Tribunal: TJES
Processo: 5005713-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-03-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – EXAME DE ACUIDADE VISUAL INSUFICIENTE – INAPTIDÃO - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO - LAUDO MÉDICO – INEXISTÊNCIA DE RISCOS OCUPACIONAIS – RAZOABILIDADE - PARTICIPAÇÃO DAS DEMAIS FASES DO CONCURSO - RECURSO PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, caso o remédio constitucional discuta a eliminação do candidato em concurso público em razão da reprovação em teste, o termo inicial do prazo decadencial para impetração do
writ
é a data da própria eliminação, e não a publicação do edital do certame.

2.
Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido (RMS 52.883/GO , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017),
de modo que não há que se falar em inadequação da via eleita
.

3.
Cinge-se a controvérsia do presente recurso à
legalidade, ou não, da reprovação/inaptidão do agravante no certame em questão ao argumento de que o mesmo não atingiu o índice de acuidade visual suficiente, exigido pelo edital.

4.
A despeito d
as exigências editalícias referentes a um índice específico de acuidade visual a ser atendido pelos candidatos, o ora agravante apresentou prova suficiente para, neste momento, indicar que pode exercer a atividade de guarda municipal sem colocar em risco a coletividade ou até mesmo a sua própria segurança, de modo a afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

5. Em que pese a exigência do edital, que deve ser descrita em conformidade com as peculiaridades do cargo, o exame admissional deve ser realizado em consonância ao critério da razoabilidade, não se podendo concluir pela desclassificação do recorrente do certame, por possuir acuidade visual não incapacitante.

6.
Importante destacar
, ainda, que o direito de acesso ao serviço público somente pode sofrer restrições em virtude de lei, vedados os requisitos
desproporcionais
, incompatíveis com a natureza e atribuição inerente cargo a ser exercido, ou que estabeleçam discriminação abusiva, em desrespeito ao princípio da igualdade
(STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1590450/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/10/2017 e
STF. 2ª Turma. ARE 1073375 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/03/2018
)
.

7. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005713-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LUCAS HOSKEN MORAES

AGRAVADO: CONSULPLAN CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRACAO PUBLICA LTDA e outros

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL - INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – EXAME DE ACUIDADE VISUAL INSUFICIENTE – INAPTIDÃO - AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO - LAUDO MÉDICO – INEXISTÊNCIA DE RISCOS OCUPACIONAIS – RAZOABILIDADE - PARTICIPAÇÃO DAS DEMAIS FASES DO CONCURSO - RECURSO PROVIDO.

1.
O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, caso o remédio constitucional discuta a eliminação do candidato em concurso público em razão da reprovação em teste, o termo inicial do prazo decadencial para impetração do
writ
é a data da própria eliminação, e não a publicação do edital do certame.

2.
Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido (RMS 52.883/GO , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017),
de modo que não há que se falar em inadequação da via eleita
.

3.
Cinge-se a controvérsia do presente recurso à
legalidade, ou não, da reprovação/inaptidão do agravante no certame em questão ao argumento de que o mesmo não atingiu o índice de acuidade visual suficiente, exigido pelo edital.

4.
A despeito d
as exigências editalícias referentes a um índice específico de acuidade visual a ser atendido pelos candidatos, o ora agravante apresentou prova suficiente para, neste momento, indicar que pode exercer a atividade de guarda municipal sem colocar em risco a coletividade ou até mesmo a sua própria segurança, de modo a afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo.

5. Em que pese a exigência do edital, que deve ser descrita em conformidade com as peculiaridades do cargo, o exame admissional deve ser realizado em consonância ao critério da razoabilidade, não se podendo concluir pela desclassificação do recorrente do certame, por possuir acuidade visual não incapacitante.

6.
Importante destacar
, ainda, que o direito de acesso ao serviço público somente pode sofrer restrições em virtude de lei, vedados os requisitos
desproporcionais
, incompatíveis com a natureza e atribuição inerente cargo a ser exercido, ou que estabeleçam discriminação abusiva, em desrespeito ao princípio da igualdade
(STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1590450/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/10/2017 e
STF. 2ª Turma. ARE 1073375 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/03/2018
)
.

7. Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINARES

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

Quanto à alegação de decadência do direito de impetrar mandado de segurança,
de f
ato, a Lei nº 12016/09, em seu art. 23, prevê que o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que, caso o remédio constitucional discuta a eliminação do candidato em concurso público em razão da reprovação em teste, o termo inicial do prazo decadencial para impetração do
writ
é a data da própria eliminação, e não a publicação do edital do certame. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO EM TESTE FÍSICO. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. O termo inicial do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança no qual se discute a eliminação de candidato em concurso público em razão de reprovação em teste de aptidão física é a data da própria eliminação, e não a da publicação do edital do certame. Conforme estabelece o art. 23 da Lei n. 12.016/2009, "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado". A contagem do prazo para a impetração do MS somente se inicia no momento da publicação do edital naqueles casos em que a regra editalícia publicada tem o condão de, desde o início da produção de seus efeitos, atingir direito comprovadamente líquido e certo do candidato, não se mostrando razoável exigir que os candidatos impugnem regras editalícias referentes a fases do certame que sequer se sabe se serão alcançadas. Dessa forma, é
a partir da efetiva produção de efeitos concretos da regra editalícia - materializada no ato de eliminação do candidato - que deve ser observado o prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.211.652-PR, DJe 8/4/2011, e REsp 1.230.048-PR, DJe 2/6/2011. AgRg no RMS 36.798-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 9/10/2012.

A insurgência do impetrante,
in casu
, foi o indeferimento de seu recurso administrativo, o qual manteve a sua reprovação na etapa de exames médicos (considerado inapto por não possuir acuidade visual), o qual ocorreu em 05/05/2023.

Assim, tendo sido ajuizado o
mandamus
de origem
no mesmo dia,
em
05/05/2023
, tempestivo o remédio, pelo que REJEITO a alegação.

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

No que tange à alegada inadequação da via eleita, de igual maneira não merece acolhida a tese.

Efetivamente, a prova pré-constituída é condição essencial e indispensável para a propositura de Mandado de Segurança,
o qual visa, por sua vez,
proteger direito líquido e certo violado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública, por ser uma ação de rito especial que pressupõe a pronta verificação, sem dilação probatória, da ilegalidade ou abuso de poder cometido.

Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que este possa ser prontamente exercido (RMS 52.883/GO , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/2017, DJe 02/05/2017).

