Tribunal: TJES
Processo: 0006146-69.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. REVELIA DO MUNICÍPIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUANTO AOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. NÃO OCORRÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO QUANTO À PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA PELO MUNICÍPIO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA ANULADA.

1. Em se tratando de processo em que figura como parte a Fazenda Pública, os efeitos da revelia devem ser tratados com cautela, em razão da indisponibilidade do interesse público (art. 345, II, CPC).

2. Diante do comparecimento do Município no processo, a ausência de apreciação de seu pedido de produção de prova configura cerceamento de defesa, a ensejar a nulidade da sentença recorrida.

3. Apelação Cível provida. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006146-69.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: FUAD RASSI ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. REVELIA DO MUNICÍPIO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE QUANTO AOS FATOS ALEGADOS PELO AUTOR. NÃO OCORRÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO JUÍZO QUANTO À PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA PELO MUNICÍPIO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA ANULADA.

1. Em se tratando de processo em que figura como parte a Fazenda Pública, os efeitos da revelia devem ser tratados com cautela, em razão da indisponibilidade do interesse público (art. 345, II, CPC).

2. Diante do comparecimento do Município no processo, a ausência de apreciação de seu pedido de produção de prova configura cerceamento de defesa, a ensejar a nulidade da sentença recorrida.

3. Apelação Cível provida. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

O MUNICÍPIO DE VITÓRIA interpôs apelação cível da r. sentença (fls. 1769/1772) que o condenou “
ao ressarcimento do excedente de despesas administrativas; ao pagamento da atualização monetária das medições realizadas e comprovadas; ao pagamento dos valores relativos aos custos de desmobilização
” na ação tramitada na 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, julgando procedentes os pedidos formulados por FUAD RASSI ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, ora apelada.

Em suas razões (fls. 1774/1777), o apelante sustenta que:

(i) O contrato n° 18/2007, firmado com a apelada, teve início em 01/01/2008, tendo por objeto a execução de obras de infraestrutura, contenção de encostas, e habitação na Poligonal 01 (São Benedito, Penha, Bonfim, Itararé e Consolação), culminando na execução e pagamento de melhorias habitacionais que somaram R$ 1.623.320,49;

(ii) Após rescisão amigável do contrato em 26/05/2009, a apelada, ajuizou, na origem, a presente demanda, pleiteando a condenação do Município de Vitória no “ressarcimento do excedente das despesas administrativas”, na “atualização monetária das medições”, no pagamento de “serviços executados e não medidos”, no “custo de desmobilização”, além de honorários advocatícios e custas processuais, o que foi acolhido pelo juízo
a quo
;

(iii) Dentre o que fora juntado pela apelada, na exordial, na origem (fls. 16/1724), há enorme quantidade de documentos apócrifos e impertinentes à demanda, a exemplo de documentos sem assinatura às fls. 58/132, bem como comprovantes de despesas com passagens aéreas, táxi, cerveja, bombom e coca-cola (fls. 142/184), recibos de pagamento de vale-transporte expedidos pela Prefeitura de Goiânia (fls. 222/239), dentre outros que nada comprovam em relação ao contrato 018/2007;

(iv) O Município requereu a produção de prova testemunhal às fls. 1744; não obstante, o juízo
a quo
prolatou sentença sem deliberar quanto às provas pleiteadas;

(v) Houve 13 (treze) medições de serviços, as quais foram pagas na integralidade, o que inclui serviços não previstos na planilha originária (v. g. medições nº 11, 12 e 13), mas que foram executados sob a expectativa de que houvesse a celebração de termo aditivo ao contrato original;

(vi) A apelada solicitou formalização de aditivo contratual, no processo administrativo 5971689/2008, para inclusão de serviços não previstos na planilha originalmente contratada; não obstante, desejava que os novos serviços fossem praticados pelo preço do mercado em geral, sem a aplicação do desconto ofertado na licitação, prática esta oposta à posição do TCU e que teria sido o real motivo da rescisão do contrato 018/2007;

(vii) Já foi feito o pagamento das despesas excedentes (incluindo 35% de BDI – bonificação de despesas indiretas, a exemplo de despesas de escritório), bem como da desmobilização, reajustamento e devolução da garantia contratual;

(viii) É incabível o pagamento por atualização monetária, eis que não comprovado pagamento com atraso, tampouco são devidos pagamentos de serviços executados e não medidos.

Pugna, com suas alegações, pela anulação da sentença
a quo
, em razão do cerceamento de defesa e, subsidiariamente sua reforma, nos termos relatados. Acompanham a peça recursal os docs. 1797/1991.

