Tribunal: TJES
Processo: 5005317-47.2024.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990); Liminar; Tutela de Evidência; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-08-16

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005317-47.2024.8.08.0035

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)

RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: HAMILTON NUNES FERREIRA

RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PJE RECURSO INOMINADO Nº 5005317-47.2024.8.08.0035

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RECORRIDO: HAMILTON NUNES FERREIRA

JUIZ SENTENCIANTE:DRA. MARIANA LISBOA CRUZ HOLLIDAY

JUÍZA RELATORA: DRA. WALMEA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA: FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR MUNICIPAL DE VILA VELHA. PROFESSOR. ADICIONAL DE ASSIDUIDADE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO AFASTADA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PAGAMENTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER c/c COBRANÇA DE VALORES
, proposta por
HAMILTON NUNES FERREIRA
, em face de
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
, na qual postula
(i)
o restabelecimento e incorporação do valor do adicional de produtividade no importe de 200% sobre o vencimento base da requerente;
(ii)
o restabelecimento e incorporação do adicional de assiduidade no importe de 2% (dois por cento);
(iii)
a condenação do requerido ao pagamento dos valores vincendos após o ajuizamento da ação, bem como aos valores retroativos, limitados ao período não abarcado pela prescrição quinquenal;
(iv)
a condenação do MUNICÍPIO DE VILA VELHA ao pagamento da recomposição da reserva numérica, diligenciar e repassar as contribuições previdenciárias devidas sobre as verbas pagas indevidamente e sobre as verbas que serão recebidas e incorporadas.

Alega o autor, em síntese, que é servidor público com vínculo ativo com o Município de Vila Velha/ES, no cargo efetivo de professor de matemática, função que exerce desde 02/04/1992.

Narra que recebia a gratificação de produtividade, tendo sido suprimida em 2014. Ainda, alega que, como era vinculado à extinta FUNEVE, faria jus ao “prêmio de assiduidade” no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, visto que, ingressou nos quadros do Município de Vila Velha em 02/04/1992, portanto, teria direito a 2% (dois por cento) até a criação da Lei Municipal nº 3.012, de 13 de janeiro de 1995.

Em sede de contestação (ID. 8464339), a municipalidade arguiu, preliminarmente, a sua ilegitimidade ativa, que o requerente não é o titular da verba pretendida e tampouco possui legitimidade extraordinária para substituir a autarquia previdenciária em sua (eventual) pretensão e a prescrição do fundo de direito. No mérito, sustenta que há vedação constitucional quanto a incorporação do adicional de assiduidade e da gratificação de produtividade.

A sentença (ID 8464351) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante de todo o exposto, e com base nas razões expendidas,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS
insertos na inicial para:

(i) CONDENAR
o requerido a promover, em favor da parte autora, a incidência das vantagens pessoais sobre o direito autoral à incorporação do adicional de assiduidade no percentual de 2% (dois por cento), proporcional ao tempo de serviço do requerente;

(ii) CONDENAR
o requerido ao pagamento dos valores retroativos, limitados ao termo inicial de
20/02/2019
;

(iii) CONDENAR
o requerido ao pagamento da recomposição da reserva numérica e repasse da diferença das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas indevidamente nos últimos cinco anos, com respeito ao prazo prescricional.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Via reflexa,
julgo extinto o processo com resolução do mérito,
na forma do artigo 487, I do CPC.

A municipalidade interpôs Recurso Inominado (ID. 8464353),
visando a reforma do ato sentencial, arguindo basicamente os mesmos termos da contestação, quais sejam, a ilegitimidade ativa da parte autora e a prescrição do fundo de direito. Por fim, fundamenta, ainda, que o requerente laborava em proveito da extinta FUNEVE, que mantinha com os seus servidores regime jurídico celetista. Por esta razão, o requerente auferia o adicional de assiduidade com fundamento na Resolução nº 13-86 do Conselho Deliberativo. Porém, em meados de 1991 o vínculo da requerente foi transformado para estatutário, razão pela qual sua relação jurídica passou a ser disciplinada pelo estatuto dos servidores públicos civis do município, previsto na lei n. 2.639-91.

Na oportunidade, o requerido apresentou suas contrarrazões (ID. 8464356), na ocasião, pugnou pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O

Primeiramente,
defiro
o pedido de gratuidade de justiça à recorrente, ante a comprovação de sua hipossuficiência.

Conheço
do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Recebo-o
apenas em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Preliminarmente, o Município recorrente alega ilegitimidade ativa do autor, no entanto, verifico que ele vem a Juízo pleitear direitos que lhe foram suprimidos, sendo patente sua legitimidade.

Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa.

Na sequência, o recorrente alega a prescrição da pretensão, contudo, também entendo que deve ser afastada.

Isto porque, o pagamento de adicional de assiduidade tem caráter obrigacional de trato sucessivo, de forma que a pretensão do fundo de direito não é atingida pelo prazo prescricional, mas somente as parcelas não pagas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda, não sendo outra a interpretação já sistematizada pela Súmula 85 Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. PRESCRIÇÃO DO PRÓPRIO FUNDO DE DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85/STJ. HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA REFORMADA. HIPÓTESE DE RECURSO NÃO PROVIDO OU NÃO CONHECIDO INTEGRALMENTE, MONOCRATICAMENTE OU PELO ÓRGÃO COLEGIADO COMPETENTE. 1. A presente controvérsia diz respeito à interpretação da regra contida no art. 1º do Decreto 20.910 /1932. 2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, nas relações de trato sucessivo, a regra é a prescrição quinquenal de parcelas, ressalvada a hipótese em que a Administração houver negado o próprio direito reclamado. Súmula 85/STJ. 3. O STJ assentou o entendimento de que é devida a majoração de honorários sucumbenciais, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/2015, quando presentes os seguintes requisitos de forma simultânea: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil ; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. 4. No caso dos autos, contudo, a Apelação do INSS foi parcialmente provida, o que impede a aplicação do referido dispositivo legal. 5. Recurso Especial parcialmente provido.

