Tribunal: TJES
Processo: 5000013-64.2024.8.08.0036
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS SEM DEMONSTRAÇÃO DE LIAME FÁTICO TEMPORAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante requereu o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que preenche os requisitos para a concessão do benefício.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir à aplicação ou não da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), considerando que a sentença afastou a minorante com base na existência de processo criminal em curso e em atos infracionais pretéritos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A utilização de processos penais em curso ou inquéritos para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é vedada, conforme fixado no Tema Repetitivo 1.139 do STJ (REsp nº 1.977.027/PR). A aplicação da causa de diminuição é um direito subjetivo quando preenchidos os requisitos legais, sendo inviável sua exclusão com base em fatos sem trânsito em julgado.

4
.
O histórico de atos infracionais pode ser considerado para afastar a minorante em circunstâncias excepcionais, desde que demonstrada a proximidade temporal e fática entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas (EREsp nº 1.916.596/SP). Contudo, no presente caso, a sentença fez alusão genérica ao histórico infracional do apelante, sem fundamentação idônea que demonstrasse a ligação direta entre os atos infracionais e a atividade criminosa atual.

5.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em fundamentos genéricos, tampouco em atos infracionais que não estejam vinculados diretamente ao delito em análise, conforme precedentes do STJ e STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de processos criminais em curso ou inquéritos para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O histórico de atos infracionais somente pode afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em circunstâncias excepcionais, quando demonstrada proximidade temporal e fática com o crime em apuração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 11.11.2020; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 10.08.2022; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, J. 08.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000013-64.2024.8.08.0036

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAN CARLOS MARTINS DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS SEM DEMONSTRAÇÃO DE LIAME FÁTICO TEMPORAL. RECONHECIMENTO DA MINORANTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). O apelante requereu o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que preenche os requisitos para a concessão do benefício.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir à aplicação ou não da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado), considerando que a sentença afastou a minorante com base na existência de processo criminal em curso e em atos infracionais pretéritos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A utilização de processos penais em curso ou inquéritos para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 é vedada, conforme fixado no Tema Repetitivo 1.139 do STJ (REsp nº 1.977.027/PR). A aplicação da causa de diminuição é um direito subjetivo quando preenchidos os requisitos legais, sendo inviável sua exclusão com base em fatos sem trânsito em julgado.

4
.
O histórico de atos infracionais pode ser considerado para afastar a minorante em circunstâncias excepcionais, desde que demonstrada a proximidade temporal e fática entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas (EREsp nº 1.916.596/SP). Contudo, no presente caso, a sentença fez alusão genérica ao histórico infracional do apelante, sem fundamentação idônea que demonstrasse a ligação direta entre os atos infracionais e a atividade criminosa atual.

5.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado não pode ser afastada com base em fundamentos genéricos, tampouco em atos infracionais que não estejam vinculados diretamente ao delito em análise, conforme precedentes do STJ e STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. É vedada a utilização de processos criminais em curso ou inquéritos para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

2. O histórico de atos infracionais somente pode afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em circunstâncias excepcionais, quando demonstrada proximidade temporal e fática com o crime em apuração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 11.11.2020; STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 10.08.2022; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, J. 08.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 5000013-64.2024.8.08.0036

APELANTE: JAN CARLOS MARTINS DE SOUZA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

A
diro
ao relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JAN CARLOS MARTINS DE SOUZA
em face da r. Sentença de ID 9318298 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito estatal para condená-lo nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com regime inicial semiaberto.

Em suas razões de ID 9318304, o apelante sustenta, em síntese, que faz
jus
ao reconhecimento da causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que preenche todos os requisitos para obtenção da benesse.

Aduz, ainda, que outros processos em curso e atos infracionais pretéritos não são aptos a afastar a minorante do tráfico privilegiado.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 9318307, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 10222148, em que opina pelo
não provimento
do recurso.

