Tribunal: TJES
Processo: 5013804-11.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2024-01-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO
– SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA SATISFATÓRIA – DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – TERMO FINAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA –
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO.

1-

O servidor que se encontra em “desvio de função” tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido.

2- Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração.

3-
O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR).

4- A prova testemunhal comprova que o desvio de função teria perdurado pelo menos até a data da audiência – 13/09/2022 –, tendo em vista que as afirmativas indicam que o Servidor ainda realizava investigações naquele período, de modo que este deve ser o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias.

5- Incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária segundo o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021,
sendo substituídos
a partir de 9 de dezembro de 2021 deve pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

6- Recurso do Estado conhecido e parcialmente provido.

7- Recurso do Servidor conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013804-11.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WANDERSON SIQUEIRA RANGEL e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO
– SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – PROVA SATISFATÓRIA – DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS – TERMO FINAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA –
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO SERVIDOR CONHECIDO E PROVIDO.

1-

O servidor que se encontra em “desvio de função” tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos relativas ao cargo exercido.

2- Restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia para o qual o Apelado foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração.

3-
O reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal ou os Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR).

4- A prova testemunhal comprova que o desvio de função teria perdurado pelo menos até a data da audiência – 13/09/2022 –, tendo em vista que as afirmativas indicam que o Servidor ainda realizava investigações naquele período, de modo que este deve ser o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias.

5- Incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária segundo o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021,
sendo substituídos
a partir de 9 de dezembro de 2021 deve pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

6- Recurso do Estado conhecido e parcialmente provido.

7- Recurso do Servidor conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, c
uidam os autos de Apelações Cíveis interpostas em razão da Sentença de ID 6262496, na qual o MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Vila Velha, nos autos da “
Ação de Cobrança de Diferenças Remuneratórias por Desvio de Função
” ajuizada por Wanderson Siqueira Rangel em face do Estado do Espírito Santo,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil (CPC).

No recurso de Apelação de ID 6262510, o Estado do Espírito Santo pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) o autor não comprovou a ocorrência de desvio de função, ônus que lhe cabia; 2º) adequando-se à Constituição da República de 1988 o cargo, que anteriormente era denominado de Agente de Presídios, passou à nomenclatura de Agente da Polícia Civil, de modo que novas atribuições vieram a ser incorporadas por meio do artigo 1º do Decreto n.º 3819-N, de 14/03/95; 3º) desde a edição do Decreto n.º 3819-N também são atribuições do cargo de Agente de Polícia a investigação e a participação em operações policiais e missões afins; 4º) em dezembro de 2014 foi expedido o Decreto n.º 3729-R, que alterou as funções do cargo de Agente de Polícia, adequando-o ao novo contexto administrativo/funcional da Polícia Civil, sendo a sua constitucionalidade manifesta;
(5)
a prova testemunhal nos autos não demonstra a existência de desvio função por todo o período pleiteado pelo autor;
(6) “caso seja mantida a condenação do Estado, deverão incidir juros e correção monetária na forma estabelecida no Tema 810 do STF até 08/12/2021 e, a partir daí, passar a incidir o art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021 (taxa SELIC), para fins de atualização do valor da condenação”.

Lado outro,
Wanderson Siqueira Rangel, no recurso de ID 6262507, pugna pela reforma da Sentença ao

argumento de que
: (1) as testemunhas confirmaram que o desvio de função perdurava, ao menos, até o dia da audiência (13/09/2022), de modo que tal data deve ser o marco final para fins de reconhecimento do desvio de função e consequentemente do pagamento das diferenças salariais; (2)
“a sentença não realiza o corte necessário à aplicação da EC 113/2021, cuja incidência inicia em 09/12/2021, uma vez que, até 08/12/2021, deve prevalecer o TEMA 810/STF e, a partir de 09/12/2021, incidir a EC 113/2021”.

Do desvio de função

O servidor que se encontra em “desvio de função”, ou seja, que é designado para exercer funções diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual ingressou no serviço público, tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos entre o cargo para o qual prestou concurso e o cargo efetivamente exercido.

O Superior Tribunal de Justiça já sumulou o entendimento de que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula nº 378).

Assim, “
a autora deve demonstrar que efetivamente exercia a função alegada, uma vez que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC/15
” (Remessa Necessária Cível, 024170080857, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/08/2021, Data da Publicação no Diário: 01/10/2021).

In casu
, o Servidor ingressou no serviço público em fevereiro de 2011, no cargo de Agente de Polícia Civil e a sentença reconheceu que houve desvio de função em razão do exercício de atividades de atribuição do cargo de Escrivão de Polícia (até dezembro de 2016) e de Investigador de Polícia (a partir de dezembro de 2016).