Regularmente intimada para oferecer suas contrarrazões (fls. 1992), a apelada deixou transcorrer o prazo sem se manifestar.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 01 de julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0006146-69.2012.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: FUAD RASSI ENGENHARIA INDUSTRIA E COMERCIO LTDA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço deste recurso e passo ao exame de seu mérito, nos termos a seguir.

Verifico, inicialmente, que o município, ora apelante, não contestou a exordial na origem (fls. 1.731). Do ponto de vista processual (art. 346, CPC), a revelia consiste na não-intimação do réu para os atos do processo e, do ponto de vista material, na presunção de veracidade quanto aos fatos alegados na inicial pelo autor (art. 344, CPC). Não obstante, há que se considerar,

in casu
,

em se tratando de processo em que figura como parte a Fazenda Pública, que os efeitos da revelia devem ser examinados com a necessária distinção.

Quanto ao efeito processual da revelia, leciona Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 95) que este “somente se produz se o réu, além de não contestar, não comparecer nos autos” – o que não ocorreu na hipótese em apreço.

A despeito de não haver entregue a peça contestatória no prazo legal, o ente público apresentou, ainda que sucintamente, sua irresignação com o pedido autoral (fls. 1.735/1.767), atribuindo à autora a culpa pelo rompimento do contrato, na medida em que esta teria alocado “
(...)
recursos de forma ma
is acelerada do que a demanda do município
”. Ademais, posteriormente, às fls. 1744, o Município pediu a produção de prova testemunhal, sobre o que se manteve silente o juízo até a prolação da sentença recorrida.

Quanto ao segundo efeito da revelia (material), remarco que o interesse discutido nos autos é indisponível, o que impossibilita a presunção de veracidade sobre as alegações de fatos formuladas pela autora, a teor do previsto no art. 345, inciso II, do diploma processual.

Assim sendo, diante da presença do ente público nesta ação, e, em vista da supremacia do interesse público sobre o particular – necessário, em última análise, à defesa dos fins perseguidos pelo Estado – não há como se presumir verdadeiros os fatos alegados na inicial sem a devida cautela quanto ao que está sendo vertido nos autos.

Nesse sentido, este e. TJES já decidiu em acórdão que teve a seguinte ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – FAZENDA PÚBLICA – REVELIA – INAPLICABILIDADE DOS EFEITOS MATERIAIS – AUTO DE INFRAÇÃO – MOVIMENTAÇÃO DE TERRA EM ALARGAMENTO DE VIA – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE – DESCONSTITUIÇÃO - ÔNUS QUE COMPETIA À AUTORA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Inicialmente, afasto a tese da apelante de que a ausência de contestação importaria no reconhecimento, como verdadeiros, dos fatos narrados na inicial (CPC, art. 344), haja vista ser inaplicável à Fazenda Pública os efeitos materiais da revelia, considerando que seus bens e direitos são considerados indisponíveis (CPC, art. 345, II). 2. Ademais, apenas para efeito de argumentação, mesmo que assim não fosse, a presunção de veracidade em decorrência da revelia não é absoluta, já que poderia ceder diante dos elementos presentes nos autos, de modo que não importa em automática procedência do pedido. 3. A apelante pretende com a presente demanda desconstituir o Auto de Infração nº 4015/2019 por ter realizado, segundo alega o apelado, movimentação de terra em alargamento de via em sua propriedade no bairro Nova Guarapari, sem a devida licença ambiental, em desacordo com o que preceitua o art. 26, § 1º, inciso III, “a”, da Lei 3372/2012. 4. É cediço que os atos praticados pela Administração Pública gozam de presunção relativa de veracidade e de legitimidade, que somente é afastada mediante prova em contrário pelo particular, o qual tem o ônus de trazer elementos robustos de que o ato é eivado de ilegalidade para desconstituir a referida presunção. 5. Tal como bem destacado na r. sentença objurgada, o fato é que, a despeito do recorrido ter realizado a obras de abertura/alargamento das vias públicas situadas em determinados pontos do loteamento pertencente à autora, atendendo a solicitação acima mencionada, a recorrente não teria comprovado que a municipalidade teria alargado a rua específica (com remoção de terras) que teria gerado o auto de infração ora combatido. 6. Portanto, diante de todos os documentos que foram explanados nestes autos, bem como a teor da presunção de veracidade e legitimidade do auto de infração, caberia à recorrente provar os fatos constitutivos de seu direito alegado, o que não restou comprovado. 7. Recurso desprovido (Apelação Cível nº 5005947-53.2021.8.08.0021, Data: 10/Jan/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível).

