Tribunal: TJES
Processo: 0002610-26.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2024-09-30

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO – RECURSO PROVIDO

I. “A orientação das Cortes Superiores, portanto, pressupõe o desvio contínuo e ininterrupto de todo o conjunto das funções delegadas, robustamente comprovado por documentos, eis que, tocante a direitos e vantagens salariais, a doutrina e a jurisprudência mostram-se também uníssonas em sustentar a impossibilidade de o servidor, a pretexto de isonomia, pleitear o reconhecimento de situação jurídica diversa daquela na qual ingressou no serviço público” (TRF2, AC 2008.51.01.018622-8, Rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, E-DJF2R 3.4.2014
apud
AREsp n. 2.269.024, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/03/2023).

II. Ante a ausência de provas juntadas aos autos que constatem de maneira inequívoca que a parte autora encontrava-se exercendo atividades Técnica de Enfermagem e que não poderiam ser executadas por Auxiliares de forma habitual,
ônus
esse que
incumbe a
parte
autor
a

como
requisito essencial para a procedência do seu pedido já que se trata de fato constitutivo de seu direito (art
igo
373,
inciso
I
do Código de Processo Civil
),
a
Sentença objurgada
merece reforma.

III. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002610-26.2020.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROSE DA PENHA CAMARGO

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – MÉRITO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO – RECURSO PROVIDO

I. “A orientação das Cortes Superiores, portanto, pressupõe o desvio contínuo e ininterrupto de todo o conjunto das funções delegadas, robustamente comprovado por documentos, eis que, tocante a direitos e vantagens salariais, a doutrina e a jurisprudência mostram-se também uníssonas em sustentar a impossibilidade de o servidor, a pretexto de isonomia, pleitear o reconhecimento de situação jurídica diversa daquela na qual ingressou no serviço público” (TRF2, AC 2008.51.01.018622-8, Rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, E-DJF2R 3.4.2014
apud
AREsp n. 2.269.024, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/03/2023).

II. Ante a ausência de provas juntadas aos autos que constatem de maneira inequívoca que a parte autora encontrava-se exercendo atividades Técnica de Enfermagem e que não poderiam ser executadas por Auxiliares de forma habitual,
ônus
esse que
incumbe a
parte
autor
a

como
requisito essencial para a procedência do seu pedido já que se trata de fato constitutivo de seu direito (art
igo
373,
inciso
I
do Código de Processo Civil
),
a
Sentença objurgada
merece reforma.

III. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
00026102620208080006

APEL
ANTE
:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
O
:

ROSE DA PENHA CAMARGO

JUÍZA DE DIREITO: DRA. PAULA ABROZIM DE ARAUJO MAZZEI

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

contra Sentença (fls. 165/167) proferida pelo Juízo da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz, a qual condenou a requerida, ora apelante, ao pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Técnico de Enfermagem e aquele efetivamente pago à autora,

ROSE DA PENHA CAMARGO
, a partir de 26 de agosto de 2015 até a data de cessamento do desvio de função, julgando procedente o pleito autoral com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (fls. 170/174) o apelante requereu a reforma da sentença
a quo
, aduzindo, resumidamente, que: (i) as atribuições de Auxiliar de Enfermagem e Técnico de Enfermagem são muito similares; (ii) a servidora realiza suas atividades em Unidade Básica de Saúde, de baixa complexidade, não havendo distinção entre Auxiliares e Técnicos de Enfermagem; (iii) a parte não desincumbiu do ônus probatório de demonstrar a diferença entre cargos de Auxiliar de Enfermagem e de Técnico de Enfermagem, tampouco de demonstrar desvio de função, devendo ser reformada a sentença.

Em contrarrazões (fls. 177/185) a apelada suscitou preliminar de ausência de fundamentação, alegando que o recurso deve ser improvido, pois (i) desviado de sua função, o servidor faz jus às diferenças salariais, em consonância com a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça; (ii) muitas atividades são semelhantes de um cargo para o outro, mas enquanto Auxiliares de Enfermagem atuam sob supervisão, Técnicos atuam em grau auxiliar, conforme artigos 12 e 13 da Lei 7498/1986; (iii) técnicos de enfermagem exercem atividades envolvendo orientação e acompanhamento do trabalho de Enfermagem em grau auxiliar e participação no planejamento da assistência; (iv) Auxiliares de Enfermagem exercem atividades de natureza repetitiva, envolvendo serviços auxiliares de Enfermagem, sob supervisão tendo como participação uma execução simples; (v) prova testemunhal corroborou que a recorrida exercia suas atividades com plena autonomia de modo a orientar e acompanhar o trabalho de Enfermagem em grau auxiliar, e não sob supervisão; (vi) a apelante não fez prova refutando as alegações de desvio de função; (vii) em meados de 2004 houve solicitação da secretária de saúde para que todos os Auxiliares de Enfermagem realizassem o curso de Técnico de Enfermagem, para fins de promoção, o que não ocorreu.