Conquanto o Estado alegue que as atividades desempenhadas pelo Servidor estão dentro das atribuições de seu cargo (Agente de Polícia Civil), as provas produzidas demonstram o exercício de atividades incompatíveis com a função para a qual foi concursado.

Os depoimentos das testemunhas ouvidas em Juízo comprovam as alegações do Servidor, no sentido de que houve o exercício de funções relativas ao cargo de Escrivão de Polícia no período de 27/09/2016 a 31/12/2016 e quanto ao cargo de Investigador da Polícia Civil no período de 01/01/2017 a 13/09/2022.

Desse modo, restou devidamente comprovado o exercício de atribuições diversas das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil para o qual o Servidor foi nomeado, havendo direito ao recebimento das diferenças salariais a título de desvio de função, sob pena de locupletamento indevido da Administração.

Apesar do relato histórico acerca das atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil é certo que suas atuais atribuições não são idênticas às atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil e que as testemunhas ouvidas nos autos comprovaram que o Servidor exerceu, em desvio de função, as atribuições deste último.

Conquanto o Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 tenha incluído nas atribuições do cargo as funções de “
acompanhar em diligências a autoridade policial e participar de operações policiais, quando convocado
” e “
desempenhar outras tarefas ou missões afins que lhe forem determinadas
”, o exercício das mesmas não pode invadir a área de atribuição de outros cargos constantes da estrutura da Polícia Civil.

Embora o artigo 24, da Lei Complementar Estadual nº 04/90, estabelecesse que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, este não poderia alterar substancialmente as atribuições originais do cargo, como ocorreu por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, que extrapolaram o poder regulamentar, modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia que passou a ser quase equivalente ao cargo de Investigador de Polícia, o que importa em manifesta ilegalidade, cujo reconhecimento prescinde da observância à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da CF/88).

Ressalta-se que o reconhecimento judicial do direito ao recebimento da diferença remuneratória existente entre o cargo para o qual o Servidor foi nomeado e aquele cujas atribuições exercia, não viola o disposto na Súmula n.º 339 do Supremo Tribunal Federal, que veda ao Judiciário "
aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia
", pois não está sendo concedido aumento remuneratório com fundamento na isonomia, apenas sendo determinada a indenização pelo desempenho de funções diversas daquelas inerentes a seu cargo.

De igual modo, não há ofensa aos Princípios da Reserva Legal (artigo 37, X, da CR) e da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CR), posto que os valores a serem pagos se destinam a indenizar o servidor por serviços efetivamente prestados e evitam o enriquecimento sem causa do Estado.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO SERVIDOR PÚBLICO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO CARGO PARA O QUAL FOI NOMEADO: AGENTE DE POLÍCIA CIVIL CARGO PARADIGMA: INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL PROCEDÊNCIA COMPROVAÇÃO DO DESVIO RECURSO VOLUNTÁRIO DESPROVIDO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE EM REEXAME NECESSÁRIO
. 1. O direito ao reconhecimento do desvio de função, quando vítima o servidor público, encontra-se reconhecido pela jurisprudência pátria, dando ensejo à edição do verbete n. 378 da súmula do c. Superior Tribunal de Justiça, que possui o seguinte teor: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n.º 20.910/32. 5. Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia. 6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Oportuno, por derradeiro, consignar que o tema referente aos juros de mora e correção monetária foi corretamente observado pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. REJEITADA ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5) Na hipótese, a autora logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) Não se há de cogitar em má-fé da demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque a demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigadora de Polícia de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou. 7) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 024180272957, Relatora: DESª ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS POR DESVIO DE FUNÇÃO - AGENTA DE POLÍCIA CIVIL - ATIVIDADE PRIVATIVA DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA - DECRETO ESTADUAL QUE ALTEROU SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DOS AGENTES DE POLÍCIA - EQUIPARAÇÃO DAS ATIVIDADES DE INSPETOR DE POLÍCIA E ESCRIVÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - RECURSO IMPROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA.
1 A situação submetida ao crivo deste órgão jurisdicional não se revela inédita, havendo entendimento consolidado das Câmaras Cíveis deste E. Tribunal de Justiça no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual n. 04/90 tenha estabelecido que as atribuições dos Agentes de Polícia se dariam mediante Decreto, o Estado do Espírito Santo ultrapassou os limites do poder regulamentar ao atribuir aos agentes as mesmas funções dos Investigadores de Polícia, o que revela a ilegalidade dos Decretos Estaduais n. 3.729-R e n. 3.771-R/2015. 2 - Com base nesse entendimento, esta Corte Estadual vem reconhecendo o desvio de função nas hipóteses do exercício de atividades privativas dos Inspetores de Polícia e Escrivão por Agentes de Polícia. (TJES, Classe: Apelação, 024151402369, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/10/2019, Data da Publicação no Diário: 23/10/2019) (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 006140062321, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/06/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021) 3 - Dentre as atividades que o autor comprovou exercer, podem ser citadas a realização de campanas, obtenção de informações através dos informantes, produção de relatório de suas investigações, realização de relatórios de diligências referentes a localização e intimação de pessoa, bem como cumprimento de mandados de prisão. 4 - Tais atribuições ultrapassam, em muito, aquelas estipuladas aos Agentes de Polícia pelo Decreto Estadual nº 3.819-N/1995 que, embora tenha introduzido novas atribuições aos Agentes, não estabeleceu qualquer atividade atinente ao cargo de Investigador de Polícia como, por exemplo, a elaboração de relatório investigativo. 5 - Recurso improvido. Remessa necessária improvida (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 006180026244, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021).

