Tribunal: TJES
Processo: 0001995-10.2020.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001995-10.2020.8.08.0047

APELANTES: MARCOS VERLY LUCIANO, BRUNO CHAVES DEMUNER, EMANUEL ALMEIDA RIOS

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO DE JESUS SANTOS - ES5616
Advogados do(a) APELANTE: KATIELLY BRISSON HENRIQUE - ES26429-A, MARCELO MIGUEL REGETZ MONTEIRO - ES22693-A
Advogado do(a) APELANTE: JEAN CLEBER MIRANDA - ES27453-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

1. PRELIMINARES:
1.1.
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
1.2.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA.
REJEITADAS.
2. MÉRITO:
2.
1.
FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
.
INOCORRÊNCIA. “AÇÃO CONTROLADA”. 2.
2. VIOLAÇÃO DE SIGILO
TELEMÁTICO.
INOCORRÊNCIA
.
2.
3. DA PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA.
INOCORRÊNCIA.

2.
4. DA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ORALIDADE.
INOCORRÊNCIA.

2.
5
.
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

2.
6
. DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06).
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

2.
7.
DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (“TRÁFICO PRIVILEGIADO”).
RECONHECIMENTO (BRUNO). IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA (EMANUEL E MARCOS). IMPOSSIBILIDADE. 2.
8. APLICAÇÃO DAS PENAS.
REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS IMPROVIDOS. 2.9. PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS
DEFERIDO.

1.
P
reliminares.

1.1. PRELIMINAR: INÉPCIA DA DENÚNCIA.
Os argumentos não procedem, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do art. 33, da Lei de Drogas. Eventual não comprovação dos fatos é matéria que se confunde com o mérito.
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).
Preliminar rejeitada.

1.2. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA.
A ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. Jurisprudência.

In casu,
evidente a inexistência desse defeito processual, porquanto a defesa não demonstrou concretamente quais preliminares ou questões suscitadas teriam restado sem fundamentação, denotando que o questionamento se reveste de mera irresignação quanto à valoração probatória, de modo que inexiste qualquer prejuízo à compreensão desses motivos ou ao exercício do direito recursal, a ensejar anulação da Sentença.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.

2.1. DA ILICITUDE DAS PROVAS POR FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO.
Não se pode confundir a figura do
flagrante preparado (forjado)
– situação ilícita na qual os agentes criam provas e provocam a ação criminosa –, com a chamada “ação controlada” (flagrante retardado, diferido, postergado) – circunstância plenamente lícita que somente tem o condão de postergar a deflagração do flagrante para momento mais conveniente à investigação, a fim de identificar coautores ou outros elementos de prova, e que possui previsão legal (art. 53, II, da Lei nº 11.343/06).

Caso em que a Área de Segurança dos Correios identificou encomendas suspeitas e acionou a Polícia Federal, sendo designados agentes para acompanharem a entregas das encomendas, na cidade de São Mateus, realizando a abordagem, assim que os destinatários as receberam. Não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos, afasta-se a alegação de flagrante preparado.

2.2. VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEMÁTICO.
Não há provas de que houve violação de sigilo telemático, tampouco existem provas desfavoráveis aos réus oriundas dessa suposta violação, motivo pelo qual sequer é possível falar em prejuízo concreto, a ensejar anulação das provas.

2.3. DA PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA.
Caso em que se evidencia não haver qualquer relação direta entre a testemunha e o réu. À luz do art. 214, do Código de Processo Penal, o juiz
“só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”,
os quais dizem respeito ao parentesco ou relação da testemunha com as partes, a sigilo profissional ou incapacidade, não havendo previsão de impedimento da testemunha por relações de amizade apenas com parentes das partes.

A propósito, se essa declarada relação de amizade com o pai do réu tivesse interferido na idoneidade da testemunha, é lógico que essa parcialidade hipotética operaria em favor do réu, e, por consequência, favoreceria o próprio corréu Bruno, e não o prejudicaria.

2.4. DA NULIDADE EM RAZÃO DA LEITURA EM JUÍZO DOS DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS (VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ORALIDADE).
A jurisprudência se consolidou no sentido de refutar alegações de nulidade pela mera leitura à testemunha do depoimento por ela prestado na esfera extrajudicial, para fins de confirmação. Não há defeito processual, passível de nulidade, na mera leitura dos depoimentos prestados em sede inquisitorial (extrajudicial), para fins de confirmação e ratificação pela testemunha.

É evidente que a leitura dos depoimentos de forma antecedente a qualquer lembrança ou relato espontâneos não é a técnica mais recomendada, podendo tal fato ser considerado, eventualmente, para a formação da convicção do juízo de mérito, diante das circunstâncias concretas, porém não caracteriza irregularidade processual, a ensejar nulidade.

No caso em tela, essa leitura por parte do membro do Ministério Público somente ocorreu ao final da sua inquirição, tendo realizado, em primeiro momento, diversas perguntas diretas, a fim de extrair a memória espontânea do agente policial, o que, por si só, já afasta inteiramente a pretensão defensiva.

2.5. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes dos réus, não é possível acolher o pleito absolutório.

Conclui-se, pelo conjunto probatório, que o apelante Marcos recebeu os pacotes sabendo tratar-se de drogas adquiridas/encomendadas via Correios por Emanuel e/ou Bruno, havendo plena adesão subjetiva por parte de todos os réus, motivo pelo qual não prosperam os pleitos absolutórios.

Assim, estabelecida a premissa de que os apelantes eram os responsáveis pela droga apreendida, observa-se, à luz das diretrizes estabelecidas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que as circunstâncias delineadas – a quantidade, a forma de acondicionamento e a remessa postal em nome de terceiros – evidenciam a destinação ao comércio ilícito, e não ao consumo próprio, motivo pelo qual mantenho a tipificação da conduta no crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, também não merecendo prosperar a pretensão desclassificatória da defesa de Marcos Verly.

2.6. DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06).
A prática do tráfico de drogas mediante venda, aquisição e remessa de encomendas via Correios, que envolva remetentes e destinatários em estados da federação diferentes, é situação que invoca a incidência da majorante da interestadualidade. Jurisprudência.

Em relação a Emanuel e Bruno, nota-se certo protagonismo desses apelantes, na medida em que uma das encomendas fora remetida à Loja em que trabalhavam, bem como haviam pedido a Marcos que recebesse a outra encomenda, de modo que não há dúvidas de que sabiam dessa proveniência de outro Estado.

Quanto ao apelante Marcos, se entende por manter a incidência dessa causa de aumento, pois o próprio apelante afirmou, em sede extrajudicial, que já havia recebido outras encomendas para Emanuel e para a Loja “Imperial Store”, o que evidencia que ele não desconhecia aquele tipo de
modus operandi,
e sabia que tais “encomendas” eram provenientes de outro Estado, ou seja, no mínimo, assumiu o risco (dolo eventual) de que os pacotes recebidos eram oriundos de outro Estado da federação.

2.7. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (“TRÁFICO PRIVILEGIADO”).
Tal benefício fora corretamente negado para o apelante Bruno, tendo em vista que ele foi flagrado, em via pública, portando uma arma de fogo municiada, além de R$ 2.967,00 (dois mil novecentos e sessenta e sete reais) em espécie. Ademais, havia, em seu estabelecimento comercial, um caderno com diversas anotações características de tráfico de drogas, e ele realizava encomendas interestaduais de grandes quantitativos de drogas, de modo que essas circunstâncias concretas realmente revelam dedicação às atividades criminosas, a inviabilizar a concessão da minorante.

A causa de diminuição fora reconhecida em favor de Marcos e Emanuel, na fração de 1/3 (um terço), e, diante das circunstâncias dos fatos, restou adequada e proporcional a modulação empregada, considerando, além da expressiva quantidade de drogas, a prática do crime em concurso de pessoas, o emprego de nomes falsos, a ocorrência de encomendas interestaduais via Correios, e a utilização de endereços diversos, elementos que, de fato, apontam que os apelantes já estão em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL – Tema 712; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022).

2.8. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Na 1ª fase, quanto ao crime de tráfico de drogas, somente houve elevação da pena-base em desfavor do apelante BRUNO, aplicando-se o valor de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade de drogas (total de 2.858,1 g – dois mil oitocentos e cinquenta e oito gramas e um decigrama – de maconha), circunstâncias que, de fato, demandam elevação da pena-base, à luz dos critérios preponderantes fixados no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Na 2ª fase da dosimetria, a defesa de MARCOS pretende o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, porém essa atenuante já fora reconhecida, somente não promovendo a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão do óbice da Súmula nº 231/STJ.

Na 3
a
fase, resta hígida a r. Sentença quanto à incidência da majorante da interestadualidade (1/3 – um terço) para todos os réus, tendo em vista que, de fato, a transposição de fronteiras estaduais, com utilização do aparato logístico dos Correios (empresa pública) realmente invoca especial reprovabilidade e autoriza a modulação acima do mínimo legal previsto para essa majorante, ainda mais considerando que o Estado de São Paulo não faz fronteira com o Espírito Santo. Jurisprudência.

2.9. DA RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS.
Deferido o pedido de restituição do aparelho celular, à luz do art. 118 e seguintes, do Código de Processo Penal.

3
. Recurso
s

a que se
nega
provimento.
Deferido o pedido de restituição do bem apreendido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001995-10.2020.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS VERLY LUCIANO e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

1. PRELIMINARES:
1.1.
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
1.2.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA.
REJEITADAS.
2. MÉRITO:
2.
1.
FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO
.
INOCORRÊNCIA. “AÇÃO CONTROLADA”. 2.
2. VIOLAÇÃO DE SIGILO
TELEMÁTICO.
INOCORRÊNCIA
.
2.
3. DA PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA.
INOCORRÊNCIA.

2.
4. DA
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ORALIDADE.
INOCORRÊNCIA.

2.
5
.
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

2.
6
. DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06).
AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

2.
7.
DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (“TRÁFICO PRIVILEGIADO”).
RECONHECIMENTO (BRUNO). IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO. FRAÇÃO MÁXIMA (EMANUEL E MARCOS). IMPOSSIBILIDADE. 2.
8. APLICAÇÃO DAS PENAS.
REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS IMPROVIDOS. 2.9. PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS
DEFERIDO.

1.
P
reliminares.

1.1. PRELIMINAR: INÉPCIA DA DENÚNCIA.
Os argumentos não procedem, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do art. 33, da Lei de Drogas. Eventual não comprovação dos fatos é matéria que se confunde com o mérito.
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).
Preliminar rejeitada.

1.2. PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA.
A ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte. Jurisprudência.

In casu,
evidente a inexistência desse defeito processual, porquanto a defesa não demonstrou concretamente quais preliminares ou questões suscitadas teriam restado sem fundamentação, denotando que o questionamento se reveste de mera irresignação quanto à valoração probatória, de modo que inexiste qualquer prejuízo à compreensão desses motivos ou ao exercício do direito recursal, a ensejar anulação da Sentença.
Preliminar rejeitada.

2. Mérito.

2.1. DA ILICITUDE DAS PROVAS POR FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO.
Não se pode confundir a figura do
flagrante preparado (forjado)
– situação ilícita na qual os agentes criam provas e provocam a ação criminosa –, com a chamada “ação controlada” (flagrante retardado, diferido, postergado) – circunstância plenamente lícita que somente tem o condão de postergar a deflagração do flagrante para momento mais conveniente à investigação, a fim de identificar coautores ou outros elementos de prova, e que possui previsão legal (art. 53, II, da Lei nº 11.343/06).

Caso em que a Área de Segurança dos Correios identificou encomendas suspeitas e acionou a Polícia Federal, sendo designados agentes para acompanharem a entregas das encomendas, na cidade de São Mateus, realizando a abordagem, assim que os destinatários as receberam. Não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos, afasta-se a alegação de flagrante preparado.

2.2. VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEMÁTICO.
Não há provas de que houve violação de sigilo telemático, tampouco existem provas desfavoráveis aos réus oriundas dessa suposta violação, motivo pelo qual sequer é possível falar em prejuízo concreto, a ensejar anulação das provas.

2.3. DA PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA.
Caso em que se evidencia não haver qualquer relação direta entre a testemunha e o réu. À luz do art. 214, do Código de Processo Penal, o juiz
“só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”,
os quais dizem respeito ao parentesco ou relação da testemunha com as partes, a sigilo profissional ou incapacidade, não havendo previsão de impedimento da testemunha por relações de amizade apenas com parentes das partes.

A propósito, se essa declarada relação de amizade com o pai do réu tivesse interferido na idoneidade da testemunha, é lógico que essa parcialidade hipotética operaria em favor do réu, e, por consequência, favoreceria o próprio corréu Bruno, e não o prejudicaria.

2.4. DA NULIDADE EM RAZÃO DA LEITURA EM JUÍZO DOS DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS (VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ORALIDADE).
A jurisprudência se consolidou no sentido de refutar alegações de nulidade pela mera leitura à testemunha do depoimento por ela prestado na esfera extrajudicial, para fins de confirmação. Não há defeito processual, passível de nulidade, na mera leitura dos depoimentos prestados em sede inquisitorial (extrajudicial), para fins de confirmação e ratificação pela testemunha.

É evidente que a leitura dos depoimentos de forma antecedente a qualquer lembrança ou relato espontâneos não é a técnica mais recomendada, podendo tal fato ser considerado, eventualmente, para a formação da convicção do juízo de mérito, diante das circunstâncias concretas, porém não caracteriza irregularidade processual, a ensejar nulidade.

No caso em tela, essa leitura por parte do membro do Ministério Público somente ocorreu ao final da sua inquirição, tendo realizado, em primeiro momento, diversas perguntas diretas, a fim de extrair a memória espontânea do agente policial, o que, por si só, já afasta inteiramente a pretensão defensiva.

2.5. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
Comprovada a materialidade dos fatos e a autoria por partes dos réus, não é possível acolher o pleito absolutório.

Conclui-se, pelo conjunto probatório, que o apelante Marcos recebeu os pacotes sabendo tratar-se de drogas adquiridas/encomendadas via Correios por Emanuel e/ou Bruno, havendo plena adesão subjetiva por parte de todos os réus, motivo pelo qual não prosperam os pleitos absolutórios.

Assim, estabelecida a premissa de que os apelantes eram os responsáveis pela droga apreendida, observa-se, à luz das diretrizes estabelecidas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que as circunstâncias delineadas – a quantidade, a forma de acondicionamento e a remessa postal em nome de terceiros – evidenciam a destinação ao comércio ilícito, e não ao consumo próprio, motivo pelo qual mantenho a tipificação da conduta no crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, também não merecendo prosperar a pretensão desclassificatória da defesa de Marcos Verly.

2.6. DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06).
A prática do tráfico de drogas mediante venda, aquisição e remessa de encomendas via Correios, que envolva remetentes e destinatários em estados da federação diferentes, é situação que invoca a incidência da majorante da interestadualidade. Jurisprudência.

Em relação a Emanuel e Bruno, nota-se certo protagonismo desses apelantes, na medida em que uma das encomendas fora remetida à Loja em que trabalhavam, bem como haviam pedido a Marcos que recebesse a outra encomenda, de modo que não há dúvidas de que sabiam dessa proveniência de outro Estado.

Quanto ao apelante Marcos, se entende por manter a incidência dessa causa de aumento, pois o próprio apelante afirmou, em sede extrajudicial, que já havia recebido outras encomendas para Emanuel e para a Loja “Imperial Store”, o que evidencia que ele não desconhecia aquele tipo de
modus operandi,
e sabia que tais “encomendas” eram provenientes de outro Estado, ou seja, no mínimo, assumiu o risco (dolo eventual) de que os pacotes recebidos eram oriundos de outro Estado da federação.

2.7. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (“TRÁFICO PRIVILEGIADO”).
Tal benefício fora corretamente negado para o apelante Bruno, tendo em vista que ele foi flagrado, em via pública, portando uma arma de fogo municiada, além de R$ 2.967,00 (dois mil novecentos e sessenta e sete reais) em espécie. Ademais, havia, em seu estabelecimento comercial, um caderno com diversas anotações características de tráfico de drogas, e ele realizava encomendas interestaduais de grandes quantitativos de drogas, de modo que essas circunstâncias concretas realmente revelam dedicação às atividades criminosas, a inviabilizar a concessão da minorante.

