S
.

1. A denúncia descreveu devidamente o fato e as circunstâncias do crime, com nítida correspondência com a classificação penal, evidenciando, com isso, os requisitos elencados no artigo 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em inépcia da peça acusatória.

2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “
eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief
” (AgRg no HC n. 772.870/PA, de 10/3/2023), o que não restou demonstrado.

3. Tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

4. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Jurisprudência TJES.

5. É desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

6. Segundo a jurisprudência da Colenda Corte da Cidadania, “a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior” (AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022).

7. A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Jurisprudência STJ.

8. Segundo a orientação do STJ, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base.

9. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado.

10. A condenação do acusado pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, por si só, constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante do art. 33, § 4º, da mencionada lei.

11. No que se refere ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado.

12. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos recursos, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
ALEF DA SILVA SANTOS
e
DANIEL MARTINS DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 60/75, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,

caput
, e 35 c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06 à pena, respectivamente, de 14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 1.924 (mil novecentos e vinte e quatro) dias-multa, e 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 2.061 (dois mil e sessenta e um) dias-multa, sendo as sanções pecuniárias valoradas à razão de um trigésimo do salário-mínimo.

Razões recursais apresentadas por
ALEF DA SILVA SANTOS
(fls. 87/104), nas quais pugnam pela nulidade das provas obtidas através da busca pessoal ilegal, pela absolvição do apelante dos crimes pelos quais foram condenados, quais sejam, tráfico de drogas e associação para o tráfico ante a insuficiência probatória, bem como pelo afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo, a aplicação da detração penal e a consequente revisão do regime inicial de cumprimento de pena.

Razões recursais apresentadas por
DANIEL MARTINS DOS SANTOS
(fls. 128/148), nas quais aduz, igualmente, a ilicitude das provas decorrentes da abordagem do recorrente e a inépcia da denúncia quanto ao delito capitulado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como objetiva a absolvição dos crimes pelo quais fora condenado por ausência de provas e a inaplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de diminuição de 1/6 (um sexto) relativa à circunstância atenuante da menoridade relativa, a concessão do benefício do tráfico privilegiado e a alteração para o regime aberto.

Por fim, busca a isenção das custas processuais.

Contrarrazões da acusação, às fls. 150/158, para que não sejam providos os apelos.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos (ID nº 6650757).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
ALEF DA SILVA SANTOS
e
DANIEL MARTINS DOS SANTOS
em face da Sentença de fls. 60/75, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou os apelantes pela prática dos crimes previstos nos arts. 33,

caput
, e 35 c/c art. 40, inciso VI, todos da Lei nº 11.343/06 à pena, respectivamente, de 14 (quatorze) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 1.924 (mil novecentos e vinte e quatro) dias-multa, e 15 (quinze) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 2.061 (dois mil e sessenta e um) dias-multa, sendo as sanções pecuniárias valoradas à razão de um trigésimo do salário-mínimo.

Razões recursais apresentadas por
ALEF DA SILVA SANTOS
(fls. 87/104), nas quais pugnam pela nulidade das provas obtidas através da busca pessoal ilegal, pela absolvição do apelante dos crimes pelos quais foram condenados, quais sejam, tráfico de drogas e associação para o tráfico ante a insuficiência probatória, bem como pelo afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal, a incidência do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo, a aplicação da detração penal e a consequente revisão do regime inicial de cumprimento de pena.

Razões recursais apresentadas por
DANIEL MARTINS DOS SANTOS
(fls. 128/148), nas quais aduz, igualmente, a ilicitude das provas decorrentes da abordagem do recorrente e a inépcia da denúncia quanto ao delito capitulado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como objetiva a absolvição dos crimes pelo quais fora condenado por ausência de provas e a inaplicabilidade da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas.

Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de diminuição de 1/6 (um sexto) relativa à circunstância atenuante da menoridade relativa, a concessão do benefício do tráfico privilegiado e a alteração para o regime aberto.

Por fim, busca a isenção das custas processuais.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia dos fatos, policiais militares, em patrulhamento preventivo, visualizaram os denunciados em atitude suspeita e, ao serem abordados, foram encontrados com ALEF uma arma de fogo e com DANIEL 14 (quatorze) pinos de cocaína, 48 (quarenta e oito) pedras de crack e dinheiro em espécie, além de estarem na companhia de adolescente com a qual fora encontrada 06 (seis) pinos de cocaína.

