Tribunal: TJES
Processo: 5006850-83.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário
Data de julgamento: 2024-08-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA JULGADA PROCEDENTE. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. EMISSÃO DE CERTIDÃO DE DÉBITOS POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

A anulação da
Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, originada do Auto de Infração nº 5.001.950-0, que alicerçou a Execução Fiscal (Processo nº
5002578-13.2019.8.08.0024
), em razão da procedência do pleito deduzido nos autos da
Ação Anulatória (Processo nº 0001608-35.2018.8.08.0024), levado a efeito por Sentença mantida em sede recursal, embora pendente o trânsito em julgado, autoriza a determinação de
emissão de Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa.

II.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada para determinar a expedição de
Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006850-83.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA JULGADA PROCEDENTE. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. EMISSÃO DE CERTIDÃO DE DÉBITOS POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I.

A anulação da
Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, originada do Auto de Infração nº 5.001.950-0, que alicerçou a Execução Fiscal (Processo nº
5002578-13.2019.8.08.0024
), em razão da procedência do pleito deduzido nos autos da
Ação Anulatória (Processo nº 0001608-35.2018.8.08.0024), levado a efeito por Sentença mantida em sede recursal, embora pendente o trânsito em julgado, autoriza a determinação de
emissão de Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa.

II.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada para determinar a expedição de
Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade de Votos, conhecer do presente Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, conferir-lhe provimento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs
AGRAVO DE INSTRUMENTO
em razão da
DECISÃO
proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PRIVATIVA DAS EXECUÇÕES FISCAIS
,

nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
(
Processo nº
5002578-13.2019.8.08.0024
) ajuizada pelo Recorrente em desfavor de
DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI
, cujo
decisum
indeferiu o pleito de expedição de Certidão Positiva de Débito com efeito de Negativa, relativamente ao débito exequendo.

Em suas razões, sustenta o Recorrente que a despeito de haver sido proferida Sentença proclamando a nulidade da Certidão de Dívida Ativa originada do Auto de Infração nº 5.001.950-0, que aparelha a demanda de origem, equivocou-se o Juízo
a quo
ao condicionar o deferimento da pretensão de imediata expedição de Certidão Positiva de Débito com efeito de Negativa ao trânsito em julgado do sobredito
decisum
.

Nesse sentido, pugnou pela concessão de efeito ativo ao Recurso e, no mérito, o provimento recursal.

Decisão
(ID 6584204), proferida por este Subscritor,
deferindo

“
a concessão de efeito ativo ao Recurso,
determinando a expedição de Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa atinente à Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, em razão da nulidade do Auto de Infração nº 5.001.950-0 que a ensejou
, nos termos da fundamentação retro aduzida”
.

Sobreveio
Manifestação
(ID 7015198), do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, informando que
“diante de autorização administrativa interna, não apresentará manifestação formal em relação ao recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito ativo ventilado pela agravante, em razão do petitório restringir-se, tão somente, à obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa”.

Em sequência, a Empresa Recorrente apresentou
Petição
(ID 7188343), afirmando que o Ente Estatal não realizou o cumprimento da Decisão proferida por esta Relatoria, tendo em vista que a Recorrente, ao requerer
“junto ao Estado do Espírito Santo a adesão ao Contrato de Competitividade (COMPETE) para que pudesse então, gozar dos benefícios fiscais por ele previstos”,
teve sua solicitação indeferida,
“com fundamento justamente de que o débito relativo ao auto de infração nº 5.001.950-0 permanece ativo nos cadastros do Estado do Espírito Santo”.

Nesta seara,
“a Agravante informa o descumprimento, por parte do Estado do Espírito Santo, da decisão deste relator de ID 6584204, bem como requer seja determinado ao Fisco Estadual que aprecie o Requerimento administrativo para celebração do Contrato de Competitividade (COMPETE) considerando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário contido no Auto de Infração nº 5.001.950-0 (CDA nº 315/2019),sob pena de multa diária”.

Decisão
(ID 7210441), proferida por este Subscritor, determinando ao “
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO para integral cumprimento da obrigação de fazer, traduzida na respectiva Decisão de ID 6584204, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixando o prazo de 10 (dez) dias, contado da intimação pessoal do correspondente Agente Público competente para a efetivação do ato administrativo inerente à lavratura da Certidão.
”

Por fim, houve
Manifestação
(ID 7343686), do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, informando que foi procedida a emissão de certidão de dívida positiva com efeitos de negativa referente a CDA nº 00315/2019.

