Tribunal: TJES
Processo: 0020600-17.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DESCONTOS INCONDICIONADOS CONCEDIDOS EM ANUIDADES ESCOLARES. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal c/c declaratória de inexistência de relação jurídica, julgou procedente o pedido autoral, declarando a inexistência de relação jurídica para inclusão de descontos incondicionados, concedidos previamente à prestação dos serviços educacionais, na base de cálculo do ISSQN, e desconstituindo o Auto de Infração n.º 204/2013.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os descontos concedidos pela instituição de ensino aos alunos, integrais ou parciais, que antecedem a prestação do serviço e não estão sujeitos a condições futuras, devem integrar a base de cálculo do ISSQN; e (ii) determinar se o Auto de Infração lavrado pelo Município, que entendeu pelo recolhimento a menor do tributo, é válido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A base de cálculo do ISSQN é o valor efetivamente recebido pelo prestador de serviços, conforme o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003.

4. Os descontos incondicionados concedidos antes da prestação do serviço e sem dependência de eventos futuros ou incertos não integram a base de cálculo do ISSQN, pois não configuram base econômica imponível.

5. A jurisprudência diferencia os descontos condicionais, que podem ser tributados, dos incondicionais, que não integram a base de cálculo, pois são concedidos previamente à execução do serviço, sem qualquer condição futura e incerta.

6. No caso, os descontos oferecidos pela instituição de ensino aos dependentes de professores e a alunos aprovados em provas de "bolsão" foram concedidos com base em aditivos contratuais firmados antes do início do ano letivo, caracterizando-se como abatimentos incondicionados.

7. Sendo incondicionados os descontos concedidos e já deduzidos do valor recebido pelo prestador antes da prestação do serviço, o lançamento do crédito tributário mostra-se incorreto, justificando a anulação do auto de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. Descontos incondicionados, concedidos previamente à prestação do serviço educacional e sem dependência de condição futura ou incerta, não integram a base de cálculo do ISSQN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, art. 7º; DL nº 406/1968, art. 9º; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no REsp nº 1.412.951/PE, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024010083905, rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 16/04/2019; TJES, Agravo de Instrumento nº 012189001139, rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 07/08/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020600-17.2017.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: CURSO DARWIN LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DESCONTOS INCONDICIONADOS CONCEDIDOS EM ANUIDADES ESCOLARES. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal c/c declaratória de inexistência de relação jurídica, julgou procedente o pedido autoral, declarando a inexistência de relação jurídica para inclusão de descontos incondicionados, concedidos previamente à prestação dos serviços educacionais, na base de cálculo do ISSQN, e desconstituindo o Auto de Infração n.º 204/2013.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os descontos concedidos pela instituição de ensino aos alunos, integrais ou parciais, que antecedem a prestação do serviço e não estão sujeitos a condições futuras, devem integrar a base de cálculo do ISSQN; e (ii) determinar se o Auto de Infração lavrado pelo Município, que entendeu pelo recolhimento a menor do tributo, é válido.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A base de cálculo do ISSQN é o valor efetivamente recebido pelo prestador de serviços, conforme o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68 e art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003.

4. Os descontos incondicionados concedidos antes da prestação do serviço e sem dependência de eventos futuros ou incertos não integram a base de cálculo do ISSQN, pois não configuram base econômica imponível.

5. A jurisprudência diferencia os descontos condicionais, que podem ser tributados, dos incondicionais, que não integram a base de cálculo, pois são concedidos previamente à execução do serviço, sem qualquer condição futura e incerta.

6. No caso, os descontos oferecidos pela instituição de ensino aos dependentes de professores e a alunos aprovados em provas de "bolsão" foram concedidos com base em aditivos contratuais firmados antes do início do ano letivo, caracterizando-se como abatimentos incondicionados.

7. Sendo incondicionados os descontos concedidos e já deduzidos do valor recebido pelo prestador antes da prestação do serviço, o lançamento do crédito tributário mostra-se incorreto, justificando a anulação do auto de infração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. Descontos incondicionados, concedidos previamente à prestação do serviço educacional e sem dependência de condição futura ou incerta, não integram a base de cálculo do ISSQN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003, art. 7º; DL nº 406/1968, art. 9º; CPC, art. 373, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no REsp nº 1.412.951/PE, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 024010083905, rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, j. 16/04/2019; TJES, Agravo de Instrumento nº 012189001139, rel. Desª Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, j. 07/08/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de apelação cível interposta por

MUNICÍPIO DE CARIACICA

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica/ES, que, nos autos da
“
ação
anulatória de débito fiscal c/c declaratória de inexistência de relação jurídica”

movida por

CURSO DARWIN LTDA.
, julgou procedente o pedido autoral
“para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes no que toca à inclusão dos descontos concedidos, integrais ou parciais, desde que provenientes de ‘bolsão’ que preceder o ano letivo, na base de cálculo do ISSQN, e, via de consequência, desconstituir o Auto de Infração n.º 204/2013, confirmando a decisão de fls. 1.219/1.221”
.

