Tribunal: TJES
Processo: 0001556-79.2019.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001556-79.2019.8.08.0064

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA FREITAS, JEFERSON DOS SANTOS DE JESUS

Advogado do(a) APELANTE: JAQUELINE VIEIRA DOS SANTOS - RJ124889
Advogados do(a) APELANTE: HALEM DA SILVA HABIB - MG97125-A, ADRIANA DIAS DE CARVALHO GOMES - ES28313-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTE. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DO PEDIDO DE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS. RECURSOS IMPROVIDO.

1.O fato dos apelantes serem usuários não exclui a possibilidade de que também sejam traficantes, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

2. As provas contidas nos autos indicam que as substâncias entorpecentes encontradas em posse dos apelantes tinham como finalidade a comercialização, não havendo, assim, elementos que justifiquem a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3. Há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista a ausência do primeiro requisito legal exigido em Lei, que é a existência da primariedade.

4. Arbitrados honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

5. Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001556-79.2019.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA FREITAS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001556-79.2019.8.08.0064

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA FREITAS, JEFERSON DOS SANTOS DE JESUS

Advogado do(a) APELANTE: JAQUELINE VIEIRA DOS SANTOS - RJ124889
Advogados do(a) APELANTE: HALEM DA SILVA HABIB - MG97125-A, ADRIANA DIAS DE CARVALHO GOMES - ES28313-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTE. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGAÇÃO DE USO PRÓPRIO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES DA FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DO PEDIDO DE REDUÇÃO DE HONORÁRIOS. RECURSOS IMPROVIDO.

1.O fato dos apelantes serem usuários não exclui a possibilidade de que também sejam traficantes, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

2. As provas contidas nos autos indicam que as substâncias entorpecentes encontradas em posse dos apelantes tinham como finalidade a comercialização, não havendo, assim, elementos que justifiquem a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

3. Há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista a ausência do primeiro requisito legal exigido em Lei, que é a existência da primariedade.

4. Arbitrados honorários advocatícios em favor do defensor dativo.

5. Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001556-79.2019.8.08.0064

APELANTE: LUCAS DE OLIVEIRA FREITAS, JEFERSON DOS SANTOS DE JESUS

Advogado do(a) APELANTE: JAQUELINE VIEIRA DOS SANTOS - RJ124889
Advogados do(a) APELANTE: HALEM DA SILVA HABIB - MG97125-A, ADRIANA DIAS DE CARVALHO GOMES - ES28313-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos por JEFERSON DOS SANTOS DE JESUS E LUCAS DE OLIVEIRA FREITAS, em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Ibatiba (Id. 9218550), por meio da qual os apelantes foram condenados às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.

A denúncia relata que, no dia 16 de agosto de 2019, por volta das 19h28min, policiais militares, após receberem uma denúncia anônima informando que dois indivíduos em um veículo VW Gol, placa MPW4439, estariam se dirigindo ao Córrego da Prata para buscar drogas destinadas à revenda, localizaram o referido automóvel. No entanto, ao avistarem a guarnição policial, os acusados arremessaram pela janela um tablete de maconha.

Os policiais conseguiram interceptar o veículo, momento em que encontraram com LUCAS uma pequena porção de maconha e, com JEFERSON, a quantia de R$ 8,00 (oito reais). Durante a busca no interior do veículo, foram localizados dois grandes pedaços de maconha, dois pedaços menores e uma pequena porção da mesma substância.

Além disso, os policiais questionaram se havia drogas nas residências dos acusados, obtendo respostas afirmativas. Ao se dirigirem aos locais indicados, encontraram na casa de JEFERSON uma porção de maconha e, na residência de LUCAS, uma pedra grande e duas pequenas de crack, além de materiais utilizados para embalar o entorpecente.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado, Auto de Apreensão e Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 9218376), registrando a apreensão de aproximadamente 210g (duzentos e dez gramas) de maconha, e 0,3g (três decigramas) de “crack”, além da prova oral produzida em audiência.

No tocante à
autoria
, os apelantes informaramm que portavam as substâncias entorpecentes apenas para uso.

Frente a tal panorama, impende frisar que, nada obstante os apelantes não tenham sido flagrados em atos de mercancia, o simples fato de trazerem consigo as drogas apreendidas é suficiente para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foram condenados, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que os apelantes eram os proprietários da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para o consumo pessoal a fim de subsumir corretamente as suas condutas ao tipo penal pertinente.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Sob tal enfoque, o fato dos apelantes serem usuários não exclui a possibilidade de que também sejam traficantes, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

Diante do quadro exposto, verifica-se que as circunstâncias em que os fatos ocorreram demonstram, de forma inequívoca, que a quantidade de drogas apreendidas — mais de duzentos gramas de maconha —, somada às informações fornecidas pelos agentes policiais, de que os réus haviam adquirido os entorpecentes na cidade de Lajinha/MG com o intuito de fomentar o tráfico de drogas no município de Ibatiba, conduz à conclusão de que os apelantes não se enquadram como meros usuários. As provas contidas nos autos indicam que as substâncias entorpecentes encontradas em posse dos apelantes tinham como finalidade a comercialização, não havendo, assim, elementos que justifiquem a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Afastada a tese desclassificatória, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, observo que a pena-base fora fixada no mínimo legal, de modo que não há reparo a ser feito.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da reincidência para ambos os apelantes.

A sentença considerou o apelante Jeferson reincidente, em razão da prática da condenação proferida na Ação Penal tombada sob nº 0003282-76.2016.8.19.0003 (Comarca de Angra dos Reis), consoante Folha de Antecedentes Criminal fornecida pela Secretaria de Estado de Segurança Pública.

Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro foi possível obter a informação no sentido de que o apelante Jeferson foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na data de 12.10.2016, tendo a sentença transitado em julgado antes da prática do presente delito.

O apelante Lucas, por sua vez, também possui condenação por crime anterior transitada em julgado nos autos da Ação Penal nº 0001492-74.2016.8.08.0064, certificada por meio do documento inserido no Id. 9218536.

Diante dessas considerações, mantenho a agravante da reincidência para ambos os apelantes.

Por fim, os apelantes requereram a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

O benefício foi negado pelo juiz de primeira instância devido à reincidência dos apelantes.

Nos termos do art. 33, §4º, do Código de Processo Penal
“
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terço
s,
desde que o agente seja primário,
de bons antecedentes
, não se dedique
a
atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Dessa forma, há óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista a ausência do primeiro requisito legal exigido em Lei, que é a existência da primariedade.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado
Hallem da Silva Habib
(OAB/ES
18.469
)
realizou a defesa dos apelantes, tendo interposto dois
recurso
s
de Apelaç
ão
, veiculando as mesmas teses, os quais não exigiram esforço anormal e nem caracterizaram um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
para cada um dos apelantes.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)