Tribunal: TJES
Processo: 0005329-24.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. ROL ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. AUTORA PORTADORA DE CÂNCER. URGÊNCIA DO TRATAMENTO. NECESSIDADE COMPROVADA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HABILITAÇÃO LEGÍTIMA DOS SUCESSORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - Sobre a possibilidade da prescrição de medicamentos
off label
, o Colendo STJ já decidiu que “autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo” (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

II - Na hipótese dos autos, a autora era portadora de leucemia mielóide aguda, havendo laudo médico específico nos autos afirmando a necessidade urgente do medicamento Venetoclax para tratamento da doença em questão. Mais que isso, o médico da requerente apresentou estudo científico que aferiria, em tese, a eficácia do uso de Venetoclax associado à Citarabina para tratamento da enfermidade em questão.

III -
Conforme recente entendimento do Tribunal da Cidadania, o rol da ANS é de taxatividade mitigada, admitindo exceções.
A parte autora demonstrou enquadrar-se em situação excepcional, por meio de laudos médicos fundamentados, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos, em razão da urgência do caso e da ineficácia das tentativas anteriores de tratamento, sem que a requerida tenha demonstrado que apresentou alternativas eficazes para a paciente.

IV - Em que pese a menção pela apelante ao REsp nº 1.733.013/PR, a Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, ressalvou, expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer, como no caso em espécie.

V - É sólida a jurisprudência pátria no sentido de que a injusta recusa de cobertura acarreta dano moral, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, já abalado e com a saúde debilitada, estando o valor fixado em patamar razoável.

VI - Em relação ao caráter personalíssimo da indenização por danos morais, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça editou, na data de 02/12/2020, a Súmula n. 642,
in verbis
: “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”. Tendo a parte autora falecido no curso do processo, inclusive, em decorrência da moléstia para o qual buscava tratamento, mostra-se viável a habilitação dos sucessores para prosseguimento do feito, notadamente em relação ao valor fixado a título de danos morais.

VII - No que concerne à correção da reparação moral, correta a sentença de primeiro grau, eis que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que se considera a data da citação como termo inicial dos juros de mora e a data do arbitramento para a incidência da correção monetária, conforme Súmula 362.

VIII -
No tocando aos danos materiais, a correção monetária incide desde o efetivo prejuízo no caso (Súmula 43 do STJ), já os juros fluem da citação, a teor do disposto no art. 405 do Código Civil, ponto em que também deve ser mantida a sentença
a quo.

IX - A
sentença corretamente condenou apenas a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, vez que o feito foi julgado extinto sem resolução do mérito apenas parcialmente, quanto à obrigação de fazer de fornecer medicação, em razão do falecimento da autora, sendo a requerida sucumbente em todos os pontos discutidos.

X – Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005329-24.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: Gilberto Fortes Garcia e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da Sentença de págs. 47/56 do arquivo digitalizado (vol. 03), que, em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, proposta pela agora falecida
MARIA DOLORES CHIESA CARNEVALE

em face do apelante,
extinguiu o feito sem resolução do mérito, em parte, quanto ao pedido de obrigação de fazer, tendo em vista o falecimento da autora, porém, julgou procedente o pedido quanto à condenação da requerida para pagar pagar aos sucessores o valor de R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais), a titulo de dano material, referente à quantia desembolsada para a aquisição do medicamento Venclexta (100mg), e o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de reparação pro danos morais.

Contrarrazões dos apelados, sucessores da autora originária, às fls. 84/95 do arquivo digitalizado (vol. 03), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado,
trata-se de apelação interposta por
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face da Sentença de págs. 47/56 do arquivo digitalizado (vol. 03), que, em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, proposta por
MARIA DOLORES CHIESA CARNEVALE

em face do apelante,
extinguiu o feito sem resolução do mérito, em parte, quanto ao pedido de obrigação de fazer, tendo em vista o falecimento da autora, porém, julgou procedente o pedido quanto à condenação da requerida para pagar pagar aos sucessores o valor de R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais), a titulo de dano material, referente à quantia desembolsada para a aquisição do medicamento Venclexta (100mg), e o valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), a título de reparação pro danos morais.

Como relatado, a demanda de origem consiste em ação de obrigação de fazer c/c danos morais, na qual a parte autora pretendeu a condenação da ré, operadora de saúde, ao fornecimento do medicamento “Venetoclax” (100mg), o ressarcimento do valor de R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais) pelo gasto da autora com a medicação e R$ 8.000,00 (oito mil reais) a título de indenização por danos morais.