A causa de diminuição fora reconhecida em favor de Marcos e Emanuel, na fração de 1/3 (um terço), e, diante das circunstâncias dos fatos, restou adequada e proporcional a modulação empregada, considerando, além da expressiva quantidade de drogas, a prática do crime em concurso de pessoas, o emprego de nomes falsos, a ocorrência de encomendas interestaduais via Correios, e a utilização de endereços diversos, elementos que, de fato, apontam que os apelantes já estão em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL – Tema 712; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022).

2.8. APLICAÇÃO DAS PENAS.
Na 1ª fase, quanto ao crime de tráfico de drogas, somente houve elevação da pena-base em desfavor do apelante BRUNO, aplicando-se o valor de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade de drogas (total de 2.858,1 g – dois mil oitocentos e cinquenta e oito gramas e um decigrama – de maconha), circunstâncias que, de fato, demandam elevação da pena-base, à luz dos critérios preponderantes fixados no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Na 2ª fase da dosimetria, a defesa de MARCOS pretende o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, porém essa atenuante já fora reconhecida, somente não promovendo a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão do óbice da Súmula nº 231/STJ.

Na 3
a
fase, resta hígida a r. Sentença quanto à incidência da majorante da interestadualidade (1/3 – um terço) para todos os réus, tendo em vista que, de fato, a transposição de fronteiras estaduais, com utilização do aparato logístico dos Correios (empresa pública) realmente invoca especial reprovabilidade e autoriza a modulação acima do mínimo legal previsto para essa majorante, ainda mais considerando que o Estado de São Paulo não faz fronteira com o Espírito Santo. Jurisprudência.

2.9. DA RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS.
Deferido o pedido de restituição do aparelho celular, à luz do art. 118 e seguintes, do Código de Processo Penal.

3
. Recurso
s

a que se
nega
provimento.
Deferido o pedido de restituição do bem apreendido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 07/02/2024

R E L A TÓ R I O

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):-

Trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
MARCOS VERLY LUCIANO, BRUNO CHAVES DEMUNER e EMANUEL ALMEIDA RIOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus (link no Id. 4152117, Vol. 03, pp. 345-384), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, sendo o apelante BRUNO CHAVES DEMUNER também condenado pela prática dos crimes previstos
no art. 28, da Lei Antitóxicos, e no art. 14, da Lei nº 10.826/03
, às seguintes penas:

1) MARCOS VERLY LUCIANO:

04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa
, em regime inicial semiaberto;

2) BRUNO CHAVES DEMUNER
:
10 (dez) anos de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa e advertência
, em regime inicial fechado;

3) EMANUEL ALMEIDA RIOS:

04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (Vol. 04, pp. 71-111), o apelante
EMANUEL ALMEIDA RIOS
requer: 1) reconhecimento de inépcia da denúncia; 2) anulação das provas, por se tratar de flagrante preparado/forjado; 3) anulação das provas por violação de sigilo dos dados particulares constantes no aparelho celular, sem decisão judicial; 4) absolvição por insuficiência de provas para a condenação; 5) afastamento da incidência da majorante do tráfico interestadual, por insuficiência de provas; 6) reconhecimento do “tráfico privilegiado” em seu grau máximo (2/3).

De seu turno, o apelante
MARCOS VERLY LUCIANO
(Id. 4426367) requer: 1)
preliminarmente
, anulação da Sentença, por ausência de fundamentação, carecendo análise de todas as teses defensivas; 2) anulação das provas, por se tratar de flagrante preparado/forjado; 3) anulação das provas em razão de a condenação estar baseada exclusivamente em depoimento de policiais que participaram da operação; 4) anulação das provas, em razão da leitura em juízo dos depoimentos extrajudiciais (violação ao princípio da oralidade); 5) no
mérito,
absolvição, por ausência de provas de autoria e materialidade; 6) ratificação das preliminares, caso se confundam com o mérito; 7) afastamento da majorante da interestadualidade; 8) concessão da atenuante da menoridade relativa; 9) reconhecimento do “tráfico privilegiado” em seu grau máximo (2/3); 10) desclassificação da conduta para o art. 28, da Lei de Drogas; 11) prequestionamento das matérias.

No Id. 4434240, o apelante
MARCOS VERLY LUCIANO
requer a restituição do aparelho celular apreendido.

Por sua vez, o apelante
BRUNO CHAVES DEMUNER
(Id. 4576460) requer: 1) anulação das provas, em razão da leitura em juízo dos depoimentos extrajudiciais (violação ao princípio da oralidade); 2) reconhecimento de parcialidade da testemunha Sellem Roberto Calatrone do Carmo, por ter relação de amizade com o pai do acusado Emanuel; 3) absolvição do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas; 4) redução da pena-base; 5) reconhecimento do “tráfico privilegiado” em seu grau máximo (2/3); 6) prequestionamento das matérias.

Contrarrazões do Ministério Público (Id. 4786263), em que se pugna pelo desprovimento dos recursos. No mesmo sentido, o Parecer ministerial (Id. 6391144).

É o relatório.
À revisão.

*

O SR. ADVOGADO CARLOS ROBERTO DE JESUS SANTOS:-

Excelentíssimo Desembargador Walace Pandolpho, Presidente dessa sessão, excelentíssimo Desembargador Helimar Pinto, hoje representado pela sua substituta Desembargadora Vânia Massad, nossos cumprimentos.

E através de vossa excelência cumprimento os demais Desembargadores presentes, excelentíssimo senhor Procurador, satisfação poder estar com vossa excelência na tarde desse dia, serventuários, advogados os quais cumprimento na pessoa da futura advogada, minha filha Rebeca, que hoje nos acompanha aqui, estudante de direito, e assim, cumprimento também os demais estudantes de direito.

Excelência, o processo que iremos sustentar, na verdade, ele tem 3 apelantes e estarei falando em nome do Marcos Verly, Marcos Verly Luciano, que é um dos acusados.

Certeza o doutor Marcelo, depois estará fazendo a sustentação do outro, ou dos outros, e também registo a minha gratidão ao doutor Marcelo, que veio nos apoiando neste processo, inclusive hoje, chegando aqui a tempo de pedir a preferência para nós. Nossa gratidão, doutor Marcelo.

É um processo que, a princípio, nos parece não muito complexo. Entretanto, a forma em que foi tratado acabou por se concluir com uma complexidade maior se assim posso dizer.

Por quê?

Vou fazer aqui uma síntese dos fatos para então, adentrarmos nas questões de direito e, de fato, iremos sustentar.

Na verdade, houve uma interceptação no correio, de uma encomenda, nos correios de São Mateus, na cidade de São Mateus. Uma encomenda que inicialmente teria saído para ser entregue em uma loja e depois foi buscado essa encomenda de retorno. Isso é um detalhe importante. E essa encomenda voltando para os correios, o correio teria detectado por algum meio. Não sei se é algum mecanismo de caráter eletrônico ou não, eles teriam detectado que possivelmente eles não falam que era drogado, possivelmente a encomenda era suspeita.

Diante da suspeição de que aquela encomenda contivesse produto ilícito, repito, até então não se sabia que era droga.

Os Correios solicitou, como já havia sido entregue na loja onde o Marcos não trabalhava e nem estava, e essas encomendas foram pegas de volta e depois ocorreu então, diante da suspeição, solicitou a presença da polícia federal e aí então passaram a fazer a entrega das mercadorias.

Então, vejam vossas excelências, logo de início, que já temos aí uma situação que não é, não dá legalidade à ação. Então, a mercadoria passou a ser entregue depois da intervenção da polícia federal junto aos correios. Então, tipo, vamos lá entregar, na hora que entregar a gente prende.

Pois bem.

Diante disso, essa mercadoria na parte do Marcos Verly, ela foi entregue na sua residência, uma das encomendas, porque eram 2 locais diferentes, um era uma loja, uma mercadoria, outra era na casa do Marcos. E então eles chamaram Marcos na sua casa.

O Marcos é um jovem, a época contando com apenas 19 anos, estava estudando para o pré-vestibular, estudando para o Enem em casa, quando ele teve a grata surpresa, se assim posso dizer, de ser chamado no portão de sua casa e quando ele desceu, no exato momento em que a mercadoria lhe seria entregue, à polícia federal chegou e o autuou em flagrante.

Pediu para acompanhar, pediu para voltar até o interior de sua casa, porque isso não foi nem dentro da casa do Marcos. Isso foi no portão do prédio onde o Marcos mora. É um prédio, não só ele mora lá. E eles então deram a oportunidade dele voltar em casa, inclusive foram lá e fizeram umas buscas para ver se encontrava mais alguma coisa que desse a conotação de que o Marcos fosse traficante.

Marcos disponibilizou sua residência. Os policiais, procederam as buscas e nada encontraram e levaram o Marcos para a delegacia.

É interessante que neste primeiro momento, quando o Marcos foi para a delegacia, até aí não se sabia o que tinha naquela encomenda. Até aí não se abriu aquele envelope da encomenda e a polícia, inclusive pediu que o Marcos, está tudo isso nos autos, infelizmente, o tempo aqui para nós, ele corre rápido, para vossas excelências é uma eternidade, mas para nós aqui é rápido.

E o Marcos, então, foi solicitado que ele próprio conduzisse o tal envelope até a delegacia da polícia federal, como forma de buscar caracterizar um flagrante e esse envelope só foi aberto lá na delegacia da polícia federal, lá é que se foi constatar o que de fato tinha no envelope. Até então, Marcos não sabia o que tinha no envelope, Marcos não viu o que tinha envelope, e ele foi para lá sem ele próprio saber o que tinha no envelope. Em que pese dirigido ao seu endereço, mas ele não sabia.

E o Marcos, quando ouvido, ele deixa claro que um amigo tinha pedido para entregar uma encomenda na casa dele e não disse o que era encomenda. Ele nem sabia o que era.

Ele foi até aí para a delegacia, sem dar saber do que se tratava, e quando chega lá, abriu aquele envelope e constatou-se que era maconha, que era droga.

Pois bem, esse é o relato dos fatos.

Marcos, obviamente que ele não concordou, negou, até porque ele não tinha conhecimento, ele não praticou essa conduta criminosa. Um jovem de 19 anos que nunca havia sequer sido abordado, e então ele foi preso em flagrante delito naquele momento, repito, um flagrante preparado pela polícia federal.

No decorrer da nossa sustentação, vou falar de cada ponto das nulidades que enxergamos.

Primeiro ponto, a primeira nulidade que observamos é que o magistrado, quando da sentença, ele não analisou todas as teses defensivas, inclusive dentre outras que sustentamos em favor do Marcos, a tese da desclassificação, porque o Marcos confessou que ele era usuário de drogas, ele era usuário de drogas e, na hipótese, se fosse o caso, no máximo poderia, então havia uma desclassificação. Se fosse o caso se a droga fosse dele. E nem sequer foi mencionada essa tese na sentença objurgada, o que significa dizer que houve então uma ofensa ao artigo 93, inciso 9º.

E aí colaciono aqui, vou ler apenas uma parte de um julgado que diz:
A DECISÃO JUDICIAL DEVE ANALISAR TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS PELA DEFESA DO RÉU.
—
Reveste-se de nulidade o ato decisório, que, descumprindo o mandamento constitucional que impõe a qualquer juiz ou Tribunal o dever de motivar a sentença ou o acórdão, deixa de examinar, com sensível prejuízo para o réu, fundamento relevante
.

Então, a primeira nulidade que arguimos foi essa.

Durante a instrução processual, observamos alguma nulidade.

Primeira dela foi a ofensa a Súmula 145. Houve uma ofensa a Súmula 145, que a qual prevê o seguinte: Súmula 145, o fato do flagrante preparado, é a questão do flagrante preparado.

Ou seja, os policiais, eles criaram uma situação que pudesse, então, aproveitar para que -, não há crime, a súmula, né? Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. A ação dos policiais indubitavelmente não permitiu sequer que o flagrante consumasse, porque quando o correio chegou para fazer a entrega da mercadoria, eles chegaram juntos e já fizeram abordagens.

Eu diria, com todo respeito aos policiais federais, que faltou até uma certa inteligência, que aliás é própria da polícia federal. Com todo respeito a militar, eles deveriam ter aguardado ele abrir, poderia ficar ali em campana, como se faz, e então declarar o ato flagrancial, mas não, antes que fosse ao menos aberta a mercadoria. E o processo, ele é claro, ele é indene de dúvida de que o envelope só foi aberto na delegacia da polícia federal.

Então, não havia nem certeza naquele momento do flagrante ali, se o envelope tinha ou não um produto ilícito.

E aí friso de novo, a pessoa ouvida dos correios, deixa claro que, quando suspeitada a mercadorias, não falaram que era droga, havia apenas uma suspeita.
Então, porque, como se consumaria o crime se a polícia sequer deixou que o ato se concretizasse?

Colacionamos julgados do Superior Tribunal Federal e outros julgaram nesse sentido, pedindo então a nulidade deste ato.

É importante que vamos observar mais adiante no mérito que o Marcos quando ele foi preso e, consequentemente, teve sua prisão revogada por causa da mudança que ocorreu, né? Que uma vez havendo flagrante agora, tem que se decretar a preventiva. O magistrado, vamos ver mais adiante. O próprio magistrado de piso, ao revogar a sua prisão, diz que não verificava a existência do crime.

E certamente assim o fez porque, por entender que aquele ato da polícia federal acabou ferindo a Súmula de 145, e via reflexa, não permitindo que o ato flagrancial se concretizasse, ou melhor, o próprio crime se concretizasse.

Pois bem.

Se não bastasse essa nulidade alusiva ao próprio flagrante, cuja nulidade, sem dúvida, tem o condão de anular a ação penal, porque, uma vez, inexistindo o crime, há uma atipicidade, e havendo uma tipicidade da conduta, não há o que se falar em ação penal,

Existe outra nulidade que, durante a fase judicial, durante a instrução, foram ouvidas apenas autoridades policiais que participaram da operação.

E sabemos que há “enes” julgados do Supremo Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça, inclusive deste Tribunal, que o julgamento que é lastreado, a condenação lastreada, exclusivamente em palavras de policiais, ele é nulo. Até porque, independentemente de qualquer circunstância, não há como negar o vício de um depoimento de um policial que participou da operação, que ele tem interesse naquilo, no resultado.
A não ser que esse depoimento fosse corroborado por outras declarações e não tem outros depoimentos, não há outros documentos a confirmar, que venha a ter sintonia com depoimentos policiais.

Mas a sentença foi exarada, exclusivamente, com base na palavra dos policiais. Repito, que participaram da operação.

Portanto, se não houve outras provas além das declarações policiais participaram da operação. Indubitavelmente, há uma nulidade que deve ser reconhecida em favor do acusado ou, no mínimo, se vossas excelências entenderem que se trata de matéria de mérito, e esses depoimentos não servem para sustentar um édito condenatório.

Outra nulidade que foi arguida, tanto por nós desde as alegações finais como por outros advogados dos autos é no tocante a oitiva das testemunhas. Em juízo foram ouvidos os policiais e o Ministério Público naquela circunstância, ele apenas pediu para ler os depoimentos policiais e que os ratificasse.

Sabemos que já existe decisão do STF, inclusive dizendo que isso causa nulidades, até porque fere o contraditório.

Eles deveriam, sim, eles deveriam ser ouvidos e, posteriormente, poderiam até ser lidos seus depoimentos, mas não foi lido e houve uma ratificação, apenas uma ratificação. E isso é nulidade que deve ser observada.

Estamos assim, indo rápido, nas questões das nulidades, porque que nos interessa mais é o mérito.

Quanto ao mérito, a primeira coisa que queremos chamar atenção no mérito, está nas folhas, 40 das nossas razões. É o fato de que inexiste prova para a condenação.
E a inexistência dessa prova para condenação, em tese, ela já foi reconhecida pelo próprio magistrado desde o primeiro momento, quando ele revogou a prisão do Marcos.