Despacho (Id.6526721) determinando a intimação do recorrente para se manifestar acerca da preliminar arguida nas contrarrazões ao apelo.

Sem manifestação, apesar de devidamente intimados.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre analisar a questão preliminar levantada em contrarrazões, de pronto, adianto que não merece acolhimento.

Embora exista uma repetição de argumentos anteriormente vertidos durante a instrução, as razões apresentadas pela apelante atacam suficientemente os fundamentos da sentença recorrida, ademais: “este Egrégio Tribunal de Justiça vem adotando posicionamento amainado em relação ao rigor com que a peça de inconformismo deve ser apreciada, tendo entendido que atende o requisito da regularidade formal e o princípio da dialeticidade recursal o recurso que, a despeito de vir construído em peça com nítida atecnia, torna possível a compreensão das razões pela qual pretende a reapreciação do ato impugnado” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível, 048199000125, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/07/2020, Data da Publicação no Diário: 14/12/2020).

Dito isto, rejeito a preliminar em apreço.

Ultrapassada esta questão, volvendo o exame ao mérito propriamente dito, no tocante as atribuições de Auxiliar de Enfermagem e Técnico em Enfermagem, cumpre frisar que estão previstas nos artigos 10 e 11 do Decreto 94.406/1987, sendo possível constatar que ambas exigem o nível de ensino médio, diferenciando-se quanto à complexidade das atividades realizadas, senão vejamos:

Art. 10. O
Técnico de Enfermagem exerce as atividades auxiliares, de nível médio técnico
, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I – assistir ao Enfermeiro:

a) no planejamento, programação, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem;

b) na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;

c) na prevenção e controle das doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

d) na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar;

e) na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistência de saúde;

f) na execução dos programas referidos nas letras
i
e
o
do item II do art. 8º;

II – executar atividades de assistência de enfermagem, excetuadas as privativas do enfermeiro e as referidas no art. 9º deste Decreto;

III – integrar a equipe de saúde.

Art. 11. O
Auxiliar de Enfermagem executa as atividades auxiliares, de nível médio
, atribuídas à equipe de enfermagem, cabendo-lhe:

I –
preparar o paciente para consultas, exames e tratamentos
;

II – observar, reconhecer e descrever sinais e sintomas, ao nível de sua qualificação;

III – executar tratamentos especificamente prescritos, ou de rotina, além de outras atividades de enfermagem, tais como:

a)
ministrar medicamentos por via oral e parenteral
;

b) realizar controle hídrico;

c)
fazer curativos
;

d) aplicar oxigenoterapia, nebulização, enteroclisma, enema e calor ou frio;

e)
executar tarefas referentes à conservação e aplicação de vacinas
;

f) efetuar o controle de pacientes e de comunicantes em doenças transmissíveis;

g) realizar testes e proceder à sua leitura, para subsídio de diagnóstico;

h)
colher material para exames laboratoriais
;

i) prestar cuidados de enfermagem pré e pós-operatórios;

j)

circular em sala de cirurgia e, se necessário, instrumentar
;

l)
executar atividades de desinfecção e esterilização
;

IV – prestar cuidados de higiene e conforto ao paciente e zelar por sua segurança, inclusive:

a) alimentá-lo ou auxiliá-lo a alimentar-se;

b) zelar pela limpeza e ordem do material, de equipamentos e de dependências de unidades de saúde;

V – integrar a equipe de saúde;

VI – participar de atividades de educação em saúde, inclusive:

a) orientar os pacientes na pós-consulta, quanto ao cumprimento das prescrições de enfermagem e médicas;

b) auxiliar o Enfermeiro e o Técnico de Enfermagem na execução dos programas de educação para a saúde;

VII – executar os trabalhos de rotina vinculados à alta de pacientes;

VIII – participar dos procedimentos pós-morte.

Neste sentido, importante ressaltar o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca do tema: “a legislação de regência prevê atividades semelhantes para Auxiliares e Técnicos de Enfermagem, mas as atividades daqueles são tarefas de menor complexidade que as dos Técnicos.
Evidencia-se o desvio funcional quando, a partir de prova documental e testemunhal, restar comprovada a prática de funções típicas do cargo de Técnico em Enfermagem, de forma habitual, sem distinção entre os servidores Auxiliares e Técnicos nas equipes de trabalho do hospital.”
(AREsp n. 1.897.236, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 19/12/2023.)

No caso vertente, verifica-se que a apelada exerce o cargo de Auxiliar de Enfermagem na prefeitura de Aracruz desde 11/07/1994 (fl.34).