Ademais, destaco aos eminentes pares que a narrativa autoral, contratada com a extensa documentação carreada aos autos, expõe pontos sobre os quais a prova requerida pelo Município poderia ter sido determinante em esclarecer, seja para acolher, seja para refutar as teses defendidas pelo Município.

À guisa de exemplo, observo dentre os documentos juntados, a existência de notas fiscais relativas a panificadora localizada em Goiás (fls. 1219), compras aleatórias em supermercados que contemplam itens como chinelo (fls. 1273), vinhos (fls. 1284), material para churrasco como picanha e cerveja (fls. 1279), recibos de corridas de táxi no Estrado do Rio de Janeiro (fls. 1277), dentre inúmeros outros que, à primeira vista, refogem a despesas relacionadas ao cumprimento do objeto do contrato de licitação havido entre as partes.

Nesse contexto, tenho que a ausência de manifestação, na origem, quanto à produção de provas pleiteada pelo apelante inquina a sentença de vício insanável, a determinar a sua anulação.

Quanto ao tema, esta colenda Câmara já decidiu:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PREMATURO – NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS – CERCEAMENTO DE DEFESA VERIFICADO – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1. Não foi oportunizada a produção de outros meios de prova ao apelante de forma que o MM. magistrado sentenciante julgou antecipadamente a demanda afirmando ser desnecessária a produção de outras provas. 2. Sobre o tema, não desconheço o entendimento de que o Julgador, seja em que grau for, é o destinatário final das provas, cabendo a ele decidir sobre a necessidade ou não da produção de provas, podendo dispensá-la caso entenda desnecessária, nos termos do artigo 370 do Código de Processo Civil. Mas deve determiná-la quando a julgar necessária e sempre analisar o pedido de sua produção. 3. No caso, apesar requerimento expresso do apelante acerca da necessidade de produção de prova documental e testemunhal para que pudesse comprovar a sua tese de ilegitimidade, o douto Julgador optou por proferir a sentença de forma prematura julgando improcedente os embargos opostos. 4. Prematura porque é justamente com as provas requeridas que o autor, ora apelante, comprovaria (ou não) a sua legitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal originária. Poderia comprovar, como por exemplo, a invasão por terceiros dos 14 (quatorze) lotes em questão. 5. A impossibilidade de produção de prova pretendida causou prejuízo ao apelante, ferindo, desta forma, os princípios constitucionais do devido processo legal, do amplo direito de defesa e do contraditório, insculpidos no art. 5º, inc. XIV e LV, da Carta Magna. 6. Recurso conhecido e, por maioria, provido. Sentença anulada (Apelação Cível nº 5000480-93.2021.8.08.0021, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 22 de maio de 2023, Relator: Des. Julio Cesar Costa de Oliveira).

PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. PREJUÍZO. INDEFERIMENTO DE PROVA. JULGAMENTO CONTRÁRIO QUE PODERIA SER INFIRMADO PELA PROVA PRETENDIDA. PRELIMINAR ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. 1. Não obstante o magistrado não esteja obrigado a deferir a produção de prova requerida pela parte em razão do princípio do livre convencimento motivado, o respectivo indeferimento deve vir acompanhado de motivação suficiente ao seu afastamento, geralmente relacionada à pouca utilidade de sua produção quanto ao objeto em questão. 2. No caso em apreço, embora não desconheça o esforço do juízo de origem a fim de fundamentar o referido indeferimento, tenho que a motivação adotada não foi suficiente para afastar a necessidade da prova requerida. Isso porque, a inversão do ônus da prova com a determinação ao Município de Vila Velha para apresentar os cartões de ponto da agravante teria o condão de infirmar os documentos apresentados em contestação, sobretudo porque foram adotados como motivação para julgar improcedente o pedido de complementação de carga horária. Destarte, resta evidenciado o cerceamento de defesa e a respectiva nulidade da sentença. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada. (Agravo de instrumento nº 5005611-15.2021.8.08.0000, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, data de julgamento: 25/Mar/2022).

Pelo exposto, conheço do apelo e no mérito, dou-lhe provimento, declarando a nulidade da sentença recorrida. Julgo prejudicada a remessa necessária.

É como voto.

Vitória, 01 de julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Ordinária - Plenário Virtual de 22/07/2024 a 26/07/2024.

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.