Com efeito, por ocasião da análise preliminar do Agravo de Instrumento, este Subscritor exarou mencionada Decisão de ID 6584204, deferindo o efeito suspensivo pleiteado, nos seguintes termos:

“(...)

DECIDO.

Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame da possibilidade de concessão de efeito suspensivo, cuja concessão, por se traduzir em típica tutela de urgência na via recursal, somente se justifica nas situações em que demonstradas a plausibilidade jurídica das alegações que dão suporte à pretensão recursal, e, ainda, a objetiva e concreta possibilidade de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, de modo que sem a presença desses requisitos cumulativos não se afigura possível o deferimento da medida liminar postulada pela parte Recorrente (
ex vi
artigos 294, 300, 932, inciso II, e 1.019, inciso I, do Código de Processo Civil/2015).

Em um breve histórico, a Recorrida DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI ajuizou AÇÃO ANULATÓRIA Nº 0001608-35.2018.8.08.0024, em razão da Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, originada do Auto de Infração nº 5.001.950-0, que alicerçou a EXECUÇÃO FISCAL em epígrafe (Processo nº
5002578-13.2019.8.08.0024
), logrando obter a procedência da pretensão exordial, eis que proferida Sentença proclamando a nulidade do aludido Auto de Infração nº 5.001.950-0, consequentemente, da Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019 decorrente, cujo
decisum
restou mantido por esta Egrégia Terceira Câmara Cível,
verbatim:

“
SENTENÇA

(...)

Isto posto,
JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral para ANULAR o Auto de Infração nº 5.001.950-0, e eventual CDA dele decorrente
.

Resolvo o mérito da presente, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Via de consequência, CONDENO o Réu ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Registro que a verba honorária deverá ser calculada na forma do art. 85, §5º do CPC a partir do valor atribuído à causa, consignando que aplicar-se-ão os percentuais mínimos em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC.

Deixo de condenar o Réu ao pagamento das custas processuais, haja vista a existência de dispensa legal (Lei Estadual nº 9.974).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório, nos termos do art. 496 do CPC.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”

ACÓRDÃO MANTENDO A REFERIDA SENTENÇA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA
. REJEIÇÃO.
MÉRITO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PERICIAL. COMPROVAÇÃO DE VÍCIOS NO LANÇAMENTO. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -

Preliminar de Nulidade da Sentença.

I.I.
A Recorrente suscita a nulidade da Sentença, alegando que “julgou procedente o pedido por fundamento não suscitado pela parte”, enfatizando que “em nenhum momento a suposta violação do art. 732, § 2º, do RICMS/ES, nem as alegações de erros apontados como vícios na apuração da base de cálculo constituíram a causa de pedir da presente ação, pelo que tal argumento não foi submetido às necessárias vias do contraditório, em claro malferimento aos ditames do devido processo legal.”.

I.II. A
procedência do pleito autoral não decorreu apenas da suposta violação ao artigo 732, § 2º, do RICMS/ES, na medida em que a Sentença restou fundamentada em diversas outras matérias que figuravam na Exordial, valendo citar, a título de exemplo, o capítulo da Exordial em que a Recorrida menciona que “a construção do levantamento fiscal que tome por base PMC, também deve, necessariamente, apropriar as alterações das listagens veiculadas pelas Resoluções CMED, pois estas são, por escolha do Fisco, o seu fundamento de validade. Assim, por decorrência dessa opção (PMC como base de cálculo do ICMS-ST), a construção do levantamento fiscal está jungida a apropriar as sucessivas alterações do valor do PMC, na forma das Resoluções, sob pena de ilegalidade material na base de cálculo da substituição tributária, como é o caso dos autos (...) Contudo, ao se cotejar o levantamento fiscal que é a base do Auto de Infração questionado, verifica-se que esse não contém os elementos necessários para a sua conferência, não indicando (a) a Lista de Preços que foi base do levantamento e as suas alterações; (b) o laboratório fabricante e (c) a base legal e matemática do desconto aplicado (...) “o Auditor Fiscal que realizou a diligência reconheceu, a não mais poder, que o Agente do Fisco autuante utilizou a tabela desatualizada do PMC-CMED, justificando-se, não na legislação que lhe obriga e vincula a sua atividade, mas na ausência de prejuízo monetário para a Autora”.

I.III.
O sobredito tema foi abordado na Sentença objurgada e conduziu à procedência do pedido vestibular, consoante se infere dos seguintes excertos: “(...) não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”.
(grifo original) Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas. (...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”. (Págs. 733/743).

I.IV. Preliminar de nulidade da Sentença rejeitada.

II. Mérito

II.I.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que “A emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo cabível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição. Precedentes” (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1959303 SP 2021/0289098-1, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 21/02/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2022).