Em que pese a alegação da recorrida de que na prática exerceria atividades típicas de Técnica de Enfermagem, verifico que as atividades descritas pela única prova testemunhal, são aquelas desempenhadas por auxiliares de enfermagem, elencadas no Decreto 94.406/1987.

A testemunha, Senhora Maria Lucia Leone, destacou que a apelada exerce principalmente a função de vacinadora, mas que, ocasionalmente, quando algum outro funcionário falta, também afere de pressão, faz curativos, administra de medicamentos, realiza testes de covid, auxilia na sala de emergência, prepara material e acolhe pacientes.

Outrossim frisou que tais tarefas seriam realizadas sem supervisão, o que caracterizaria o desvio, no entanto, conforme o artigo 13 do Decreto 94.406/1987, em verdade, as duas funções, tanto de Auxiliar, quanto a de Técnica de Enfermagem necessitam de ter supervisão, orientação e direção do Enfermeiro,
in verbis
:

Art. 13. A
s atividades relacionadas nos arts. 10 e 11 somente poderão ser exercidas sob supervisão, orientação e direção de Enfermeiro.

Importante salientar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo: “
a
orientação das Cortes Superiores, portanto, pressupõe o desvio contínuo e ininterrupto de todo o conjunto das funções delegadas, robustamente comprovado por documentos, eis que, tocante a direitos e vantagens salariais, a doutrina e a jurisprudência mostram-se também uníssonas em sustentar a impossibilidade de o servidor, a pretexto de isonomia, pleitear o reconhecimento de situação jurídica diversa daquela na qual ingressou no serviço público”
(TRF2, AC 2008.51.01.018622-8, Rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, E-DJF2R 3.4.2014
apud
AREsp n. 2.269.024, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/03/2023).

Dessa forma, considerando a ausência de provas juntadas aos autos que constatem de maneira inequívoca que a parte autora encontrava-se exercendo atividades Técnica de Enfermagem e que não poderiam ser executadas por Auxiliares de forma habitual,
ônus
esse que
incumbe a
parte
autor
a

como
requisito essencial para a procedência do seu pedido já que se trata de fato constitutivo de seu direito (art
igo
373,
inciso
I
do Código de Processo Civil
),
entendo que a
Sentença objurgada
merece reforma.

De igual forma seguem os precedentes deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO COMPROVADO – RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA. 1 – A iterativa jurisprudência deste TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.
[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020). 2 -
No caso vertente, a despeito da semelhança das atribuições do Auxiliar de Enfermagem (Art. 11, Decreto nº 94.406/87) e do Técnico de Enfermagem (Art. 10, Decreto nº 94.406/87), certo é que aquelas demonstradas como desempenhadas pela apelada não desborda do cargo para o qual ela foi admitida, de modo que a parte autora realmente não logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório quanto à comprovação do desvio de função (CPC, art. 373, I)
. 3 - Recurso do Município de Aracruz provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0006883-82.2019.8.08.0006, Relator: Janete Vargas Simoes, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 13/Nov/2023, grifo nosso).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – INOCORRÊNCIA – PRELIMINAR – INOVAÇÃO RECURSAL – ILEGITIMIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – REJEITADA – MÉRITO - AÇÃO ORDINÁRIA – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – DESEMPENHO DE TAREFAS CONCERNENTES AO CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – INEXISTÊNCIA DE PROVA DO DESVIO – RECURSO PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O C. STJ já decidiu que a repetição dos argumentos elencados na peça vestibular ou na contestação não implica, de forma isolada, ofensa ao princípio da dialeticidade, desde que, por certo, as razões da apelação permitirem a compreensão do porquê do pedido de reforma. Preliminar rejeitada. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça “é o de que os índices de correção monetária e juros de mora, por serem consectários legais da condenação, possuem natureza de ordem pública, cognoscíveis de ofício, razão pela qual a sua aplicação não configura julgamento extra petita” (AgInt no REsp n. 1.374.977/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 29/5/2023.), motivo pelo qual deve ser rejeitada a preliminar de inovação recursal. 3. A jurisprudência é pacífica no sentido de que, reconhecido o desvio de função, o servidor fará jus às diferenças salariais dali decorrentes (Súmula 378 do STJ). 4.
Não tendo a autora se desincumbido de seu dever de comprovar os fatos constitutivos de seu direito, através de provas robustas que demonstrassem o labor permanente em atividades inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeada, não deve ser reconhecido o desvio de função pleiteado
. 5. Recurso provido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Apelação Cível, 0002613-78.2020.8.08.0006, Relator: Telemaco Antunes De Abreu Filho, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 22/Nov/2023).

Pelo exposto
,
CONHEÇO E
DOU
PROVIMENTO
ao presente recurso, para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor dado à causa, cuja exigibilidade fica suspensa em razão da apelada ser beneficiária da gratuidade judiciária, nos termos do artigo 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para reformar a sentença, a fim de julgar improcedente a pretensão autoral.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.