Logo,
consoante já decidido por este Egrégio Tribunal de Justiça, “
se a causa de pedir da pretensão deduzida estiver amparada em prova documental pré-constituída, o mandado de segurança é via adequada para se analisar a presença do direito líquido e certo alegado por candidato aprovado em concurso público”
(Data: 02/Sep/2020, O
rgão julgador: 1ª Câmara Cível
Número: 5000785-77.2020.8.08.0000
Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

Do exposto, rejeito a preliminar.

VOTO

MÉRITO

Consoante relatado, cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por LUCAS HOSKEN MORAES contra a r. decisão de ID 25689582, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, Comarca da Capital, que, no Mandado de Segurança impetrado em face de CONSULPLAN CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LTDA., do MUNICÍPIO DE VILA VELHA e do SECRETARIO DE DEFESA SOCIAL E TRÂNSITO DE VILA VELHA/ ES, indeferiu a tutela de urgência que visava a sua manutenção no certame do concurso (Edital nº 01/2022) da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES para provimento de cargos da Guarda Municipal, com vistas a realizar os exames relativos às demais etapas do concurso.

Irresignado, o agravante afirma que concorre a uma das vagas ofertadas para o cargo de Guarda Municipal de Vila Velha, tendo sido aprovado nas etapas de prova objetiva, realizada em 08/01/23, no teste de aptidão física (realizado em 04 e 05/03/23) e na avaliação psicológica. Foi reprovado, todavia, na etapa de exames médicos, realizada em 26/04/23, em razão não possuir acuidade visual em ambos os olhos sem correção de 20/30 e, com correção, de 20/20.

Sustenta que apresentou recurso administrativo contra a decisão de reprovação, o qual foi indeferido pelas mesmas justificativas.

Informa que as etapas de apresentação de exames toxicológicos e laudo de aptidão psicológica se encerraram em 26/05/23, estando pendente apenas a divulgação dos resultados.

Destaca, por fim, que conforme laudo médico assinado pelo oftalmologista Dr. Matheus Moraes (CRM nº 15.324), está plenamente apto a exercer o cargo pleiteado, apresentando acuidade visual, com correção, de 20/20 em ambos os olhos, bem como que a sua acuidade visual, com a correção das lentes de contato, está dentro do limite exigido.

Nesses termos, pleiteia, ao final, a reforma da decisão impugnada “determinando-se que seja permitido ao agravante prosseguir nas demais etapas do Concurso Público para admissão ao cargo de Guarda Municipal de Vila Velha/ES”.

Em decisão acostada ao ID 5159338, foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida “para autorizar o agravante participar da fase do certame público para a entrega do exame toxicológico e laudo de aptidão psicológica”.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentada pelo recorrido MUNICÍPIO DE VILA VELHA no ID 5309657 aduzindo, inicialmente, a decadência, uma vez que decorreram 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato impugnado (publicação do edital). No mérito defendeu o desprovimento do recurso.

Contrarrazões ao agravo de instrumento apresentada pelo recorrido INSTITUTO CONSULPLAN DE DESENVOLVIMENTO, PROJETOS E ASSISTÊNCIA SOCIAL no ID 5438492 sustentando, preliminarmente, a inadequação da via eleita, pois o mandado de segurança exige direito líquido e certo, que é aquele que não admite maiores provas a serem produzidas durante o processo. No mérito sustentou de igual modo o desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do agravo interposto e passo a analisar as suas razões.

Analisando os presentes autos em juízo de cognição exauriente, não detecto elementos capazes de modificar o posicionamento outrora firmado em sede de cognição sumária, nos exatos termos da Decisão de ID 5159338.

Consoante disposto na decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, depreende-se dos autos que o agravante pretende apenas concorrer nas demais fases que correspondem na entrega dos exames toxicológicos e de laudo de aptidão psicológica.

Cinge-se a controvérsia do presente recurso à legalidade, ou não, da reprovação/inaptidão do agravante no certame em questão ao argumento de que o mesmo não atingiu o índice de acuidade visual suficiente, exigido pelo edital.

Nos termos do Anexo VII do Edital nº 01/2022 (ID 24809138 dos autos de origem), “serão exigidos os seguintes índices no Exame Oftalmológico: Acuidade visual a 6 metros: avaliação de cada olho separadamente sendo exigida uma acuidade visual em ambos os olhos sem correção 20/30 e acuidade visual em ambos os olhos com correção 20/20, ou melhor”.

A despeito das exigências editalícias referentes a um índice específico de acuidade visual a ser atendido pelos candidatos, o ora agravante apresentou prova suficiente para, neste momento, indicar que pode exercer a atividade de guarda municipal sem colocar em risco a coletividade ou até mesmo a sua própria segurança.

Conforme se pode inferir de ID 24809115 dos autos de origem, o médico oftalmologista Dr. Matheus Moraes, CRM 15.324, atestou em 28/03/23:

“1) ACUIDADE VISUAL SEM CORREÇÃO:

OD: 20/400

OE: 20/800

2) ACUIDADE VISUAL COM CORREÇÃO:

OD: 20/20 (-8,50 -1,50 A 40º)

OE: 20/20 (-11,28 -0,50 A 140º)

[..]

SEM DÉFICIT VISUAL COM CORREÇÃO
. AVALIANDO AS ATRIBUIÇÕES NO CARGO PREVISTAS NO ANEXO II DO EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO PARA GUARDA MUNICIPAL DE VILA VELHA NA LEI ORDINÁRIA 5.140/2011 ART. 3º, CERTIFICO QUE
O PACIENTE NÃO POSSUI NENHUMA DEBILIDADE QUE COMPROMETA O BOM RENDIMENTO DESSAS ATRIBUIÇÕES NEM PERFEITO CUMPRIMENTO DE SEU DEVERES
”.

É certo que as exigências do edital devem ser descritas em conformidade com as peculiaridades do cargo e o exame admissional deve ser realizado em consonância ao critério da razoabilidade. Desse modo, mostra-se proporcional a Administração exigir para o cargo de Guarda Municipal que o candidato apresente condições físicas mínimas para o exercício da função.

Todavia, não se pode concluir pela desclassificação do recorrente do certame, por possuir acuidade visual não incapacitante. Nesse contexto, o próprio edital prevê no item 6, do Anexo VII, que “para exclusão do candidato deverá ser verificada a ocorrência de um dos critérios abaixo elencados ou a existência de alguma das patologias, desde que incapacitante, conforme avaliação de saúde”.

