Tribunal: TJES
Processo: 0001142-36.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2024-10-09

Ementa:
EME
NTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
M
ANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FÓRMULA DIVERSA DA PREVISTA NO EDITAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS. LICITAÇÃO TIPO TÉCNICA E PREÇO
.
PREÇO GLOBAL MAIS VANTAJOS
O
DO VENCEDOR.
NÃO VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO E DA ISONOMIA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
A
prova pré-constituída colacionada não foi suficiente para alterar o entendimento da comissão licitante acerca dos critérios utilizados para pontuação das empresas concorrentes, sobretudo porque
não consigo alcança
r
tão somente pela leitura do arrazoado
que a fórmula empregada foi capaz de causar proclamação equivocada do resultado do certame
.
2.

A questão controvertida é inviavelmente técnica, sobretudo recai na “
avaliação da parte técnica da
proposta, em especial no que toca à efetiva utilização da fórmula '% lodo a desidratar por m3 em avaliação x 20 dividido pelo maior % e lodo a desidratar por m3' para a atribuição de pontuação da 'metodologia da solução para menor geração de lodo, maior percentual de desidratação e outras vantagens econômicas e ambientais'.
3.

Portanto, não havendo outros elementos –
como por exemplo prova pericial
- deve prevalecer o entendimento do setor técnico quanto a avaliação e pontuação da CESAN pela comissão licitante. Ademais, deve-se registrar que a presente licitação
enquadra-se n
o

tipo de licitação
técnica e preço
.

4.

Portanto, de acordo com o conjunto probatório pré-constituído apresentado neste recurso e no mandado de segurança, a
c
omissão de
l
icitação observou o princípio da isonomia e tratou os licitantes, em especial quanto às suas propostas e
os parâmetros da fórmula aplicada no edital
, de maneira equânime.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001142-36.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EME
NTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
M
ANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FÓRMULA DIVERSA DA PREVISTA NO EDITAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS. LICITAÇÃO TIPO TÉCNICA E PREÇO
.
PREÇO GLOBAL MAIS VANTAJOS
O
DO VENCEDOR.
NÃO VIOLAÇÃO
AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO E DA ISONOMIA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
A
prova pré-constituída colacionada não foi suficiente para alterar o entendimento da comissão licitante acerca dos critérios utilizados para pontuação das empresas concorrentes, sobretudo porque
não consigo alcança
r
tão somente pela leitura do arrazoado
que a fórmula empregada foi capaz de causar proclamação equivocada do resultado do certame
.
2.

A questão controvertida é inviavelmente técnica, sobretudo recai na “
avaliação da parte técnica da
proposta, em especial no que toca à efetiva utilização da fórmula '% lodo a desidratar por m3 em avaliação x 20 dividido pelo maior % e lodo a desidratar por m3' para a atribuição de pontuação da 'metodologia da solução para menor geração de lodo, maior percentual de desidratação e outras vantagens econômicas e ambientais'.
3.

Portanto, não havendo outros elementos –
como por exemplo prova pericial
- deve prevalecer o entendimento do setor técnico quanto a avaliação e pontuação da CESAN pela comissão licitante. Ademais, deve-se registrar que a presente licitação
enquadra-se n
o

tipo de licitação
técnica e preço
.

4.

Portanto, de acordo com o conjunto probatório pré-constituído apresentado neste recurso e no mandado de segurança, a
c
omissão de
l
icitação observou o princípio da isonomia e tratou os licitantes, em especial quanto às suas propostas e
os parâmetros da fórmula aplicada no edital
, de maneira equânime.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0001142-36.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONTRACTOR ENGENHARIA LTDA

Advogado do(a) APELANTE: FELIPE ITALA RIZK - ES12510-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

VOTO

Eminentes pares, senhor Presidente.