Consta dos autos que a autora contratou junto à requerida, desde 26/11/2015, plano coletivo empresarial regulamentado com abrangência nacional e acomodação individual. A autora narrou que lutou contra leucemia mielóide aguda (C9203), após transplante alogênico de medula óssea, por mielodisplasia prévia (D464), tendo experimentado câncer de mama previamente.

Em 2020, a requerente teve o acompanhamento de médica credenciada junto à requerida, que teria lhe afirmado a necessidade do medicamento Venetoclax, visto que o uso da medicação Azacitidina não estava obtendo o resultado esperado. Porém, segundo alegou a parte, a profissional médica negou-se a receitar a medicação, sob a justificativa de que a requerida (UNIMED) não autorizaria o seu fornecimento, em virtude do alto custo.

A autora, então, procurou outro hematologista, o qual, após deterioração do quadro clínico da requerente, receitou-lhe, em 17/02/2020 (págs. 19/20, vol. 01): 1) Venetoclax 400 mg — 28 comprimidos; 2) Venetoclax 100 mg — 56 comprimidos; 3) Citarabina (20 mg/m2/dia), com base no estudo científico de págs. 21/29 (vol. 01).

Dada a entrada no procedimento junto à requerida, protocolo 35739120200227228309 – solicitação 400022472 –, em 21.02.2020 foi rejeitado o pedido com parecer: "Indeferido, medicação oral não contemplada no ROL ANS anexo II, DUT 64, sem cobertura contratual" (págs. 33/35, vol. 01).

O médico da autora, então, teria afirmado que o tratamento não poderia esperar, quando os familiares da parte adquiriram uma caixa do medicamento Venclexta (Venetoclax) 100 mg, com 120 comprimidos, que custou R$34.000,00. A autora encontrava-se internada, e a requerida UNIMED fornecia apenas o Citarabina, supostamente, pelo seu preço mais baixo.

Na decisão de págs. 45/47, foi deferida a tutela de urgência, para obrigar a demandada a fornecer a medicação Venetoclax 100mg, até o fim do tratamento médico da autora.

Seguido o
iter
processual, foi julgada procedente a demanda, com a condenação da requerida nos termos acima expostos. Apresentou a parte, pois, recurso de apelação, no qual argumenta, em síntese, que:
(i)
o medicamento o Venclexta/Venetoclax está excluído da cobertura contratual, por ser medicamento experimental para a enfermidade da autora;
(ii)
o artigo 10, inciso Vl da Lei 9.656/98, estabelece que não é obrigação de plano de saúde o fornecimento de medicamentos para uso domiciliar, e a substância Venclexta/Venetoclax é de uso oral, domiciliar, adquirida pelo próprio paciente (tanto é verdade que a apelada comprou o medicamento indicado, conforme fl. 29);
(iii)
a combinação das substâncias venetoclax e citarabina possui caráter experimental, não podendo ser imputado ao plano de saúde sob pena de violação aos ditames do artigo 10, I,da Lei 9.656/98, que exclui a cobertura para tratamento clínico experimental;
(iv)
O medicamento venetoclax não consta na lista na Diretriz de Utilização DUT 64 (lista de medicamentos com cobertura para o tratamento do câncer, para fornecimento pelos planos de saúde), constante no anexo Il do Rol da ANS, e a cobertura contratual contratada é aquela prevista conforme o Rol de procedimentos médicos instituído pela ANS e suas atualizações;
(v)
o contrato entabulado entre as partes prevê a possibilidade de reembolso em caso de despesas oriundas apenas de atendimento em caráter de urgência e/ou emergência e quando não for possível a utilização da rede credenciada, sendo que os laudos médicos de fls. 19/20 em momento algum citam que a requerente se encontrava em situação de urgência/emergência para fazer uso da medicação prescrita;
(vi)
existem outras opções terapêuticas previstas na literatura e de uso autorizado pela ANS para tratar a Leucemia Mielóide Aguda;
(vii)
é taxativo o rol da ANS, não meramente exemplificativo;
(viii)
não se mostra razoável a condenação por danos morais aos sucessores da autora, em virtude da intransmissibilidade do dano moral, e o inadimplemento do contrato, por si só, em regra, não acarreta dano moral;
(ix)
subsidiariamente, deve ser reduzido o
quantum
fixado por danos morais;
(x)
caso se entenda pela manutenção dos danos morais, a correção deve incidir a partir da data do arbitramento, de acordo com a Súmula 362 do STJ, e, no que tange aos juros de mora, o termo inicial é a data do arbitramento, de acordo com a previsão contida no artigo 407 do Código Civil; adernais, no tocante aos danos materiais, a correção monetária deve ter como termo inicial a data da propositura da ação, em observância ao disposto no Art. 1º, §2º da Lei n. 6.899/81, e os juros moratórios a contar da data da citação (art. 405 Código Civil); por fim,
(xi)
a sentença condenou a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito económico obtido pelos autores, todavia, a sentença a julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, no que tange a obrigação de fazer, sendo devidos honorários às patronas da apelante, eis que a parte decaiu em um de seus pedidos.