Ocorre, como visto, que há laudo médico idôneo apresentado pelo recorrente que atesta a inexistência de déficit visual com correção e declara a inexistência de riscos ocupacionais, de modo a afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo. Para corroborar, destaca-se a jurisprudência sobre o tema em questão:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CARGO DE GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE ITAPEMA - EDITAL N. 001/2022. EXAME DE SAÚDE. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO POR APRESENTAR BAIXA ACUIDADE VISUAL. COMPROVAÇÃO, POR DOCUMENTO OFTALMOLÓGICO, QUE APRESENTA VISÃO DENTRO DOS LIMITES PREVISTOS NO EDITAL COM O USO DE CORREÇÃO. POSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE SUBMISSÃO À CIRURGIA CORRETIVA. PRECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. RECURSO PROVIDO. A orientação da jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que "
seria desarrazoado e desproporcional inadmitir que candidato ingresse no Quadro da Polícia Militar, em virtude

de deficiência visual completamente corrigível com uso de lentes corretivas ou até mesmo pelo uso de óculos
" (TJSC, AC/RN n. 0047461-31.2015.8.24.0023, da Capital, Rel. Ricardo Roesler, Terceira Câmara de Direito Público, j. 06-03-2018). (TJSC, Apelação/Remessa Necessária n. 5009033-50.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 23-02-2021). (TJ-SC - APL: 50052988620228240125, Relator: Cid Goulart, Data de Julgamento: 06/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público).

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO.
GUARDA MUNICIPAL
. EDITAL Nº 02/2015.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO POR NÃO TER ATINGIDO O ÍNDICE DE ACUIDADE VISUAL EXIGIDO PELO EDITAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO DE APTIDÃO PARA O DESEMPENHO DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. LAUDO MÉDICO, ASSINO POR MÉDICO OFTALMOLOGISTA, QUE ATESTA A ACUIDADE VISUAL DO CANDIDATO DENTRO DOS PARÂMETROS PREVISTOS NO EDITAL
. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 4ª Turma Recursal - 0005181-85.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO BRUNA GREGGIO - J. 05.10.2020). (TJ-PR - RI: 00051818520198160004 Curitiba 0005181-85.2019.8.16.0004 (Acórdão), Relator: Bruna Greggio, Data de Julgamento: 05/10/2020, 4ª Turma Recursal, Data de Publicação: 08/10/2020).

Importante destacar, ainda, que o direito de acesso ao serviço público somente pode sofrer restrições em virtude de lei, vedados os requisitos desproporcionais, incompatíveis com a natureza e atribuição inerente cargo a ser exercido, ou que estabeleçam discriminação abusiva, em desrespeito ao princípio da igualdade (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1590450/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 19/10/2017 e STF. 2ª Turma. ARE 1073375 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 23/03/2018).

Nesse sentido dispõe o art. 2º da Lei Federal nº 9.784/99 que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

A despeito da exigência de observação dos princípios constitucionais por parte da administração pública, conforme consignado pelo dispositivo legal transcrito, não se vê no ato administrativo que considerou o ora agravante inapto a prosseguir nas etapas do certame, qualquer motivação, já que se limita a reproduzir as disposições do edital (ID 24809113 – autos de origem).

Com efeito, o objetivo primordial do concurso público deve se pautar na escolha de candidatos aptos ao exercício do cargo vago, de sorte que o estabelecimento de exigências ou restrições diferenciadas somente se legitimam quando se afigurarem imprescindíveis à natureza do cargo e desde que sejam razoáveis à prestação daquela atividade.

Não restam dúvidas de que a realização de exames oftalmológicos para ocupação de cargo de Guarda Municipal é necessário no concurso público, porém não deve se distanciar dos ditames da razoabilidade, conforme se vislumbra no caso concreto. Esse é entendimento da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - Concurso Público de ingresso na carreira de Soldado PM de 2ª Classe -
Exclusão do certame na etapa de exame médico em virtude de o autor ter sido diagnosticado com correção no olho direito com acuidade visual de (20/40) e no olho esquerdo sendo acuidade visual de (20/30) - Inadmissibilidade – Laudos médicos elaborados por médicos oftalmologistas que atestam que a patologia não é causa de impedimento físico para o exercício da função pública almejada, bem como que a acuidade visual com correção do autor está dentro dos parâmetros estabelecidos no Edital
(acuidade visual com correção de 20/20 em ambos os olhos) - Inexistência de infringência às regras do edital -
Violação do princípio da razoabilidade e dos pressupostos lógicos intrínsecos ao acesso ao cargo público mediante concurso público
- Valoração de atributos estéticos que não pode ceder passo ao critério da meritocracia, quando a patologia verificada não impede o pleno exercício da função pública - Precedentes – Sentença de parcial procedência da demanda mantida - RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDOS. (TJ-SP - APL: 10701413320218260053 SP 1070141-33.2021.8.26.0053, Relator: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 15/03/2022, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/03/2022).

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. ACUIDADE VISUAL SEM CORREÇÃO ABAIXO DO EXIGIDO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. ORDEM CONCEDIDA.

1. Hipótese de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Chefe do Departamento de Gestão de Pessoal da Polícia Militar do Distrito Federal, com o intuito de que a impetrante possa prosseguir nas fases do certame para o qual foi aprovada.

2. O princípio da razoabilidade exige do administrador público que, ao adotar medidas para a satisfação do interesse público, observe três exigências metodológicas, quais sejam: “(1) a de adequabilidade da medida para atender ao resultado pretendido; (2) a de necessidade da medida, quando outras, que possam ser mais apropriadas, não se encontrem à disposição do agente; (3) e a de proporcionalidade no sentido estrito, aferida, de um lado, entre os inconvenientes que possam resultar da medida e, de outro, o resultado a ser alcançado.” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 175).

3.
Revela-se desprovida de razoabilidade a eliminação da candidata em decorrência de baixa acuidade visual, facilmente corrigida com a utilização de lentes de contato, óculos ou com a realização de intervenção cirúrgica, notadamente se a acuidade visual com correção já atende aos requisitos do edital.

4. O controle de legalidade da atuação do administrador público deve ser exercido de maneira a afastar a prática de atos pautados em critérios desproporcionais e de implementação inviável pelo destinatário do ato.

5. Apelação provida. Ordem concedida (TJ/DF, Apelação Cível 0700549-79.2019.8.07.0018; 3ª Turma Cível; Relator: Desembargador Álvaro Ciarlini; j. 04/09/2019).

Esta E. Corte Estadual também não destoa desse entendimento, conforme se pode aferir dos seguintes julgados: Remessa Necessária: 00193213320128080024, Relator: Ronaldo Gonçalves de Sousa, Data de Julgamento: 02/04/2013, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/04/2013; AI: 24119006633 ES 24119006633, Relator: William Couto Gonçalves, Data de Julgamento: 17/04/2012, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 09/05/2012.

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e no mérito
DOU-LHE PROVIMENTO
, confirmando a decisão de ID 5159338 que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para autorizar o agravante a participar da fase do certame público para a entrega do exame toxicológico e laudo de aptidão psicológica.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, rogo vênia ao eminente Relator para divergir do voto de relatoria quanto ao mérito, pelos motivos que passo a expor.

Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pelo ora agravante, motivado pela sua eliminação em concurso público realizado para provimento de cargos da Guarda Municipal de Vila Velha.

Conforme relatado, o agravante prestou o concurso previsto no Edital nº 01/2022, tendo sido aprovado nas etapas da Prova Objetiva, do Teste de Apidão Física e na Avaliação Psicológica. Não obstante, na etapa de Exames Médicos, foi considerado inapto e reprovado por não possuir acuidade visual em ambos os olhos sem correção de 20/30 e, com correção, de 20/20 – requisito expressamente previsto no Anexo VII do referido edital.

Por terem sido infrutíferos os recursos administrativos interpostos em face da decisão que declarou sua inaptidão, o agravante buscou a via judicial ao impetrar o Mandado de Segurança nº 5012879-44.2023.8.08.0035, distribuído ao Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha.

Na ocasião, formulou pedido liminar para participar das demais fases do certame público, que foi indeferido pelo Magistrado sob o fundamento de que “
ao menos em cognição sumária, inexiste direito líquido e certo comprovado nos autos a ser tutelado pelo mandamus, ante a inexistênci de conduta irregular das autoridades coatoras
”.

Diante do indeferimento, interpos o presente Agravo de Instrumento em face da referida decisão, pleiteando a antecipação da tutela recursal para que fosse habilitado e autorizado a participar das demais fases do certame em questão.

Ato contínuo, por meio da Decisão de id. 5159338, o eminente Desembargador Relator deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida e, por conseguinte, autorizou o agravante a prosseguir como candidato ao cargo público ofertado.

Ao que se verifica, tal decisão foi fundamentada pelo fato de ter sido apresentado, pelo agravante, “
laudo médico particular que atesta a inexistência de déficit visual com correção e declara a inexistência de riscos ocupacionais,
de modo a afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo
”.

Em contrarrazões (id. 5309657), o Município de Vila Velha suscitou prejudicial de mérito referente a decadência e, sobre o mérito, sustentou a inexistência de violação ao princípio da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade.

Já o agravado Instituto Consulplan de Desenvolvimento, Projetos e Assistência Social, ao se manifestar sobre o agravo de instrumento (id. 5438492), suscitou preliminarmente a inadequação da via eleita, sob o fundamento de que, tratando-se, na origem, de Mandado de Segurança, a inicial deveria ter sido instruída com provas suficientes do alegado direito.

Após a análise do que foi arguido, o eminente Des. Relator rejeitou a alegação de decadência e de inadequação da via eleita.

Acompanho o voto de relatoria no tocante a decadência. No que tange à preliminar de inadequação da via eleita, acompanho a conclusão pela sua rejeição, porém por outros fundamentos.

Isso porque a alegada inadequação do Mandado de Segurança para o caso sob análise se confunde com o próprio mérito, o que será analisado no momento oportuno.

Quanto ao mérito, o eminente Desembargador Relator votou por dar provimento ao recurso, confirmando a Decisão de id. 5159338, que deferiu o pedido liminar.

No entanto, em casos semelhantes, tenho acompanhado o entendimento já exarado por este egrégio Tribunal de Justiça, no sentido de que laudos particulares elaborados de forma unilateral não são aptos à desconstituição do exame realizado pelo Poder Público, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 01/2022). ELIMINAÇÃO NA FASE DE EXAME DE SAÚDE. PREVISÕES LEGAL E EDITALÍCIA. ESCOLIOSE. FATOR DE CONTRAINDICAÇÃO PREVISTO OBJETIVAMENTE. LIMITAÇÃO APARENTE PARA O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NO ATO ADMINISTRATIVO ATÉ PROVA EM CONTRÁRIO. LAUDO PARTICULAR CARENTE DE FORÇA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE AGUARDAR A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO E DE
PERICULUM IN MORA
. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA. MANUTENÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1) Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente, há expressa previsão legal exigindo a realização de exame de saúde dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, no escopo de comprovar
“a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação”
.

2) Em atenção ao comando legal e partindo dessa premissa, o Edital nº 001/2022/PMES dispõe expressamente acerca do “Exame de Saúde”, em seu item 21 e Anexos IV e V, como etapa eliminatória do certame (item 21.12), sendo a aptidão do candidato pela Junta Militar de Saúde condição imprescindível para a sua investidura na graduação de Soldado Combatente (item 4.1, alínea “i”). O instrumento convocatório, além de prever a possibilidade de o candidato recorrer da conclusão pela sua inaptidão (item 21.4), regulamenta a aplicação dos exames médicos aos candidatos pela Junta Militar de Saúde estabelecendo critérios objetivos mínimos que deverão ser observados para concluir pela aptidão ou inaptidão para a carreira militar (Anexo IV), consoante previsto, também, na Portaria nº 706-R/2017 da PMES, com redação dada pela Portaria nº 762-R/2019 da PMES.

3)

Dentre os padrões mínimos estabelecidos pelo Edital nº 001/2022/PMES a serem aferidos na etapa de Exame de Saúde, o art. 3º, § 12, alínea “a”, do Anexo IV, dispõe expressamente que
“são condições clínicas, sinais ou sintomas que geram inaptidão: (...) escoliose fixa cervical ou torácica, cifoescoliose, escoliose em ‘S’ itálico ou ‘S’ invertido, escoliose dorso-lombar com rotação dos pedículos e aquelas com ângulo de COB acima de 10 graus, escoliose com báscula de bacia por encurtamento de membros inferiores superior a 7mm, hiperlordose acentuada em que o eixo de sustentação da coluna cai antes do promontório”
.

4) Há, portanto, expressa previsão legal e editalícia para subsidiar o ato administrativo que considera inapto, na etapa de Exame de Saúde, o candidato a carreira de Solado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito por ser diagnosticado pela Junta Militar de Saúde com
“Escoliose com rotação dos pedículos”
, não podendo a Administração Pública deixar de eliminar o candidato em tal hipótese, já que sua atuação está vinculada às normas que tratam da matéria e visando garantir tratamento igualitário entre todos os postulantes ao cargo público, em observância aos princípios da legalidade e da isonomia (art. 37,
caput
, da CF/88).

