Tribunal: TJES
Processo: 0006872-87.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
EMENTA- APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO – ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO – PODER DE AUTOTUTELA - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INEXISTÊNCIA - EXPECTATIVA DE DIREITO - SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS NEM EXECUTADOS – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE E DEVER DE INDENIZAR.

1. É possível a anulação do certame sem abertura de prazo para contraditório antes da adjudicação, uma vez que até referida fase não há direito adquirido, mas mera expectativa de direito. Precedente STJ.

2. A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é passível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666, de 1993, aplicável ao pregão por força do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, e da Súmula nº 473 do STF. 3. In casu, restou devidamente demonstrado, a licitação foi anulada antes da adjudicação e assinatura do contrato, não havendo se falar em direito adquirido, mas mera expectativa do licitante, a não configurar dano moral ou material a ser indenizado.

4. Alegação de fraude não demonstrada.

5. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006872-87.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONDREL SERVICOS E CONSTRUCOES LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA- APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO – ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO – PODER DE AUTOTUTELA - VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INEXISTÊNCIA - EXPECTATIVA DE DIREITO - SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS NEM EXECUTADOS – FRAUDE NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE E DEVER DE INDENIZAR.

1. É possível a anulação do certame sem abertura de prazo para contraditório antes da adjudicação, uma vez que até referida fase não há direito adquirido, mas mera expectativa de direito. Precedente STJ.

2. A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é passível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666, de 1993, aplicável ao pregão por força do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, e da Súmula nº 473 do STF. 3. In casu, restou devidamente demonstrado, a licitação foi anulada antes da adjudicação e assinatura do contrato, não havendo se falar em direito adquirido, mas mera expectativa do licitante, a não configurar dano moral ou material a ser indenizado.

4. Alegação de fraude não demonstrada.

5. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
CONDREL SERVIÇOS E CONSTRUÇÕES LTDA
contra sentença juntada ao evento 9121494, proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz que, nos autos da ação ordinária movida em face do Município de Vitória e da Câmara Municipal de Aracruz, julgou improcedente o pleito autoral.

Sustenta a empresa autora, em breve síntese, que: i) a anulação do processo licitatório desrespeitou as regras do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a recorrente não foi intimada pela recorrida de sua intenção de anular o processo, inviabilizando qualquer possibilidade de se defender; ii) afirma que a empresa vencedora do certame é administrada pelo sogro do presidente da câmara de vereadores de Aracruz, tendo-se orquestrado para que a referida empresa se sagrasse vencedora e executasse os serviços licitados, restando à autora prejuízos por já ter posto toda a sua logística para a execução dos mesmos serviços. Requer seja reconhecido o dever dos apelados de indenizar a apelante por danos morais e materiais, em decorrência da licitação supostamente fraudulenta deflagrada e violação ao seu direito subjetivo de ser contratado.

Contrarrazões pugnando pelo desprovimento do apelo.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade do recurso, e inexistindo questões preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

E já antecipo que o presente recurso não merece acolhimento.

Narrou o apelante em sua exordial e recurso acerca de procedimento licitatório instaurado pela Câmara Municipal de Aracruz, sob a modalidade de pregão presencial e sob o tipo menor preço, ainda sob regime jurídico vigente à época, previsto na Lei 8.666/93, Lei 10.520/2002 e Lei Municipal do Pregão Presencial, com o objetivo de contratar empresa especializada para a prestação de serviços com fornecimento de mão de obra e material necessário para a execução de serviços de pintura e manutenção corretiva e preventiva nas instalações daquela Casa de Leis (vide Edital de Pregão Presencial nº 004/2014), que se deu em 26/02/2014, às 14h, procedido a partir da convocação de diversas empresas, para a apresentação de cotação dos aludidos serviços, dentre as quais a empresa requerente – cf. processo administrativo juntado desde a fl.36.

Apenas as empresas Airton da Silva Araujo – Me e Condrel Serviços e Construções Ltda (ora apelante) compareceram presencialmente e apresentaram suas propostas, sendo que a apelante apresentou a menor proposta no valor de R$ 142.246.52 (e ainda deu um desconto final sobre tal valor).