Feitas tais considerações, entendo deva ser mantida integralmente a Sentença objurgada. Explico.

Esclareço que os medicamentos
off label
são aqueles cuja utilização orientada pelo médico é diferente daquela prevista na bula, hipótese diversa dos medicamentos que não possuem registro. No caso, porém, o medicamento Venetoclax não caracteriza-se como
off label
, já que é indicado para o tratamento da leucemia mieloide aguda (LMA), doença que afetou a requerente.

Ainda que assim não fosse, sobre a possibilidade da prescrição de medicamentos
off label
, o colendo Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo”
(REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

Ademais, conforme recente entendimento do Tribunal da Cidadania, o rol da ANS é de taxatividade mitigada, admitindo exceções:

[...] Não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

(STJ, EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

Na hipótese dos autos, a autora era portadora de leucemia mielóide aguda, havendo laudo médico específico nos autos (págs. 19/20, vol. 01) afirmando a necessidade urgente do medicamento Venetoclax para tratamento da doença em questão. Mais que isso, o médico da requerente apresentou estudo científico publicado no “Jornal of Clinical Oncology”, que aferiria, em tese, a eficácia do uso de Venetoclax associado à Citarabina para tratamento da enfermidade em questão (págs. 21/29, vol. 01).

A partir disso, entendo que a parte autora demonstrou enquadrar-se em situação excepcional, por meio de laudos médicos fundamentados, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos, em razão da urgência do caso e da ineficácia das tentativas anteriores de tratamento, sem que a requerida tenha demonstrado que apresentou alternativas eficazes para a paciente.

Cito julgado desta egrégia Corte de Justiça, em sentido similar:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – INOCORRÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – NÃO REGULAMENTADO NEGATIVA DE COBERTURA – TRATAMENTO ONCOLÓGICO – APLICAÇÃO DO CDC – FORA DO ROL DA ANS – ROL TAXATIVO – POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS – DEMONSTRADA – DANOS MORAIS – OCORRÊNCIA – QUANTUM – VALOR RAZOÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

[...] Apesar de ser assente, ainda, na jurisprudência do colendo Superior Tribunal Justiça a orientação no sentido de que não se pode negar o direito da empresa administradora do plano de saúde de estabelecer quais os tipos de doenças estarão cobertas, não se mostra razoável, todavia, permitir que fique ao seu arbítrio determinar qual o tipo de tratamento⁄instrumento/material poderão ser utilizados pelo associado. 4. É abusiva o ato da operadora do plano de saúde em negar o fornecimento de tratamento considerado necessário para tratar doença coberta pelo plano. 5.
Em recente julgamento perfilhado pelo C. STJ, fixou-se a tese de que o rol da ANS é taxativo, resguardando-se, entretanto, situações excepcionais nas quais não haja substituto terapêutico ou tenham sido esgotados os procedimentos constantes no referido rol. 6. Revela-se como ônus do requerente demonstrar que sua situação enquadra-se nas exceções previstas, por meio, por exemplo, de laudos médicos fundamentados. 7. O apelado logrou êxito em demonstrar a situação de excepcionalidade que circunda sua pretensão, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos. 8. A negativa indevida enseja abalo emocional à quem já encontrava-se em situação de vulnerabilidade, temendo por sua saúde
. [...]