Faço questão de ler aqui um trecho da declaração do magistrado na decisão concessiva da liberdade provisória do Marcos. Ele diz assim as folhas 144, 145 dos autos físicos à época: “por mais que tenha sido apreciado, apreendido grande quantidade de drogas, encaminhada via correios, para a resistência do autuado, importante pontuar nessa etapa inicial...- Isso o magistrado dizendo lá naquele início -, unicamente com o intuito de avaliar a necessidade da prisão preventiva.

E aí ele diz.

Ponto um. O material foi encaminhado para a residência do autuado e somente fora aberto na delegacia de polícia. O que denota eventual possibilidade de não ter a ingerência, conhecimento do autuado Marcos, o que poderá ser melhor esclarecido ao longo da tramitação processual, mas que, por ora, é insuficiente para amparar isoladamente a prisão preventiva. Não há indicativo de que, na residência do autuado ou sob sua ingerência, fora encontrado outro material que possa indicar dedicação ao tráfico de drogas.

Vejam bem, essa foi a declaração do magistrado, na decisão que concedeu a liberdade a Marcos, e na instrução, foram ouvidas apenas aqueles policiais que teriam dado azo a essa decisão.

Quando o magistrado proferiu essa decisão entendendo que não havia sequer prova de conhecimento do Marcos, a sua ingerência na inserção da droga naquele local, de ter chegado ali a droga, essa mesma prova que deu essa condição mais tarde para assim decidir, foi a prova que foi ratificada durante a instrução.

Ora, senhores Desembargadores, senhora Desembargadora, se não temos uma prova nova a justificar a prática da conduta, o magistrado não poderia na sentença, então, ter mudado para agora entender que aquela prova que até então não era suficiente sequer para manter uma prisão provisória, que é algo menos rigoroso do que uma condenação, agora é prova suficiente para condenação.

Entretanto, sendo apenas ratificado aqueles depoimentos, o magistrado houve por bem de condenar o Marcos, repito, com base nessa mesma prova. Mas certo é que o próprio reconhece, ao nosso ver, à presença da Súmula 145. Não houve crime porque não existia prova que o sustentasse.

Então, não existe prova, não existe um elemento mínimo, não existe uma foto, não existe uma mensagem, não existe uma gravação, uma degradação, não existe de que o Marcos tinha conhecimento do que existia no interior daquele envelope.

Então, imaginem, os senhores, qualquer um de nós aqui, alguém nos mandam uma correspondente, talvez até maldosamente ou então fala, vou mandar para sua residência uma correspondência, porque eu não vou estar em casa. Exemplo disso aconteceu conosco essa semana. Minha filha mora aqui em Vitória e estuda e meu filho precisava receber uma mercadoria aqui em Vitória. Um tênis que ele teria comprado. E ele falou, olha, eu vou mandar para aí, porque se vem aqui para casa, vai demorar, e mandou para ela. A mercadoria lícita, tudo bem, mas isso lá podia ter ocorrido também com a mercadoria lícita, mas infelizmente foi uma mercadoria ilícita.

E aí que acontece? Vem esse envelope, Marcos, não viu, não tem conhecimento, nada nos autos, tem a confirmar que o Marcos soubesse que tinha naquele envelope. E o Marcos é condenado como traficante, sem qualquer outro elemento.

Pois bem, mas a infelicidade do Marcos, e aí vem um ponto que não podemos deixar de de falar, até porque o nosso tempo está indo embora.

Se vossa excelência não entenderem pela absolvição do Marcos, é o que nós entendemos por falta de prova, repito, inclusive a presença da Súmula 145, é inegável que o magistrado, ao proferir a decisão, ele ao julgar com base no artigo 33, § 4º, com relação ao tráfico privilegiado, ele reduziu a pena do Marcos em apenas 1/3, quando a hipótese era de 2/3.

Por quê?

O magistrado na sentença para negar a redução de pena maior para o Marcos, ele afirmou que o fazia tão somente por causa da quantidade da droga. E é uma pena que o nosso tempo não permite. Mas juntamos julgados recentes do STJ e do STF dizendo, que a redução no mínimo legal, não pode ser lastreada, exclusivamente com a quantidade de droga. Tinha que ter outros elementos.

E se vossa excelência sinalizar aqui e acredito que a douta Relator analisou nos autos, lá o magistrado se baseou que ele fixava em 1/3, exclusivamente. Ele usa essa palavra por causa da quantidade da droga.

Então estamos pugnando aqui, caso vossa excelência mantenha a condenação, para que seja elevada a redução de 1/3 para 2/3.

E ainda, para concluir, houve uma condenação alegando que o Marcos teria confessado que a droga foi entregue na casa dele. Todavia, e o Marcos confirmou que recebeu aquele envelope na casa dele, apesar de não saber que era droga. Todavia, o magistrado, na sentença, sequer mencionou atenuante da confissão, ainda que parcial.

Então pedimos a vossa excelência, justiça, justiça, se vossa excelência não entender pela absolvição que aplique a redução em causa de 2/3 e reconheça a atenuante da corrupção.

Muito obrigado, senhores, muito obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Pois não, cumprimento Vossa Excelência pela sustentação oral.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO MIGUEL REGETZ MONTEIRO:-

Excelentíssimo Presidente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, Excelentíssimos Desembargadores que se fazem aqui presentes nesta sessão, Excelentíssima Relatora, Excelentíssimo Procurador de Justiça doutor Altamir. Serventuários da Justiça, Colegas Advogados.

Quero realizar aqui um cumprimento especial ao doutor Carlos Alberto, meu conterrâneo de São Mateus, que muito honrou aqui nesta tribuna. É um advogado de longa data, muito conhecido no Espírito Santo. Uma honra poder presenciar uma sustentação oral de Vossa Excelência. Cumprimentar os estudantes de Direito e demais pessoas que se fazem aqui presentes. Muito boa tarde.

A hipótese subjacente à presente apelação, sob o ponto de vista jurídico, é extremamente singela. Inicialmente, eu vou até dispensar uma parte do que já foi relatado aqui pelo doutor Carlos Alberto, justamente porque ele já narrou uma parte do que aconteceu neste feito. Existe uma peculiaridade por que o Marcos, ele foi encontrado em local distinto, e a encomenda que foi encaminhada para a residência do Marcos, também é uma residência distinta do local onde é apontado como de propriedade do meu patrocinado.

O Bruno Chaves Demuner, de fato é proprietário da loja, sob a qual foi direcionado um dos envelopes que foi interceptado pela Polícia, como muito bem mencionou o doutor Carlos Alberto ao me anteceder aqui.

O envelope de fato, ele foi interceptado antes de ser entregue, também na hipótese em que foi entregue na loja do meu patrocinado. Contudo, existe uma peculiaridade que merece destaque, que é o fato de o meu patrocinado não estar presente na loja no momento em que essa encomenda, essa droga que foi localizada dentro dessa encomenda, foi entregue. Então, esse é o primeiro ponto que eu gostaria de destacar antes de adentrar as preliminares, só para já realizar uma dicotomia entre as condutas do Marcos, e a conduta do meu patrocinado Bruno Chaves Demuner.

Pois bem, o doutor Carlos Alberto já eriçou essa preliminar, e eu vou ratificá-la, no sentido de que a leitura dos depoimentos dos Policiais, antes de que eles fossem indagados sobre os fatos que ali haviam acontecido. De fato, houve para todos os depoimentos dos Policiais Federais que foram ouvidos em juízo, a leitura na íntegra dos depoimentos, antes de se oportunizar as defesas, ou mesmo ao próprio Ministério Público, a possibilidade de se perguntar de forma voluntária, sobre os fatos que ali estavam sendo avaliados pelo Juízo de Primeiro Grau.

Portanto, essa leitura, ela de fato induz ao depoimento do Policial, que por muitas vezes, Vossas Excelências estão aqui cansados de ver isso acontecer: Ocorre aquela situação do famigerado depoimento “Control C” “Control V”. Vão lá no boletim de ocorrência, copiam o teor do boletim de ocorrência, colocam dentro do depoimento. O Policial diz que prestou aquele depoimento, mas na verdade ele copiou e colou o boletim de ocorrência, que foi o que também aconteceu no caso em vertente. E bastou ao Policial, depois que tudo foi lembrado daquela situação, ratificar o que havia sido dito, o que ele alegou que havia dito em sede policial.

E de fato, isso está em divergência com aquilo que as Cortes Superiores do STJ, e STF têm delineado.

Eu não estou falando aqui sobre a ótica da proibição da leitura do depoimento, eu estou falando sob a ótica de que se deve, sim, realizar perguntas, permitir se o contraditório e a ampla defesa para, somente após, realizar a leitura do depoimento, e verificar se de fato, os fatos que estão ali narrados no depoimento de sede policial, convergem ou não, com o depoimento voluntariamente prestado, pela testemunha que ali se faz presente.

E faço constar, inclusive, que esta defesa, juntamente com outro advogado, se insurgiu contra a leitura do depoimento, realizada essa oitiva, nessa modalidade, e naquela oportunidade.

A segunda preliminar, eriçada em sede de apelação, foi acerca da parcialidade da testemunha Policial Federal Sellen Calatrone.

E no período em que eu estive, eu estive como assessor de Juiz durante cinco anos, eu presenciei por diversas vezes o Magistrado perguntando na audiência, qual era a relação da testemunha, ou com o réu, ou com a vítima, etc., depender do caso em concreto.

E o Selem, ele foi categórico no depoimento dele em falar bem assim: Eu sou muito amigo do pai do acusado, Emanuel. Eu conheço ele há mais de 20 anos. E aí eu acho que houve até alguma pergunta nesse dia. Mas tem convivência? Ele falou: Tenho convivência com o pai do Emanuel.

E aí automaticamente o Juiz falou: Olha, eu vou ouvi-lo, então, como testemunha compromissada.

Imediatamente, esta defesa impugnou tal ato, no sentido de que fosse desqualificado esse depoimento, para que o Sellem Calatrone fosse ouvido na qualidade de informante, o que também não foi atendido pelo Juízo de Primeiro Grau, infelizmente.

E assim, essa fala, tão somente essa fala, na minha concepção, já é suficiente para, de fato entender que o Sellem deveria ser ouvido, sim, obviamente, mas na qualidade de informante, por demonstrar ter vínculo íntimo, inclusive de muitos anos, com o pai do acusado, Emanuel, que não é o meu patrocinado nesta oportunidade.

Pois bem, com relação ao mérito, o doutor Carlos Alberto muito bem fundamentou aqui, e trouxe uma indagação interessante, que é justamente no sentido de que a droga foi interceptada antes de ser entregue. E isso ficou bem claro tanto nos depoimentos prestados em sede policial, quanto nos depoimentos prestados em juízo.

Ele utilizou uma lógica interessante aqui, de um raciocínio intelectivo muito simples, que é, imagine se Vossas Excelências recebessem na casa de vocês, na residência de Vossas Excelências, uma determinada encomenda sobre a qual Vossas Excelências não realizaram a encomenda daquele pacote. Antes de abri-lo, ou pelo menos, poderia haver ali algum tipo de ação controlada, embora fosse uma situação flagrancial, no mínimo uma filmagem, uma observação, ainda que testemunhal, de que o pacote foi recebido, foi aberto, e logo em seguida foi feito uma abordagem. Mas em ambas as situações, embora distintas, tanto a situação do Marcos quanto a situação do Bruno, justamente houve a interceptação da embalagem, não houve a entrega a ponto de lá receber, abrir, verificar do que se tratava, enfim, para após haver uma abordagem policial. E aí há de se reconhecer que a Polícia, infelizmente, agiu de maneira açodada, agiu de maneira precipitada naquela oportunidade, de modo que não se pode ali afirmar com veemência, que aquele pacote seria destinado, por exemplo, ao Bruno Chaves Demuner.

Um outro fato relacionado ao mérito da causa que merece destaque, é que o Bruno não estava dentro da loja no momento em que esse pacote foi entregue. O Bruno, ele foi abordado em outro local, em uma localidade distinta, de fato, tinha uma pequena quantidade de droga, e ele até portava consigo um objeto que normalmente os usuários utilizam para poder armazenar a droga: tinha tesoura, seda, enfim, isqueiro, que são elementos utilizados para poder manusear a droga para poder utilizar. E foi encontrado assim com o Bruno, uma arma de fogo a qual ele assumiu a propriedade, e foi corretamente condenado por porte de arma de fogo. Isso eu não tenho como contestar.

O Policial Federal Elano, ele afirmou que nunca ouviu falar, do meu patrocinado Bruno Chaves Demuner, no envolvimento com o tráfico de drogas.

E aí existe uma coisa que merece relevância, que é justamente o fato de o Policial Federal Calatrone ter indicado o meu patrocinado, como uma pessoa envolvida no tráfico de drogas, e que havia pretéritas investigações em seu desfavor. E foi indagado a ele por diversas vezes, inclusive quais eram os números dessas investigações, ou a partir desde quando elas ocorriam, e ele simplesmente falou que elas existiam.

Não foi acostado pelo Ministério Público, absolutamente nenhuma investigação pretérita que consignasse o nome do meu patrocinado, como investigado em qualquer tipo de inquérito policial, sequer, um boletim de ocorrência que ele tenha figurado em alguma apreensão de droga, em alguma apreensão de arma, ou qualquer coisa ilícita do gênero.

E, portanto, aí, com relação a isso, quando o Policial Federal Calatrone fala que existem esses elementos indiciários prévios, investigações prévias e tudo mais.

Em contraposição, o Policial Federal Elano, ele fala o contrário. Ele fala que nunca ouviu falar do envolvimento do meu patrocinado Bruno Chaves Demuner com o tráfico de drogas, que nunca tinha abordado o Bruno.

E aí há um detalhe interessante que merece destaque, que nós estamos falando de uma Polícia Federal, de um pequeno contingente. São Mateus embora seja uma cidade com 130.000, 140.000 mil habitantes atualmente, naquela época, a Polícia Federal sequer havia sido reformada. Ela funcionava numa estrutura bem precária, uma casa, literalmente. E são poucos os Policiais Federais que estão lotados na circunscrição, na Comarca de São Mateus. De modo que eu creio que os Policiais conversem entre si.

E haveria até de ser comum, por exemplo, se de fato, que o Calatrone tivesse falado fosse verdade, o Policial Elano no mínimo afirmar que já ouviu dizer, já ouviu dizer no mínimo, que o apelante Bruno era envolvido com algum tipo de atividade ilícita.

Também foi ouvido o Comandante da Polícia Militar de São Mateus, que exerceu esse cargo preteritamente por dez anos ininterruptos, Coronel Marcos, e todos sabem que as requisições realizadas pelo serviço de reservado de inteligência da Polícia Militar P2 são sempre subscritas e assinadas pelo Comandante da Polícia Militar. Ou seja, o Comandante da Polícia Militar, aquele que exerce ali a chefia da Polícia Militar na localidade, ele toma ciência das investigações que são ali, as interceptações telefônicas, por exemplo, capitaneadas pela P2 e, obviamente que requeridas pelo Órgão Ministerial, o titular da ação penal.

Portanto, a conclusão inarredável a que se chega nesta oportunidade, com relação às provas produzidas no processo, é que elas não são suficientes para a condenação. Eu não digo aqui que não existem provas. Eu digo aqui e afirmo, que elas não são suficientes para se manter o édito condenatório. Por isso que se requer, no mérito, inicialmente, a absolvição do apelante Bruno.

Subsidiariamente, venho aqui inclusive, frisar sobre o que tem ocorrido nos Juízos de Primeiro Grau de forma costumeira. Quando o Juiz sentenciante de Primeiro Grau, ele vai, por exemplo, fixar a pena base, eles colocam lá que eles estão nos parâmetros que o STJ tem delimitado, com o acréscimo para cada circunstância judicial desfavorável, de um oitavo, ou um sexto da pena.