O apelante sustenta, em suma, que: 1) de acordo com a legislação regente, os descontos ou abatimentos concedidos sob condição integram o preço do serviço e integram a base de cálculo do ISSQN; 2) o bolsão condiciona o desconto ao desempenho do aluno e também os descontos integrais aos dependentes de professores não são mera liberalidade, mas são concedidos por imposição de convênio, o que atrai a incidência do ISSQN sobre o valor cheio de serviço; 3) o auto de infração goza de presunção de veracidade e legitimidade, que não foi infirmada no caso.

Em que pese a irresignação do apelante, não identifico razão para alterar a r. sentença atacada, que assim se manifestou em relação à questão controvertida (grifei):

(...)

Consoante relatado, a autora pretende a anulação do débito constituído no Auto de Infração n.º 204/2013, que se refere à diferença de recolhimento do ISSQN, uma vez que o Fisco Municipal concluiu que o valor pago anteriormente foi a menor, já que desconsiderou os valores concedidos a título de descontos.

Relativamente ao imposto cobrado, qual seja, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, que é regulado pela Lei Complementar n.º 116/03, sabe-se que é um tributo cujos fatos geradores estão descritos na mencionada legislação.

No caso dos autos, o cerne da controvérsia está na composição da base de cálculo dos serviços educacionais, especificamente se os descontos, integrais ou parciais, serão tributados.

Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência fazem a diferenciação entre os descontos condicionais e incondicionais, sendo os primeiros aqueles que dependem de evento futuro, incerto, e da liberalidade do prestador, concedido a posteriori, podendo ser tributados, enquanto que os segundos,
são concedidos de forma incondicionada e anteriores à prestação do serviço, não integrarão a base de cálculo
.

Ora,
se os descontos eram concedidos, ou pela condição de filho de professor do quadro de funcionários, ou pela obtenção de desconto em “bolsão”, que dava azo à formalização de aditivo contratual, ambos concedidos antes do início do ano letivo, e, portanto, da prestação do serviço educacional, não há que se falar em tributação sobre tais rubricas
. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO NO VALOR DO SERVIÇO PRESTADO. INCONDICIONADO. 1. Segundo o artigo 9º do DL 406/68, a base de cálculo do ISS é o valor do serviço prestado, entendendo-se como tal o correspondente ao que foi recebido pelo prestador. 2. Se o abatimento no preço do serviço fica condicionado a uma condição a cargo do tomador do serviço, tal desconto deve-se agregar à base de cálculo. 3. Diferentemente, se o desconto não é condicionado, não há base econômica imponível para fazer incidir o ISS sobre valor não recebido pelo prestador. 4. O desconto incondicionado, concedida por liberalidade do prestador sem qualquer imposição, reduzirá o valor do serviço, com reflexo para o Fisco que, em decorrência da liberalidade, receberá menos tributo. Conforme reconhece a doutrina, se a base imponível é o valor recebido pelo prestador, nada pode ser feito, senão considerar como base de cálculo o valor do serviço com o abatimento. 5. Embargos de declaração acolhidos para conhecer do Recurso Especial e negar-lhe provimento. (EDcl no REsp n. 1.412.951/PE, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe de 7/2/2014.)

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ISS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO ESCOLAR BASE DE CÁLCULO FIRMADA COM BASE NO PREÇO DO SERVIÇO VÍCIO NO LANÇAMENTO CONFIGURADO IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA CDA NULIDADE DO TÍTULO RECURSO DO CONTRIBUINTE PROVIDO REFORMA DA SENTENÇA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO ENTE MUNICIPAL ISENÇÃO DE CUSTAS RECURSO DO ENTE MUNICIPAL PREJUDICADO MATÉRIAS TRATADAS NO JULGAMENTO DO APELO DO CONTRIBUINTE. 1. No caso específico do ISS, tributo cobrado na execução fiscal que originou estes embargos à execução fiscal, o fato gerador é a prestação do serviço, consoante Lei Complementar nº 116/2003, e a sua base de cálculo é o preço do serviço prestado, conforme art. 9º do Decreto-Lei nº 406/68. 2. Tratando-se de prestação de serviço escolar, a base de cálculo imponível é o valor efetivamente recebido pelo prestador do serviço, ou seja, o valor da mensalidade escolar recebida. 3. Se o Fisco aferiu a base de cálculo do ISS devido pela entidade escolar sem considerar as variações no valor das mensalidades efetivamente recebidas, configurado está o vício na constituição do crédito tributário executado (lançamento). 4. Comprovado que o vício que macula a CDA executada na execução fiscal está no lançamento do crédito tributário, afasta-se a possibilidade de adequação daquele título, sendo imperioso o reconhecimento de sua nulidade integral. 5. Isenção da Fazenda Pública quanto ao pagamento de custas e emolumentos nas execuções fiscais, por força do art. 39 da Lei nº 6.830/1980. 6. Recurso do contribuinte provido. Reforma da sentença recorrida. Procedência do pedido inicial. Extinção da execução fiscal. 7. Se as matérias ventiladas no recurso do Município de Vitória já foram decididas no recurso do contribuinte, julga-se prejudicado aquele recurso. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024010083905, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 25/04/2019)