II.II.
Na hipótese, a prova pericial realizada nos autos comprovou que:
a)
“o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica a base legal e matemática do desconto aplicado”;
b)
“O levantamento que embasa a auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado”;
c)
“o levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 não especifica qual a mês da planilha utilizada para extração dos preços máximos ao consumidor (PMC) considerados para nenhuma das 1.415 descrições de medicamentos”;
d)
no que se refere aos medicamentos provenientes de laboratórios de São Paulo, “O Estado Requerido, em contestação (fls. 116) sustenta não haver comprovação de que o tributo teria sido recolhido pelo fornecedor, o que faria o adquirente da mercadoria se tornar automaticamente responsável solidário pelo recolhimento do imposto, evocando o art. 188 do RICMS. A prova pericial identificou 66 (sessenta a seis) produtos atrelados a sigla SP no levantamento elaborado pelo auditor fiscal, que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0”, razão pela qual não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração;
e)
“O levantamento que embasa o auto de infração n° 5.001.950-0 no especifica de qual laboratório a preço máximo ao consumidor (PMC) foi considerado; e
f)
“não é possível validar a base de cálculo adotada pelo auditor fiscal por ocasião da lavratura do auto de infração”.

II.III.
A Sentença objurgada não merece reparo ao concluir que “não houve, por parte do Fisco Estadual, a indicação do mês da planilha de PMC utilizada para determinar a base de cálculo das mercadorias por ele tributadas, bem como, que foram utilizados preços que sequer constava na referida lista,
circunstâncias que, a meu ver, ferem o princípio da segurança jurídica e da legalidade”.
(grifo original) Isso pois, não é possível precisar se houve a correta indicação da base de cálculo pela autoridade administrativa, visto que os preços máximos variaram de acordo com o mês, e nem qual foi a origem das bases de cálculos indicadas (...) a laudo apresentado, ao contrário do alegado pela parte ré, além de ter sido feito por profissional capacitado, é claro quanto às observações e respondeu satisfatoriamente a todos os quesitos apresentados pelas partes, razão pela qual não vislumbro motivos para afastar as conclusões exaradas pelo expert (...) vê-se que o Auto de Infração nº 5.001.950-0 possui diversos vícios no que tange a forma de apuração do valor devido pela Autora, especialmente quanto a base de cálculo utilizada, sendo a sua anulação medida que se impõe”.

II.IV.
No tocante à pretensão de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, equitativamente, em razão do alto valor da causa, a matéria encontra-se pacificada no sentido de que são devidos observados os percentuais estabelecidos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil.

II.V.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios de sucumbência majorados para 12% (doze por cento), sobre o proveito econômico atribuído à causa.

(
TJES
- Apelação Cível nº 0001608-35.2018.8.08.0024), Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/10/2023, Data da Publicação: 25/10/2023)

Com efeito, diante do julgamento do sobredito Recurso de Apelação Cível, confirmando a Sentença que proclamou a nulidade do Auto de Infração nº 5.001.950-0 que resultou na Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, objeto da EXECUÇÃO FISCAL (Processo nº 5002578-13.2019.8.08.0024), não identifico motivos para indeferir o pleito da Recorrente de expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa.

Isto posto, DEFIRO

a concessão de efeito ativo ao Recurso, determinando a expedição de Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa atinente à Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, em razão da nulidade do Auto de Infração nº 5.001.950-0 que a ensejou, nos termos da fundamentação retro aduzida
.

Intime-se a Recorrente para ciência da presente Decisão.

Intime-se o Recorrido para formalizar a pertinente contraminuta ao Agravo de Instrumento, no prazo legal.

Notifique-se o douto Magistrado
a quo
para ciência deste
decisum
.

Ultimadas as medidas de estilo, retornem os autos à conclusão desta Relatoria, para efeito do julgamento do mérito do presente recurso.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(Documento datado e assinado eletronicamente)”

Com efeito, o entendimento engendrado na Decisão supramencionada, não carece de qualquer alteração, devendo ser mantido em todos os seus termos.

Isto porque, conforme salientado na Decisão proferida, com julgamento do Recurso de Apelação Cível que confirmou a nulidade do Auto de Infração nº 5.001.950-0 e, consequentemente, da Certidão de Dívida Ativa nº 00315/2019, a emissão de Certidão de Débitos Positiva com Efeitos de Negativa é medida que se impõe.

Isto posto, CONHEÇO do Recurso de Agravo de Instrumento e, no mérito, dou-lhe provimento,
nos termos da fundamentação retro aduzida
.

É como Voto.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.