Tudo bem. Quando é algo que venha a favorecer os acusados, o que eu tenho visto costumeiramente, é justamente o contrário. Aí eles literalmente não aplicam a jurisprudência do STJ, ou seja, vamos aplicar a jurisprudência do STJ, justamente para aquilo que vai a prejudicar o acusado, aquilo que vier a favorecer o acusado, nós não vamos aplicá-la. E é isso que os Juízes de Primeiro Grau têm aplicado ultimamente. Tenho visto muito isso acontecer.

Infelizmente, o doutor Lucas é um excelente Magistrado, admiro demais ele. Eu presenciei na assessoria muitos anos, ele chega cedo, sai tarde, é um excelente Juiz. Mas infelizmente, ele obrou com o equívoco aqui que não lhe é costumeiro ao não conceder o parágrafo quarto ao apelante Bruno, o tráfico privilegiado.

Trago aqui inclusive o HC 828929 que fala o seguinte do STJ: “Considero que os fundamentos exarados não se mostram idôneos para afastar a causa de diminuição, o simples relato de que o agente teria envolvimento pretérito com a criminalidade, sem procedimentos formais que sustentem a alegação, não é apto a afastar a concessão do benefício”. Em um caso de Minas Gerais que foi apreendido 38 quilos de maconha.

Ou seja, nós estamos falando aqui, se eu não me engano, que a apreensão total chegou a um quilo e pouco, ou até menos que isso de maconha.

E aí vem essa questão do outro parâmetro, que na verdade nós não temos um parâmetro fixo com relação a grande quantidade, de saber o que é pouco, o que é muito.

Mas de fato, um quilo, totalizando aqui um quilo de maconha, sob a ótica daquilo que o STJ já vem decidindo reiteradamente, não pode ser considerado muito, de modo que também deve ser verificada que a quantidade é pequena de droga apreendida.

E, portanto, requer, ao final, caso não seja o entendimento pela absolvição, subsidiariamente, que seja aplicado o parágrafo quarto em favor do apelante em sua redução de grau máximo, em razão que de fato, a quantidade de droga não ser tão relevante, como pretendida pelo juízo
a quo
.

Requer, ao final, que as notas taquigráficas sejam acostadas aos autos.

Muito obrigado, Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Cumprimento o ilustre advogado Dr. Marcelo, que fez a sustentação oral.

Concedo a palavra a eminente Desembargadora Vânia Massad Campos para o seu voto.

*

V O T
O

1) PRELIMINAR SUSCITADA POR EMANUEL ALMEIDA RIOS: INÉPCIA DA DENÚNCIA

A SRª. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS (RELATORA):-

Obrigada, Presidente.

A defesa de EMANUEL alega que a Denúncia é inepta, por não individualizar a conduta do acusado, bem como que não seria o destinatário da encomenda contendo as drogas.

Os argumentos
não procedem
, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP e
descreve com clareza a conduta nuclear da imputação
dentro da hipótese de incidência do art. 33, da Lei de Drogas (
“adquiriram e traziam consigo, para fins de traficância, 01 (uma) carga de 1.665g (mil seiscentos e sessenta e cinco gramas) de maconha e outra carga de 1.265g (mil duzentos e sessenta e cinco gramas) da mesma substância entorpecente”)
.

Da mesma forma, descreveu-se que o apelante EMANUEL era o único funcionário da empresa “Imperial Store”, de Bruno Chaves Demuner, sendo a pessoa jurídica destinatária da encomenda contendo as drogas, bem como foram apontados os elementos de convicção que indicavam ser ele um dos corresponsáveis pela encomenda de drogas.

Portanto, eventual não comprovação dos fatos é
matéria que se confunde com o mérito.

Aliás, relembra-se que
“
É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).

Pelo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Como voto o Desembargador José Augusto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

2) PRELIMINAR SUSCITADA POR MARCOS VERLY LUCIANO: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

O apelante
MARCOS VERLY LUCIANO
alega que a r. Sentença deve ser anulada, por não abordar todas as teses defensivas invocadas.

Como cediço, a fundamentação é um dos elementos componentes da sentença (art. 381, do Código de Processo Penal), consagrando, no processo penal, o princípio da persuasão racional ou livre convicção motivada, fonte democrática e pilar de legitimação e controle dos atos emanados do Poder Judiciário, sendo expressão intrínseca e essencial do Estado Democrático de Direito.

Diante disso, é necessário ponderar, à luz da jurisprudência, que a ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte (STJ, AgRg no HC 660.450/RJ, julgado em 11/05/2021; TJES, Apelação Criminal, 035180073005, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 31/03/2021).

No caso, é evidente a
inexistência desse defeito processual
, porquanto a defesa não demonstrou concretamente quais preliminares ou questões suscitadas teriam restado sem fundamentação, denotando que o questionamento se reveste de mera irresignação quanto à valoração probatória, de modo que
inexiste

qualquer prejuízo à compreensão desses motivos ou ao exercício do direito recursal
, a ensejar anulação da Sentença.

Com efeito, a r. Sentença desenvolve argumentação suficiente, apontando, a partir das provas constantes nos autos, os fundamentos que levaram à percepção pela procedência parcial da pretensão punitiva.

Ante o exposto, na linha do Parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR.

As demais questões processuais invocadas pelas defesas a título de preliminares, correspondem, em verdade, a questões propriamente de mérito, prescindindo de votação antecipada (art. 130, parágrafo único, do RITJES).

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Como voto o Desembargador José Augusto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
MARCOS VERLY LUCIANO, BRUNO CHAVES DEMUNER e EMANUEL ALMEIDA RIOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus (
link
no Id. 4152117, Vol. 03, pp. 345-384), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo o apelante BRUNO CHAVES DEMUNER também condenado pela prática dos crimes previstos no art. 28, da Lei Antitóxicos, e no art. 14, da Lei nº 10.826/03, às seguintes penas:

1) MARCOS VERLY LUCIANO:
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto;

2) BRUNO CHAVES DEMUNER
:10 (dez) anos de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa e advertência, em regime inicial fechado;

3) EMANUEL ALMEIDA RIOS:
04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 18 de maio de 2020, em São Mateus, os denunciados adquiriram e traziam consigo, para fins de traficância, 01 (uma) carga de 1.665 g (mil seiscentos e sessenta e cinco gramas) de maconha e outra carga de 1.265 g (mil duzentos e sessenta e cinco gramas) da mesma substância entorpecente, oriundas do Estado de São Paulo.

Consta que a Área de Segurança dos Correios acionou a Polícia Federal, após identificar encomendas suspeitas, destinadas a endereços em São Mateus, sendo que as encomendas identificadas como “SEDEX CORREIOS Nº OD 060739195 BR” e “Nº OD-335660568 BR”, remetidas por “Pedro Paulo Diniz”, oriundas de Campinas/SP, eram destinadas ao endereço de MARCOS VERLY LUCIANO, e, quando este recebeu as encomendas, os policiais realizaram a abordagem, constatando-se que havia 1.665 g (mil seiscentos e sessenta e cinco gramas) de maconha.

Paralelamente, haviam sido identificadas como suspeitas as encomendas “SEDEX CORREIOS Nº OD 060739173 BR e Nº OD 335660608 BR”, também remetidas por “Pedro Paulo Diniz”, de Campinas/SP, com destino a “Rafael Moura”, no endereço da Loja “Imperial Store”.

Realizados levantamentos, identificou-se que o proprietário da empresa era BRUNO CHAVES DEMUNER, que tinha em seus quadros apenas um funcionário – EMANUEL ALMEIDA RIOS, sendo falso o nome “Rafael Moura”.

Acompanhada a entrega, identificou-se a presença de 1.265 g (mil duzentos e sessenta e cinco gramas) de maconha, sendo encontrado um caderno com diversas anotações semelhantes ao tráfico de drogas, além de outra caixa Sedex vazia (nº “OD 736251234 BR”), também endereçada a “Rafael Moura”.

Em continuidade às diligências, os policiais interceptaram o suspeito BRUNO a bordo do veículo VW Jetta, branco, estando ele na posse de uma pistola CZ, calibre 6.35, carregada, além de uma pequena quantidade de maconha e haxixe e R$ 2.967,00 (dois mil novecentos e sessenta e sete reais), em espécie.

Devidamente processados, os réus foram
condenados
pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual, sendo BRUNO também condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de drogas para uso próprio. No entanto, os réus foram
absolvidos
do crime de associação para o tráfico.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

1. DA ILICITUDE DAS PROVAS POR FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO.

Os apelantes MARCOS VERLY LUCIANO e EMANUEL ALMEIDA RIOS alegam que as provas devem ser anuladas, por terem sido colhidas a partir de flagrante forjado (preparado).

Em primeiro lugar, não se pode confundir a figura do flagrante preparado (forjado) – situação ilícita na qual os agentes criam provas e provocam a ação criminosa
1
–, com a chamada “ação controlada” (flagrante retardado, diferido, postergado) – circunstância plenamente lícita que somente tem o condão de postergar a deflagração do flagrante para momento mais conveniente à investigação, a fim de identificar coautores ou outros elementos de prova, e que possui previsão legal (art. 53, II, da Lei nº 11.343/06).

A “ação controlada” é diligência muito comum e útil em crimes de tráfico de drogas praticados na modalidade “transportar”, ainda mais em situação de envio de drogas por meio de serviços de remessas de encomendas.

No presente caso, consta que a Área de Segurança dos Correios identificou encomendas suspeitas e acionou a Polícia Federal, sendo designados agentes para acompanharem a entregas das encomendas, na cidade de São Mateus, realizando a abordagem, assim que os destinatários as receberam.

Ao alegarem a ocorrência de flagrante preparado, as defesas destacam o depoimento judicial de
Emanuel Barboza Gonçalves
, funcionário dos Correios (entregador), que afirmou ter entregado a encomenda no endereço da “Imperial Store”, na parte da manhã, porém, ao retornar aos Correios, obteve a ordem de seu superior, para que retornasse ao local, a fim de recolher a encomenda entregue, por haver uma “restrição”.

A testemunha relatou que cumpriu a ordem, retornando à Loja, tendo o acusado Emanuel Almeida devolvido a encomenda totalmente lacrada, conforme havia sido entregue, e apenas questionou o motivo daquela devolução, esclarecendo o funcionário que, em tais casos de “restrição”, geralmente a situação é de cancelamento da venda por parte do remetente, ou algum erro no endereço.

Na parte da tarde, outro funcionário foi o responsável pela entrega, quando, então ocorreu o flagrante pelos policiais federais.

As defesas questionam, portanto, essa devolução da encomenda aos Correios, para que fosse entregue algumas horas depois, já com a possibilidade de realização da abordagem por parte dos agentes federais.

Ocorre que o simples fato de os Correios terem solicitado a devolução da encomenda entregue, com o fim de entregá-la novamente com acompanhamento dos policiais, não é suficiente para caracterizar o chamado “flagrante preparado”, a ensejar ilicitude das provas, porquanto não demonstra que os policiais federais criaram ou adulteraram aquele material, mas apenas que, por algum motivo, não fora possível realizar o flagrante naquela primeira entrega.

Com efeito, ainda que a defesa argumentasse que, nesse ínterim, tivesse ocorrido uma adulteração do material no interior da embalagem, observa-se que o próprio réu Emanuel Almeida, em seu interrogatório, ao ser questionado se a embalagem entregue à tarde era a mesma entregue pela manhã e devolvida, disse que, pelas características,
“
tem certeza que sim”
(32min20seg). Ou seja, o próprio réu disse que tem certeza que o pacote entregue à tarde era o mesmo entregue pela manhã, não havendo elemento que induza dúvida concreta de que tal encomenda tenha sido, de alguma forma, adulterada.

Prosseguindo, é irrelevante se a unidade dos Correios em São Mateus dispõe de sistema de escaneamento eletrônico (“raio x”), porquanto o próprio funcionário da Empresa, ouvido como testemunha de defesa, afirmou que provavelmente esse escaneamento ocorre na Central, em Vitória.

Portanto, não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos,
afasto
a alegação de flagrante preparado.

2. VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEMÁTICO.

A defesa de Emanuel alega que, durante as diligências, os policiais federais obtiveram ilicitamente a senha de seu celular, passando a manusear o aparelho, bem como utilizaram tal acesso para se passarem pelo suspeito Emanuel e, assim, conseguirem localizar onde estava o suspeito Bruno.

Em primeiro lugar, registra-se que
não há
, nos autos, elemento probatório colhido pelos agentes policiais a partir dos aparelhos celulares dos réus, sem decisão judicial.

Efetivamente, houve posterior
autorização judicial para a quebra do sigilo

telemático
, porém nada de relevante para o deslinde do feito foi colhido, conforme relatórios policiais (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”, pp. 129-131; Vol. 03, pp. 331-343).

Em verdade, o que existe é apenas a menção do Agente de Polícia Federal, senhor Sellem Calatrone, no sentido de que, durante a abordagem a Emanuel, o suspeito Bruno tentava manter contato telefônico com este, porém
não foi atendido, de modo que nenhum elemento de prova foi produzido.

Vale ressaltar, ainda, que, embora Emanuel tenha afirmado que os policiais se passaram por ele em conversas, para identificarem a localização de Bruno, a partir de conversas de seu aparelho celular, não há prova dessa ocorrência, até porque o policial Sellem Calatrone afirmou que já tinha informações da residência e do veículo de Bruno, inclusive, tendo-o visto passar em frente a loja, no momento da abordagem.

Por oportuno, não ignoro que, no Auto de Apreensão dos aparelhos celulares de todos os suspeitos, constaram as respectivas senhas de acesso, porém não é possível estabelecer se a autoridade policial as obteve de modo involuntário, e, ainda que assim fosse, o fato é que nenhum elemento probatório desfavorável foi extraído dos aparelhos celulares dos apelantes.

Dessa forma, não há provas de que houve violação de sigilo telemático, tampouco existem provas desfavoráveis aos réus oriundas dessa suposta violação, motivo pelo qual sequer é possível falar em prejuízo concreto, a ensejar anulação das provas.

3. DA PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA.

A defesa de BRUNO CHAVES DEMUNER pretende questionar a parcialidade da testemunha SELLEM ROBERTO CALATRONE (policial federal), em razão de ter se declarado amigo do pai de EMANUEL ALMEIDA RIOS.

Em primeiro lugar, registra-se que, de fato, o referido Policial Federal declarou-se amigo do pai do réu Emanuel, afirmando que o conhecia desde criança, porém afirmou que, quanto ao réu propriamente dito, não tinha qualquer relação de amizade com ele.

O próprio Emanuel afirmou que ficou surpreso quando, no momento do flagrante, o Policial Federal disse que conhecia seu pai, pois ele não o conhecia, o que evidencia
não haver qualquer relação

direta

entre a testemunha e o réu.

Vale destacar que, à luz do art. 214, do Código de Processo Penal, o juiz
“só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”,
os quais dizem respeito ao parentesco ou relação da testemunha com as partes, a sigilo profissional ou incapacidade,
não havendo previsão de impedimento da testemunha por relações de amizade apenas com parentes das partes.

A propósito, se essa declarada relação de amizade com o pai do réu tivesse interferido na idoneidade da testemunha, é lógico que essa parcialidade hipotética operaria em favor do réu, e, por consequência,
favoreceria o próprio corréu Bruno
, e não o prejudicaria.

E mais. Nota-se que o Policial Federal foi responsável pelo flagrante, e as circunstâncias dos fatos sequer apontam que, quando foi destacado para aquela missão, sabia, de antemão, que o resultado da ocorrência atingiria um filho de pessoa com quem tinha relação de amizade, tendo apenas cumprido ordens de seus superiores.

Cumpre acrescentar, finalmente, que, ainda que demonstrada a parcialidade da testemunha – o que não ocorreu – a solução seria apenas retirar-lhe o compromisso de dizer a verdade, valorando-se a prova como tal, não sendo consequência a total exclusão dos elementos probatórios.

Portanto, é evidente que, por todos os ângulos, os argumentos de parcialidade da testemunha e o pleito de exclusão da prova não merecem prosperar.

4. DA NULIDADE EM RAZÃO DA LEITURA EM JUÍZO DOS DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS (VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ORALIDADE).

