Tribunal: TJES
Processo: 0002060-79.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2024-05-02

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CARTÃO VINCULADO A CONTA. DESCONTOS INDEVIDOS. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. PROVA TÉCNICA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.
2.

Impugnada a assinatura aposta no contrato, e não comprovada sua autenticidade, não há como se convalidar o referido negócio jurídico, devendo, portanto, a Instituição Bancária, restituir as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da Apelante para a amortização do empréstimo em questão.
3.
A cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram antes do precedente acima (a partir do ano de 2017 - antes de março/2021), de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, requer a existência de má-fé
, o que não vislumbro.
4.

A não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.
5.

Sentença reformada. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002060-79.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA DA CONSOLACAO PINHEIRO PEREIRA

APELADO: BANCO BMG SA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. CARTÃO VINCULADO A CONTA. DESCONTOS INDEVIDOS. AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. PROVA TÉCNICA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO. 1.
O colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento do Tema Repetitivo n.º 1061 consolidou o entendimento:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira,
caberá a esta o ônus de provar a autenticidade
(CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”
.
2.

Impugnada a assinatura aposta no contrato, e não comprovada sua autenticidade, não há como se convalidar o referido negócio jurídico, devendo, portanto, a Instituição Bancária, restituir as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da Apelante para a amortização do empréstimo em questão.
3.
A cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram antes do precedente acima (a partir do ano de 2017 - antes de março/2021), de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, requer a existência de má-fé
, o que não vislumbro.
4.

A não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.
5.

Sentença reformada. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0002060-79.2021.8.08.0011

APELANTE:
MARIA DA CONSOLAÇÃO PINHEIRO PEREIRA

APELADO:
BANCO BMG S/A

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Conforme brevemente relatado, Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença (fls. 214-216 - vol. 02.2) por meio da qual o Magistrado da 2ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (ES), nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
, proposta por Maria da Consolação Pinheiro Pereira, ora Apelante, julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Nas razões recursais (fls. 218-228) a Apelante pugna pela reforma da Sentença alegando, em síntese, (1) necessidade de aplicação da Tese 1.061 do STJ - impugnação a assinatura e pedido expresso de apresentação da via original do contrato; (2) a perícia técnica não foi realizada; (3) o Banco não se desincumbiu de comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato; (4) devolução em dobro dos valores descontados; (5) situação ensejadora de reparação por danos morais.

No presente caso, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor é indiscutível, em função do disposto no art. 3º, §2º, do CDC, que conceitua os serviços, para efeito de proteção do consumidor, como sendo qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive a de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes de relação de caráter trabalhista.

Além disso, as relações de consumo de natureza bancária ou financeira devem ser protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor, conforme o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado pela Confederação Nacional das Instituições Financeiras (Consif) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 2.591.

Assim, as normas do CDC devem ser aplicadas ao presente caso.

Afirma a parte autora, ora Apelante, que foram realizados descontos em seu benefício previdenciário, relativos a pagamento de contratos de empréstimos consignados, na modalidade de contrato de cartão de crédito, que não foram por ela realizados.

Observo que a instituição financeira Apelada apresentou o contrato supostamente firmado entre as partes litigantes, contendo a assinatura da Apelante (Contrato de Adesão Cartão de Crédito Consignado Banco BMG e Autorização para Desconto em Folha de Pagamento - fls. 81 e seguintes).

Ocorre que, desde a petição inicial - antes mesmo da apresentação do contrato, a Apelante impugnou a assinatura nele aposta, salientando não ter realizado o negócio jurídico, nem tampouco assinado o contrato.

Destarte, impugnada a assinatura aposta no contrato supostamente firmado entre as partes litigantes, cabe a quem o produziu o ônus da prova quanto à autenticidade, nos termos do que estabelece a norma do art. 429 do CPC, verbis:

Art. 429 - Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que, “
tratando-se de contestação de assinatura, o ônus da prova da sua veracidade cabe à parte que produziu o documento. A fé do documento particular cessa com a impugnação do pretenso assinante, e a eficácia probatória do documento não se manifestará enquanto não comprovada a sua veracidade”
.

Saliento que a Segunda Seção do STJ, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.061), definiu que, nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a ela o ônus de provar a veracidade do registro, fixando-se a seguinte tese:

“Se nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429, II), por intermédio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369).” (grifei)

A propósito, colaciono a ementa do referido precedente vinculante:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (STJ - REsp n. 1.846.649/MA, ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA SEÇÃO, DJe 09/12/2021).

No caso em julgamento, a instituição financeira Apelada pugnou pela produção das provas documental, depoimento pessoal e a juntada de documentos supervenientes, não se desincumbindo, contudo, do ônus de comprovar a autenticidade da assinatura aposta no contrato, mediante a produção da competente prova pericial grafotécnica.