Assim, declarou-se a empresa requerente como a vencedora do certame, momento em que, observando-se que a certidão de regularidade federal estava com o prazo de validade expirado e a certidão de regularidade tributária municipal estava sem a assinatura do responsável pela área de fiscalização tributária, foi-lhe oportunizado prazo para a apresentação dos aludidos documentos, a fim de finalizar o certame e declarar a vencedora, o que foi atendido pela empresa autora no dia seguinte quando, então, foi declarada a vencedora do Pregão Presencial nº 004/2014, tal qual disposto na Ata competente, assinada pela pregoeira oficial.

Não obstante, em 17/03/2014, a pregoeira oficial da Câmara enviou à Procuradoria da Câmara Municipal solicitação de parecer jurídico acerca das inconsistências identificadas na Planilha Orçamentária e proposta de preços da apelante, in litteris: “
Ao proceder a elaboração do replanilhamento, foi constatado que a soma da planilha original não seria R$ 142.246,52 (cento e quarenta e dois mil duzentos e quarenta e seis reais e cinquenta e dois centavos), conforme informado no Edital, e sim,
R$ 163.462,96
(cento e sessenta e três mil quatrocentos e sessenta e dois reais e noventa e seis centavos)”
.

Em resposta, a douta Procuradoria da Câmara Municipal de Aracruz apresentou o Parecer nº 035/2014 (fls.278/280), por meio do qual opinou pela anulação do certame público, com a realização de nova etapa externa, aproveitando-se os atos válidos até então praticados, em virtude da constatação de ilegalidade no aludido pregão, conclusão esta que foi chancelada pelo Exmo. Presidente da Casa legislativa.

O representante da apelante foi cientificado da decisão, conforme atestado à fl.296, tendo-se também encaminhado e-mail aos propostos das empresas licitantes para tomarem ciência da referida decisão na data de 20.03.2014.

Em abril/2014, deflagrou-se nova licitação, agora sob o Pregão Presencial nº 006/2014, que contou com a presença das empresas SA Construções Ltda Me, GD Construções e Serviços Ltda ME, Condrel Serviços E Construções Ltda ME e Airton da Silva Araújo-ME, ou seja, mais empresas participaram, além da recorrente e da empresa Airton da Silva.

A empresa GD Construções foi declarada a vencedora do certame, com o valor proposto de R$ 129.000,00 (enquanto a empresa ora recorrente apresentou a proposta mais elevada dentre os participantes, no valor de R$ 163.462,32, justamente o valor constatado pela Pregoeira que deveria ter sido proposto na licitação anterior, não fosse a irregularidade de sua proposta e planilha). A documentação de habilitação e classificação foi analisada e considerado que o edital foi atendido pela Empresa GD Construções, levando a homologação do resultado, posterior análise jurídica pela Procuradoria da Câmara, adjudicação do objeto e assinatura do contrato.

Tecidas as premissas fáticas da licitação, esclareço que uma das prerrogativas da Administração Pública é a possibilidade de revogar atos que não sejam mais necessários para o atendimento do interesse público, assim como anulá-los em caso de ilegalidade.

A Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal assim dispõe: “
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
”

A anulação de uma licitação segue as mesmas regras aplicáveis à anulação dos atos administrativos em geral, ou seja, a administração pública deve anular a licitação com base no poder de autotutela, de ofício ou provocada, sempre que constatar ou ficar demonstrada ilegalidade ou ilegitimidade no procedimento.

Por força do art. 49, § 3º, da Lei de Licitações, do § 3º, do art. 62, e do previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal, tanto nos casos de revogação quanto nos casos de anulação, antes do desfazimento do procedimento licitatório, deve-se oportunizar o contraditório e ampla defesa.

Contudo, previamente a adjudicação do objeto da licitação, não tem o licitante direito adquirido à celebração do contrato, pois se trata de ato discricionário da Administração Pública.

Nesse sentido, cito as lições dos grandes administrativistas de Maria Sylvia Z. Di Pietro e Marçal Justen:

“
A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse público.
No exercício de competência discricionária, a Administração desfaz seu ato anterior por reputá-lo incompatível com o interesse público
” (Marçal Justen Filho, Comentários á Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 4ª ed., pág. 319).

“
Adjudicação é ato discricionário pelo qual a Administração entrega ao vencedor o objeto da licitação. É ato discricionário no sentido de que a Administração pode deixar de praticá-lo, revogando a licitação”. (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Ed. Atlas, 3ª ed., pág. 248).

