Tribunal: TJES
Processo: 5008856-25.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO NA
APELAÇÃO CÍVEL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NO EXERCÍCIO DE 202
2
.

JULGAMENTO DO
RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF
PELO PLENÁRIO DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS 93/15. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DO TEMA 1.093
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.469/DF, o Plenário do STF houve por bem fixar tese pela necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015 (Tema 1.093).

2
)
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 27 da Lei 9.868/1999.

3
)
No julgamento dos segundos embargos de declaração no RE 1.287.019, o Pretório Excelso consignara que as ações ressalvadas da modulação de efeitos seriam aquelas então em curso quando do julgamento do
leading case
ocorrido em 24/02/2021.

4
)
Considerando a impetração do mandado de segurança somente em 23/03/2022, após a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF, aplica-se a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, cuja eficácia prospectiva se dará somente a partir do exercício de 2022.

5
)

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008856-25.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DL COMERCIO E INDUSTRIA DE PRODUTOS ELETRONICOS LTDA e outros (8)

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO.
AGRAVO INTERNO NA
APELAÇÃO CÍVEL
. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS NO EXERCÍCIO DE 202
2
.

JULGAMENTO DO
RE 1.287.019/DF E ADI 5.469/DF
PELO PLENÁRIO DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS DO CONVÊNIO ICMS 93/15. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES AJUIZADAS ANTERIORMENTE À DATA DE JULGAMENTO DO TEMA 1.093
.
RECURSO DESPROVIDO.

1)
Por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF e da ADI 5.469/DF, o Plenário do STF houve por bem fixar tese pela necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais para cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015 (Tema 1.093).

2
)
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Art. 27 da Lei 9.868/1999.

3
)
No julgamento dos segundos embargos de declaração no RE 1.287.019, o Pretório Excelso consignara que as ações ressalvadas da modulação de efeitos seriam aquelas então em curso quando do julgamento do
leading case
ocorrido em 24/02/2021.

4
)
Considerando a impetração do mandado de segurança somente em 23/03/2022, após a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF, aplica-se a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, cuja eficácia prospectiva se dará somente a partir do exercício de 2022.

5
)

Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A decisão impugnada ostenta o seguinte teor:

Cuida-se de
apelação cível
por meio da qual pretende,
Estado do Espírito Santo

(Id. 8657571), ver reformada a r. sentença de Id. 8657570 que, em sede de mandado de segurança, confirmou a decisão liminar para declarar o direito ao não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado no Estado do Espírito Santo.

Irresignado,
Estado do Espírito Santo
aduz, em síntese: (i) o diferencial de alíquota foi regulamentado pelo CONFAZ, com a celebração do Convênio ICMS n. 93/2015;
(ii)
no Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL encontra-se disciplinado pelo art. 3º, inciso XVI, e §§8º e 9º, da Lei n. 7.000/2001;
(iii)
o STF, no julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093), em conjunto com a ADI n. 5.469, firmou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição de lei complementar veiculando normas gerais;
(iv)
apesar de assentar a invalidade da cobrança do DIFAL sem a edição em lei complementar, o Pretório Excelso modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n. 93/2015;
(v)
o STF entendeu que as leis estaduais editadas com o propósito de cobrança do ICMS após a Emenda Constitucional n. 33/2001 e antes da Lei Complementar n. 114/2002, que dispõe sobre o ICMS-Importação,
“seriam válidas, mas só produziriam efeitos a partir da vigência dessa lei complementar, no que fossem com ela compatíveis”
;
(vi)
o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, alterou a Lei Estadual n. 7.000/2001;
(
vii
)
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020, regulamentada por decreto estadual, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal;
(
viii
)
com o advento da LC n. 190/2022, é promovido verdadeiro diálogo entre as fontes normativas, sem que se constate incompatibilidade entre elas;
(
ix
)
não há contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal;
(x)
a questão deve ser analisada no plano da eficácia, e não no plano da validade/inconstitucionalidade;
(xi)
não há fundamento constitucional para que, no exercício da edição de normas gerais o Poder Legislativo Federal, seja possível a limitação temporalmente da eficácia das normas estaduais;
(xi
i
)
o elemento temporal inserido é despropositado e ofende os princípios da razoabilidade, na acepção da proibição de excesso, e da proporcionalidade;
(x
iii
)
o art. 150, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da Constituição da República, está relacionado ao princípio da segurança jurídica, notadamente com a vertente da previsibilidade;
(x
i
v)
segundo a Sumula Vinculante 50, a “norma legal que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”;
(xv)
a observância do princípio da anterioridade contraria o propósito do STF ao modular os efeitos do julgamento do RE n. 1.287.019 (Tema 1093);
(xvi)
os pronunciamentos da Corte Suprema autorizam a cobrança do ICMS-DIFAL a partir do dia de edição da lei complementar federal instituidora de normas gerais;
(x
vii
)
com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022;
(x
viii
)
o Estado do Espírito Santo apresentou, perante o e. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, incidente de suspensão de liminar (nº 0001127-08.2022.8.08.0000).

