Tribunal: TJES
Processo: 5007290-79.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-08-02

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A prescrição da base de cálculo da taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento a partir da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, expressa no art. 97, do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim e de acordo com os valores indicados na tabela correlata esclarecem a correspondência com o custo do exercício do poder de polícia, notadamente pelas dificuldades inerentes à fiscalização de cada atividade, atendido o disposto no texto constitucional (art. 145, II, CF) e, ainda, em consonância à capacidade contributiva (art. 145, §2º, CF). Precedentes do STF e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007290-79.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

CUSTOS LEGIS: COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM. TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. ATIVIDADE EXERCIDA PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUCIONALIDADE.

1. A prescrição da base de cálculo da taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento a partir da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, expressa no art. 97, do Código Tributário Municipal de Cachoeiro de Itapemirim e de acordo com os valores indicados na tabela correlata esclarecem a correspondência com o custo do exercício do poder de polícia, notadamente pelas dificuldades inerentes à fiscalização de cada atividade, atendido o disposto no texto constitucional (art. 145, II, CF) e, ainda, em consonância à capacidade contributiva (art. 145, §2º, CF). Precedentes do STF e do TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento ao Agravo de Instrumento e julgar prejudicado o Agravo Interno.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007290-79.2023.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO : COMERCIAL SUPERAUDIO LTDA

ADVOGADO : RAFAEL CARLOS DA VITORIA AZEVEDO - OAB ES20000

MAGISTRADO : ROBSON LOUZADA LOPES

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

A controvérsia não é nova no âmbito deste e. Tribunal de Justiça e diz respeito à (in) constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que trata da base de cálculo da taxa de fiscalização, localização, instalação e funcionamento.

Na Execução Fiscal subjacente ao presente recurso, proposta para a cobrança de dívida no valor de
R$ 81.714,76

(
oitenta e um mil e setecentos e quatorze reais e setenta e seis
centavos)
, o MM. Magistrado condutor do feito reconheceu, de ofício, a inconstitucionalidade da previsão legal municipal e, com isso, a inexigibilidade da cobrança expressa no título executivo que embasa a via satisfativa proposta pelo ente público.

De todo modo, aplicando o entendimento uniforme deste e. TJES acerca do tema, lastreado em orientação do Supremo Tribunal Federal até o momento, penso que o julgado deve ser revisto.

Nessa linha, destaco precedente do Supremo Tribunal Federal que, em repercussão geral (Tema 217), reputou constitucional a cobrança de taxa de funcionamento e localização quando comprovado o exercício do poder de polícia pelo ente tributante, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes à exigência. Vejam:

Recurso Extraordinário 1. Repercussão geral reconhecida. 2. Alegação de inconstitucionalidade da taxa de renovação de localização e de funcionamento do Município de Porto Velho. 3. Suposta violação ao artigo 145, inciso II, da Constituição, ao fundamento de não existir comprovação do efetivo exercício do poder de polícia. 4. O texto constitucional diferencia as taxas decorrentes do exercício do poder de polícia daquelas de utilização de serviços específicos e divisíveis, facultando apenas a estas a prestação potencial do serviço público. 5.
A regularidade do exercício do poder de polícia é imprescindível para a cobrança da taxa de localização e fiscalização.
6.
À luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, a existência do órgão administrativo não é condição para o reconhecimento da constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e fiscalização, mas constitui um dos elementos admitidos para se inferir o efetivo exercício do poder de polícia, exigido constitucionalmente. Precedentes.
7. O Tribunal de Justiça de Rondônia assentou que o Município de Porto Velho, que criou a taxa objeto do litígio, é dotado de aparato fiscal necessário ao exercício do poder de polícia. 8.
Configurada a existência de instrumentos necessários e do efetivo exercício do poder de polícia.
9.
É constitucional taxa de renovação de funcionamento e localização municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício,
tal como verificado na espécie quanto ao Município de Porto Velho/RO 10. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 588322, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16-06-2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00885 RTJ VOL-00224-01 PP-00614 RIP v. 12, n. 63, 2010, p. 243-255 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 149-157)

E, ainda:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMAS 217 E 660 DA REPERCUSSÃO GERAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA (TFS) E TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO (TFLF). MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I –
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 217 da Repercussão Geral (RE 588.322/RO), entendeu que a existência de órgão e estrutura competentes para o exercício do poder de polícia são aptos para demonstrar o seu efetivo exercício e, assim, legitimar a cobrança de taxa.
II – Em relação ao inconformismo com a notificação por edital, aplica-se o entendimento firmado na apreciação de recurso no qual houve o reconhecimento da ausência de repercussão geral (Tema 660 da Repercussão Geral - ARE 748.371-RG/MT). III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).

(ARE 1118344 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05-11-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019)

No caso em apreço, o Município de Cachoeiro de Itapemirim é constituído de estrutura administrativa competente à fiscalização das atividades exercidas pelos estabelecimentos contribuintes, o que denota a compatibilidade da exigência com o texto constitucional.