Consta da denúncia (ID 9317958) que:

Abstrai-se do Inquérito Policial n° IP. APFD 0053295544.23.12.1032.21.315, doravante informador da presente DENÚNCIA, que no dia 28 de dezembro de 2023, em um beco, no Bairro Boa Esperança, Rua Gertrudes Quiusque Wencioneck, sem saída, Comarca de Muqui/ES, por volta das 17h40min, o DENUNCIADO manteve em depósito para fins de comercialização, droga ilícita, sem autorização. Segundo consta no caderno inquisitorial, durante o patrulhamento tático motorizado realizado neste município, a guarnição da polícia militar recebeu informações anônimas, que no local supracitado, havia um indivíduo realizando a venda de entorpecentes, sendo este de cor de pele negra, cabelo branco e diversas tatuagens. Segundo as informações, os materiais entorpecentes estavam sendo armazenados dentro de uma residência de dois andares, de cor amarela, no final da rua, na qual a venda estava sendo realizada por aplicativos bancários e mensagens via rede social. Diante das investigações, a guarnição da polícia militar foi até o local e realizaram uma campana onde era possível visualizar tanto os fundos do imóvel quanto a frente, sendo constatado um indivíduo com as mesmas características da denúncia. Posteriormente identificado como sendo o DENUNCIADO que encontrava-se em pé em frente a um portão que dá acesso à residência denunciada, encontrava-se de posse de uma caixa branca em uma de suas mãos. Seguidamente, foi possível visualizar quando um indivíduo não identificado comprou uma pedra de substância análoga a crack enrolada em uma sacola plástica transparente e logo após se retirou rapidamente do local, não sendo possível abordá-lo. Diante do estado flagrancial a equipe de campana fez cerco para realizar a abordagem ao DENUNCIADO, quando este, ao visualizar os militares, empreendeu fuga para dentro da residência, indo em direção ao banheiro com a intenção de dispensar as drogas através do vaso sanitário, porém este foi alcançado e abordado antes que se desfizesse do material entorpecente. Dentro da referida caixa, foi encontrado 48 (quarenta e oito) pedras de substância análoga a crack e oito reais em espécie, sendo de imediato dado voz de prisão ao DENUNCIADO que confessou que estava comercializando os entorpecentes para conseguir uma renda extra, e que dentro de casa encontrava-se a sua esposa e o seu pai, os quais foram abordados, porém nada ilícito foi encontrado com eles. Ao ser perguntado ao DENUNCIADO se haviam mais entorpecentes na residência, ele respondeu que sim, porém não sabia onde tinha escondido. Com o auxílio da semovente cadela Diana, especialista em faro de arma, drogas e munições, foi possível localizar dentro de um guarda roupas, dentro da gaveta, dois papelotes de substância análoga a cocaína, 03 (três) buchas de substâncias análoga a maconha, uma balança de precisão e duas porções de substância análoga a crack, que fracionadas renderiam aproximadamente cem pedras desta substância (crack). Materialidade comprovada pelo auto de apreensão de ID nº 05773334, pág. 20/21; Auto de Constatação Provisório de natureza e quantidade de drogas ID nº 05773334, pág. 22/23; Encaminhamento ao Laboratório de Química Legal ID nº 05773334, pág. 24/25.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a Magistrada de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

Consoante relatado, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; (iv) não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, a magistrada utilizou dos seguintes fundamentos:

Sobre o benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, este não está na órbita discricionária do julgador, pois, uma vez preenchidos os requisitos legais para sua concessão, deve o mesmo ser aplicado.

No caso em análise, verifico que o réu não atende aos requisitos do §4º do art. 33 da Lei de n.° 11.343/06,
pois dedica-se à atividade criminosa
,
uma vez que responde a processo criminal por ameaça, desacato e resistência e, quando adolescente, respondeu a ação socioeducativa por atos infracionais equiparados aos delitos de roubo, porte ilegal de arma de fogo e lesão corporal, sendo que tais ações foram extintas por este Juízo, em razão do réu alcançar a maioridade e já se encontrar preso
, respondendo a processo criminal.

Em relação à argumentação utilizada para evidenciar suposta dedicação à atividade criminosa (a existência de outra ação penal em curso), destaco que, no REsp n° 1.977.027/PR, julgado em 10 de agosto de 2022, o Superior Tribunal de Justiça fixou o Tema Repetitivo de n° 1.139, segundo o qual
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Na oportunidade, restou assim ementado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. (...)
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
(...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 10.08.2022).

É, inclusive, entendimento do Supremo Tribunal Federal, que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (STF, AgR no RE nº 1.283.996, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, J. 11.11.2020)

No que se refere aos atos infracionais mencionados, assevero que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

Todavia, a referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena
à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas
.

