Tribunal: TJES
Processo: 0000142-69.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE – POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO -
R
ECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.

1 – Excepcionalmente, entende o Superior Tribunal de Justiça que “
o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
,
hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.(EDcl no REsp n. 1.641.107/PA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

2 – Ao apreciar o Tema nº 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a de n° 87/96, regulamentou a exigência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
, consoante também decidido pela Suprema Corte (ADI nº 7066).

5 - Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000142-69.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A

RELATOR:
FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL

–
APLICAÇÃO DE PRECEDENTE VINCULANTE – POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DO JULGADO -
R
ECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.

1 – Excepcionalmente, entende o Superior Tribunal de Justiça que “
o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
,
hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.(EDcl no REsp n. 1.641.107/PA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

2 – Ao apreciar o Tema nº 1.093, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a de n° 87/96, regulamentou a exigência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

4 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
, consoante também decidido pela Suprema Corte (ADI nº 7066).

5 - Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N
A APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0000142-69.2019.8.08.0024

EMBARGANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO
:
CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS AUTOMOTORES S.A.

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face do acórdão proferido por esta 4ª Câmara Cível que, à unanimidade de votos, negou provimento ao apelo.

Em suas razões id. 5030450 sustenta o embargante, em síntese, que o julgado vai de encontro ao que restou decidido pelo STF (Temas 1.093 e 1.094), sendo mister a sua reforma para permitir a cobrança do ICMS-DIFAL sem observância dos princípios da irretroatividade e da anterioridade anual.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais.

Excepcionalmente, entende o Superior Tribunal de Justiça que “
o Recurso Aclaratório pode servir para amoldar o julgado à superveniente orientação jurisprudencial do Pretório Excelso, quando dotada de efeito vinculante, em atenção à instrumentalidade das formas, de modo a garantir a celeridade e a eficácia da prestação jurisdicional e a reverência ao pronunciamento superior
,
hipótese diversa da apresentada nos presentes autos.(EDcl no REsp n. 1.641.107/PA, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022).

Neste caso, verifico que o acórdão embargado negou provimento ao apelo, mantendo a sentença que “
assegurou a Impetrante o direito de não recolher diferencial de alíquota de ICMS “DIFAL” ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, relativamente às operações de vendas interestaduais de mercadorias efetuadas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vier a ser editada lei complementar nacional que discipline a Emenda Constitucional n. 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua a exação em Conformidade com essa lei complementar, respeitados, ainda, os princípios da irretroatividade e da anterioridade
”.

Infere-se, portanto, a existência de flagrante contrariedade ao que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sendo mister a sua adequação.

Ao apreciar o Tema nº 1.093, a Suprema Corte fixou a seguinte tese:
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

Na ocasião, assentou que
"são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto"
.

Decidiu-se também que “
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15”.

Assim, constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a de n° 87/96, regulamentou a exigência do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Desse modo, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, tal condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.

Quer dizer, embora a lei estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à Lei Complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

A exigência do imposto é possível, pois conforme esclarecido pelo STF,
“
a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”
.(Medida cautelar na ADI 7070/DF).

Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que
a produção de efeitos est
aria
condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal
(noventena)
, consoante também decidido pela Suprema Corte (ADI nº 7066).

Por fim, não obstante a afetação do Tema nº 1.266 pelo STF (Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota “DIFAL” decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022), não houve determinação de suspensão das ações em curso, devendo ser aplicado, portanto, o entendimento vigente.

De conseguinte, em observância aos precedentes vinculantes,

DOU
PROVIMENTO
ao recurso, com efeitos infringentes, para reformar em parte a sentença, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL quanto aos fatos ocorridos no ano de 2022, observada, contudo, a anterioridade nonagesimal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de Relatoria para dar provimento ao recurso.