Assim, a par desses fundamentos, a prescrição só deve incidir em relação às parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos do ajuizamento da ação e não sobre o fundo de direito.

Superada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito.

Analisando a Resolução 13 da extinta FUNEVE, referente à discutida gratificação, o adicional de assiduidade possui natureza vencimental, ou seja, tem caráter permanente e, portanto, incorporável aos vencimentos. Nesse sentido, é o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo, concluindo-se que o referido adicional de assiduidade consiste em verba remuneratória de caráter permanente, integrando à remuneração, não podendo ser suprimido ou reduzido, mesmo com a mudança do regime celetista para o regime estatutário, senão vejamos:

“EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ADICIONAL DE ASSIDUIDADE - MUNICÍPIO DE VILA VELHA/ES - FUNEVE - HONORÁRIOS - FIXAÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO - RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO PARA O MUNICÍPIO DE VILA VELHA E PARCIALMENTE PROVIDO PARA A AUTORA. 1.
Este Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que o adicional de assiduidade é vantagem pecuniária de natureza pessoal e caráter permanente, concedido em virtude de evento consolidado e definitivo, e que, após seu pagamento, não pode ser suprimido ou reduzido, pois passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. Portanto, o adicional em comento possui natureza jurídica remuneratória, devendo integrar-se à remuneração do servidor e incorporar-se aos seus proventos.
2. De igual modo, não merece prosperar a alegação do Município no sentido de que devido à alteração do regime jurídico a requerente passou a ter direito tão somente às parcelas remuneratórias instituídas pela legislação municipal. Isso porque, conforme precedentes desta Corte, o adicional por tempo de serviço instituído pela Resolução nº 13/86 da FUNEVE, foi concedido a servidores submetidos a regime celetista, por força de convenção coletiva de trabalho, sendo indevida a supressão do pagamento do adicional em razão da mudança de regime (de celetista para estatutário). 3. Verifica-se que a sentença condenatória é ilíquida, razão pela qual, segundo estabelece o art. 85, § 4º, item II, do CPC, a definição do percentual da verba honorária deverá ser fixada quando liquidado o julgado. 4. Recursos conhecidos, desprovido para o Município de Vila Velha/ES e parcialmente provido para a autora. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190001210, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 17/11/2020)” (grifou-se).

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE JULGOU PARCIALMENTE O MÉRITO. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO, TRATO SUCESSIVO. AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. NATUREZA VENCIMENTAL. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A pretensão de recebimento do adicional de assiduidade previsto na Resolução nº 13 da Fundação Educacional de Vila Velha/ES, por se tratar de verba de caráter pessoal e permanente, com natureza remuneratória, que não poderia ter sido suprimida dos proventos, e que deveria ser paga mensalmente, evidencia relação de trato sucessivo, não havendo que se falar em prescrição de fundo de direito, mas apenas das parcelas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da demanda. Rejeitada prejudicial de mérito arguida pelos agravados. 2. O art. 2º, da Resolução nº 13/86 da FUNEVE, determinava que seria concedido um Prêmio de Assiduidade a todas as categorias profissionais existentes no quadro de empregados da FUNEVE, no percentual de 1% (um por cento), para cada ano de efetivo serviço ininterrupto, calculado sobre o salário-base. 3. O art. 20 da Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, garantiu aos servidores efetivos e do quadro suplementar da FUNEVE o direito de transferência para a Secretaria Municipal de Educação de Vila Velha, que assumiu o pagamento dos direitos, vencimentos, vantagens, tempo de serviço adquiridos referente aos serviços prestados à FUNEVE. 4. As vantagens por tempo de serviço integram-se ao vencimento, por consistir em vantagem pecuniária de natureza pessoal, concedida em virtude de evento consolidado e definitivo, sendo que após seu pagamento, não pode ser suprimida ou reduzida, eis que passa a integrar a remuneração do servidor para todos os fins. 5. A agravada foi admitida em março de 1980, trabalhando de forma ininterrupta por quatorze anos até a data em que entrou em vigor a Lei Municipal nº 3.012, de 13/01/1995, que lhe possibilitou a mudança de regime, de modo que faz jus ao adicional de assiduidade no percentual de 14% (quatorze por cento), além do direito à incorporação da verba à sua remuneração, respeitada a prescrição quinquenal, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, tal como fixada pela decisão agravada. 6. Recurso conhecido e desprovido. 7. Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, os honorários advocatícios a serem definidos em sede de liquidação do julgado devem ser majorados em mais 5% (cinco) por cento, respeitado o limite legal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004603-03.2021.8.08.0000, 2ª Câmara Cível Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Data: 16/02/2022.

Dessa forma, do cotejo dos elementos dos autos, é evidente que a parte autora, ora recorrido, tem o direito de receber o aludido benefício, tendo em vista foi servidora pública do Município requerido desde 02/04/1992, e que pertence aos quadros da extinta FUNEVE, cuja Resolução discutida prévia, para as categorias profissionais vinculadas, o direito um prêmio de assiduidade, verba remuneratória e de caráter permanente.

Esta é a mesma conclusão exarada pela 3º Turma Recursal do Egrégio TJES, em casos similares ao presente, inclusive nesta Terceira Turma. A título ilustrativo destaco os seguintes julgamentos: (1) Recurso Inominado n. 5010648-44.2023.8.08.0035, de relatoria do Dr. Leonardo Mannarino Teixeira Lopes, ocorrido em 04/12/2023.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno a parte recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, ou na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95, do art. 85, §2º do CPC
.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)