Relata, ainda, que os acusados estavam associados para a prática do comércio ilícito de entorpecentes, bem como já são conhecidos pelo envolvimento com a traficância e pela prática de outros delitos, a saber:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 24 de AGOSTO de 2021, por volta de 21h30min, na Avenida Beira Mar, em frente ao Mundo do Açaí, Bairro Praia do Morro, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de desígnios, guardavam e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo e avistaram 2 indivíduos sentados em atitude suspeita, no qual um deles, ao perceber a presença dos policiais, mexeu na cintura e deixou algo cair embaixo da mesa.

Diante da suspeita, os policiais abordaram os indivíduos e realizaram a busca pessoal, tendo sido encontrados com o denunciado Alef 1 réplica de pistola Taurus 24/7 de cor preta e com o denunciado Daniel 1 carga fechada contendo 14 pinos de cocaína, 48 pedras de crack e a quantia de R$ 284,50 em notas fracionadas.

Insta salientar que ainda havia uma menor de idade na companhia dos denunciados e que com ela foram encontrados 6 pinos de cocaína no bolso do short dela.

Conforme revelam os autos, os denunciados informaram aos policiais que estavam realizando a venda dos entorpecentes, merecendo registro que ambos já são conhecidos pelo envolvimento no tráfico de drogas da região e cometimento de outros delitos. (...).

Da leitura dos trechos supratranscritos, verifico que a denúncia descreveu devidamente o fato e as circunstâncias do crime, com nítida correspondência com a classificação penal, evidenciando, com isso, os requisitos elencados no artigo 41, do Código de Processo Penal, não havendo que se falar em inépcia da peça acusatória,
in verbis
:

Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

Os apelantes aduzem, igualmente, a ilegalidade das provas referentes à abordagem policial, alegando que foram realizadas buscas pessoais sem a existência de fundada suspeita para tanto.

No entanto, a defesa não suscitou em momento oportuno a alegada nulidade, não se insurgindo na resposta à acusação, sequer nas alegações finais, somente por ocasião do presente recurso.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça orienta que “
eventuais nulidades, absolutas ou relativas, devem ser aduzidas em momento oportuno, além de demonstrado o prejuízo suportado pela parte, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio
pas de nullité sans grief” (AgRg no HC n. 772.870/PA, de 10/3/2023), o que não restou demonstrado.

Ademais, tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

E, no caso em comento, conforme a prova oral coligida, a justa causa para a abordagem seria a atitude suspeita dos réus, considerando que a guarnição policial visualizou quando algo parecido com uma arma de fogo caiu embaixo da mesa onde se encontravam, aliado ao prévio conhecimento pelos policiais do envolvimento dos acusados com o tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em ilicitude das provas.

Com relação ao pleito de absolvição pela insuficiência probatória, ressalto que a materialidade dos delitos restou evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 30 do IP apensado, Auto de Constatação Provisório de Drogas (fls. 31 do IP), Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 53), em que ficou constatado que os objetos apreendidos consistiam em 48 (quarenta e oito) pedras de crack, 20 (vinte) pinos de cocaína, 01 (uma) réplica de pistola idêntica à marca Taurus, 01 (uma) réplica de pistola idêntica à marca Glock e R$ 284,50 (duzentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos).

Por sua vez, a autoria imputada aos apelantes encontra-se consolidada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu em juízo (STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021).

Nesse sentido, igualmente, o entendimento desta Corte, de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

No caso em voga, as testemunhas IGOR GOMES VIEIRA e MAURÍCIO DA SILVA FALCÃO JUNIOR, policiais militares que realizaram a abordagem, corroboraram os fatos descritos na denúncia e informaram, em síntese, que os acusados e a adolescente já são conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas no bairro Adalberto Simão Nader e confessaram aos policiais, no dia dos fatos, que estavam comercializando entorpecentes com a utilização de simulacros de arma de fogo a fim de intimidar os traficantes rivais na região da Praia do Morro.

Declararam os agentes policiais, ainda, que os réus e a menor atuavam conjuntamente na traficância, com divisão de tarefas, nas quais o Daniel seria o gerente do tráfico, enquanto Alef e a adolescente vendiam a droga (mídia de fls. 59).