As defesas de MARCOS VERLY LUCIANO e BRUNO CHAVES DEMUNER pretendem anulação dos elementos probatórios colhidos nos depoimentos dos policiais federais, por violação ao princípio da oralidade (art. 204, do Código de Processo Penal), em razão de ter sido realizada a leitura dos depoimentos extrajudiciais para confirmação de seu teor.

Em primeiro lugar, ressalto que essa tese processual já está ultrapassada, pois a
jurisprudência se consolidou no sentido de refutar alegações de nulidade pela mera

leitura à testemunha do depoimento por ela prestado na esfera extrajudicial, para fins de confirmação.
Destaco, inicialmente, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal:

“[...]. DEPOIMENTO – INQUÉRITO – JUÍZO – RATIFICAÇÃO – NULIDADE – AUSÊNCIA.
A leitura e posterior ratificação, em Juízo, de depoimentos prestados durante o inquérito não constituem nulidade, uma vez oportunizada, na audiência, a formulação de perguntas pelo defensor.
[...].(RHC 161146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22-03-2021)”

“[...]. 4.
A ratificação em juízo dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial não configura a ilegalidade pretendida, na medida em que se franqueou à defesa a plena intervenção no ato, mediante realização de perguntas e reperguntas, com isso prestigiando-se a ampla defesa e o contraditório.
[...].(RHC 123894, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03-03-2015)”

No mesmo sentido, é a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça:

“[...]. 3.
Não importam em nulidade a leitura e a ratificação dos depoimentos anteriores da testemunha, quando oportunizado o direito de perguntas e reperguntas pelas partes, de forma a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese dos autos. Ademais, o Tribunal afirmou ter sido a leitura realizada apenas após a narrativa das testemunhas, bem como não ter ocorrido de forma tendenciosa.
Entendimento que demandaria revolvimento fático-probatório para a sua desconstituição. [...]. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.992.260/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)”

“
A leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas
, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ‘o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado’ (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017) [...]. (AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022).”

“5.
Quanto à inquirição da testemunha, tem-se que "não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas"
(HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015). [...]. (HC n. 612.264/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

“[...]. 3.
No que diz respeito à alegada violação dos arts. 201, 203, 204 e 212, todos do CPP, constata-se que nenhum dos dispositivos indicados proíbe a leitura dos depoimentos realizados em sede policial.

Ademais, "as pessoas ouvidas não se limitaram a confirmar a versão apresentada perante a autoridade policial", sendo "oportunizado à defesa a participação efetiva com formulação de perguntas assim como a solicitação de esclarecimentos à vítima, testemunhas e réu".

Nesse contexto, a alegação no sentido de que a leitura induziu as respostas denota mera ilação da defesa.

4. Além de não ter ficado demonstrada violação de dispositivo legal e, por conseguinte, eventual nulidade, tem-se que também não se demonstrou efetivo prejuízo ao recorrente. Com efeito, a defesa não se descurou de demonstração que a ausência da leitura dos depoimentos teria ensejado respostas substancialmente diferentes, a ponto de repercutirem de forma positiva na situação processual do recorrente. Como é de conhecimento, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do CPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.473.317/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020)”

Não é outro o entendimento deste eg. TJES:

“2. “
Não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas”
(HC n. 420.653/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 13/12/2017). [...]” (TJES, RESE nº 0000341-84.2022.8.08.0057, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relª. Desª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, julgado em 11/5/2023)”

“[...]. 2.
A leitura dos depoimentos colhidos na fase policial e, posteriormente, sua ratificação pelas testemunhas, não é causa de nulidade, mormente quando amplamente oportunizado à defesa o direito ao contraditório, como ocorrido no caso dos autos.
Precedentes. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024120403399, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021)”

Portanto, conclui-se que
não há defeito processual, passível de nulidade, na

mera

leitura dos depoimentos prestados em sede inquisitorial (extrajudicial), para fins de confirmação e ratificação pela testemunha.

Com efeito, é evidente que a leitura dos depoimentos de forma antecedente a qualquer lembrança ou relato espontâneos não é a técnica mais recomendada, podendo tal fato ser considerado, eventualmente, para a formação da convicção do juízo de mérito, diante das circunstâncias concretas, porém não caracteriza irregularidade processual, a ensejar nulidade.

De qualquer forma, destaca-se que, no caso em tela,
essa leitura por parte do membro do Ministério Público somente ocorreu ao final da sua inquirição
, tendo realizado, em primeiro momento, diversas perguntas diretas, a fim de extrair a memória espontânea do agente policial, o que, por si só, já afasta inteiramente a pretensão defensiva.

Além disso, ressalta-se que somente houve leitura do depoimento extrajudicial prestado pelo Policial Federal Sellem Calatrone,
não tendo ocorrido nos depoimentos dos demais agentes ouvidos em juízo.

Ainda neste ponto, registro que a defesa de MARCOS VERLY LUCIANO suscita, sob título nulidade absoluta, a “
anulação das provas em razão de a condenação estar baseada exclusivamente em depoimento de policiais que participaram da operação”
, porém é evidente que o eventual acolhimento desse argumento não enseja nulidade, mas, sim, absolvição do acusado, conforme consta no próprio pedido desse capítulo.

5. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

De início, ressalto que a
materialidade
está devidamente demonstrada no Inquérito Policial (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”), no Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 19-20) e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 03, pp. 75-83), no qual se constatou a existência dos seguintes entorpecentes:

. Item 01, do Auto de Apreensão:
02 (dois) invólucros de maconha, contendo massa líquida de 1.627,3 g (mil seiscentos e vinte e sete gramas e três decigramas)
– apreendido com Marcos Verly Luciano;

. Item 02, do Auto de Apreensão:
02 (dois) invólucros de maconha, contendo massa líquida de 1.230,8g (mil duzentos e trinta gramas e oito decigramas)
– apreendido com Emanuel Almeida Rios, na Loja Imperial Store.

. Item 06, do Auto de Apreensão:
03 (três) invólucros,

sendo um

com

material resinoso e um com função triturador, contendo material vegetal prensado (maconha), com massa bruta de 145 g (cento e quarenta e cinco gramas)
– apreendido com Bruno Chaves Demuner.

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações dos policiais federais responsáveis pela ocorrência.

Quanto à autoria por parte do apelante
MARCOS VERLY
, o Policial Federal Ferdinand Sidinei Mendes relatou que foi responsável pela ocorrência apenas quanto a este réu, informando que foi destacado para a missão, tendo realizado campana na frente da residência do destinatário e visualizou o carteiro entregar o pacote ao suspeito, tendo este assinado o recibo, ocasião em que realizaram a abordagem.

Relatou que, de imediato, o suspeito afirmou que aquilo não era dele, dizendo que recebera a pedido de um amigo, e que todas essas informações estariam em seu aparelho celular.

Destaca-se, também, que o pacote tinha o nome do apelante Marcos como destinatário, apontando-se o seu endereço, sendo o remetente indicado como “Pedro Paulo Diniz”, de Campinas/SP (Auto de Apreensão – Vol. 01, pp. 19-20 – Item 01).

Em seu interrogatório, o acusado MARCOS VERLY afirmou que é amigo do corréu EMANUEL, tendo este solicitado um favor para que recebesse uma encomenda. Relatou que não conhecia o corréu BRUNO, mas apenas sabia que ele tinha o codinome “BULLDOG”. Afirmou, ainda, que, sem entrar muito em detalhes, aceitou receber a encomenda a pedido de Emanuel, pois estaria em casa no dia, não suspeitando que havia algum ilícito.

Na esfera policial, Marcos Verly havia afirmado que as encomendas
“eram, na verdade, de ‘BULLDOG’ [Bruno]”
, sabendo que ele era proprietário da Loja “Imperial Store”, tendo Emanuel pedido para que recebesse estas encomendas, sendo eles amigos há seis anos. Afirmou, também, que já havia recebido anteriormente encomenda dos Correios a pedido de Emanuel, e este afirmou que seria para a Loja “Imperial” (Vol. 01, pp. 16-17).

Ao ser questionado sobre a contradição de seus depoimentos, concernente ao fato de saber, ou não, que o destinatário era Bruno, o réu Marcos disse que Emanuel foi quem pediu para receber a encomenda, tendo deduzido que tal recebimento seria em favor de Bruno (“Bulldog”), pois Emanuel trabalhava na loja deste.

De seu turno, EMANUEL disse que era amigo de Marcos, mas não havia pedido pra que este recebesse a encomenda, não tendo ideia do motivo pelo qual Marcos alega a ocorrência desse pedido.

Para além de algumas contradições de menor relevância em seus depoimentos, o fato é que o apelante
Marcos
admitiu que aceitou receber aquela encomenda, para Emanuel e/ou Bruno, e as circunstâncias dos fatos apontam não haver dúvidas do
dolo
(conhecimento e vontade) acerca da natureza ilícita daqueles pacotes, ou, no mínimo, um dolo eventual, consistente em uma “cegueira deliberada” quanto a essa ilicitude.

Com efeito,
não é crível
que o apelante Marcos desconhecesse a ilicitude da encomenda que receberia em seu nome, tendo em vista que não haveria motivo lógico para que um funcionário de uma loja solicitasse endereço de um terceiro totalmente alheio à atividade empresarial, para receber encomendas dessa empresa em seu endereço e em seu nome.

Mais ainda, é de se destacar que, tanto os pacotes recebidos por Marcos em seu endereço, quanto as encomendas recebidas por Emanuel na Loja “Imperial Store” (em nome de “Rafael Moura”)
tinham o mesmo remetente e a mesma aparência, evidenciado sua origem única,
tanto que foram entregues nos respectivos endereços, no mesmo dia.

Tais elementos probatórios
rechaçam
os argumentos de que a condenação é baseada única e exclusivamente nas declarações dos agentes policiais federais que participaram da ocorrência.

Ademais, não há óbice à condenação penal com base em declarações de agentes públicos responsáveis pelas investigações, que não podem ser considerados parciais apenas por terem exercido os deveres de seus cargos, e, aliás, a jurisprudência é
unânime
em assentar a necessidade de conferir credibilidade à palavra firme e coerente dos policiais que participam da ocorrência, justamente por serem agentes desinteressados:

“[...]. 4.
Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie.
Precedentes. [...]. (AgRg no AREsp n. 2.408.638/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023)”.

“[...]. 3.
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo que pode corroborar na prolação de édito condenatório, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 850.502/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023)”.

“[...]. 2
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.377.526/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023)”.

Prosseguindo, em relação ao apelante EMANUEL, não há dúvidas de que foi quem, na condição de funcionário da loja “Imperial Store”, de propriedade de Bruno,
recebeu as encomendas destinadas àquele endereço
, em nome de “Rafael Moura”.

Além disso, o corréu Marcos afirmou que Emanuel havia pedido seu nome e endereço para enviar a correspondência para sua casa, o que revela plena ciência de que os produtos encomendados eram ilícitos, até porque, vale frisar, o remetente dos produtos remetidos para Marcos e para a Loja era o mesmo.

Portanto, por mais que o corréu Emanuel tenha afirmado que somente recebia as encomendas da loja, sem abri-las, o fato é que as provas revelam que ele não apenas estava na condição de funcionário, mas fora o responsável por obter o nome e o endereço de um terceiro (Marcos), para que parte da encomenda fosse enviada a esse destinatário, o que evidencia ser corresponsável pelas drogas apreendidas, tendo plena ciência do conteúdo ilícito.

Deu seu turno, o apelante BRUNO afirmou desconhecer Marcos, bem como alegou que seus amigos realmente utilizavam a sua loja como endereço para entrega de encomendas, alegação esta que, além de
pouco crível
, não encontra correspondência em nenhuma das provas dos autos.

Aliás, Bruno afirmou que o destinatário “Rafael Moura” era um de seus amigos que enviavam encomendas usando o endereço de seu estabelecimento, porém em momento algum a defesa identificou esse suspeito, evidenciando tratar-se de um nome falso, até porque o endereço utilizado era da loja de Bruno.

Com efeito, nota-se que, no estabelecimento comercial, fora encontrada uma caixa aberta, também fruto de uma encomenda dos Correios, oriunda de Bauru/SP (remetente “Bruno Santos”), destinada a “Rafael Moura”, e o apelante Bruno alegou que se tratava de um aparelho celular encomendado por seu amigo, e havia ficado com a referida caixa para reaproveitar em sua loja, o que novamente carece de credibilidade, pelas circunstâncias e pela ausência de elementos probatórios oferecidos pela defesa, a fim de induzir qualquer dúvida (Auto de Apreensão – Vol. 01, pp. 19-20, item 05).

Vale ressaltar que, contrariamente,
Emanuel disse que trabalhava há anos naquela loja
, e também era amigo pessoal de Bruno, mas
nunca ouviufalar dessa pessoa chamada “Rafael Moura”,
que supostamente usava o endereço da loja para enviar encomendas pessoais.

Portanto, pelas provas constantes nos autos, notadamente as próprias incongruências das versões defensivas, não há dúvidas de que esse destinatário “Rafael Moura” era um
nome falso
utilizado por Emanuel e Bruno para tentar mascarar os verdadeiros destinatários, e, ao mesmo tempo, elegeram um terceiro (Marcos) para que este cedesse seu nome e endereço a fim de receber parte do mesmo carregamento de drogas, justamente como forma de fracionar os produtos e dificultar eventual identificação ou até mesmo minimizar eventuais perdas.

Chamo atenção, ainda, para o fato de que, no interior da loja, havia um caderno com anotações típicas de tráfico de drogas, contendo alcunhas de compradores e menções a pesos e valores,
que em nada correspondiam à atividade comercial lícita desenvolvida no estabelecimento
(venda de roupas e peças de skate). Transcrevo essas anotações (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”, pp. 121-123):

“NUEL 2030 = 145g

BCD 4050 + 1150 = 5200 = 400g

RM 2100 + 3720 = 415,16

PERIS 6.300,00 530g

NUEL 42g 1.680 1005 $ 1675 dep

OLIVER 5g 200 depósito

Diguim 5g 200 depósito

Gabriel gordão 5g 200 depósito

JP 10g 400 depósito

Kesley 20g 800 depósito

JV 25g 1000 dinheiro

Sandim 5g 200 PG

Igor 50 2000 depósito

Caio S 15g 600 depósito

[ilegível] 15g 600 dinheiro

JR [ilegível] 10g 400 depósito

JALES 2g 80 din

JAL 10g 400 pg din

EL Cary 19g 760 din”

Vale ressaltar que o fato de os acusados terem sido absolvidos do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei de Drogas) não impõe a mesma conclusão para o crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), consistindo em tipos penais distintos, com elementares diversas.

Registra-se, ademais, que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Dessa forma, concluo, pelo conjunto probatório, que o apelante Marcos recebeu os pacotes sabendo tratar-se de drogas adquiridas/encomendadas via Correios por Emanuel e/ou Bruno, havendo plena adesão subjetiva por parte de todos os réus, motivo pelo qual
não prosperam os pleitos absolutórios.

Assim, estabelecida a premissa de que
os

apelantes

eram

os

responsáveis

pela

droga apreendida
, observa-se, à luz das diretrizes estabelecidas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que as circunstâncias delineadas – a quantidade, a forma de acondicionamento e a remessa postal em nome de terceiros – evidenciam a destinação ao comércio ilícito, e não ao consumo próprio, motivo pelo qual
mantenho
a tipificação da conduta no crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, também
não merecendo prosperar

a pretensão

desclassificatóriada defesa

de Marcos Verly.

6. DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06).

Os apelantes Marcos e Emanuel questionam a incidência da causa de aumento da
interestadualidade
(art. 40, V, da Lei nº 11.343/06), alegando insuficiência de provas e ausência de dolo.

Acerca dessa majorante, ressalta-se que, de fato, a prática do tráfico de drogas mediante venda, aquisição e remessa de encomendas via Correios, que envolva remetentes e destinatários em estados da federação diferentes, é situação que invoca a incidência da majorante da interestadualidade (TJES, Ap 0000128-51.2021.8.08.0045, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, julgado em 22/6/2023).