Quanto à utilização do critério da atividade exercida pelo contribuinte como base de cálculo da exação, foi reconhecida a repercussão geral no Tema nº 1.035 pelo STF, sem pronunciamento quanto ao mérito e sem determinação de suspensão das demandas correlatas. Confira-se a ementa da admissibilidade da repercussão:

Recurso Extraordinário. Direito Tributário. Taxa Instituída Em Razão Do Exercício De Poder De Polícia. Repercussão Geral. Base De Cálculo. Atividade exercida pelo estabelecimento. 1.
Reconhecimento da repercussão geral da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento.
2. Proposta de reafirmação de jurisprudência com fixação de tese segundo a qual é constitucional a utilização do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento como parâmetro para definição do valor de taxa instituída em razão do exercício do poder de polícia rejeitada pelo Plenário virtual. Submissão do feito ao Plenário físico.

(ARE 990094 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 07-03-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

Nessa linha, especificamente acerca do tema objeto da presente controvérsia, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça possui entendimento
uniforme
no sentido de que é constitucional a previsão do art. 97, da Lei nº 5.394/2002 do Município de Cachoeiro de Itapemirim (Código Tributário Municipal), como ilustram os seguintes precedentes:

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO. 1. As taxas são tributos previstos em lei, cuja obrigação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do art. 145, II, da CF/1988, assim como o art. 77 do CTN. 2.
Segundo o art. 95 da Lei Municipal nº 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.
3.
Diante da controvérsia relativa ao art. 97 da referida Lei Municipal n.º 5.394/2002, destaco que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral “da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento” (Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, tenho como acertada a manifestação pela constitucionalidade da referida base de cálculo.
4. A
demais, concluo que, ao utilizar o critério da atividade econômica explorada, tem-se, com isto, forma de adequação do princípio da capacidade contributiva, conforme preceitua o artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.
5. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (Data: 18/Dec/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5007211-03.2023.8.08.0000 Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TAXA DE FISCALIZAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CÁLCULO DE IPTU. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 29. RECURSO PROVIDO. 1)
A fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em conta parâmetros objetivos e guardar correspondência com os custos do exercício do poder de polícia. 2) Não se identifica a alegada incompatibilidade do art. 97 do CTM de Cachoeiro de Itapemirim com a Constituição Federal, porquanto estejam as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento em conformidade com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, tendo em vista a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.
3) O simples fato da norma ter utilizado um ou mais elementos da base de cálculo do IPTU não implica inconstitucionalidade. Súmula Vinculante 29. 4) Recurso provido. (Data: 18/Dec/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5007112-33.2023.8.08.0000 Magistrado: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – DISTINÇÃO LEGÍTIMA DA BASE DE CÁLCULO – HIGIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é legalmente prevista, exigível e decorre do poder de polícia exercido pela Municipalidade, considerando-se o teor do art. 78 do CTN que define o poder de polícia. 2.
A diferenciação da base de cálculo da taxa de fiscalização de localização, de instalação e funcionamento (TLIF), de acordo com a atividade exercida, revela-se como fator discriminatório legal e justo, tendo em vista que tal exação tem por fato gerador o exercício do poder de polícia realizado pelo Município no tocante à observância, pelos estabelecimentos comerciais, industriais e prestadores de serviços, das normas de postura relativas à saúde, à segurança, à tranquilidade, ao meio ambiente, à ocupação do solo, etc.
3.
A distinção estabelecida na legislação municipal em análise se baseia no entendimento de que a fiscalização realizada pela Administração pode variar em termos de quantidade e qualidade, levando em consideração a natureza da atividade econômica empreendida pelo contribuinte. Dessa forma, a diferenciação da base de cálculo da taxa é justificada pelo fato de que diferentes atividades exigem diferentes níveis de fiscalização (frequência, extensão, intensidade, entre outros), o que justifica a adequação dos valores cobrados para cada tipo de estabelecimento.
4. Considerando o propósito da taxa de fiscalização e a necessidade de manter uma relação coerente entre o custo da intervenção estatal e o tipo de atividade econômica, não há inconstitucionalidade no dispositivo da legislação municipal em análise. 5. Recurso conhecido provido. Decisão reformada. (Data: 17/Nov/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Número: 5008518-89.2023.8.08.0000 Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Como se sabe, o Município é competente para instituir “taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988. 2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela “[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município”. 3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia. 4.
No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos. 5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.
6.
A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.
7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido. (Data: 02/Oct/2023 Órgão julgador: 4ª Câmara Cível Número: 5007291-64.2023.8.08.0000 Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

De fato, a prescrição da base de cálculo da referida exação a partir da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte expressa no art. 97, do Código Tributário Municipal e de acordo com os valores indicados na tabela correlata esclarecem a correspondência com o custo do exercício do poder de polícia, notadamente pelas dificuldades inerentes à fiscalização de cada atividade, atendido o disposto no texto constitucional (art. 145, II, CF) e, ainda, em consonância à capacidade contributiva (art. 145, §2º, CF).

Logo, não há inconstitucionalidade que justifique a inexigibilidade da cobrança indicada na r. decisão agravada.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO ao recurso,
para reformar a r. decisão de 1º grau e determinar o prosseguimento regular da Execução Fiscal.

Julgo prejudicado o Agravo Interno interposto nos autos.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)