Registro que, como determinado na sentença, a diferença remuneratória entre os cargos será apurada em liquidação de sentença.

Acerca do termo final do pagamento das diferenças salariais, o Servidor sustenta que as testemunhas confirmaram que o desvio de função perdurava, ao menos, até o dia da audiência (13/09/2022), de modo que tal data deve ser o marco final para fins de reconhecimento do desvio de função entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia, com o consequente pagamento das diferenças salariais.

O MM. Juiz
a quo
estabeleceu na r. sentença que
“O pagamento das diferenças remuneratórias terá como termo final a data do ajuizamento da presente ação, não havendo que se falar em concessão de ‘parcelas vincendas’ como pretendido pelo autor. Isto porque, acaso acolhido o pedido, estar-se-ia admitindo como provados fatos futuros nem sequer submetidos ao efetivo contraditório e ao crivo do Poder Judiciário, com evidente violação a princípios de ordem constitucional”.

Todavia, verifico que a prova testemunhal comprova que o desvio de função teria perdurado pelo menos até a data da audiência – 13/09/2022 –, tendo em vista que as afirmativas indicam que o Servidor ainda realizava investigações naquele período.

Assim, restando demonstrado que houve desvio de função até a data da audiência, ou seja, 13/09/2022, este deve ser o termo final do pagamento das diferenças remuneratórias, vez que corresponde ao limite da prova constante nos autos.

Na mesma toada, o seguinte julgado deste e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
I – A alteração substancial perpetrada pelo Decreto nº 3729-R/2014 concernente às funções de Agente de Polícia Civil Estadual não exime o Estado do pagamento das diferenças salariais caso se comprove cabalmente o desvio de função do servidor. II – Restando comprovado que o recorrente fora compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido, embora não seja lícito sua equiparação de vencimentos ou seu reenquadramento, é perfeitamente possível o pagamento indenizatório das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se cogitar em violação ao princípio da Separação dos Poderes. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.
IV - Determinou-se seja considerada a data da audiência de instrução e julgamento realizada em 17.05.2021, vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior V – A e provida para fixar a data de 17.05.2021 como termo final para fins de pagamento das diferenças salariais. Remessa conhecida para manter a sentença nos demais termos.
(TJES, Apelação / Remessa Necessária, 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: DES substituto LUIZ GUILHERME RISSO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).
sem grifo no original

Registro que, como determinado na sentença, a diferença remuneratória entre os cargos será apurada em liquidação de sentença.

Dos juros de mora e da correção monetária

Ambos os Apelantes sustentam que até 08/12/2021 a incidência de juros e correção monetária deve ocorrer na forma estabelecida no Tema 810 do STF, uma vez que o Julgador primevo estabeleceu a incidência da taxa referencial SELIC durante todo o período, quando na verdade deveria fixar a aplicação da referida taxa apenas a partir de 09/12/2021.

Acerca do tema, entendo que ambas as partes possuem razão em suas alegações. Isso porque, no período inicial de atualização (de 27/09/2016 a 08/12/2021), devem incidir juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, como disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, bem como o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E.

Já a partir de 09/12/2021, deve ser aplicada
a Emenda Constitucional n.º 113/21, que
estabeleceu novo parâmetro em relação aos fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ, determinando a incidência da Taxa Selic como índice simultâneo de atualização monetária, remuneração do capital e de compensação da mora, tanto para a fase de conhecimento quanto para a fase de execução, independentemente da natureza da relação jurídica envolvida.