5)
A presunção de veracidade e de legitimidade dos atos administrativos e a circunstância de a conclusão da Junta Militar de Saúde da PMES pela inaptidão do candidato agravante
,
por meio da análise dos exames médicos por ele disponibilizado durante o certame
, ter se pautado no diagnóstico dele ser portador de
“Escoliose com rotação dos pedículos”

obstam, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na atuação da Administração Pública para afastar a eliminação do recorrente do certame,
a qual se pautou no art. 3º, § 12, alínea “a”, do Anexo IV, do Edital nº 001/2022/PMES
, sob pena de ofensa aos princípios da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e da isonomia,
não possuindo os laudos médicos particulares elaborados unilateralmente pelo candidato o condão de, a princípio, descortinar eventual ilegalidade ou desarrazoabilidade na postura do Poder Público.

6)

Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

(TJES – Agravo de Instrumento 5011047-87.2023.8.08.0000 – Relatora Des. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Quarta Câmara Cível – DJ 30/11/2023).

No caso sob análise, o Anexo VII do Edital nº 01/2022 determinou que os exames médicos fossem realizados em instituições de saúde públicas ou privadas, com a ressalva de que, quando realizados em instituições privadas, só seriam aceitos laudos de laboratórios de análises clínicas e de anatomia patológica que participassem de algum programa de controle de qualidade e fossem supervisionadas pelas Sociedades Médicas a que estejam filiados (Sociedade Brasileira de Patologia Clínica, Sociedade Brasileira de Análises Clínicas).

Em todos os casos, tais exames ainda seriam submetidos à avaliação do Instituto Consulplan, com acompanhamento da Comissão de Fiscalização, conforme se infere do Edital de Convocação para entrega de exames médicos, colacionado aos autos originários (id. 24809140).

Nota-se que o Edital estabeleceu, de forma expressa, critérios objetivos para exclusão do candidato na fase dos exames de saúde, entre os quais consta a exigência de acuidade visual em ambos os olhos sem correção 20/30 e com correção 20/20, ou melhor;

Importante destacar que, nos exatos termos do item 6 do referido Anexo, “
para exclusão do candidato deverá ser verificada
a ocorrência de um dos critérios abaixo elencados

ou

a existência de alguma das patologias
,
desde que incapacitante
, conforme avaliação de saúde
”.

Em outras palavras, são duas as possíveis causas de exclusão do candidato: 1) por não atender aos critérios objetivos pré-estabelecidos; e/ou 2) por ter sido identificada alguma das patologias listadas no edital, desde que tal patologia seja incapacitante.

Logo, com a devida vênia, não vislumbro razões para admitir que o laudo oftalmológico apresentado pelo agravante – produzido de forma unilateral – seja suficiente para afastar a necessidade de atender ao critério objetivo previamente estabelecido pelo edital.

Ademais, o laudo particular apresentado (id. 5118374) revela que o agravante não possui a acuidade visual expressamente exigida pelo edital.

Quanto a este ponto, cabe rememorar a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
o edital do concurso público constitui lei entre as partes, gerando direitos e obrigações tanto para a Administração Pública quanto para o candidato, compelidos ambos à sua fiel observância
” (RMS 61.995/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO DEFICIENTE VISUAL. PROVA DE TAL CONDIÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO MÉDICO AUTENTICADO. ÔNUS DO CANDIDATO. PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA EDITALÍCIA.

1. O recurso foi interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devendo ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. Cuida-se na origem de mandado de segurança, objetivando seja reconhecido direito líquido e certo de concorrer às vagas especialmente destinadas aos portadores de deficiência, em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva para o cargo de Agente de Policia Civil do Estado do Piauí.

3. O Tribunal estadual denegou a segurança sob o seguinte fundamento: "da análise dos autos, observo que o impetrante, de fato, não atendeu ao edital do concurso, especificamente ao item 7.2.1, que traz a necessidade de juntar a fotocópia autenticada do laudo médico".

4. Assim, o acórdão recorrido não merece reparos, porquanto encontrando-se em sintonia com a
jurisprudência dessa Corte superior no sentido de que "o edital normativo representa a lei interna do concurso público, o qual vincula não apenas os candidatos, mas, também, a Administração, e estabelece regras destinadas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observarem suas disposições
" (AgInt no RMS n. 69.732/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 7/6/2023.).

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS n. 65.752/PI, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023)

Assim, sem que tenha sido identificado qualquer abuso, irregularidade ou exigência desarrazoada e desproporcional no edital, não cabe ao Poder Judiciário intervir nas regras do certame, notadamente porque foram pré-estabelecidas e divulgadas a todos os interessados, oportunizada a impugnação.

Em outras palavras, se o Poder Público, ao elaborar os requisitos para admissão do candidato ao cargo público almejado – no caso, Guarda Municipal – considerou indispensável ao bom rendimento das funções inerentes ao cargo a acuidade visual em ambos os olhos sem correção de 20/30 e, com correção, de 20/20, não cabe ao Poder Judiciário afastar tal exigência sem que fique evidentemente demonstrada a arbitrariedade.

Ainda sobre o não preenchimento do requisito objetivo referente ao grau de acuidade visual do agravante, cabe salientar que o edital não prevê a possibilidade de correção por meio de lentes de contato, razão pela qual não merece prosperar a alegação de que o uso de lentes pode suprimir a exigência.

Em caso similar, em que se discutiam parâmetros de acuidade auditiva, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “
inexiste direito líquido e certo à aprovação apenas porque, supostamente, a deficiência poderia ser suplantada por aparelho auditivo
” (AgInt no RMS n. 47.989/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 28/10/2021.).

Logo, ausente previsão editalícia, torna-se inviável presumir que a correção por lentes de contato é suficiente à exigência que consta de forma expressa.

Importante destacar que, no caso sob análise, o agravante optou por impetrar Mandado de Segurança, via que não admite dilação probatória.

Tal fato é relevante porque, ainda que se admitisse como válida a avaliação realizada de forma unilateral por médico particular, seria imprescindível prosseguir com a instrução para confrontar os laudos particulares e as conclusões do instituto responsável pelo concurso público.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em casos semelhantes, conforme se observa:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SERVIÇOS NOTARIAIS E DE REGISTRO. INSCRIÇÃO DE CANDIDATO NA CONDIÇÃO DE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. INDEFERIMENTO POR JUNTA MÉDICA. REGULARIDADE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Nos termos do edital aplicável ao concurso público sub judice, o simples deferimento da inscrição preliminar do candidato na qualidade de Pessoa com Deficiência - PcD não o dispensa de submeter-se a exames presenciais realizados por junta médica habilitada para ratificar ou retificar essa condição, inexistindo um direito adquirido à manutenção da situação jurídica anteriormente declarada pelo interessado. Tal orientação se coaduna com o princípio da legalidade e o dever de autotutela da administração pública.

2. A concessão da ordem mandamental depende da efetiva demonstração do direito líquido e certo vindicado pelo impetrante por meio de documentos juntados no momento da impetração, inadmitindo-se dilação probatória.