A questão central cinge-se na verificação da existência de possível de direito líquido e certo sustentado pela recorr
ente
acerca da utilização da fórmula diversa daquela constante no edital RFP
nº
03
/20
17 CESAN 2.B5, Lote II. Explica que embora sua proposta global tenha sido superior à do Consórcio vencedor, caso seja aplicada a fórmula prevista no referido edital será mais vantajoso para o Poder Público.

No presente caso, a
CESAN –
Companhia Espírito Santense de Saneamento
lançou o edital RFP
nº
03
/20
17 CESAN 2.B5, Lote II
(Araças)
com vias de contratação de empresa para “
elaboração de projeto, construção e operação de contrato na modalidade “turnkey” para o
sistema de esgotamento sanitário do Município de Vila Velha
.”

Após o devido tramitar do procedimento administrativo sagrou-se vencedor o
C
onsórcio
FPC Grande Vitória
. Irresignada,
a

ora
recorrente

Contractor Engenharia Ltda
impetrou mandado de segurança
na origem
para
aplicação da fórmula constante no referido edital, com atribuição de pontuação da “
metodologia da solução para menor geração de lodo, maior percentual de desidratação e outras vantagens econômicas e ambientais”
,
independentemente da fase que se encontrar o certame.

O magistrado na origem denegou a segurança, por não verificar vício na metodologia adotada para julgamento das propostas da licitação e tampouco na desclassificação da impetrante.

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, com a devida vênia
aos que pensam diferente
, alcancei conclusão no sentido de que a desclassificação da
recorrente
se deu de maneira correta, sobretudo em razão da ausência de prova pré-constituída quanto ao
vício na utilização do parâmetro editalício e
tampouco ofensa ao princípio da isonomia. Explico.

Destaco que em sede de mandado de segurança impõe a parte produzir prova pré-constituída do suposto direito líquido e certo. Senão vejamos:

Na via do mandado de segurança a prova deve ser pré-constituída, uma vez que não se admite dilação probatória neste remédio constitucional.
1

Neste contexto, entendo que a prova pré-constituída colacionada não foi suficiente para alterar o entendimento da comissão licitante acerca dos critérios utilizados para pontuação das empresas concorrentes, sobretudo porque não consigo alcançar tão somente pela leitura do arrazoado que a fórmula empregada foi capaz de causar proclamação equivocada do resultado do certame.

A questão controvertida é inviavelmente técnica, sobretudo recai na “
avaliação da parte técnica da
proposta, em especial no que toca à efetiva utilização da fórmula '% lodo a desidratar por m3 em avaliação x 20 dividido pelo maior % e lodo a desidratar por m3' para a atribuição de pontuação da 'metodologia da solução para menor geração de lodo, maior percentual de desidratação e outras vantagens econômicas e ambientais'.

Portanto, não havendo outros elementos –
como por exemplo prova pericial
- deve prevalecer o entendimento do setor técnico quanto a avaliação e pontuação da CESAN pela comissão licitante. Ademais, deve-se registrar que a presente licitação enquadra-se no tipo de licitação técnica e preço. Nas palavras do professor José dos Santos Carvalho Filho:

O tipo de técnica e preço caracteriza-se pelo fato de que o resultado do certame se faz de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório (art. 46, § 2
º
, I e II). Aqui o grande cuidado do administrador reside na confecção do instrumento convocatório. Pela grande complexidade de certas contratações, os administradores frequentemente se valem da experiência e do conhecimento de técnicos para a elaboração do edital, que terá que conter fundo detalhamento para possibilitar a seleção da melhor proposta
2
.

Neste sentido, a antiga lei de licitações – Lei nº 8.666/93 previa:

Art. 46
. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4o do artigo anterior.
[...] § 2º
Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:
I
- será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;
II
-
a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório
.

Portanto, clarividente pela leitura da decisão administrativa que a desclassificação da recorrente foi por apresentar proposta
20,45
%
maior do que

a
proposta
sagrada
vencedora, o que equivale a uma diferença de
R$ 48.796.639,99 (quarenta e oito milhões e setecentos e noventa e seis mil e seiscentos e trinta e nove reais e noventa e nove centavos) aos cofres públicos.