Importa ressaltar que o art. 3º da EC nº 113/2021 não pode ser aplicado retroativamente, de modo que este é o motivo pelo qual a Taxa SELIC incide nas condenações judiciais que envolvem a Fazenda Pública somente a partir de 9 de dezembro de 2021.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Não há violação de coisa julgada. Os juros moratórios e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo que se renovam mensalmente, razão pela qual devem ser calculados à luz da lei vigente. Por essa razão, o STJ firmou entendimento de que a lei superveniente que altera o regime desses juros e correção deve ser aplicada imediatamente a todos os processos. Nesse sentido: AgInt no REsp 1925739/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2021, DJe 18/08/2021; AgInt no REsp 1494054/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2021, DJe 23/06/2021; AgInt no REsp 1904433/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2021, DJe 19/03/2021. 2. Agravo interno não provido. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.944.981/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 17/2/2022).

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA À FAZENDA PÚBLICA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 3º, DA EC Nº 113/2021. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DE SUA VIGÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.
1. Razão assiste ao recorrente quanto à ocorrência de omissão em relação ao art. 3º, da EC nº 113/2021, vício passível de ser sanado por meio dos presentes aclaratórios. Afinal, a correção monetária e os juros de mora constituem matéria de ordem pública, podendo ser apreciados a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. 2. A correção monetária, pelo IPCA-E, e os juros de mora, de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança, estabelecidos no acórdão de fls. 344/347 deverão ser observados até a entrada em vigor da EC nº 113/2021, partir de quando deverá incidir a taxa SELIC como substituto dos juros e da correção monetária. 3. Embargos de declaração acolhidos. (TJES, Embargos de Declaração Cível ED Ap - Reex, 024151381571, Relator: DES. JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 07/12/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - TEORIA DA ASSERÇÃO - LEI ESTADUAL Nº 20.807/2013 - ABSORÇÃO DAS FUNDAÇÕES EDUCACIONAIS - UEMG - ESTADO DE MINAS GERAIS - EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA FUNDACIONAL - SUCESSÃO TRABALHISTA - DIREITOS ADQUIRIDOS PRESERVADOS - ART. 10 E ART. 448 DA CLT - VERBAS TRABALHISTAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - FGTS - PRECRIÇÃO QUINQUENAL - DRECRETO Nº 20.910/32 - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - RE Nº 870.947 - EC Nº 113/2021 - TAXA SELIC HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA ILÍQUIDA.
[...] - O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 870.947 ED (Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2019, DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020), reconheceu a inconstitucionalidade da utilização da TR para a correção monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, sem modulação dos efeitos, reafirmando jurisprudência no sentido de que a atualização monetária deve ser feita com base no IPCA-E. - Em relação aos juros de mora, o STF declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, em relação às condenações judiciais da Fazenda de natureza não tributária, adotando entendimento de que os juros moratórios, devidos a partir da citação, devem observar os índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme alterações trazidas pela Lei nº 11.960/09. - Com o advento da EC nº 113/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente. - Nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC/15, em se tratando de condenação ilíquida, os honorários advocatícios devem ser fixados após a liquidação do valor a ser executado. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.066417-1/001, Relator(a): Des.(a) Renato Dresch , 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/06/2022, publicação da súmula em 04/07/2022).

Dessarte, de rigor a reforma da sentença neste ponto, de modo a observar os parâmetros fixados no presente julgamento, ou seja, incidência de juros de mora com base no índice de remuneração da caderneta de poupança, bem como que o índice de correção monetária a ser aplicado é o IPCA-E até 08 de dezembro de 2021 e a partir de 9 de dezembro de 2021 deve incidir a taxa SELIC, que já engloba os juros de mora e a correção monetária.

Ante o exposto,
CONHEÇO DE AMBOS OS RECURSOS E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do Estado do Espírito Santo, apenas

para estabelecer que até 08/12/2021 a incidência de juros de mora segundo
o índice de remuneração da caderneta de poupança
, bem como correção monetária pelo IPCA-E, sendo substituídos a partir de 09/12/2021 pela taxa SELIC, que já engloba os juros de mora a correção monetária
e DOU PROVIMENTO AO RECURSO
de Wanderson Siqueira Rangel
,
para estabelecer a data de
13/09/2022 como marco final para o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Agente de Polícia Civil e Investigador de Polícia
.

Ressalto que os honorários devem ser fixados em sede de liquidação de sentença, por força do artigo 85, § 4º, II do CPC, já que se trata de sentença ilíquida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.