3. É certo que a complexidade jurídica da demanda não é obstáculo para a impetração do mandado de segurança.
No entanto, a situação presente nos autos não é meramente de direito, e, sim, de ordem fática. Isso porque existe divergência entre os laudos médicos particulares acostados aos autos e as conclusões da junta médica oficial do concurso público,
especificamente quanto à incapacitação funcional do ora agravante.
Esse dissídio não se resolve mediante a simples interpretação de dispositivos legais, mas através da abertura de fase instrutória, a qual se afigura indispensável para o juízo de convencimento do magistrado, sendo incompatível com a estreita via mandamental.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS n. 51.911/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 25/6/2018.)

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLICIAL MILITAR. EXAME MÉDICO. INAPTIDÃO. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. Sustenta a parte recorrente, em síntese, que sua exclusão do certame foi feita sem fundamentação baseada em critério objetivo - e, portanto, revela-se por si só arbitrária -, bem como veio a impedir defesa adequada. Alega, ainda, que jamais recebeu correspondência da Fundação Carlos Chagas relativa à resposta do recurso administrativo interposto, tendo ciência dos motivos que levaram à inaptidão apenas porque protocolou requerimento administrativo neste sentido. Por fim, aduz que não possui qualquer problemas nos membros inferiores.

2. A leitura dos autos revela que sua inaptidão no exame médico-odontológico deu-se em razão de suposta "alteração anátomo-funcional nos membros inferiores", com hipertrofia muscular e encurtamento do tendão esquerdo - os quais acarretam limitações nos movimentos (fl. 134, e-STJ). Daí porque não há se falar em inexistência de fundamentação objetiva pela inaptidão no referido exame.

3. Da mesma forma, não há se falar em impossibilidade ou precariedade de defesa administrativa, na medida em que os motivos da inaptidão foram expressamente declinados com toda técnica possível - tanto que houve interposição do recurso cabível na esfera administrativa.

4. Como previa o edital, os motivos que levariam a eventual inaptidão na fase médico-odontológica seriam conhecidos mediante protocolo de requerimento administrativo neste sentido, em razão da impossibilidade de veicular, em Diário Oficial, informações de caráter particular. Trata-se de medida legal e razoável, inclusive à luz da Constituição da República (art. 5º, inc. X). Não há ato ilegal na ciência a posteriori dos motivos que ensejaram os resultados de inaptidão.

5.
A legitimidade do mérito do ato administrativo só pode ser afastada judicialmente mediante a realização de perícia médica, a fim de que se apure, com a certeza técnica recomendável, se é o laudo médico da Administração ou o laudo médico do particular que está em dissonância com a realidade.
Ocorre que é vedada a dilação probatória em mandado de segurança, na forma do que determina o art. 1º da Lei n. 1.533/51.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS n. 32.164/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 4/11/2010, DJe de 12/11/2010.)

Assim, a mera apresentação de laudo médico particular em sentido contrário às conclusões do Poder Público na etapa de exames médicos não é suficiente para anular o ato administrativo que eliminou o agravante.

Ademais, ainda que tenha sido deferido o pedido liminar formulado no presente Agravo de Instrumento, com a consequente antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida, não há que se falar em consumação do direito ou até mesmo em comprovação da capacidade para exercer as funções.

Isso porque, tratando-se, na origem, de Mandado de Segurança, os documentos necessários à comprovação do direito líquido e certo alegado deveriam acompanhar a petição inicial.

Se não bastasse, mesmo nas hipóteses em que candidatos alcançam a aprovação em concurso público, não se considera consumada a posse caso tenha ocorrido em virtude de provimento judicial de natureza precária. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSISTIVOS TIDOS POR VIOLADOS. SÚMULA 211/STJ. EXAME OFTALMOLÓGICO. CANDIDATA CONSIDERADA INAPTA. EXCLUSÃO DO CERTAME. LEGALIDADE AFERIDA COM BASE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E PROVA PERICIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILDIADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF E OFENSA ÀS SÚMULAS 5 E 7/STJ. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES.

1. Não há violação do artigo 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.

2. Os artigos 930 do CPC e 369 e 371 do CPC (e a tese a eles vinculada) não foram apreciados pela origem (até mesmo porque sequer foram suscitados na origem), o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento, que é exigido ainda que se trate de matéria de ordem pública. Aplica-se à hipótese a Súmula 282/STF. Precedentes.

3. No mais, a controvérsia foi dirimida com base em fundamentos constitucional, lei local e após amplo exame do conjunto fático-probatórios dos autos e das cláusulas do edital, de modo que o recurso especial se apresenta inviável, sob pena de se usurpar da competência do Supremo Tribunal Federal e afrontar o disposto nas Súmulas 280/STF e 5 e 7/STJ. Precedente: AgRg no AREsp 420.292/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 02/10/2014.

4.
O STJ e o STF consolidaram o entendimento de que é inaplicável a "Teoria do Fato Consumado" quando a posse e a manutenção no cargo público ocorrem em virtude de provimento judicial de natureza precária. Precedentes: PET no REsp 1.719.566/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 01/12/2020; AgInt nos EDcl no RMS 63.197/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/10/2020.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.939.594/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 14/10/2021.)

Por todo o exposto, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o edital de concurso público constitui lei entre as partes, e por não vislumbrar flagrante ilegalidade/abusividade ou desrespeito às normas do certame que justifique a intervenção excepcional do Poder Judiciário, rogo vênia ao eminente Relator para divergir do voto proferido quanto ao mérito e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores, conforme relatou o ilustre Desembargador Relator, cuidam os autos de de recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de antecipação de tutela recursal, interposto por
LUCAS HOSKEN MORAES
contra a r. decisão de ID 25689582, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha, Comarca da Capital, que, no Mandado de Segurança impetrado em face de
CONSULPLAN CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA LTDA.
, do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e do
SECRETARIO DE DEFESA SOCIAL E TRÂNSITO DE VILA VELHA/ ES
, indeferiu a tutela de urgência que visava a sua manutenção no certame do concurso (Edital nº 01/2022) da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES para provimento de cargos da Guarda Municipal, com vistas a realizar os exames relativos às demais etapas do concurso.