Colaciono trecho da decisão administrativa, senão vejamos:

“
Por fim, a Comissão de Avaliação Técnica reafirma todas as avaliações já apresentadas e que a Proposta melhor avaliada tecnicamente é da Contractor, com 88,733 pontos, enquanto o Consórcio FPC Grande Vitória obteve 79,165 pontos e o Consórcio Acciona Gel Pelicano com 66,560 pontos."
(fl. 247).

"Acontece que esta licitação é definida pela conjugação dos fatores técnicos e de preço, através da fórmula estabelecida no Edital. Nesse cenário, a proposta financeira da licitante vencedora é de R$ 189.802.280, 56 e a da Contractor de R$ 238.598.920,55, o que perfaz uma diferença de 25,71 %, o que resolveu o resultado em favor do Consórcio FPC Grande Vitória."
(fl. 247).

Destaco, outrossim, que não

houve
violação ao princípio da isonomia,
especialmente porque tratou todos os participantes de forma isonômica, ao expedir Carta Circular em resposta a requerimento d
e uma dos licitantes
acerca da especificidade
referente a desidratação do lodo, vejamos:

“
Quanto a petição da Contractor, cabe lembrar que durante a elaboração das propostas técnicas de segunda etapa, juntamente com os convites para apresentação das propostas técnica e financeira,
foi enviada a Carta Circular CEL 001/2020 a todos os licitantes, datada de 10 de fevereiro de 2020, que em resposta à pergunta 2 elaborada por uma das Licitantes, restou confirmado Decisão do pedido de revisão da resposta à Reclamação RFP Nº 003/2017 CESAN 2.B5 que