A propósito, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.
(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08.09.2021)

Extrai-se da fundamentação do acórdão acima que fora utilizada, a título exemplificativo, a situação do agente que, quando adolescente, respondeu por ato infracional
análogo ao tráfico de drogas
, agindo no
mesmo local
ou
associado às mesmas pessoas
,
em curto espaço de tempo
, circunstância que de certo revelaria a dedicação às atividades criminosas.

No entanto, em análise dos motivos utilizados no caso vertente, verifico que é utilizada alusão genérica ao histórico infracional do recorrente, desacompanhada de fundamentação idônea a respeito de como o ato infracional pretérito foi capaz de revelar a efetiva dedicação à atividade criminosa, fato que, a rigor, “
equivale a equiparar o histórico infracional aos antecedentes criminais, o que não conta com o devido respaldo legal
”. (EREsp nº 1.916.596/SP)

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do Tribunal Cidadão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (518 G DE COCAÍNA). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CONSIDERAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE AFASTAR O REDUTOR, MAS NÃO O FAZ DE FORMA AUTOMÁTICA.
1. Ao tratar do tema proposto, a Corte de origem dispôs que os envolvimentos em atos infracionais são reiterados e recentes, o que caracteriza a razoável proximidade com o crime em apreço. [...] Porém, em que pese o inconformismo ministerial encontrar arrimo no entendimento firmado no âmbito do STJ, tal não encontra arrimo no entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal (fl. 390). 2. O agravante dispõe que a agravada não possui as condições necessárias para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque, além da quantidade de entorpecente apreendido, outros elementos indicam a dedicação a atividades criminosas, notadamente a contemporaneidade de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas.
3. O entendimento manifestado pela Corte de origem está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido: o fato de o agente possuir ação penal em andamento e histórico de atos infracionais, consoante discorrido pelas instâncias de origem, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado (AgRg no HC n. 813.637/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023) - (AgRg no HC n. 799.456/SC, Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1)
, Quinta Turma, DJe 5/12/2023). 4. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp nº 2.129.167/RO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, J. 90.09.2024)

______________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE
DIMINUIÇÃO DE PENA INSERTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006.
VETOR QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES UTILIZADO NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPAS DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE EMPREGO LÍCITO.
ATO INFRACIONAL SEM INDICAÇÃO DE ESPECIAL GRAVIDADE E DE RAZOÁVEL PROXIMIDADE TEMPORAL. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS.
PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. (...).
V – Demais, é oportuno registrar que não se ignora o atual entendimento jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que o histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que haja fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração.
VI – Este não é, contudo, o caso dos autos, porquanto o acórdão impugnado, além de não apontar qualquer elemento concreto apto a indicar a especial gravidade do ato infracional, tampouco precisou a data em que este teria ocorrido, limitando-se a mencionar que o próprio acusado relatou ter cometido ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, o qual sequer está devidamente documentado nos autos.

VII – Fixadas todas as premissas acima, reconhecidos como inidôneos os fundamentos indicados pelo acórdão recorrido para afastar a minorante, pois o vetor quantidade e variedade de entorpecentes já foi utilizado para elevar a pena-base, a mera ausência de emprego lícito não gera a presunção de dedicação habitual à traficância, bem como porque inexiste a indicação de especial gravidade e de razoável proximidade temporal do ato infracional análogo ao crime de tráfico,
verifico que não remanesce nos autos fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado.
Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 1.838.055/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, Jj. 14.05.2024)

Assim, firme em tais considerações, entendo ser insuficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão genérica ao histórico infracional do agente para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha se dedicando à atividade criminosa.

Passo, portanto, ao redimensionamento da pena.

Ressalto que, por ocasião do julgamento do ARE nº 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o
bis in idem
quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. (STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe: 06.05.2014).

Pontuo, ainda, que a Corte Cidadã, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2.
Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) (...)

(AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Assim, considerando que a valoração negativa da quantidade e natureza das drogas se deu na primeira fase dosimétrica, bem como que as circunstâncias judiciais restaram imaculadas, e mantendo a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
reconheço a incidência da minorante do tráfico privilegiado
e aplico a fração máxima de 2/3, para não incorrer em
bis in idem
, e
fixo a sanção definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
.

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora a pena do acusado reste inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foram reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à quantidade e natureza da droga. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso, nos termos do mencionado julgado.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,
CONFERINDO-LHE
PROVIMENTO
, para aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e redimensionar a pena definitiva para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator Conhecendo o recurso e
CONFERINDO-LHE
PROVIMENTO.