Em suas razões recursais, o agravante aduz, em síntese, que:
(i)
concorre a uma das vagas ofertadas para o cargo de Guarda Municipal de Vila Velha, tendo sido aprovado nas etapas de prova objetiva, realizada em 08/01/23, no teste de aptidão física (realizado em 04 e 05/03/23) e na avaliação psicológica;
(ii)
foi reprovado, todavia, na etapa de exames médicos, realizada em 26/04/23, em razão não possuir acuidade visual em ambos os olhos sem correção de 20/30 e, com correção, de 20/20;
(iii)
apresentou recurso administrativo contra a decisão de reprovação, o qual foi indeferido pelas mesmas justificativas;
(iv)
as etapas de apresentação de exames toxicológicos e laudo de aptidão psicológica se encerraram em 26/05/23, estando pendente apenas a divulgação dos resultados;
(v)
conforme laudo médico assinado pelo oftalmologista Dr. Matheus Moraes (CRM nº 15.324), está plenamente apto a exercer o cargo pleiteado, apresentando acuidade visual, com correção, de 20/20 em ambos os olhos, bem como que a sua acuidade visual, com a correção das lentes de contato, está dentro do limite exigido.

Diante de tais argumentos, pleiteou a antecipação da tutela recursal para que fosse habilitado e autorizado a participar das demais fases do certame em questão, com a entrega dos exames toxicológicos e laudo de aptidão psicológica. Ao final, pugna pela reforma da decisão impugnada “determinando-se que seja permitido ao agravante prosseguir nas demais etapas do Concurso Público para admissão ao cargo de Guarda Municipal de Vila Velha/ES”.

Como também já destacado anteriormente pelo Relator, a controvérsia do presente recurso paira sobre a legalidade, ou não, da reprovação/inaptidão do agravante no certame em questão ao argumento de que o mesmo não atingiu o índice de acuidade visual suficiente, exigido pelo edital.

Ao analisar a liminar recursal, o eminente Relator deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal pretendida para autorizar o agravante participar da fase do certame público para a entrega do exame toxicológico e laudo de aptidão psicológica, por meio de decisão lançada no ID nº 5159338.

Nesta oportunidade, ao julgar o aludido recurso, o ínclito Desembargador Relator
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
deu provimento ao recurso, confirmando a decisão de ID 5159338 que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal, para autorizar o agravante a participar da fase do certame público para a entrega do exame toxicológico e laudo de aptidão psicológica.

Em seu voto, o Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA destacou que "A despeito das exigências editalícias referentes a um índice específico de acuidade visual a ser atendido pelos candidatos, o ora agravante apresentou prova suficiente para, neste momento, indicar que pode exercer a atividade de guarda municipal sem colocar em risco a coletividade ou até mesmo a sua própria segurança".

Pontuou ainda que embora a Administração possa exigir para o cargo de Guarda Municipal que o candidato apresente condições físicas mínimas para o exercício da função, "não se pode concluir pela desclassificação do recorrente do certame, por possuir acuidade visual não incapacitante", uma vez que, no caso em comento, "o próprio edital prevê no item 6, do Anexo VII, que 'para exclusão do candidato deverá ser verificada a ocorrência de um dos critérios abaixo elencados ou a existência de alguma das patologias, desde que incapacitante, conforme avaliação de saúde”.

Com isso, o eminente Relator considerou que o laudo médico apresentado pelo ora agravante é idôneo e apto a atestar a inexistência de déficit visual com correção, declarando, ainda, a inexistência de riscos ocupacionais, sendo suficiente para afastar a presunção de legitimidade e veracidade do ato administrativo. Concluiu que "o objetivo primordial do concurso público deve se pautar na escolha de candidatos aptos ao exercício do cargo vago, de sorte que o estabelecimento de exigências ou restrições diferenciadas somente se legitimam quando se afigurar em imprescindíveis à natureza do cargo e desde que sejam razoáveis à prestação daquela atividade".

Em seguida, o eminente Desembargador
CARLOS SIMÕES FONSECA
pediu vista dos autos e, no dia 20 de fevereiro de 2024, proferiu voto inaugurando divergência, entendendo que "laudos particulares elaborados de forma unilateral não são aptos à desconstituição do exame realizado pelo Poder Público" e, portanto, entendendo pelo desprovimento do recurso ora interposto.

Ainda de acordo com o voto de divergência, "o Edital estabeleceu, de forma expressa, critérios objetivos para exclusão do candidato na fase dos exames de saúde, entre os quais consta a exigência de acuidade visual em ambos os olhos sem correção 20/30 e com correção 20/20, ou melhor" e, dessa forma, "o laudo particular apresentado (id. 5118374) revela que o agravante não possui a acuidade visual expressamente exigida pelo edital".

Tendo em vista a divergência instaurada, pedi vista dos autos para melhor apreciação da matéria e, nesta oportunidade, em observância ao caso concreto, com as devidas vênias ao voto do Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, entendo por bem manter ratificar o meu voto para acompanhar o voto de Relatoria, consoante os fundamentos que passo a expor.

O art. 37, inciso I, da CF, permite à Administração que restrinja a admissão de servidores em seus quadros por meio de fixação de pré- requisitos, a nortear a inclusão, ou não, de candidato, em decorrência de seu poder discricionário.

No entanto, tal liberdade para valorar o desempenho dos candidatos não é absoluta, pois deve o administrador público se pautar em critérios de razoabilidade e proporcionalidade, cabendo ao Poder Judiciário analisar a presença desses critérios e rever eventual ilegalidade cometida, sem que isso signifique intromissão na discricionariedade do mérito administrativo.

O art. 10, inciso VI da Lei Federal n. 13.022/2014, estabelece como requisito para investidura em cargo público na guarda municipal, a aptidão física do candidato:

Art. 10. São requisitos básicos para investidura em cargo público na guarda municipal:

I - nacionalidade brasileira;

II - gozo dos direitos políticos;

III - quitação com as obrigações militares e eleitorais;

IV - nível médio completo de escolaridade;

V - idade mínima de 18 (dezoito) anos;

VI - aptidão física, mental e psicológica; e

VII - idoneidade moral comprovada por investigação social e certidões expedidas perante o Poder Judiciário estadual, federal e distrital.

Parágrafo único. Outros requisitos poderão ser estabelecidos em lei municipal. (grifou-se).

Por seu turno, no âmbito local, a Lei Ordinária Municipal nº 5.460/2013, a partir das alterações decorrentes da Lei Municipal nº 6.657/2022, estabelece o critério de avaliação física para ingresso na Guarda Municipal. De igual sorte, estabelece como requisito a aprovação genérica em exame de saúde (médico, odontológico e toxicológico), a saber:

Art. 5º A investidura no cargo público de Guarda Municipal depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de caráter eliminatório e classificatório, de acordo com a natureza, a complexidade e a peculiaridade do cargo observados os seguintes requisitos:

[...]

VI - ter sanidade física e mental;

[...]

§ 1º A sanidade física e mental prevista no inciso VI será comprovada através de exames médicos e complementares.

Denota-se a inexistência de previsão expressa nos textos normativos a respeito da necessidade de se promover exame oftalmológico, não sendo, por consequência, delineados os critérios mínimos deste exame, cuja tarefa fica a cargo do edital, com base no poder discricionário do administrador que o deflagra.