Registre-se que é desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Assim, em que pese a tese da fragilidade probatória, certo é que os depoimentos prestados pelas testemunhas e as circunstâncias em que se deram o flagrante delito evidenciam que os acusados estão envolvidos no tráfico de drogas, bem como estão associados para tal fim, com estabilidade e permanência, razão pela qual é descabida a tese de absolvição por ausência de provas.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação dos recorrentes pelos crimes previstos nos art. 33,
caput
, e 35, ambos da Lei 11.343/06.

No que se refere à irresignação relativa à dosimetria da pena, observo que o magistrado sentenciante valorou negativamente os vetores da culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias e consequências do delito quanto ao recorrente ALEF em relação a ambos os delitos, a saber:

No tocante ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
(...)

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente; conduta social do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em via pública, trazendo consigo um simulacro de arma de fogo, tendo confessado informalmente que iria vender as drogas apreendidas e utilizaria o simulacro para intimidar traficantes rivais, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

No tocante ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.
(...)

A
culpabilidade
do acusado é evidente, refletindo o dolo em sua conduta, já que praticou o ato consciente da sua ilicitude e reprovabilidade; os antecedentes são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crim
e, estes são desfavoráveis, já que injustificável a conduta delituosa, sendo identificável como o desejo de obtenção de lucro fácil; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado foi preso em via pública, na companhia do acusado Daniel e da menor Júlia, trazendo consigo um simulacro de arma de fogo, tendo confessado informalmente que iria vender as drogas apreendidas e utilizaria o simulacro para intimidar traficantes rivais, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências
do crime de associação para o tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

Analisando os excertos acima, depreende-se que o Juízo
a quo
utilizou para as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do delito fundamentação genérica e abstrata, razão pela qual devem ser decotadas.

Por outro lado, o julgador fundamentou as circunstâncias do crime de maneira idônea e concreta, de acordo com as particularidades do caso, merecendo ser mantida.

Segundo a jurisprudência da Colenda Corte da Cidadania,
“a exasperação da pena basilar, pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada vetorial valorada negativamente, fração esta que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, salvo a apresentação de elementos concretos, suficientes e idôneos que justifiquem a necessidade de elevação em patamar superior
” (AgRg no AREsp n. 1.895.576/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022).

Assim, mantendo-se apenas um vetor negativo, qual seja, as circunstâncias do delito, fixo a pena-base quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa e, no que se refere ao delito capitulado no art. 35 do mesmo diploma legal, em 03 (três) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

Com relação ao acusado DANIEL, foram valoradas de forma negativa a culpabilidade, os antecedentes, a personalidade, os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências do delito quanto aos dois crimes, senão vejamos:

No tocante ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
(...)

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
são desfavoráveis, conforme documentação anexa, havendo condenação criminal por tráfico de drogas; sobre a conduta social, do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma outra condenação em ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa, além de ser conhecido pelos policiais por seu envolvimento com o tráfico de drogas no bairro Adalberto Simão Nader, atuando como gerente do tráfico, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que trazia consigo, para venda, quantidade de drogas a serem vendidas em via pública, além de um simulacro de arma de fogo, em via pública, local de grande circulação de gente, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas, sendo constante o risco; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
.

No tocante ao delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.
(...)

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
são desfavoráveis, conforme documentação anexa, havendo condenação criminal por tráfico de drogas; sobre a conduta social, do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma outra condenação em ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa, além de ser conhecido pelos policiais por seu envolvimento com o tráfico de drogas no bairro Adalberto Simão Nader, atuando como gerente do tráfico, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que, junto com o acusado Daniel e a menor Júlia, trazia consigo, para venda, quantidade de drogas a serem vendidas, além de um simulacro de arma de fogo, em via pública local de grande circulação de gente, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas, sendo constante o risco; as
consequências
do crime de associação para o tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa
.

Da mesma forma, conforme alhures expendido, reputo inidônea a fundamentação quanto às circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos e das consequências do delito, devendo ser decotadas.

Quanto à personalidade do agente, é assente no C. STJ que esta “
resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia
” (AgRg no HC n. 747.770/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Nesse contexto, não se verifica ilegalidade na valoração negativa do referido vetor, porquanto destacado pelo magistrado de primeiro grau que o recorrente atuava como gerente do tráfico de drogas, circunstância que, de fato, guarda relação com aspectos morais bem como de interação social, desbordando dos tipos penais imputados e revelando uma maior reprovabilidade.