(TJES, Apelação Cível, 0012431-34.2019.8.08.0024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, 3ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 28/Mar/2023)

Ainda que a combinação das substâncias Venetoclax e Citarabina possua caráter experimental,
“é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato
” (AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra Nancy Andrigui, 3ª Turma, DJe 01/04/2020)

No caso dos autos, porém, conforme restou incontroverso, a própria demandada optou por fornecer a Citarabina, ao passo que o pedido na presente ação limitou-se ao fornecimento do medicamento Venetoclax.

Em particular, diante de casos similares ao presente, esta Egrégia Corte de Justiça já decidiu pela obrigação do plano de saúde de fornecer o medicamento Venetoclax para o tratamento de leucemia mielóide aguda, em casos de urgente necessidade, suficientemente demonstrada por laudo médico:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE GRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ART. 300, CPC. COBERTURA PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. ESSENCIAL PARA O SUCESSO DO TRATAMENTO. ROL EXEMPLIFICATIVO ANS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]
A parte agravada foi diagnosticada com leucemia mieloide aguda de alto risco, tendo permanecido internado no setor de oncologia do Hospital Unimed Vitória em razão da piora do seu quadro de saúde, conforme os laudos apresentados. Referidos laudos, apontam, outrossim, que a parte apelada se submeteu a tratamento convencional inicial de quimioterapia mas não apresentou a resposta esperada, razão pela qual, de maneira fundamentada, o médico que a acompanha solicitou a mudança para o tratamento ora pleiteado, inclusive como etapa precedente para o transplante de medula óssea.

4. Neste passo, encontra-se sedimentado na jurisprudência pátria que, configurada a condição de beneficiário do plano de saúde, assim como a ausência de cláusula contratual que, de maneira destacada, exclua expressamente a cobertura da doença, não cabe ao plano de saúde negar autorização ao tratamento, sob pena de se caracterizar comportamento abusivo e, por conseguinte, ato ilícito. 6. Sobre a alegação de indicação off label da medicação, ou seja, aplicação em caráter não previsto em sua bula, não afasta a necessidade de cobertura do tratamento, especialmente porque a natureza experimental a que a alude o art. 10, inciso I, da Lei nº 9.656, como bem destaca do c. STJ, diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica, hipótese que não se confunde nos autos, conforme o laudo médico. Entretanto, ainda que assim não fosse, considerando que o uso do medicamento se mostra essencial ao sucesso de tratamento cuja doença não é excluída pelo contrato, especialmente em razão da urgência apontada pelo laudo médico, a sua recusa seria abusiva. 7. Por derradeiro, não merece acolhida, de igual forma, a tese de ausência de cobertura de medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS, sobretudo porque, não desconhecendo posicionamento contrário e sem efeito vinculante, entendo que tal lista possui natureza meramente exemplificativa e representa a cobertura mínima a ser disponibilizada pelos planos de saúde. 8. O perigo da demora encontra-se evidenciado pelo referido laudo, que informa a necessidade de tratamento urgente e imediato diante do risco apresentado pela natureza da doença.
9. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJES, Agravo de Instrumento, 5003867-14.2023.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 22/Jun/2023)

Ainda, em que pese a menção pela apelante ao REsp nº 1.733.013/PR, a Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, ressalvou, expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer, como no caso em espécie.

Na mesma esteira, o seguinte julgado deste egrégio Tribunal:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIAR DE USO ORAL. TRATAMENTO DE CÂNCER. ASTREINTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[...]
“a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer” (STJ; AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)
[...]

(TJES, Agravo de Instrumento, 5000193-62.2022.8.08.0000, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data do Julgamento: 21/Jun/2023)

Portanto, não tenho dúvidas quanto à obrigatoriedade de o plano fornecer o medicamento no caso em tela, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença objurgada nesse ponto.

Ademais, também sem razão a recorrente em relação ao suposto descabimento da reparação moral na espécie, porquanto é sólida a jurisprudência no sentido de que a injusta recusa de cobertura acarreta dano moral, ao agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, já abalado e com a saúde debilitada, estando o valor fixado em patamar razoável no caso, na quantia de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Em relação ao caráter personalíssimo da indenização por danos morais, cabe assinalar que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça editou, na data de 02/12/2020, a Súmula n. 642,
in verbis
:
“O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”
.

Sob esse prisma, tendo a parte autora falecido no curso do processo, inclusive, em decorrência da moléstia para o qual buscava tratamento, mostra-se viável a habilitação dos sucessores para prosseguimento do feito, notadamente em relação ao valor fixado a título de danos morais.

