Tribunal: TJES
Processo: 0007104-26.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2024-02-19

Ementa:
EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022 do CPC, quais sejam suprir omissões, contradições, obscuridades e erro material.
2.
Sem os vícios no julgado não é possível prosperar os aclaratórios.
3.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007104-26.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1.
Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022 do CPC, quais sejam suprir omissões, contradições, obscuridades e erro material.
2.
Sem os vícios no julgado não é possível prosperar os aclaratórios.
3.
Decisão mantida. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL
N.º º 0007104-26.2014.8.08.0011

EMBARGANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGAD
O
:

MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em razão do v. Acórdão (id
5943577
) no qual a egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos,
negou
provimento ao Recurso de Apelação Cível.

Nas razões recursais (id 6505643) o Embargante pugna pelo provimento do recurso afirmando a existência de omissão no julgado, notadamente porque entende que “
a industrialização por encomenda configura mera etapa do ciclo produtivo ou atividade fim para um terceiro contratante
”.

A despeito, contudo, dos argumentos despendidos nas razões de embargos, tenho que a parte Embargante não conseguiu demonstrar a existência de quaisquer dos vícios ensejadores do presente recurso.

R
estou demonstrado que “
não há como afastar a incidência do ISSQN sobre o serviço prestado pela Empresa Autora, uma vez que ela não operou a entrega de um bem, mas sim recebeu uma mercadoria e prestou uma
obrigação de fazer
, beneficiando o minério recebido, e devolvendo-o para que seu proprietário faça com ele o uso que melhor lhe aprouver
”.

Desse modo, transcrevo, no que importa, o posicionamento adotado pelo Colegiado:

“A autora GMG Grolla Mármores e Granitos Ltda – EPP ajuizou em desfavor do Estado do Espírito Santo e do Município de Cachoeiro de Itapemirim (ES) ação de Consignação em Pagamento afirmando, em síntese, que presta serviços de beneficiamento de chapas de pedras ornamentais e os Demandados, Estado do Espírito Santo e o Município de Cachoeiro vêm exigindo, cada qual, um imposto diverso, o ICMS e o ISSQN.

Sustenta que o Município Apelado entende que a operação realizada constituti hipótese de incidência do ISSQN, configurando “beneficiamento de objetos”, nos termos da Lei Complementar n.º 116/03.

O Estado Apelante, por sua vez, alega que a operação caracteriza fato gerador do ICMS, tendo em vista que o beneficiamento é de mercadorias e não de bens de terceiros.

A sentença declarou que na industrialização por encomenda incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), cuja titularidade é do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

Á luz do disposto no artigo 156, III, da Constituição Federal, “compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.

A Lei Complementar n.º 116/2003 – Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências – preceitua a incidência do imposto municipal sobre serviços relativos a bens de terceiros, consistente em:

“14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer”.

No caso que ora se examina, restou demonstrado que a atividade desenvolvida pela Empresa Apelada consiste na chamada “industrialização por encomenda”.

A descrição da atividade desenvolvida nos autos se enquadra perfeitamente na hipótese analisada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no AREsp 1785368/SP ao verificar que “
a chamada 'industrialização por encomenda' caracteriza prestação de serviço, sendo, portanto, fato jurídico tributável pelo ISSQN, e, não, como defende a recorrente, pelo ICMS
” (EDcl no AgInt no AREsp 1785368/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 01/07/2021).

Nesta perspectiva, tal qual decidido pelo Juízo “a quo”, não há como afastar a incidência do ISSQN sobre o serviço prestado pela Empresa Autora, uma vez que ela não operou a entrega de um bem, mas sim recebeu uma mercadoria e prestou uma
obrigação de fazer
, beneficiando o minério recebido, e devolvendo-o para que seu proprietário faça com ele o uso que melhor lhe aprouver.

É importante ressaltar que o produto entregue à Empresa somente foi recebido para que o serviço de beneficiamento fosse prestado, não havendo circulação jurídica da mercadoria, com a transferência de sua titularidade, permanecendo a titularidade do minério sempre em nome da encomendante, razão pela qual inexiste o fato gerador do ICMS.

Acerca do tema, este egrégio Tribunal (TJES) é no sentido de que a industrialização por encomenda, quando configurada como atividade fim do prestador do serviço, é tributável pelo ISSQN, ainda que consistente em etapa de industrialização ou comercialização do encomendante. Nesse sentido, transcrevo precedentes:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO ISS INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO RECURSO IMPROVIDO. 1. A própria agravante afirma que
o serviço realizado por sua empresa se refere aqueles prestados sob encomenda de uma indústria, realizados como etapa do processo produtivo, e que após o processo de industrialização, o produto retoma ao estabelecimento que o encomendou para que possa dar uma nova destinação aquele produto, como, comercializá-lo ou submetê-lo a nova etapa de industrialização
. 2. Com efeito, em análise restrita à limitada devolutividade que é própria do presente recurso, independente do bem retornar à cadeia produtiva após o beneficiamento, o imposto incide sobre a prestação do serviço e não sobre o produto de propriedade da encomendante, posteriormente comercializado. 3. Recurso improvido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 048199004812, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/02/2020, Data da Publicação no Diário: 28/02/2020).

[...]

Assim, em que pesem os substanciosos argumentos demonstrados pelo Estado Apelante, constatando que a Empresa Apelada operou a chamada industrialização por encomenda, não vejo fundamento jurídico para afastar o entendimento adotado na Sentença, que reconheceu a legalidade da incidência da tributação pelo ISSQN”.

Desta forma, a alegação sobre a existência de vícios no julgado é, nitidamente, uma tentativa de nova análise do mérito do que restou decidido.

Ocorre que o recurso de Embargos de Declaração não se destina a discutir o conteúdo da decisão. Sabe-se que os Embargos de Declaração possuem fundamentação vinculada (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) não se prestando a discutir eventual justiça ou injustiça da decisão.

Neste sentido, o c. Superior Tribunal de Justiça (STJ) assentou que “
os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material eventualmente existentes no julgado. [...] Quanto ao ponto, a pretensão de rediscutir matéria devidamente abordada e decidida no julgado embargado, consubstanciada na mera insatisfação com o resultado da demanda, é incabível na via eleita
”. (EDcl no AgInt no REsp n. 2.020.717/PR, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 18/8/2023.).

DO EXPOSTO
,
conheço do recurso e a ele nego provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator e nego provimento ao recurso.

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao recurso.