Do mesmo modo, devem ser mantidos os maus antecedentes do réu, tendo em vista a condenação igualmente pelo crime de tráfico de drogas, nos autos tombados sob o nº 0009023-44.2019.8.08.0021, transitada em julgado em 14/12/2022, anteriormente à prolação da sentença vergastada.

Registro que, segundo a orientação do STJ “
a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base
” (STJ, AgRg no HC n. 607.497/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 30/9/2020).

Assim, tendo em vista a manutenção dos vetores dos antecedentes, personalidade do agente e circunstâncias do delito e considerando o patamar de exasperação indicado pelo C. STJ supracitado, fixo as penas-bases dos delitos dos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, respectivamente, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa e 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses e 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, o Juízo
a quo
aplicou para os dois réus a atenuante da menoridade relativa, utilizando frações de 1/9 a 1/11.

Contudo, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado
” (AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023).

Diante disso, arbitro as penas intermediárias dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, respectivamente, quanto ao apelante ALEF em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em consonância com a Súmula nº 231 do STJ, e para o recorrente DANIEL em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 585 (quinhentos e oitenta e cinco) dias-multa e 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Insurgem-se os apelantes, outrossim, quanto à não concessão do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

O dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse aos apelantes, porquanto a jurisprudência da Colenda Corte Superior de Justiça orienta-se no sentido de que “
a condenação do acusado pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, por si só, constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante do art. 33, § 4º, da mencionada lei
” (AgRg nos EDcl no AREsp 1.646.691/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020).

No que se refere à majorante prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, igualmente, não assiste razão à defesa.

Consoante se observa da prova testemunhal coligida, acima mencionada, restou devidamente demonstrado o envolvimento de adolescente nos crimes objeto dos presentes autos, na medida em que atuava conjuntamente aos apelantes no comércio ilícito de entorpecentes, tendo, inclusive, sido apreendido com a menor 06 (seis) pinos de cocaína.

Verifico que, para a majoração das reprimendas, o julgador aplicou a fração mínima de 1/6 (um sexto), razão pela qual arbitro as penas definitivas para ALEF de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06

e, de 03 (três) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa no que se refere ao delito capitulado no art. 35 do mesmo diploma legal.

Diante do concurso material, com fulcro no art. 69 do Código Penal, a reprimenda total para ALEF é de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.380 (mil trezentos e oitenta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por sua vez, fixo para DANIEL a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas e 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa pelo delito de associação para o tráfico, totalizando, na forma no art. 69 do CP, a pena de 11 (onze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.430 (mil quatrocentos e trinta) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos no art. 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.

No que se refere ao pleito de aplicação da detração penal, considerando a falta de informações quanto ao tempo exato do cumprimento provisório da pena nos presentes autos, deixo de proceder à detração nesse momento, sendo prudente a análise pelo juízo da execução no momento de eventual unificação. Nesse sentido:

(...) 7) Quanto à detração penal, entendo pela impossibilidade de sua aplicação em sede recursal, devido à falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo recorrente, razão pela qual relego ao Juízo da Execução Penal a realização da detração penal para fins de determinação do regime prisional. 8) (...) (TJES, Classe: Apelação, 012140179719, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/06/2018, Data da Publicação no Diário: 10/07/2018).

Por fim, com relação ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado, a saber:

APELAÇÃO CRIMINAL ROUBO DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO IMPOSSIBILIDADE EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS INCABÍVEL – RECURSO IMPROVIDO. (...) 2. Não se acolhe os pedidos de isenção das custas processuais e da sanção pecuniária, uma vez que a hipossuficiência dos réus não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprovem a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento 3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação, 050170018514, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/05/2018, Data da Publicação no Diário: 11/06/2018).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
D
AR-
LHE
S

PARCIAL
PROVIMENTO
a fim de redimensionar as reprimendas de ALEF DA SILVA SANTOS para 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.380 (mil trezentos e oitenta) dias-multa e de DANIEL MARTINS DOS SANTOS para 11 (onze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.430 (mil quatrocentos e trinta) dias-multa, valorando a sanção pecuniária em 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.