Sem contrarrazões (Id. 8657573).

Pois bem. Após detida análise dos autos,
verifico que a matéria objeto do reexame
comporta julgamento monocrático
, motivo pelo qual passo a decidir com espeque no inciso V do

art. 932 do CPC.

Cinge-se a controvérsia em analisar a constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 à luz do novo regramento geral instituído pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022.

Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal decidiu a questão no julgamento das
ADI
s

7066/
DF
, 7078/
CE
e 7070/
DF
.

Conforme notícia veiculada na edição n.º 1119/2023 do informativo de jurisprudência,
não se aplica ao caso o princípio da anterioridade anual,
mas
apenas a anterioridade nonagesimal
,
na medida em que a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária, fraciona
ndo
o tributo entre o estado produtor e o estado de destino, sem repercussão econômica para o contribuinte
.

Na oportunidade, o Plenário do STF, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a
constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190
, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, conforme de depreende do prefalado informativo:

“A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (Difal), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do Difal/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes.

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. Em verdade, a LC 190/2022, visou sanar vício formal apontado pelo STF.

Nesse contexto, ao contribuinte não é imposta repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária; são determinadas somente obrigações acessórias, as quais, na linha do que decidido neste Tribunal, não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

A instituição do Difal se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em debate.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido, é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

Portanto, a cobrança do Difal pelas unidades federativas sujeita-se, cumulativamente, à observância das anterioridades geral e nonagesimal — tendo em conta a publicação das leis estaduais e do DF —, bem assim à produção de efeitos estipulada na LC 190/2022.

Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por unanimidade e em julgamento conjunto, considerou improcedentes os pedidos formulados na ADI 7.070 e na ADI 7.078 e, por maioria, reputou improcedente o pleito deduzido na ADI 7.066, reconhecendo a constitucionalidade do art. 3º da LC 190/2022 no que estabelecida a produção dos efeitos da lei complementar após decorridos noventa dias de sua publicação.”

Dessarte, segundo entendimento vinculante da Suprema Corte, não é possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de 90 dias da publicação da Lei Complementar 190, de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do
caput
do art. 150 da Constituição Federal.
Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no inciso V do

art. 932 do CPC,
conheço do recurso
e a ele
dou parcial provimento

para declarar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL se restrinja ao período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Vale acrescentar, em relação ao suposto direito das agravantes de não recolherem o diferencial de alíquota antes da edição da LC 190/2022, que a pretensão recursal não está em conformidade com o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral n° 1.093, cuja tese jurídica restou assim definida:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
.”

Como houve a modulação de efeitos no julgamento do
RE 1.287.019/DF
e da
ADI 5.469/DF
, os quais foram

paradigmas

a
o referido Tema de Repercussão Geral, em embargos de declaração a Suprema Corte definira que a
tese jurídica somente seria aplicada à
s ações então em curso quando do julgamento do
leading case
,

ocorrido
em 24/02/2021
, conforme se depreende do voto do Relator Ministro Dias Toffoli:

“O Tribunal Pleno,
na sessão de 24/2/21
, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais
então
em curso
, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado:

[...]

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093,
o Tribunal Pleno concluiu,
por unanimidade
, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as
ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
”.

Em caso análogo, a Suprema Corte ratificara o entendimento de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos seriam somente aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do
Tema 1.093
, com subsegue:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5.
No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso.
No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7.
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.
9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (RE 1416396 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)

Nessa ordem de ideias, considerando que as agravantes impetraram o mandado de segurança somente em
23/03/2022
,
após a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF
, aplica-se aos recorrentes a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, cuja eficácia prospectiva se dará somente a partir do exercício de 2022.

Dessarte, não há direito líquido e certo ao não recolhimento do tributo no exercício de 2022, ressalvada a cobrança no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Por conseguinte, resta evidenciado que as agravantes não trouxeram nenhum fundamento jurídico novo capaz de infirmar a decisão hostilizada, pelo que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e
a ele

nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 19/08/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 19.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.