Assim, impugnada a assinatura aposta no contrato, e não comprovada sua autenticidade, não há como se convalidar o referido negócio jurídico, devendo, portanto, a Instituição Bancária, restituir as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário da Apelante para a amortização do empréstimo em questão.

Exige-se um mínimo de segurança na identificação dos consumidores, a fim de que fraudes, falsidades ou erros sejam evitados. Tal zelo, contudo, não foi adotado pelo Apelante na contratação ora questionada, respondendo, portanto, pelas consequências do ato, nos termos do que estabelece o enunciado da súmula n. 479 do STJ, verbis: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

R
estou incontroverso nos autos que os valores decorrentes da contratação invalidada foram disponibilizados à Apelante, ou seja, ela se beneficiou e usufruiu da quantia que foi depositada em conta corrente de sua titularidade.

Destarte, conquanto se reconheça a imprestabilidade do negócio jurídico, determinando-se a devolução à Apelante dos valores indevidamente descontados de seus proventos de aposentadoria, é certo que, dos valores a serem ressarcidos, devem ser deduzidos aqueles que lhe foram disponibilizados pelo banco, sob pena de enriquecimento ilícito.

Assim, como os valores foram efetivamente disponibilizados à Apelada, que deles usufruiu, ela não pode se eximir de ressarcir a quantia que lhe foi indevidamente disponibilizada, sob pena de locupletamento ilícito, tal como determinado na sentença.

Prosseguindo,
a cobrança de dívida inexistente ou superior à efetivamente devida, em se tratando de relação submetida às normas consumeristas, dá azo à repetição, nos moldes do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, que assim prescreve:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

A repetição dobrada do indébito, como se extrai da norma citada, depende da existência de cobrança indevida, do efetivo pagamento e, por fim, da ausência de engano justificável do fornecedor. Portanto, se o engano for justificável, a repetição será simples.

No Colendo Superior Tribunal de Justiça - (STJ) havia divergência sobre a definição do que seria o mencionado “engano justificável”, com a Seção de Direito Privado a qualificando como má-fé, e a Seção de Direito Público a tratando como conduta contrária à boa-fé objetiva.

O fato é que a Corte Especial do STJ, a fim de dirimir a controvérsia, ao julgar os Embargos de Divergência em Recurso Especial (EREsp) nº 1.413.542/RS, sedimentou a orientação perfilhada pela Seção de Direito Público, porquanto concluiu, em resumo, que exigir do consumidor a prova da má-fé do fornecedor na cobrança indevida de dívida seria contrariar o próprio espírito do CDC, que outro não é senão o de proteger a parte mais vulnerável na relação de consumo.

O precedente, no entanto, estabeleceu a parcial modulação temporal dos efeitos da decisão, de modo que o entendimento deve ser aplicado apenas nos casos de indébitos cobrados após a data de publicação daquele acórdão (30/03/2021), senão vejamos:

[...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021)
Sem grifo no original

No caso dos autos, a cobrança das prestações mensais efetuadas pela Instituição Financeira ocorreram antes do precedente acima (a partir do ano de 2017 - antes de março/2021), de modo que a aplicação da repetição de indébito em dobro,
in casu
, requer a existência de má-fé
, o que não vislumbro.

No que diz respeito ao dano moral, a meu sentir, a não contratação de empréstimo, com descontos em benefício da parte, acarretam efeitos negativos na esfera moral do indivíduo, presumindo o agravo moral.

Inclusive, na linha do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), a natureza "hipervulnerável" da parte Autora (idoso) deve ser considerada em demandas que versem sobre a limitação de direitos:

“O Código de Defesa do Consumidor, é desnecessário explicar, protege todos os consumidores, mas não é insensível à realidade da vida e do mercado, vale dizer, não desconhece que há consumidores e consumidores, que existem aqueles que, no vocabulário da disciplina, são denominados 'hipervulneráveis', como as crianças, os idosos, os portadores de deficiência, os analfabetos e, como não poderia deixar de ser, aqueles que, por razão genética ou não, apresentam enfermidades que possam ser manifestadas ou agravadas pelo consumo de produtos ou serviços livremente comercializados e inofensivos à maioria das pessoas”. (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, T2 - Segunda Turma, Data de Publicação: 19/03/2009).

No que tange à quantificação do dano moral, entendo que em casos desta natureza, deve o Julgador se pautar pelo juízo da equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, devendo o quantum corresponder à lesão e não a ela ser equivalente, porquanto impossível, materialmente, nesta seara, alcançar essa equivalência.

Assim, considerando que a indenização deve revestir-se de caráter inibidor e compensatório, tenho que o valor de dano moral no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso e a ele dou provimento para:
(i)
Declarar a nulidade do contrato firmado entre as partes;
(ii)
Condenar a Instituição Bancária a devolução dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da Apelante, descontando os valores depositados em conta-corrente;
(iii)
indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso de apelação.