No presente caso, não há dúvidas de que os pacotes eram provenientes de Campinas/SP e destinados a endereços em São Mateus/ES, o que evidencia o caráter interestadual daquela remessa.

A questão cinge-se em estabelecer o dolo (conhecimento e vontade) dos apelantes acerca dessa circunstância, e, após analisar as provas dos autos, entendo pela
manutenção dessa majorante.

Com efeito, em relação a Emanuel e Bruno, nota-se certo protagonismo desses apelantes, na medida em que uma das encomendas fora remetida à Loja em que trabalhavam, bem como haviam pedido a Marcos que recebesse a outra encomenda, de modo que não há dúvidas de que sabiam dessa proveniência de outro Estado.

Aliás, havia, no próprio estabelecimento comercial em que trabalhavam, uma outra caixa com mesmas características, oriunda de Bauru/SP, destinada ao mesmo “Rafael Moura” (nome falso), o que revela inequivocamente ciência da origem interestadual.

Em relação ao apelante Marcos, também entendo por manter a incidência dessa causa de aumento, pois o próprio apelante afirmou, em sede extrajudicial (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”, pp. 21-23), que
já havia recebido outras encomendas para Emanuel e para a Loja “Imperial Store”
, o que
evidencia que ele não desconhecia aquele tipo de

modus operandi
,
e sabia que tais “encomendas” eram provenientes de outro Estado, ou seja, no mínimo, assumiu o risco (dolo eventual) de que os pacotes recebidos eram oriundos de outro Estado da federação.

Portanto,
não prosperam os pleitos defensivos pelo decote da causa de aumento.

7. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (“TRÁFICO PRIVILEGIADO”).

As defesas pretendem o reconhecimento da fração máxima pela minorante do chamado “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Tal benefício fora
corretamente

negado
para o apelante Bruno, tendo em vista que ele foi flagrado, em via pública, portando uma arma de fogo municiada (pistola CZ, calibre 6.35), além de R$ 2.967,00 (dois mil novecentos e sessenta e sete reais) em espécie. Ademais, havia, em seu estabelecimento comercial, um caderno com diversas anotações características de tráfico de drogas, e ele realizava encomendas interestaduais de grandes quantitativos de drogas, de modo que essas circunstâncias concretas realmente revelam
dedicação às atividades criminosas
, a inviabilizar a concessão da minorante.

No entanto, a causa de diminuição
fora

reconhecida

em favor
de Marcos e Emanuel, na fração de 1/3 (um terço), e, diante das circunstâncias dos fatos, considero adequada e proporcional a modulação empregada, considerando, além da expressiva quantidade de drogas, a prática do crime em concurso de pessoas, o emprego de nomes falsos, a ocorrência de encomendas interestaduais via Correios, e a utilização de endereços diversos, elementos que, de fato, apontam que os apelantes já estão em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso.

Nessa matéria, relembro a orientação dos tribunais superiores sobre a
possibilidade
de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, a fim de evitar indevido
bis in idem
(STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL – Tema 712; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022).

À luz desse entendimento, registro que, quanto aos apelantes Emanuel e Marcos,
a quantidade de drogas foi usada apenas na 3ª fase da dosimetria
, não havendo, portanto, indevido
bis in idem
.

Portanto, os recursos
não prosperam neste ponto.

8. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à dosimetria, verifico que, na 1ª fase, quanto ao crime de tráfico de drogas, somente houve elevação da pena-base em desfavor do apelante
BRUNO
, aplicando-se o valor de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
em razão da quantidade de drogas (total de 2.858,1 g – dois mil oitocentos e cinquenta e oito gramas e um decigrama – de maconha), circunstâncias que, de fato, demandam elevação da pena-base, à luz dos critérios preponderantes fixados no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Vale ressaltar que a valoração empreendida pelo Juízo
a quo
é, inclusive,
inferior
ao critério sugerido pela jurisprudência como parâmetro de proporcionalidade (1/8 do intervalo de pena abstrata).

Na 2ª fase da dosimetria, a defesa de
MARCOS
pretende o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, porém essa atenuante já fora reconhecida, somente não promovendo a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão do óbice da Súmula nº 231/STJ.

Destaca-se que este eg. Tribunal de Justiça, acompanhando o ideal de uniformização e integridade da jurisprudência, tem reconhecido que a interpretação averbada no referido enunciado sumular encontra-se de acordo com o princípio da individualização das penas e com as balizas traçadas pelos artigos 59, II, 67 e 68, do Código Penal (STJ, AgRg no HC n. 814.203/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023; TJES, Apelação Criminal, 050180093465, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022).

Na 3a fase, conforme fundamentação supra, resta hígida a r. Sentença quanto à incidência da majorante da
interestadualidade
(1/3 – um terço) para todos os réus, tendo em vista que, de fato, a transposição de fronteiras estaduais, com utilização do aparato logístico dos Correios (empresa pública) realmente invoca especial reprovabilidade e autoriza a modulação acima do mínimo legal previsto para essa majorante, ainda mais considerando que o Estado de São Paulo não faz fronteira com o Espírito Santo (STJ, AgRg no AREsp n. 2.270.830/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023; AgRg no HC n. 772.621/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

Da mesma forma, preserva-se a fração redutora de 1/3 (um terço), pelo “tráfico privilegiado”, em favor de Emanuel e Marcos, bem como a negativa de incidência dessa minorante ao apelante Bruno, consoante anteriormente fundamentado.

Portanto, não merecem reforma as penas aplicadas na r. Sentença.

Registro, por oportuno, que não houve insurgência de Bruno em face da dosimetria dos demais crimes, já fixados nos respectivos mínimos legais.

9. DA RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS.

A defesa de Marcos Verly pretende a restituição do aparelho celular apreendido, independentemente do trânsito em julgado, alegando que se trata de bem lícito, não relacionado ao crime, sobre o qual não há mais interesse instrutório.

Na r. Sentença, a referida devolução fora autorizada, porém condicionada ao trânsito em julgado e à comprovação da propriedade.

O art. 118, do Código de Processo Penal, define que
“Antes de transitar em julgado a sentença final,

as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo
”
e a doutrina leciona que, nesse caso, a retenção é devida
“
ainda que não seja coisa de posse ilícita”,
sendo certo que a apreensão pode apresentar as seguintes utilidades ao processo: a) sujeição aos exames periciais; b) futura exibição como prova; c) realização de contraprova; d) retorno da coisa ou valor ao legítimo proprietário; e) eventual perda em favor da União como efeito da condenação
2
.

Com relação ao eventual efeito da condenação, relembra-se que, na forma do art. 91, II, do Código Penal, será decretada a
perda
(a)
“dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”
e (b)
“do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”
.

No caso,
não se cogita
que o aparelho celular apreendido seja instrumento, produto ou proveito do crime e, além disso, não vislumbro interesse processual na manutenção da medida, uma vez que
a instrução já se encontra encerrada, com sentença definitiva proferida,
bem como já foi realizado o exame pericial, com oferecimento do Laudo respectivo.

Além disso, tendo em vista que não há dúvidas quanto à propriedade do bem, não há necessidade de especial instrução (artigos 119 e 120, do Código de Processo Penal), valendo ressaltar que foi oportunizado o devido contraditório e que, em Sentença, não houve decretação de perda do bem.

Assim sendo, entendo que assiste razão ao pleito defensivo, motivo pelo qual autorizo a restituição do aparelho celular descrito no Termo de Apreensão (Vol. 01, pp. 19-20).

10. CONCLUSÃO.

Considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas, REJEITO AS PRELIMINARES arguidas e, no mérito,
NEGO

PROVIMENTO
aos recursos.

Defiro
o pedido de restituição do aparelho celular apreendido, podendo ser requerida perante o Juízo de origem, caso o julgamento seja concluído nesse sentido.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Como voto o Desembargador José Augusto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA:-

Acompanho o voto da eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

swa*

1
Súmula nº 145/STF. “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

2
LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de direito processual penal:

volume único.
8.ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 1243-1244.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001995-10.2020.8.08.0047

APELANTE: MARCOS VERLY LUCIANO, BRUNO CHAVES DEMUNER, EMANUEL ALMEIDA RIOS

Advogado do(a) APELANTE: CARLOS ALBERTO DE JESUS SANTOS - ES5616
Advogados do(a) APELANTE: KATIELLY BRISSON HENRIQUE - ES26429-A, MARCELO MIGUEL REGETZ MONTEIRO - ES22693-A
Advogado do(a) APELANTE: JEAN CLEBER MIRANDA - ES27453-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

1) PRELIMINAR SUSCITADA POR EMANUEL ALMEIDA RIOS: INÉPCIA DA DENÚNCIA

A defesa de EMANUEL alega que a Denúncia é inepta, por não individualizar a conduta do acusado, bem como que não seria o destinatário da encomenda contendo as drogas.

Os argumentos
não procede
m
, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP e
descreve com clareza a conduta nuclear da imputação
dentro da hipótese de incidência do art. 33, da Lei de Drogas (
“
adquiriram e traziam consigo, para fins de traficância, 01 (uma) carga de 1.665g (mil seiscentos e sessenta e cinco gramas) de maconha e outra carga de 1.265g (mil duzentos e sessenta e cinco gramas) da mesma substância entorpecente”)
.

Da mesma forma, descreveu-se que o apelante EMANUEL era o único funcionário da empresa “Imperial Store”, de Bruno Chaves Demuner, sendo a pessoa jurídica destinatária da encomenda contendo as drogas, bem como foram apontados os elementos de convicção que indicavam ser ele um dos corresponsáveis pela encomenda de drogas.

Portanto, eventual não comprovação dos fatos é
matéria que se confunde com o mérito
.

Aliás, relembra-se que
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).

Pelo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR.

É como voto.

2) PRELIMINAR SUSCITADA POR MARCOS VERLY LUCIANO: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA

O apelante
MARCOS VERLY LUCIANO

alega que a r. Sentença deve ser anulada, por não abordar todas as teses defensivas invocadas.

Como cediço, a fundamentação é um dos elementos componentes da sentença (art. 381, do Código de Processo Penal), consagrando, no processo penal, o princípio da persuasão racional ou livre convicção motivada, fonte democrática e pilar de legitimação e controle dos atos emanados do Poder Judiciário, sendo expressão intrínseca e essencial do Estado Democrático de Direito.

Diante disso, é necessário ponderar, à luz da jurisprudência, que a ausência de fundamentação que acarreta nulidade do ato decisório é apenas aquela que causa prejuízo à compreensão do raciocínio jurídico realizado, ou que ignora o caderno probatório, não se confundindo com motivação sucinta, nem com provimento contrário aos interesses da parte (STJ, AgRg no HC 660.450/RJ, julgado em 11/05/2021; TJES, Apelação Criminal, 035180073005, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 31/03/2021).

No caso, é evidente a
inexistência desse defeito processual
, porquanto a defesa não demonstrou concretamente quais preliminares ou questões suscitadas teriam restado sem fundamentação, denotando que o questionamento se reveste de mera irresignação quanto à valoração probatória, de modo que
inexiste
qualquer prejuízo à compreensão desses motivos ou ao exercício do direito recursal
, a ensejar anulação da Sentença.

Com efeito, a r. Sentença desenvolve argumentação suficiente, apontando, a partir das provas constantes nos autos, os fundamentos que levaram à percepção pela procedência parcial da pretensão punitiva.

Ante o exposto, na linha do Parecer ministerial,
REJEITO A PRELIMINAR.

As demais questões processuais invocadas pelas defesas a título de preliminares, correspondem, em verdade, a questões propriamente de mérito, prescindindo de votação antecipada (art. 130, parágrafo único, do RITJES).

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recursos de Apelação Criminal interpostos por
MARCOS VERLY LUCIANO, BRUNO CHAVES DEMUNER e EMANUEL ALMEIDA RIOS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de São Mateus (
link
no Id. 4152117, Vol. 03, pp. 345-384), por meio da qual os apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no
art. 33, da Lei nº 11.343/06
, sendo o apelante BRUNO CHAVES DEMUNER também condenado pela prática dos crimes previstos
no art. 28, da Lei Antitóxicos, e no art. 14, da Lei nº 10.826/03
, às seguintes penas:

1) MARCOS VERLY LUCIANO:

04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa
, em regime inicial semiaberto;

2) BRUNO CHAVES DEMUNER
:
10 (dez) anos de reclusão e 810 (oitocentos e dez) dias-multa e advertência
, em regime inicial fechado;

3) EMANUEL ALMEIDA RIOS:

04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 18 de maio de 2020, em São Mateus, os denunciados adquiriram e traziam consigo, para fins de traficância, 01 (uma) carga de 1.665 g (mil seiscentos e sessenta e cinco gramas) de maconha e outra carga de 1.265 g (mil duzentos e sessenta e cinco gramas) da mesma substância entorpecente, oriundas do Estado de São Paulo.

Consta que a Área de Segurança dos Correios acionou a Polícia Federal, após identificar encomendas suspeitas, destinadas a endereços em São Mateus, sendo que as encomendas identificadas como “SEDEX CORREIOS Nº OD 060739195 BR” e “Nº OD-335660568 BR”, remetidas por “Pedro Paulo Diniz”, oriundas de Campinas/SP, eram destinadas ao endereço de MARCOS VERLY LUCIANO, e, quando este recebeu as encomendas, os policiais realizaram a abordagem, constatando-se que havia 1.665 g (mil seiscentos e sessenta e cinco gramas) de maconha.

Paralelamente, haviam sido identificadas como suspeitas as encomendas “SEDEX CORREIOS Nº OD 060739173 BR e Nº OD 335660608 BR”, também remetidas por “Pedro Paulo Diniz”, de Campinas/SP, com destino a “Rafael Moura”, no endereço da Loja “Imperial Store”.

Realizados levantamentos, identificou-se que o proprietário da empresa era BRUNO CHAVES DEMUNER, que tinha em seus quadros apenas um funcionário – EMANUEL ALMEIDA RIOS, sendo falso o nome “Rafael Moura”.

Acompanhada a entrega, identificou-se a presença de 1.265 g (mil duzentos e sessenta e cinco gramas) de maconha, sendo encontrado um caderno com diversas anotações semelhantes ao tráfico de drogas, além de outra caixa Sedex vazia (nº “OD 736251234 BR”), também endereçada a “Rafael Moura”.

Em continuidade às diligências, os policiais interceptaram o suspeito BRUNO a bordo do veículo VW Jetta, branco, estando ele na posse de uma pistola CZ, calibre 6.35, carregada, além de uma pequena quantidade de maconha e haxixe e R$ 2.967,00 (dois mil novecentos e sessenta e sete reais), em espécie.

Devidamente processados, os réus foram
condenados
pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual, sendo BRUNO também condenado pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e posse irregular de drogas para uso próprio. No entanto, os réus foram
absolvidos
do crime de associação para o tráfico.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

1. DA ILICITUDE DAS PROVAS POR FLAGRANTE FORJADO/PREPARADO.

Os apelantes MARCOS VERLY LUCIANO e EMANUEL ALMEIDA RIOS alegam que as provas devem ser anuladas, por terem sido colhidas a partir de flagrante forjado (preparado).

Em primeiro lugar, não se pode confundir a figura do
flagrante preparado (forjado)
– situação ilícita na qual os agentes criam provas e provocam a ação criminosa
1
–, com a chamada “ação controlada” (flagrante retardado, diferido, postergado) – circunstância plenamente lícita que somente tem o condão de postergar a deflagração do flagrante para momento mais conveniente à investigação, a fim de identificar coautores ou outros elementos de prova, e que possui previsão legal (art. 53, II, da Lei nº 11.343/06).

A “ação controlada” é diligência muito comum e útil em crimes de tráfico de drogas praticados na modalidade “transportar”, ainda mais em situação de envio de drogas por meio de serviços de remessas de encomendas.

No presente caso, consta que a Área de Segurança dos Correios identificou encomendas suspeitas e acionou a Polícia Federal, sendo designados agentes para acompanharem a entregas das encomendas, na cidade de São Mateus, realizando a abordagem, assim que os destinatários as receberam.