No que concerne à correção da reparação moral, correta a sentença de primeiro grau, eis que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que se considera a data da citação como termo inicial dos juros de mora e a data do arbitramento para a incidência da correção monetária, conforme Súmula 362.

No tocando aos danos materiais, a correção monetária incide desde o efetivo prejuízo no caso (Súmula 43 do STJ), já os juros fluem da citação, a teor do disposto no art. 405 do Código Civil, ponto em que também deve ser mantida a sentença
a quo.

Finalmente,
a sentença corretamente condenou apenas a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, vez que o feito foi julgado extinto sem resolução do mérito apenas parcialmente, quanto à obrigação de fazer, de fornecer medicação, em razão do falecimento da autora, sendo a requerida sucumbente em todos os pontos discutidos.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do apelo interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a Sentença objurgada.

Majoro para 15% (quinze por cento) os honorários advocatícios a serem pagos em favor do causídico dos apelados.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. ROL ANS. TAXATIVIDADE MITIGADA. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. AUTORA PORTADORA DE CÂNCER. URGÊNCIA DO TRATAMENTO. NECESSIDADE COMPROVADA. NEGATIVA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. HABILITAÇÃO LEGÍTIMA DOS SUCESSORES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - Sobre a possibilidade da prescrição de medicamentos
off label
, o Colendo STJ já decidiu que “autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo” (REsp n. 1.769.557/CE, Relatora a Ministra Nancy Andrigui, Terceira Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 21/11/2018).

II - Na hipótese dos autos, a autora era portadora de leucemia mielóide aguda, havendo laudo médico específico nos autos afirmando a necessidade urgente do medicamento Venetoclax para tratamento da doença em questão. Mais que isso, o médico da requerente apresentou estudo científico que aferiria, em tese, a eficácia do uso de Venetoclax associado à Citarabina para tratamento da enfermidade em questão.

III -
Conforme recente entendimento do Tribunal da Cidadania, o rol da ANS é de taxatividade mitigada, admitindo exceções.
A parte autora demonstrou enquadrar-se em situação excepcional, por meio de laudos médicos fundamentados, de modo a afastar a regra de taxatividade do rol de tratamentos previstos, em razão da urgência do caso e da ineficácia das tentativas anteriores de tratamento, sem que a requerida tenha demonstrado que apresentou alternativas eficazes para a paciente.

IV - Em que pese a menção pela apelante ao REsp nº 1.733.013/PR, a Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, quando do julgamento dos EREsps n. 1.889.704/SP e 1.886.929/SP, embora tenha firmado entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, ressalvou, expressamente, o fornecimento dos medicamentos relacionados ao tratamento de câncer, como no caso em espécie.

V - É sólida a jurisprudência pátria no sentido de que a injusta recusa de cobertura acarreta dano moral, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, já abalado e com a saúde debilitada, estando o valor fixado em patamar razoável.

VI - Em relação ao caráter personalíssimo da indenização por danos morais, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça editou, na data de 02/12/2020, a Súmula n. 642,
in verbis
: “O direito à indenização por danos morais transmite-se com o falecimento do titular, possuindo os herdeiros da vítima legitimidade ativa para ajuizar ou prosseguir a ação indenizatória”. Tendo a parte autora falecido no curso do processo, inclusive, em decorrência da moléstia para o qual buscava tratamento, mostra-se viável a habilitação dos sucessores para prosseguimento do feito, notadamente em relação ao valor fixado a título de danos morais.

VII - No que concerne à correção da reparação moral, correta a sentença de primeiro grau, eis que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento de que se considera a data da citação como termo inicial dos juros de mora e a data do arbitramento para a incidência da correção monetária, conforme Súmula 362.

VIII -
No tocando aos danos materiais, a correção monetária incide desde o efetivo prejuízo no caso (Súmula 43 do STJ), já os juros fluem da citação, a teor do disposto no art. 405 do Código Civil, ponto em que também deve ser mantida a sentença
a quo.

IX - A
sentença corretamente condenou apenas a apelante ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, vez que o feito foi julgado extinto sem resolução do mérito apenas parcialmente, quanto à obrigação de fazer de fornecer medicação, em razão do falecimento da autora, sendo a requerida sucumbente em todos os pontos discutidos.

X – Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.