Tribunal: TJES
Processo: 5009429-38.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-11-01

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI. A impetrante, classificada fora do número de vagas imediatas para o cargo de Professor MAPA - Educação Infantil, alega que houve preterição de seu direito à nomeação, em razão da contratação temporária de professores durante o prazo de validade do concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a contratação temporária de professores durante a validade do concurso público configura preterição arbitrária que enseje o direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas imediatas; e (ii) verificar se a impetrante possui direito subjetivo à nomeação com base na alegação de contratação precária e necessidade permanente de servidores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 598099, com repercussão geral, estabelece que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas confere direito subjetivo à nomeação, enquanto os aprovados fora do número de vagas possuem apenas expectativa de direito, ressalvadas hipóteses excepcionais.

Em outro precedente (RE 837311), o STF firmou que o surgimento de novas vagas ou a contratação temporária durante a validade de um concurso não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo se houver preterição arbitrária e imotivada.

No caso concreto, a contratação temporária de professores tem a finalidade de atender necessidades transitórias e não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, conforme o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A impetrante não apresentou provas suficientes para demonstrar que a contratação temporária se deu de forma irregular, tampouco que houve preterição arbitrária ou imotivada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária de servidores durante a validade de concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

Somente haverá direito subjetivo à nomeação em casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a ser demonstrada cabalmente pelo candidato.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC/2015, art. 333, I; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 01.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009429-38.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: POLLYANA FERREIRA DA SILVA BRANDAO

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada em mandado de segurança impetrado contra o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI. A impetrante, classificada fora do número de vagas imediatas para o cargo de Professor MAPA - Educação Infantil, alega que houve preterição de seu direito à nomeação, em razão da contratação temporária de professores durante o prazo de validade do concurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a contratação temporária de professores durante a validade do concurso público configura preterição arbitrária que enseje o direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas imediatas; e (ii) verificar se a impetrante possui direito subjetivo à nomeação com base na alegação de contratação precária e necessidade permanente de servidores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 598099, com repercussão geral, estabelece que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas confere direito subjetivo à nomeação, enquanto os aprovados fora do número de vagas possuem apenas expectativa de direito, ressalvadas hipóteses excepcionais.

Em outro precedente (RE 837311), o STF firmou que o surgimento de novas vagas ou a contratação temporária durante a validade de um concurso não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, salvo se houver preterição arbitrária e imotivada.

No caso concreto, a contratação temporária de professores tem a finalidade de atender necessidades transitórias e não configura, por si só, preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, conforme o disposto no art. 37, IX, da Constituição Federal e jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A impetrante não apresentou provas suficientes para demonstrar que a contratação temporária se deu de forma irregular, tampouco que houve preterição arbitrária ou imotivada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A contratação temporária de servidores durante a validade de concurso público, por si só, não gera direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital.

Somente haverá direito subjetivo à nomeação em casos de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, a ser demonstrada cabalmente pelo candidato.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC/2015, art. 333, I; Lei 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015; STJ, AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 01.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, t
rata-se de
recurso de apelação cível interposto

por

P
OLLYANA FERREIRA DA SILVA BRANDÃO
contra a
r.
sentença de ID
8321867
, proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente
de
Guarapari
, que, nos autos
do mandado de segurança impetrado em face do

PREFEITO DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI
,

d
enegou a segurança pleiteada.

Condenou, ainda, a
impetrante
ao pagamento
das custas processuais, suspendendo a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.

Em razões recursais acostadas ao ID 8321870, a apelante sustenta, basicamente, que (i) “a contratação em caráter precário, pela Administração Pública, de pessoa para exercer as mesmas atribuições de cargo para o qual há candidato aprovado em concurso com prazo de validade em aberto configura preterição do direito deste à nomeação”; (ii) “a Impetrante trouxe aos autos vários elementos que evidenciam a existência de vagas e as contratações de professores no cargo de Professor MAPA Educação Infantil, se desincumbindo, portanto, do ônus probatório de comprovar o fato constitutivo do seu direito, a teor do art. 333, inciso I, do CPC” e, por fim, que (iii) no caso em tela não foi apresentada nenhuma situação anormal, incomum, apta a justificar a excepcionalidade da contratação precária de 1.330 professores de Educação infantil, realizada de forma reiterada ano após ano, durante o prazo de vigência do concurso público (2019 a 2023)”, enquanto que no concurso realizado pela impetrante apenas foram convocados 73 candidatos aprovados.

Requer, assim, o conhecimento e provimento do presente apelo a fim de que
seja deferida a segurança pleiteada, “reconhecendo o seu direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de MAPA Educação Infantil do concurso público (Edital nº 01/2019)”.

Pois bem.

A
o que se depreende, cuidam-se os autos de
mandado de segurança impetrado por POLLYANA FERREIRA DA SILVA BRAND
Ã
O, sob a alegação de que
possui direito líquido e certo à nomeação, tendo em vista que a
inequívoca
existência de vaga
s
e a ocupação d
a
s mesm
a
s por profissionais em designação temporária,
em clara preterição arbitrária
efetuada pela
Administração
Pública
.

Da
análise
dos autos, verifica-se que a candidata impetrante
obteve a 107º posição na classificação final para o cargo de
Professor
MAPA - Educação Infantil no
C
oncurso
P
úblico
nº 01/2019,
o qual ofertou 08 (oito) vagas imediatas e formação de
cadastro de reserva.

O
cerne da questão,
portanto,
é verificar se a apelante
possui
direito subjetivo à nomeação/posse no cargo a que concorreu no concurso público em questão, sob o argumento de que, paralelamente ao prazo de validade do certame, haveria contratação precária de servidores temporários, o que representaria ferimento à regra de investidura de servidores públicos via aprovação em concurso público (CRFB/88, Art. 37, II).

O Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração em relação a estes,
de
modo que
o ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias
. Nesse sentido: RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Tema 161.

Também em sede de repercussão geral o STF assentou que, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a contratação de servidores temporários não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Veja-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, quais sejam: a) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e b) quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso em exame, a existência de contratos em designação temporária para o exercício da função de
Professor MAPA – Educação Infantil
não consiste, por si só, preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva, como é o caso da apelante. A contratação temporária visa a atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, nos termos do art. 37, inciso IX da Constituição da República, não se confundindo, portanto, com o recrutamento de servidores por concurso público, por serem institutos diversos. Neste sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA. [...] "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2021.) [...] (AgInt no RMS n. 69.958/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 4/4/2023).

Assim, diversamente do defendido pela apelante, não se constatam nos autos provas capazes de atestar a ocorrência de contratação irregular de temporários para ocupar cargos efetivos de
Professor MAPA – Educação infantil
, pois ausentes os elementos que liguem diretamente a contratação dos temporários afirmada, com a vacância dos cargos efetivos.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso,
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
i
ncólume a r.
sentença recorrida.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, ante a ausência de fixação na origem (art. 25 da
L
ei 12.016/2009).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Acompanho o voto de relatoria.