Se a Administração Pública pode revogar um ato administrativo por reputá-lo incompatível ao interesse público, com muito mais razão pode anulá-lo se verificar alguma ilegalidade. Em ambos os casos, ou seja, de anulação ou revogação da licitação,
ocorrendo antes da adjudicação do objeto licitatório,
a abertura ao contraditório prévio se faz dispensável, justamente porque nesse período o licitante não tem nenhum direito adquirido, mas mera expectativa de direito. E nesse exato sentido, cito jurisprudência da Corte de Cidadania, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AUSÊNCIA. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO. FASE DE HABILITAÇÃO. AMPLA DEFESA. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA . 1.(...). 2. Hipótese em que o recorrente não se desincumbiu do ônus de impugnar, de forma clara e objetiva, os motivos da decisão ora agravada. 3. É possível a revogação do certame
sem abertura de prazo para contraditório antes da homologação e adjudicação
, uma vez que
até referida fase não há direito adquirido, mas mera expectativa de direito
. 4. Agravo interno parcialmente conhecido e desprovido. (AgInt no RMS n. 70.568/MT, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

Não há se falar, portanto, que houve qualquer ilegalidade em razão de o apelante não ter sido intimado sobre a intenção de anular o primeiro certame, tampouco que este detinha direito adquirido, já que havia mera expectativa de direito de assinar o contrato.

Aliás, a demanda indenizatória centra-se nesse suposto direito subjetivo do apelante em firmar o contrato, o qual, a bem da verdade,
inexiste
, e nos supostos prejuízos de ordem material e moral por deixar de assinar o contrato, que sequer estão configurados na hipótese.

A jurisprudência é uníssona no sentido de que o vencedor do processo licitatório, antes da assinatura do contrato, possui
mera expectativa de direito
, sendo lícito ao Poder Público revogar unilateralmente ou anulá-lo antes da adjudicação em prol do interesse público. Nesse sentido:

LICITAÇÃO. PREGÃO. REVOGAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. ART. 49, DA LEI 8.666/93. CONSUMAÇÃO DO CERTAME. SUPERVENIENTE CARÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. (...) 4.
A exegese do art. 49, da Lei 8.666/93, denota que a adjudicação do objeto da licitação ao vencedor confere mera expectativa de direito de contratar, sendo certo, ainda, que eventual celebração do negócio jurídico subsume-se ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Precedentes: RMS 23.402/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 02.04.2008; MS 12.047/DF, PRIMEIRA SEÇÃO, DJ 16.04.2007 e MC 11.055/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 08.06.2006. 5.
In casu, a revogação do Pregão nº 001/SEREG/2005, no qual a empresa, ora Recorrente, se sagrara vencedora, decorreu da prevalência do interesse público, ante a constatação, após a realização do certame, de que o preço oferecido pela vencedora era superior ao praticado no mercado. 6. Recurso ordinário desprovido
. (STJ, RMS 22.447/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 18/02/2009)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO APÓS HOMOLOGAÇÃO. PREÇO ACIMA DO MERCADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA. 1.
O poder público pode revogar o processo licitatório quando comprovado que os preços oferecidos eram superiores ao do mercado, em nome do interesse público.
2. (...) 3. O procedimento licitatório pode ser revogado após a homologação, antes da assinatura do contrato, em defesa do interesse público. 4. O vencedor do processo licitatório não é titular de nenhum direito antes da assinatura do contrato. Tem mera expectativa de direito, não se podendo falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da lei nº 8.666/93. Precedentes. 5. Recurso ordinário desprovido. (RMS 30.481/RJ, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 19/11/2009, DJE 02/12/2009).

ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO POR DANOS MATERIAIS E LUCROS CESSANTES. RESCISÃO CONTRATUAL. INEXISTENTE. REVOGAÇÃO DA LICITAÇÃO ANTES DA ASSINATURA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. INTERESSE PÚBLICO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. ADJUDICAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS NEM EXECUTADOS. AFASTADA A RESPONSABILIDADE E DEVER DE INDENIZAR. 1. A empresa apelante se insurge contra a sentença que julgou improcedente o pedido deduzido na ação de rito comum ordinário, ajuizada em face da Casa da Moeda do Brasil - CMB com o objetivo de obter provimento jurisdicional que lhe garantisse o ressarcimento por danos materiais, a título de perdas e danos e de lucros cessantes, sob a alegação de rescisão de contrato decorrente de pregão eletrônico, por culpa da administração. 2. A questão a ser enfrentada diz respeito à análise dos danos materiais e lucros cessantes, supostamente sofridos, em razão da suspensão de evento a ser realizado para o qual a empresa teria sido contratada. 3. A apelante fundamenta seu pedido indenizatório de perdas e danos e lucros cessantes, com base na rescisão contratual por culpa da administração (artigos 65, § 2º e 79, §§ 2º e 4º da Lei nº 8.666/93).
Contudo, como restou devidamente demonstrado, a licitação foi revogada antes da assinatura do contrato (fl. 125). 4. A licitação, como qualquer outro procedimento administrativo, é passível de anulação, em caso de ilegalidade, e revogação, por conveniência e oportunidade, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666, de 1993, aplicável ao pregão por força do art. 9º da Lei nº 10.520/2002, e da Súmula nº 473 do STF. 5. In casu, restou devidamente demonstrado, a licitação foi revogada antes da assinatura do contrato
, tendo sido motivada na reformulação do Programa de Apoio ao Empregado - PAE, conforme alegado pela apelada, fato que não foi refutado pela apelante (fls. 118/124).
Verificado o interesse público na revogação, não há como se falar em ofensa ao contraditório e à ampla defesa, previstos no § 3º do artigo 49 da Lei nº 8.666/93, pois a adjudicação do objeto da licitação constitui mera expectativa do licitante.
A jurisprudência é uníssona nesse sentido. 6. A apelante não pode exigir o pagamento de despesas, nem indenização por lucros cessantes, por serviços não executados e referentes a rescisão de contrato inexistente. 7. Não comprovada a contratação nem a execução dos serviços, nem eventuais prejuízos decorrentes da sua não contratação, resta afastada a responsabilidade e o dever de indenizar. 8. Recurso de apelação conhecido e não provido. (TRF-2 - AC: 01050563320124025101 RJ 0105056-33.2012.4.02.5101, Relator: ALCIDES MARTINS, Data de Julgamento: 17/04/2018, 5ª TURMA ESPECIALIZADA)

Por sinal, o apelante não recorreu contra o ato que anulou o edital 004/2014, nem mediante Recurso Administrativo – medida cabível contra ato que anula licitação, na forma do art. 109, I, “c” da Lei 8.666/93 (aplicável ao tempo da licitação), ou em âmbito do Poder Judiciário.

Outrossim, na presente demanda não questiona os motivos da anulação do certame, fulcrado na incompatibilidade apurada entre os valores unitários de sua planilha de preços e proposta final, até porque, de forma tácita, reconheceu a referida irregularidade quando voltou a participar do segundo pregão presencial, ofertando proposta no valor apontado pela pregoeiro como correto, de R$ 163.462,32, ou seja, utilizou a mesma planilha de preços, corrigindo os valores unitários e final.

Acaso a empresa tivesse apresentado, na 1ª licitação 004/2014, proposta no valor de R$ 163.462,32, como indicava a sua planilha de preços, teria ficado na 2ª e última colocação, e obviamente não teria vencido o certame.

Também não há nenhum indício, quiçá prova, de qualquer engendramento por parte da Administração Contratante a facilitar ou favorecer a participação da empresa GD Construções na licitação que veio se sagrar vencedora do Pregão Presencial 006/2014 realizado após a anulação do certame anterior, tecendo o apelante apenas alegações genéricas desprovidas de verossimilhança.

A anulação autoriza o encerramento anormal da licitação sem qualquer direito à indenização ao licitante, mormente nesses casos de anulação antes da adjudicação e contratação, na forma expressa do §1º do art. 49 da Lei 8.666/93
1
, salvo se demonstrada a existência de fraude, o que não se verificou na presente hipótese ou efetiva prestação de serviços, que também não ocorreu.

Pelo exposto,
nego provimento
ao recurso.

Por corolário, majoro os honorários advocatícios nesta instância por força do § 11 do art. 85 do CPC, de 10% para 15% sobre o valor atualizado da causa, estando suspensa a exigibilidade em razão da concessão da Gratuidade de Justiça deferida a seu tempo, nos moldes do Art. 98, §3º CPC.

É como voto.

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1
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. § 1
o

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DA E. RELATORA PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.