No caso dos autos, o E. TJES se manifestou, em sede de agravo de instrumento, no mesmo sentido, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTO DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISSQN). INCLUSÃO DE DESCONTOS INCONDICIONADOS NA BASE DE CÁLCULO. PROBABILIDADE DE OCORRÊNCIA EM RELAÇÃO AOS DESCONTOS CONCEDIDOS AOS FILHOS DE FUNCIONÁRIOS E PROFESSORES DA ESCOLA. DÚVIDA QUANTO AO DESCONTO FORNECIDO POR MEIO DE BOLSÃO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO MITIGADA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS DE NEGATIVA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1) A base de cálculo do ISSQN é o valor do serviço prestado, entendendo-se como tal o correspondente ao que foi recebido pelo prestador, consoante se observa do disposto no art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 e no art. 7º da Lei Complementar Federal nº 116/2003. Todavia, caso o valor do serviço seja reduzido pela incidência de desconto concedido pelo prestador, o reflexo que isso importará no recolhimento do aludido tributo municipal dependerá da natureza deste abatimento, isto é, se o desconto foi condicionado ou incondicionado. 2) Se o abatimento no preço do serviço for incondicionado, ou seja, concedido por liberalidade do prestador sem qualquer imposição e antes de prestado o serviço, não há base econômica imponível para fazer incidir o ISSQN sobre valor não recebido pelo prestador. A própria legislação tributária do município de Cariacica-ES restringe a incidência do ISSQN aos descontos ou abatimentos concedidos sob condição (art. 3º da Lei Complementar Municipal nº 011/2005). 3) Na hipótese, a política de descontos praticada pela instituição de ensino junto aos alunos tomadores do serviço educacional está delimitada em 02 (duas) situações: a) concessão de bolsa integral de estudos aos alunos dependentes de professores e demais empregados da instituição de ensino; e b) desconto na mensalidade concedido aos alunos de acordo com o desempenho destes nas provas de Bolsão. Há probabilidade de que os descontos concedidos, previamente à prestação do serviço, aos dependentes de professores e empregados da instituição de ensino, sejam caracterizados como incondicionados, e existe dúvida em relação ao desconto fornecido para os alunos bolsistas, o que, por ora, é suficiente para afastar a presunção de veracidade do auto de infração e, consequentemente, manter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a autorização para que o agravado obtenha a certidão positiva com efeitos de negativa. 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 012189001139, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data da Publicação no Diário: 17/08/2018)

Além do mais, o Município não produziu nenhuma prova em sentido contrário às alegações autorais, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 373, II do CPC.

Deste modo, entendo que há vício no Auto de Infração em comento, sendo de praxe a procedência do pedido autoral.

(...).

A instituição de ensino ora apelada foi autuada por ter recolhido a menor o ISSQN, diante de apontada inobservância do art. 13, §3º, da Lei Complementar Municipal nº 011/2005, que estabelece que o desconto ou abatimento deve ser agregado à base de cálculo do tributo, porquanto atrelado a uma condição a cargo do tomador do serviço (fl. 36).

Ocorre que os descontos mencionados, parciais ou integrais, decorrentes de bolsas de estudos ou de convenção coletiva de trabalho e convênio firmados entre sindicatos de professores não são condicionados, mas são acertados antes da prestação dos serviços, não dependente de nenhum evento futuro e incerto.

Os alunos participantes dos bolsões firmaram aditivos contratuais, ainda no ano anterior ao início da prestação dos serviços educacionais, nos quais ficou registrado o valor do desconto da anuidade do ano letivo subsequente, sem nenhuma condição a cumprir (fls. 990/1.147).

Do mesmo modo, os bolsistas integrais, dependentes de professores da instituição, dispunham de certificados de bolsa de estudos, assegurando-lhes a gratuidade da matrícula e da anuidade/semestralidade escolar, sem nenhuma condição a cumprir (fls. 1.159/1.176).

Conforme ensina abalizada doutrina, citada no julgamento do agravo oriundo de decisão proferida nestes autos, a
“
distinção essencial entre descontos condicionais e incondicionais está no momento em que são efetivados: descontos concedidos sob condição são aqueles que ficam a depender da ocorrência de um fato futuro e incerto, a se realizar depois da ocorrência do fato gerador do tributo
”
(fl. 1313)

No caso, o prestador do serviço concedeu os descontos antes mesmo da prestação do serviço, por valor certo e prazo previamente definido, inclusive quanto às bolsas de dependentes de professores, concedida antes a assinatura do contrato, recolhendo o ISSQN com base na receita auferida, de modo que mostra-se acertada a sentença que acolheu a pretensão autoral
.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, para manter integralmente a r. sentença objurgada.

Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a relatoria.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.