“referente à desidratação do lodo, serão considerados os Sólidos Totais no Lodo Desidratado na fórmula descrita na “SEÇÃO II FICHA TÉCNICA DA PROPOSTA (FTP)”(...)
”. A Contractor Engenharia Ltda., conhecedora deste esclarecimento prestado às licitantes, agora ignora tal resposta e pede que seja realizado o cálculo “utilizando o percentual de desidratação” e não os sólidos totais no lodo desidratado. Através da ata de reunião de abertura das propostas financeiras, a Reclamante teve acesso ao resultado das avaliações das propostas técnicas. Ato continuo, na Notificação da Intenção de Adjudicação, tomou ciência da avaliação combinada das propostas. Na “Notificação de Intenção de Adjudicação” foi estabelecido qual seria o prazo suspensivo para que as empresas solicitassem a reunião de debriefing e apresentassem suas Reclamações, conforme as exigências lá descritas e apoiadas no “Regulamento de Aquisições para Mutuários de Operações de Financiamento de Projetos de Investimento” do Banco Mundial. Na reunião de debriefing não foi, em momento algum, levantada a hipótese de necessidade da revisão para o
cálculo do item referente à metodologia de solução para menor geração de lodo. Ademais, foi ratificado “que a avaliação da proposta foi realizada com base nos requisitos do edital” e reiteradas “as informações constantes da Notificação de Intenção de Adjudicação”. Em sua Reclamação, a Contractor sequer mencionou a possibilidade de revisão do item ora questionado, tendo restringido sua reclamação à revisão dos itens a), b)(i), b)(iv) e b)(viii), quais sejam, em qual medida as Obras Propostas atendem aos Requisitos da Contratante; em qual medida a proposta agrega valor em termos de desempenho funcionalidade e/ou custos de O&M; código de conduta; e metodologia da solução para durabilidade de estruturas, impermeabilização e garantia de equipamentos, sendo certo que os pedidos foram acolhidos parcialmente. Na Reclamação apresentada, a empresa demonstrou pleno conhecimento das diretrizes do edital uma vez que para subsidiar o pedido de revisão da nota do item b)(i) (em qual medida a proposta agrega valor em termos de desempenho funcionalidade e/ou custos de O&M) asseverou: 'para o cálculo do volume de lodo é preciso partir da variável conhecida de geração de lodo da Contractor Engenharia Ltda. para alcançarmos o volume de lodo previsto pela Licitante que obteve maior nota técnica, qual seja, Consórcio Saneamento Vila Velha. A partir do volume gerado de lodo da empresa de melhor nota, e consequentemente, menor geração de lodo, obtém-se a geração estimada de lodo das demais proponentes (...)”. (grifo nosso) A empresa não só deixou de apresentar qualquer reclamação como apresentou diversos cálculos considerando a avaliação com base no volume de esgoto a ser destinado para justificar o aumento de sua nota técnica. Cabe ressaltar que a nota conferida à licitante é um reflexo direto da opção feita por ela de não propor solução melhor
para redução do lodo gerado em seu tratamento, ao contrário do item referente ao consumo de energia elétrica, onde propôs uma solução que garantiu a pontuação máxima. Essa opção da contratante fez com que a proposta não obtivesse maior pontuação técnica neste quesito, sendo certo que qualquer que fosse a forma de cálculo não resultaria em alteração do resultado, uma vez que as duas variáveis em questão tem relação inversamente proporcional, ou seja, quanto maior o percentual de desidratação, menor será o volume de lodo gerado. Por fim, a Comissão de Avaliação Técnica reafirma todas as avaliações já apresentadas e que a Proposta melhor avaliada tecnicamente é a da Contractor, com 88,733 pontos, enquanto o Consórcio FPC Grande Vitória obteve 79,165 pontos e o Consórcio Acciona Gel Pelicano com66,560 pontos. Acontece que esta licitação é definida pela conjugação dos fatores técnicos e de preço, através da fórmula estabelecida no Edital. Nesse cenário, a proposta financeira da licitante vencedora é de R$ 189.802.280,56 e a da Contractor de R$ 238.598.920,55, o que perfaz uma diferença de 25,71%, o que resolveu o resultado em favor do Consórcio FPC Grande Vitória. Por fim, em sua nova petição, a Contractor não apresentou qualquer elemento que deva ser conhecido de ofício pela CESAN e que resulte na alteração do resultado da avaliação técnica”. É importante registrar que o esclarecimento apontado no primeiro parágrafo Decisão do pedido de revisão da resposta à Reclamação RFP Nº 003/2017 CESAN2.B5 da manifestação da equipe de especialistas da CESANse alinha ao exigido na “Seção VII Requisitos da Contratante” que no item “6.1.1 Ampliação da ETE Araçás” estabelece que “o lodo produzido deverá ser desaguado a nível mínimo de 20% de sólidos totais”.

Portanto, de acordo com o conjunto probatório pré-constituído apresentado neste recurso e no mandado de segurança, a
c
omissão de
l
icitação observou o princípio da isonomia e tratou os licitantes, em especial quanto às suas propostas e
os parâmetros da fórmula aplicada no edital
, de maneira equânime.

Sobre o princípio da necessária observância ao edital,
a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho leciona que
a vinculação ao instrumento convocatório é garantia do administrador e dos administrados. Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial.
3

Noutro giro, quanto
ao princípio da igualdade, que nos processos licitatórios também se manifesta a fim de manter a livre competitividade, Maria Sylvia Za
nella Di Pietro
4

ensina que
constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimento dos demais.

Diante do exposto,
CONHE
ÇO
do recurso e a ele
NEG
O
PROVIMENTO
. É como voto.

1
Data: 25/Mar/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Número: 5000194-03.2021.8.08.0026. Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR. Classe: Remessa Necessária Cível. Assunto: Inscrição / Documentação

2
FILHO,
José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Ed. Atlas. 32ª edição. 2018. Pag. 363.

3
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 248.

4
PIETRO
, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

E. Pares,

Após examinar os autos, acompanho o r. voto de relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 30.09.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 30/09/2024 a 04/10/2024:

Acompanho o E. Relator.