Tribunal: TJES
Processo: 5003323-89.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2024-10-23

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS EMPREGADOS NO SERVIÇO QUE PRESTA. ISENÇÃO DE ICMS/DIFAL. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
O Supremo Tribunal Federal possui entendimento sedimentado acerca da “
impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço.”(ARE 1447544 AgR, Relator(a):
Luis
ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno,
data do julgamento:
04-12-2023,
data da publicação:
08-01-2024)

2. - O
simples fato de a empresa atuar na construção civil não conduz à presunção de que todos os insumos por ela adquiridos serão empregados no serviço que presta,
e, por isso isentos de ICMS
, devendo haver prova cabal acerca da destinação dos produtos.

3. -
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003323-89.2024.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BRATEC MAQUINAS E SERVICOS LTDA
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. INSUMOS EMPREGADOS NO SERVIÇO QUE PRESTA. ISENÇÃO DE ICMS/DIFAL. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. -
O Supremo Tribunal Federal possui entendimento sedimentado acerca da “
impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço.”(ARE 1447544 AgR, Relator(a):
Luis
ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno,
data do julgamento:
04-12-2023,
data da publicação:
08-01-2024)

2. - O
simples fato de a empresa atuar na construção civil não conduz à presunção de que todos os insumos por ela adquiridos serão empregados no serviço que presta,
e, por isso isentos de ICMS
, devendo haver prova cabal acerca da destinação dos produtos.

3. -
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.
5003323-89.2024.8.08.0000.

AGRAVANTE: BRATEC MÁQUINAS E SERVIÇOS LTDA.

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR
SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
.

VOTO

Insurgiu-se a agravante contra decisão que nos autos da ação anulatória ajuizada por ela contra o agravado indeferiu o pedido de tutela de urgência no sentido de que fosse suspensa a exigibilidade de recolhimento do DIFAL-ICMS em razão da entrada no seu estabelecimento de mercadorias provenientes de outros Estados, bem como em razão da contratação de serviços tributáveis pelo ICMS iniciados em outras unidades da federação.

Nas razões do recurso a agravante sustentou, em síntese, que 1) “as mercadorias adquiridas de outros Estados da Federação são, de fato, utilizadas como insumos nas obras de construção civil que executa, bem como nas demais prestações de serviço executadas, atividades que constituem o seu objeto social e fim empresarial”; 2) “é imperioso destacar que a imposição de tal exigência tributária, além de desconsiderar a natureza jurídica da AGRAVANTE como prestadora de serviços e não contribuinte do ICMS, acarreta um ônus financeiro desproporcional e injustificado, que impacta diretamente a competitividade e a sustentabilidade econômica da empresa”; 3) “Nem a Constituição Federal, nem as normas gerais do ICMS previstas em lei complementar e nem a legislação estadual contemplam a exigência de diferencial de alíquota (DIFAL) de entidades não contribuintes do ICMS, como é o caso da AGRAVANTE, que é contribuinte do ISSQN”; 4) “a legislação do Estado do Espírito Santo, especificamente o artigo 460 do RICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, ao impor a cobrança do DIFAL-ICMS de empresas de construção civil e prestadores de serviços congêneres, extrapola os limites constitucionais e viola o princípio da legalidade tributária”; 5) “não é a inscrição no cadastro estadual de contribuintes do ICMS que torna a pessoa contribuinte do imposto. A condição de contribuinte decorre da atividade por ela desenvolvida e é pressuposto para que dela seja exigida sua inscrição fiscal”.

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento sedimentado acerca da “impossibilidade de cobrança do DIFAL de ICMS de sociedade empresária do ramo da construção civil, na aquisição de insumos a serem utilizados na prestação do serviço.”(ARE 1447544 AgR, Relator(a): Luis ROBERTO BARROSO (Presidente), Tribunal Pleno, data do julgamento: 04-12-2023, data da publicação: 08-01-2024).

No entanto, o simples fato de a empresa atuar na construção civil não conduz à presunção de que todos os insumos por ela adquiridos serão empregados no serviço que presta, devendo haver prova cabal acerca da destinação dos produtos.

No caso em análise ainda não há prova robusta sobre a destinação dos materiais que a agravante alega serem isentos de tributação pelo ICMS.

Conforme consignado na decisão que indeferiu a antecipação de tutela “diante da extensa relação de atividades exercidas pela agravante (cf. fl. 09 do id 38743993 dos autos de origem), dos equipamentos que deram entrada no estabelecimento dela e ensejaram o pagamento da exação questionada (id 37838429 do processo de origem) e do fato dela estar inscrita como contribuinte de ICMS, entendo que a conclusão acerca da inexigibilidade do Difal demanda ampla dilação probatória”.

Posto isso,
nego provimento ao recurso
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.
Voto com o relator