Ao alegarem a ocorrência de flagrante preparado, as defesas destacam o depoimento judicial de
Emanuel Barboza Gonçalves
, funcionário dos Correios (entregador), que afirmou ter entregado a encomenda no endereço da “Imperial Store”, na parte da manhã, porém, ao retornar aos Correios, obteve a ordem de seu superior, para que retornasse ao local, a fim de recolher a encomenda entregue, por haver uma “restrição”.

A testemunha relatou que cumpriu a ordem, retornando à Loja, tendo o acusado Emanuel Almeida devolvido a encomenda totalmente lacrada, conforme havia sido entregue, e apenas questionou o motivo daquela devolução, esclarecendo o funcionário que, em tais casos de “restrição”, geralmente a situação é de cancelamento da venda por parte do remetente, ou algum erro no endereço.

Na parte da tarde, outro funcionário foi o responsável pela entrega, quando, então ocorreu o flagrante pelos policiais federais.

As defesas questionam, portanto, essa devolução da encomenda aos Correios, para que fosse entregue algumas horas depois, já com a possibilidade de realização da abordagem por parte dos agentes federais.

Ocorre que o simples fato de os Correios terem solicitado a devolução da encomenda entregue, com o fim de entregá-la novamente com acompanhamento dos policiais, não é suficiente para caracterizar o chamado “flagrante preparado”, a ensejar ilicitude das provas, porquanto não demonstra que os policiais federais criaram ou adulteraram aquele material, mas apenas que, por algum motivo, não fora possível realizar o flagrante naquela primeira entrega.

Com efeito, ainda que a defesa argumentasse que, nesse ínterim, tivesse ocorrido uma adulteração do material no interior da embalagem, observa-se que o próprio réu Emanuel Almeida, em seu interrogatório, ao ser questionado se a embalagem entregue à tarde era a mesma entregue pela manhã e devolvida, disse que, pelas características,
“tem certeza que sim”

(32min20seg). Ou seja, o próprio réu disse que tem certeza que o pacote entregue à tarde era o mesmo entregue pela manhã, não havendo elemento que induza dúvida concreta de que tal encomenda tenha sido, de alguma forma, adulterada.

Prosseguindo, é irrelevante se a unidade dos Correios em São Mateus dispõe de sistema de escaneamento eletrônico (“raio x”), porquanto o próprio funcionário da Empresa, ouvido como testemunha de defesa, afirmou que provavelmente esse escaneamento ocorre na Central, em Vitória.

Portanto, não havendo elemento concreto que induza dúvida quanto à higidez das diligências e à idoneidade dos elementos de prova colhidos,
afasto
a alegação de flagrante preparado.

2. VIOLAÇÃO DE SIGILO TELEMÁTICO.

A defesa de Emanuel alega que, durante as diligências, os policiais federais obtiveram ilicitamente a senha de seu celular, passando a manusear o aparelho, bem como utilizaram tal acesso para se passarem pelo suspeito Emanuel e, assim, conseguirem localizar onde estava o suspeito Bruno.

Em primeiro lugar, registra-se que
não há
, nos autos, elemento probatório colhido pelos agentes policiais a partir dos aparelhos celulares dos réus, sem decisão judicial.

Efetivamente, houve posterior
autorização judicial para a quebra do sigilo
telemático
, porém nada de relevante para o deslinde do feito foi colhido, conforme relatórios policiais (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”, pp. 129-131; Vol. 03, pp. 331-343).

Em verdade, o que existe é apenas a menção do Agente de Polícia Federal, senhor Sellem Calatrone, no sentido de que, durante a abordagem a Emanuel,
o suspeito Bruno tentava manter contato telefônico com este
, porém
não foi atendido, de modo que nenhum elemento de prova foi produzido.

Vale ressaltar, ainda, que, embora Emanuel tenha afirmado que os policiais se passaram por ele em conversas, para identificarem a localização de Bruno, a partir de conversas de seu aparelho celular, não há prova dessa ocorrência, até porque o policial Sellem Calatrone afirmou que já tinha informações da residência e do veículo de Bruno, inclusive, tendo-o visto passar em frente a loja, no momento da abordagem.

Por oportuno, não ignoro que, no Auto de Apreensão dos aparelhos celulares de todos os suspeitos, constaram as respectivas senhas de acesso, porém não é possível estabelecer se a autoridade policial as obteve de modo involuntário, e, ainda que assim fosse, o fato é que nenhum elemento probatório desfavorável foi extraído dos aparelhos celulares dos apelantes.

Dessa forma, não há provas de que houve violação de sigilo telemático, tampouco existem provas desfavoráveis aos réus oriundas dessa suposta violação, motivo pelo qual sequer é possível falar em prejuízo concreto, a ensejar anulação das provas.

3. DA PARCIALIDADE DA TESTEMUNHA.

A defesa de BRUNO CHAVES DEMUNER pretende questionar a parcialidade da testemunha SELLEM ROBERTO CALATRONE (policial federal), em razão de ter se declarado amigo do pai de EMANUEL ALMEIDA RIOS.

Em primeiro lugar, registra-se que, de fato, o referido Policial Federal declarou-se amigo do pai do réu Emanuel, afirmando que o conhecia desde criança, porém afirmou que, quanto ao réu propriamente dito, não tinha qualquer relação de amizade com ele.

O próprio Emanuel afirmou que ficou surpreso quando, no momento do flagrante, o Policial Federal disse que conhecia seu pai, pois ele não o conhecia, o que evidencia
não haver qualquer relação
direta
entre a testemunha e o réu.

Vale destacar que, à luz do art. 214, do Código de Processo Penal, o juiz
“só excluirá a testemunha ou não Ihe deferirá compromisso nos casos previstos nos arts. 207 e 208”,
os quais dizem respeito ao parentesco ou relação da testemunha com as partes, a sigilo profissional ou incapacidade,
não havendo previsão de impedimento da testemunha por relações de amizade apenas com parentes das partes.

A propósito, se essa declarada relação de amizade com o pai do réu tivesse interferido na idoneidade da testemunha, é lógico que essa parcialidade hipotética operaria
em favor do réu
, e, por consequência,
favoreceria o próprio corréu Bruno
, e não o prejudicaria.

E mais. Nota-se que o Policial Federal foi responsável pelo flagrante, e as circunstâncias dos fatos sequer apontam que, quando foi destacado para aquela missão, sabia, de antemão, que o resultado da ocorrência atingiria um filho de pessoa com quem tinha relação de amizade, tendo apenas cumprido ordens de seus superiores.

Cumpre acrescentar, finalmente, que, ainda que demonstrada a parcialidade da testemunha – o que não ocorreu – a solução seria apenas retirar-lhe o compromisso de dizer a verdade, valorando-se a prova como tal, não sendo consequência a total exclusão dos elementos probatórios.

Portanto, é evidente que, por todos os ângulos, os argumentos de parcialidade da testemunha e o pleito de exclusão da prova não merecem prosperar.

4. DA NULIDADE EM RAZÃO DA LEITURA EM JUÍZO DOS DEPOIMENTOS EXTRAJUDICIAIS (VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ORALIDADE).

As defesas de MARCOS VERLY LUCIANO e BRUNO CHAVES DEMUNER pretendem anulação dos elementos probatórios colhidos nos depoimentos dos policiais federais, por violação ao princípio da oralidade (art. 204, do Código de Processo Penal), em razão de ter sido realizada a leitura dos depoimentos extrajudiciais para confirmação de seu teor.

Em primeiro lugar, ressalto que essa tese processual já está ultrapassada, pois a
jurisprudência se consolidou no sentido de refutar alegações de nulidade pela mera
leitura à testemunha do depoimento por ela prestado na esfera extrajudicial, para fins de confirmação.
Destaco, inicialmente, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal:

“[...]. DEPOIMENTO – INQUÉRITO – JUÍZO – RATIFICAÇÃO – NULIDADE – AUSÊNCIA.
A leitura e posterior ratificação, em Juízo, de depoimentos prestados durante o inquérito não constituem nulidade, uma vez oportunizada, na audiência, a formulação de perguntas pelo defensor.
[...].(RHC 161146, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 22-03-2021)”

“[...]. 4.
A ratificação em juízo dos depoimentos colhidos na fase inquisitorial não configura a ilegalidade pretendida, na medida em que se franqueou à defesa a plena intervenção no ato, mediante realização de perguntas e reperguntas, com isso prestigiando-se a ampla defesa e o contraditório.
[...].(RHC 123894, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 03-03-2015)”

No mesmo sentido, é a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça:

“[...]. 3.
Não importam em nulidade a leitura e a ratificação dos depoimentos anteriores da testemunha, quando oportunizado o direito de perguntas e reperguntas pelas partes, de forma a garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese dos autos. Ademais, o Tribunal afirmou ter sido a leitura realizada apenas após a narrativa das testemunhas, bem como não ter ocorrido de forma tendenciosa.
Entendimento que demandaria revolvimento fático-probatório para a sua desconstituição. [...]. (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.992.260/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)”

“
A leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas
, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ‘o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado’ (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017) [...]. (AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022).”

“5.
Quanto à inquirição da testemunha, tem-se que "não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas"
(HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 17/04/2015). [...]. (HC n. 612.264/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 10/8/2021.)

“[...]. 3.
No que diz respeito à alegada violação dos arts. 201, 203, 204 e 212, todos do CPP, constata-se que nenhum dos dispositivos indicados proíbe a leitura dos depoimentos realizados em sede policial.

Ademais, "as pessoas ouvidas não se limitaram a confirmar a versão apresentada perante a autoridade policial", sendo "oportunizado à defesa a participação efetiva com formulação de perguntas assim como a solicitação de esclarecimentos à vítima, testemunhas e réu".

Nesse contexto, a alegação no sentido de que a leitura induziu as respostas denota mera ilação da defesa.

4. Além de não ter ficado demonstrada violação de dispositivo legal e, por conseguinte, eventual nulidade, tem-se que também não se demonstrou efetivo prejuízo ao recorrente. Com efeito, a defesa não se descurou de demonstração que a ausência da leitura dos depoimentos teria ensejado respostas substancialmente diferentes, a ponto de repercutirem de forma positiva na situação processual do recorrente. Como é de conhecimento, não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência. Vigora, portanto, o princípio pas de nulitté sans grief, a teor do que dispõe o art. 563 do CPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp n. 1.473.317/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 24/8/2020)”

Não é outro o entendimento deste eg. TJES:

“2.
“Não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas”
(HC n. 420.653/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2017, DJe de 13/12/2017). [...]” (TJES, RESE nº 0000341-84.2022.8.08.0057, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Relª. Desª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, julgado em 11/5/2023)”

“[...]. 2.
A leitura dos depoimentos colhidos na fase policial e, posteriormente, sua ratificação pelas testemunhas, não é causa de nulidade, mormente quando amplamente oportunizado à defesa o direito ao contraditório, como ocorrido no caso dos autos.
Precedentes. [...]. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024120403399, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021)”

Portanto, conclui-se que
não há defeito processual, passível de nulidade, na
mera
leitura dos depoimentos prestados em sede inquisitorial (extrajudicial), para fins de confirmação e ratificação pela testemunha.

Com efeito,
é evidente que a leitura dos depoimentos de forma antecedente a qualquer lembrança ou relato espontâneos não é a técnica mais recomendada,
podendo tal fato ser considerado, eventualmente, para a formação da convicção do juízo de mérito, diante das circunstâncias concretas, porém não caracteriza irregularidade processual, a ensejar nulidade.

De qualquer forma, destaca-se que,
no caso em tela
,
essa leitura por parte do membro do Ministério Público somente ocorreu ao final da sua inquirição
, tendo realizado, em primeiro momento, diversas perguntas diretas,
a fim de extrair a memória espontânea do agente policial
, o que, por si só, já afasta inteiramente a pretensão defensiva.

Além disso, ressalta-se que somente houve leitura do depoimento extrajudicial prestado pelo Policial Federal Sellem Calatrone,
não tendo ocorrido nos depoimentos dos demais agentes ouvidos em juízo.

Ainda neste ponto, registro que a defesa de MARCOS VERLY LUCIANO suscita, sob título nulidade absoluta, a “
anulação das provas em razão de a condenação estar baseada exclusivamente em depoimento de policiais que participaram da operação”
, porém é evidente que o eventual acolhimento desse argumento não enseja nulidade, mas, sim, absolvição do acusado, conforme consta no próprio pedido desse capítulo.

5. DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).

De início, ressalto que a
materialidade
está devidamente demonstrada no Inquérito Policial (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”), no Auto de Apreensão (Vol. 01, pp. 19-20) e no Laudo de Exame Químico Definitivo (Vol. 03, pp. 75-83), no qual se constatou a existência dos seguintes entorpecentes:

. Item 01, do Auto de Apreensão:
02 (dois) invólucros de maconha, contendo massa líquida de 1.627,3 g (
mil seiscentos e vinte e sete gramas e três decigramas)
– apreendido com Marcos Verly Luciano;

. Item 02, do Auto de Apreensão:
02 (dois) invólucros de maconha, contendo massa líquida de 1.
230
,
8
g (
mil duzentos e trinta gramas e oito decigramas)
– apreendido com Emanuel Almeida Rios, na Loja Imperial Store.

. Item 06, do Auto de Apreensão:
03 (três) invólucros,
sendo um

com
material resinoso e um com função triturador, contendo material vegetal prensado (maconha), com massa bruta de 145 g (cento e quarenta e cinco gramas)
– apreendido com Bruno Chaves Demuner.

Com relação à
autoria
, esta é baseada nas provas orais colhidas nos autos, em especial as declarações dos policiais federais responsáveis pela ocorrência.

Quanto à autoria por parte do apelante
MARCOS VERLY
, o Policial Federal Ferdinand Sidinei Mendes relatou que foi responsável pela ocorrência apenas quanto a este réu, informando que foi destacado para a missão, tendo realizado campana na frente da residência do destinatário e visualizou o carteiro entregar o pacote ao suspeito, tendo este assinado o recibo, ocasião em que realizaram a abordagem.

Relatou que,
de imediato, o suspeito afirmou que aquilo não era dele
, dizendo que recebera a pedido de um amigo, e que todas essas informações estariam em seu aparelho celular.

Destaca-se, também, que o pacote tinha o nome do apelante Marcos como destinatário, apontando-se o seu endereço, sendo o remetente indicado como “Pedro Paulo Diniz”, de Campinas/SP (Auto de Apreensão – Vol. 01, pp. 19-20 – Item 01).

Em seu
interrogatório
, o acusado MARCOS VERLY afirmou que é amigo do corréu EMANUEL, tendo este solicitado um favor para que recebesse uma encomenda. Relatou que não conhecia o corréu BRUNO, mas apenas sabia que ele tinha o codinome “BULLDOG”. Afirmou, ainda, que,
sem entrar muito em detalhes,
aceitou receber a encomenda a pedido de Emanuel, pois
estaria em casa no dia
,
não suspeitando que havia algum ilícito.

Na esfera policial, Marcos Verly havia afirmado que as encomendas
“eram, na verdade, de ‘BULLDOG’ [Bruno]”
, sabendo que ele era proprietário da Loja “Imperial Store”, tendo Emanuel pedido para que recebesse estas encomendas, sendo eles amigos há seis anos. Afirmou, também, que
já havia recebido anteriormente encomenda dos Correios a pedido de Emanuel
, e este afirmou que seria para a Loja “Imperial” (Vol. 01, pp. 16-17).

Ao ser questionado sobre a contradição de seus depoimentos, concernente ao fato de saber, ou não, que o destinatário era Bruno, o réu Marcos disse que Emanuel foi quem pediu para receber a encomenda, tendo deduzido que tal recebimento seria em favor de Bruno (“Bulldog”), pois Emanuel trabalhava na loja deste.

De seu turno, EMANUEL disse que era amigo de Marcos, mas não havia pedido pra que este recebesse a encomenda, não tendo ideia do motivo pelo qual Marcos alega a ocorrência desse pedido.

Para além de algumas contradições de menor relevância em seus depoimentos, o fato é que o apelante
Marcos
admitiu que aceitou receber aquela encomenda, para Emanuel e/ou Bruno, e as circunstâncias dos fatos apontam não haver dúvidas do
dolo
(conhecimento e vontade) acerca da natureza ilícita daqueles pacotes, ou, no mínimo, um dolo eventual, consistente em uma “cegueira deliberada” quanto a essa ilicitude.

Com efeito,
não é crível
que o apelante Marcos desconhecesse a ilicitude da encomenda que receberia em seu nome, tendo em vista que não haveria motivo lógico para que um
funcionário
de uma loja solicitasse endereço de um
terceiro totalmente alheio à atividade empresarial
, para receber encomendas dessa empresa em seu endereço e em seu nome.

Mais ainda, é de se destacar que, tanto os pacotes recebidos por Marcos em seu endereço, quanto as encomendas recebidas por Emanuel na Loja “Imperial Store” (em nome de “Rafael Moura”)
tinham o mesmo remetente e a mesma aparência, evidenciado sua origem única,
tanto que foram entregues nos respectivos endereços, no mesmo dia.

Tais elementos probatórios
rechaçam
os argumentos de que a condenação é baseada única e exclusivamente nas declarações dos agentes policiais federais que participaram da ocorrência.

Ademais, não há óbice à condenação penal com base em declarações de agentes públicos responsáveis pelas investigações, que
não podem ser considerados parciais apenas por terem exercido os deveres de seus cargos
, e, aliás, a jurisprudência é
unânime
em assentar a necessidade de conferir credibilidade à palavra firme e coerente dos policiais que participam da ocorrência, justamente por serem agentes desinteressados:

“[...]. 4.
Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie.
Precedentes. [...]. (AgRg no AREsp n. 2.408.638/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023)”.

“[...]. 3.
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo que pode corroborar na prolação de édito condenatório, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 850.502/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023)”.

“[...]. 2
. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC n. 672.359/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 28/6/2021). [...]. (AgRg no AREsp n. 2.377.526/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023)”.

Prosseguindo, em relação ao apelante EMANUEL, não há dúvidas de que foi quem, na condição de funcionário da loja “Imperial Store”, de propriedade de Bruno,
recebeu as encomendas destinadas àquele endereço
, em nome de “Rafael Moura”.

Além disso, o corréu Marcos afirmou que Emanuel havia pedido seu nome e endereço para enviar a correspondência para sua casa, o que revela plena ciência de que os produtos encomendados eram ilícitos, até porque, vale frisar,
o remetente dos produtos remetidos para Marcos e para a Loja era
o
mesm
o
.

Portanto, por mais que o corréu Emanuel tenha afirmado que somente recebia as encomendas da loja, sem abri-las, o fato é que as provas revelam que ele não apenas estava na condição de funcionário, mas fora o responsável por obter o nome e o endereço de um terceiro (Marcos), para que parte da encomenda fosse enviada a esse destinatário, o que evidencia ser corresponsável pelas drogas apreendidas, tendo plena ciência do conteúdo ilícito.

Deu seu turno, o apelante BRUNO afirmou desconhecer Marcos, bem como alegou que seus amigos realmente utilizavam a sua loja como endereço para entrega de encomendas, alegação esta que, além de
pouco crível
, não encontra correspondência em nenhuma das provas dos autos.

Aliás, Bruno afirmou que o destinatário “Rafael Moura” era um de seus amigos que enviavam encomendas usando o endereço de seu estabelecimento, porém em momento algum a defesa identificou esse suspeito, evidenciando tratar-se de um nome falso, até porque o endereço utilizado era da loja de Bruno.

Com efeito, nota-se que, no estabelecimento comercial, fora encontrada uma caixa aberta, também fruto de uma encomenda dos Correios, oriunda de Bauru/SP (remetente “Bruno Santos”), destinada a “Rafael Moura”, e o apelante Bruno alegou que se tratava de um aparelho celular encomendado por seu amigo, e havia ficado com a referida caixa para reaproveitar em sua loja, o que novamente carece de credibilidade, pelas circunstâncias e pela ausência de elementos probatórios oferecidos pela defesa, a fim de induzir qualquer dúvida (Auto de Apreensão – Vol. 01, pp. 19-20, item 05).

Vale ressaltar que, contrariamente,
Emanuel disse que trabalhava há anos naquela loja
, e também
era amigo pessoal de Bruno
, mas
nunca ouvi
u
falar dessa pessoa chamada “Rafael Moura”,
que supostamente usava o endereço da loja para enviar encomendas pessoais.

Portanto, pelas provas constantes nos autos, notadamente as próprias incongruências das versões defensivas, não há dúvidas de que esse destinatário “Rafael Moura” era um
nome falso
utilizado por Emanuel e Bruno para tentar mascarar os verdadeiros destinatários, e, ao mesmo tempo, elegeram um terceiro (Marcos) para que este cedesse seu nome e endereço a fim de receber parte do mesmo carregamento de drogas, justamente como forma de fracionar os produtos e dificultar eventual identificação ou até mesmo minimizar eventuais perdas.

Chamo atenção, ainda, para o fato de que, no interior da loja, havia um caderno com anotações típicas de tráfico de drogas, contendo alcunhas de compradores e menções a pesos e valores,
que em nada correspondiam à atividade comercial lícita desenvolvida no estabelecimento
(venda de roupas e peças de skate). Transcrevo essas anotações (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”, pp. 121-123):

“NUEL 2030 = 145g

BCD 4050 + 1150 = 5200 = 400g

RM 2100 + 3720 = 415,16

PERIS 6.300,00 530g

NUEL 42g 1.680 1005 $ 1675 dep

OLIVER 5g 200 depósito

Diguim 5g 200 depósito

Gabriel gordão 5g 200 depósito

JP 10g 400 depósito

Kesley 20g 800 depósito

JV 25g 1000 dinheiro

Sandim 5g 200 PG

Igor 50 2000 depósito

Caio S 15g 600 depósito

[ilegível] 15g 600 dinheiro

JR [ilegível] 10g 400 depósito

JALES 2g 80 din

JAL 10g 400 pg din

EL Cary 19g 760 din”

Vale ressaltar que o fato de os acusados terem sido absolvidos do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei de Drogas) não impõe a mesma conclusão para o crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), consistindo em tipos penais distintos, com elementares diversas.

Registra-se, ademais, que não há óbice a que se confundam, na mesma pessoa, as figuras do traficante e do usuário, sendo, em verdade, situação bastante comum.

Dessa forma, concluo, pelo conjunto probatório, que o apelante Marcos recebeu os pacotes sabendo tratar-se de drogas adquiridas/encomendadas via Correios por Emanuel e/ou Bruno, havendo plena adesão subjetiva por parte de todos os réus, motivo pelo qual
não prosperam os pleitos absolutórios.

Assim, estabelecida a premissa de que
o
s
apelante
s

era
m

o
s

responsáveis

pel
a
droga apreendida
, observa-se, à luz das diretrizes estabelecidas no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, que
as circunstâncias
delineadas – a quantidade, a forma de acondicionamento e a remessa postal
em nome de terceiros
– evidenciam a destinação ao comércio ilícito
, e não ao consumo próprio, motivo pelo qual
mantenho
a tipificação da conduta no crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, também
não merecendo prosperar
a pretensão
desclassificatória
da defesa
de Marcos Verly
.

6. DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE (ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/06).

Os apelantes Marcos e Emanuel questionam a incidência da causa de aumento da
interestadualidade
(art. 40, V, da Lei nº 11.343/06), alegando insuficiência de provas e ausência de dolo.

Acerca dessa majorante, ressalta-se que, de fato, a prática do tráfico de drogas mediante venda, aquisição e remessa de encomendas via Correios, que envolva remetentes e destinatários em estados da federação diferentes, é situação que invoca a incidência da majorante da interestadualidade (TJES, Ap 0000128-51.2021.8.08.0045, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, julgado em 22/6/2023).

No presente caso, não há dúvidas de que os pacotes eram provenientes de Campinas/SP e destinados a endereços em São Mateus/ES, o que evidencia o caráter interestadual daquela remessa.

A questão cinge-se em estabelecer o dolo (conhecimento e vontade) dos apelantes acerca dessa circunstância, e, após analisar as provas dos autos, entendo pela
manutenção dessa majorante.

Com efeito, em relação a Emanuel e Bruno, nota-se certo protagonismo desses apelantes, na medida em que uma das encomendas fora remetida à Loja em que trabalhavam, bem como haviam pedido a Marcos que recebesse a outra encomenda, de modo que não há dúvidas de que sabiam dessa proveniência de outro Estado.

Aliás, havia, no próprio estabelecimento comercial em que trabalhavam, uma outra caixa com mesmas características, oriunda de Bauru/SP, destinada ao mesmo “Rafael Moura” (nome falso), o que revela inequivocamente ciência da origem interestadual.

Em relação ao apelante Marcos, também entendo por manter a incidência dessa causa de aumento, pois o próprio apelante afirmou, em sede extrajudicial (“Inquérito Policial-Apenso.pdf”, pp. 21-23), que
já havia recebido outras encomendas para Emanuel e para a Loja “Imperial Store”
, o que
evidencia que ele não desconhecia aquele tipo de
modus operandi
,
e sabia que tais “encomendas” eram provenientes de outro Estado, ou seja, no mínimo, assumiu o risco (dolo eventual) de que os pacotes recebidos eram oriundos de outro Estado da federação.

Portanto,
não prosperam os pleitos defensivos pelo decote da causa de aumento.

7. DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 (“TRÁFICO PRIVILEGIADO”).

As defesas pretendem o reconhecimento da fração máxima pela minorante do chamado “tráfico privilegiado”, benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Tal benefício fora
corretamente

negado
para o apelante
Bruno
, tendo em vista que ele foi flagrado, em via pública, portando uma
arma de fogo municiada (
pistola CZ, calibre 6.35
),
além de R$ 2.967,00 (dois mil novecentos e sessenta e sete reais)
em espécie
. Ademais, havia, em seu estabelecimento comercial, um
caderno com diversas anotações características de tráfico de drogas
, e ele realizava
encomendas interestaduais de grandes quantitativos de drogas
, de modo que essas circunstâncias concretas realmente revelam
dedicação às atividades criminosas
, a inviabilizar a concessão da minorante.

No entanto, a causa de diminuição
fora
reconhecid
a
em favor
de
Marcos
e
Emanuel
, na fração de 1/3 (um terço), e, diante das circunstâncias dos fatos, considero adequada e proporcional a modulação empregada, considerando,
além da expressiva quantidade de drogas,
a prática do crime em concurso de pessoas,
o emprego de
nomes falsos
,
a ocorrência de
en
comendas
interestaduais
via Correios
,
e a
utilização de endereços diversos,
elementos que, de fato, apontam que os apelantes já estão em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso.

Nessa matéria, relembro a orientação dos tribunais superiores sobre a
possibilidade
de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, a fim de evitar indevido
bis in idem
(STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL – Tema 712; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022).

À luz desse entendimento, registro que, quanto aos apelantes Emanuel e Marcos,
a quantidade de drogas foi usada apenas na 3ª fase da dosimetria
, não havendo, portanto, indevido
bis in idem
.

Portanto, os recursos
não prosperam neste ponto.

8. APLICAÇÃO DAS PENAS.

Passando à
dosimetria
, verifico que,
na 1ª fase
, quanto ao crime de
tráfico de drogas
, somente houve elevação da pena-base em desfavor do apelante
BRUNO
, aplicando-se o valor de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa,
em razão da quantidade de drogas (total de 2.858,1 g – dois mil oitocentos e cinquenta e oito gramas e um decigrama – de maconha), circunstâncias que, de fato, demandam elevação da pena-base, à luz dos critérios preponderantes fixados no art. 42, da Lei nº 11.343/06.

Vale ressaltar que a valoração empreendida pelo Juízo
a quo
é, inclusive,
inferior
ao critério sugerido pela jurisprudência como parâmetro de proporcionalidade (1/8 do intervalo de pena abstrata).

Na
2ª fase
da dosimetria, a defesa de
MARCOS
pretende o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, porém essa atenuante já fora reconhecida, somente não promovendo a redução da pena abaixo do mínimo legal, em razão do óbice da Súmula nº 231/STJ.

Destaca-se que este eg. Tribunal de Justiça, acompanhando o ideal de uniformização e integridade da jurisprudência, tem reconhecido que a interpretação averbada no referido enunciado sumular encontra-se de acordo com o princípio da individualização das penas e com as balizas traçadas pelos artigos 59, II, 67 e 68, do Código Penal (STJ, AgRg no HC n. 814.203/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023; TJES, Apelação Criminal, 050180093465, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022).

Na
3
a
fase
, conforme fundamentação supra, resta hígida a r. Sentença quanto à incidência da majorante da
interestadualidade
(1/3 – um terço) para todos os réus, tendo em vista que, de fato, a transposição de fronteiras estaduais, com utilização do aparato logístico dos Correios (empresa pública) realmente invoca especial reprovabilidade e autoriza a modulação acima do mínimo legal previsto para essa majorante, ainda mais considerando que o Estado de São Paulo não faz fronteira com o Espírito Santo (STJ, AgRg no AREsp n. 2.270.830/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023; AgRg no HC n. 772.621/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

Da mesma forma, preserva-se a fração redutora de 1/3 (um terço), pelo “tráfico privilegiado”, em favor de Emanuel e Marcos, bem como a negativa de incidência dessa minorante ao apelante Bruno, consoante anteriormente fundamentado.

Portanto, não merecem reforma as penas aplicadas na r. Sentença.

Registro, por oportuno, que não houve insurgência de Bruno em face da dosimetria dos demais crimes, já fixados nos respectivos mínimos legais.

9. DA RESTITUIÇÃO DE BENS APREENDIDOS.

A defesa de Marcos Verly pretende a restituição do aparelho celular apreendido, independentemente do trânsito em julgado, alegando que se trata de bem lícito, não relacionado ao crime, sobre o qual não há mais interesse instrutório.

Na r. Sentença, a referida devolução fora autorizada, porém condicionada ao trânsito em julgado e à comprovação da propriedade.

O art. 118, do Código de Processo Penal, define que
“Antes de transitar em julgado a sentença final,
as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo
”
e a doutrina leciona que, nesse caso, a retenção é devida
“
ainda que não seja coisa de posse ilícita”
,
sendo certo que a apreensão pode apresentar as seguintes utilidades ao processo: a) sujeição aos exames periciais; b) futura exibição como prova; c) realização de contraprova; d) retorno da coisa ou valor ao legítimo proprietário; e) eventual perda em favor da União como efeito da condenação
2
.

Com relação ao eventual efeito da condenação, relembra-se que, na forma do art. 91, II, do Código Penal, será decretada a
perda
(a)
“dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito”
e (b)
“do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”
.

No caso,
não se cogita
que o aparelho celular apreendido
seja instrumento, produto ou proveito do crime
e, além disso, não vislumbro interesse processual na manutenção da medida, uma vez que
a instrução já se encontra encerrada, com sentença definitiva proferida,

bem como já foi realizado o exame pericial, com oferecimento do Laudo respectivo.

Além disso, tendo em vista que não há dúvidas quanto à propriedade do bem, não há necessidade de especial instrução (artigos 119 e 120, do Código de Processo Penal), valendo ressaltar que foi oportunizado o devido contraditório e que, em Sentença, não houve decretação de perda do bem.

Assim sendo, entendo que assiste razão ao pleito defensivo, motivo pelo qual autorizo a restituição do aparelho celular descrito no Termo de Apreensão (Vol. 01, pp. 19-20).

10. CONCLUSÃO.

Considero prequestionadas as matérias debatidas.

Arrimado nas considerações ora tecidas, REJEITO AS PRELIMINARES arguidas e, no mérito,
NEGO

PROVIMENTO
aos recursos.

D
efiro
o pedido de restituição do aparelho celular apreendido,
podendo ser requerida perante o Juízo de origem, caso o julgamento seja concluído nesse sentido.

É como voto.

1
Súmula nº 145/STF. “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.

2
LIMA, Renato Brasileiro de.
Manual de direito processual penal:
volume único.
8.ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 1243-1244.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento aos recursos.