Todavia, o objetivo primordial do concurso público deve se pautar na escolha de candidatos aptos ao exercício do cargo vago, de sorte que o
estabelecimento de exigências ou restrições diferenciadas somente se legitimam quando se afigurarem imprescindíveis à natureza do cargo e desde que sejam razoáveis à prestação daquela atividade
.

Nessa linha, não restam dúvidas de que a realização de exames oftalmológicos para ocupação de cargo de Guarda Municipal é necessário no concurso público, mas não deve se distanciar dos ditames da razoabilidade, conforme se vislumbra no caso em análise.

Segundo se infere dos autos, notadamente do atestado exarado por oftalmologista particular, a acuidade visual, com correção, do recorrente é igual a 20/20 em ambos os olhos.

Ora, não seria crível a manutenção da exigência prevista no edital, porquanto se observa que a visão do candidato não foge dos padrões de normalidade, cuja deficiência pode ser suprida por meio do uso de óculos, lentes corretivas ou, até mesmo, por intermédio de simples procedimento cirúrgico.

Assim, na mesma esteira do voto de relatoria, entendo que o ora agravante possui condições físicas e de saúde condizentes com o exercício do cargo, ao passo que deve ser mitigado o rigor excessivo, na medida em que a acuidade visual do candidato com correção está de acordo com os critérios estabelecidos e a exigência que importou sua exclusão no certame
não está prevista em lei.

Oportuno trazer à baila acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no que toca à necessidade de

previsão legal

para prova de acuidade visual:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROVA DE ACUIDADE VISUAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA SEM PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ( AI 623035 AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 02.12.2010).

Entendo ser completamente temerário considerar que o exame de acuidade visual nos moldes delineados no edital está abarcado na previsão genérica da Lei Municipal nº 5.460/2013, sob pena se de legitimar os mais diferentes abusos constantes em editais de certames, violando o princípio constitucional da acessibilidade aos cargos públicos.

Necessário pontuar ainda que a deficiência visual sofrida pelo recorrente consiste em problema corriqueiro de visão, não apresentando gravidade, especialmente por ser adequadamente corrigido com o uso de óculos, de lentes de contato ou, ainda, de procedimento cirúrgico, não sendo razoável impedir o acesso ao cargo público se o candidato
não possui uma limitação definitiva
e
está apto ao desempenho de suas atividades
.

Colaciono ainda precedentes de outros Tribunais Pátrios que alcançaram o mesmo entendimento, em situação análoga à presente:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CARGO DE GUARDA CIVIL MUNICIPAL DE ITAPEMA - EDITAL N. 001/2022. EXAME DE SAÚDE. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO POR APRESENTAR BAIXA ACUIDADE VISUAL. COMPROVAÇÃO, POR DOCUMENTO OFTALMOLÓGICO, QUE APRESENTA VISÃO DENTRO DOS LIMITES PREVISTOS NO EDITAL COM O USO DE CORREÇÃO. POSSIBILIDADE, ADEMAIS, DE SUBMISSÃO À CIRURGIA CORRETIVA. PRECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. RECURSO PROVIDO.
A orientação da jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que "seria desarrazoado e desproporcional inadmitir que candidato ingresse no Quadro da Polícia Militar, em virtude de deficiência visual completamente corrigível com uso de lentes corretivas ou até mesmo pelo uso de óculos"
(TJSC, AC/RN n. 0047461-31.2015.8.24.0023, da Capital, Rel. Ricardo Roesler, Terceira Câmara de Direito Público, j. 06-03-2018). (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 5009033-50.2019.8.24.0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 23-02-2021). (TJ-SC - APL: 50052988620228240125, Relator: Cid Goulart, Data de Julgamento: 06/06/2023, Segunda Câmara de Direito Público)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR – EXAME DE ACUIDADE VISUAL – PROIBIÇÃO DO USO DE LENTES CORRETIVAS – DETERMINAÇÃO QUE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – COM O PARECER SEGURANÇA CONCEDIDA.
Afronta aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade a eliminação de candidato, em concursos das instituições militares, sob o fundamento de baixa acuidade visual que pode ser corrigida por uso de lentes corretivas, sobretudo se há laudo médico que demonstra a acuidade visual de 20/20 com correção.
(TJ-MS - MS: 14056169720198120000 MS 1405616-97.2019.8.12.0000, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 12/01/2021, 2ª Seção Cível, Data de Publicação: 14/01/2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO DISTRITO FEDERAL. ACUIDADE VISUAL SEM CORREÇÃO ABAIXO DO EXIGIDO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Hipótese de mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Chefe do Departamento de Gestão de Pessoal da Polícia Militar do Distrito Federal, com o intuito de que a impetrante possa prosseguir nas fases do certame para o qual foi aprovada. 2. O princípio da razoabilidade exige do administrador público que, ao adotar medidas para a satisfação do interesse público, observe três exigências metodológicas, quais sejam: ?(1) a de adequabilidade da medida para atender ao resultado pretendido; (2) a de necessidade da medida, quando outras, que possam ser mais apropriadas, não se encontrem à disposição do agente; (3) e a de proporcionalidade no sentido estrito, aferida, de um lado, entre os inconvenientes que possam resultar da medida e, de outro, o resultado a ser alcançado.? (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 175).
3. Revela-se desprovida de razoabilidade a eliminação da candidata em decorrência de baixa acuidade visual, facilmente corrigida com a utilização de lentes de contato, óculos ou com a realização de intervenção cirúrgica, notadamente se a acuidade visual com correção já atende aos requisitos do edital. 4. O controle de legalidade da atuação do administrador público deve ser exercido de maneira a afastar a prática de atos pautados em critérios desproporcionais e de implementação inviável pelo destinatário do ato.
5. Apelação provida. Ordem concedida. (TJ-DF 07005497920198070018 DF 0700549-79.2019.8.07.0018, Relator: ALVARO CIARLINI, Data de Julgamento: 04/09/2019, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/10/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. Policial Militar. Soldado de 2ª Classe. Candidata considerada inapta em exame médico por apresentar acuidade visual em desacordo com as normas do edital. Miopia.
Laudo médico que atestou acuidade visual de 100% e capacidade para desempenho das funções de policial, mediante utilização de lentes corretivas. Ato administrativo discricionário que viola razoabilidade e proporcionalidade.
Precedentes. Sentença de parcial procedência mantida. Recurso não provido. (TJ-SP - AC: 10196505620208260053 SP 1019650-56.2020.8.26.0053, Relator: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 15/10/2020, 10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/10/2020)

Ante o exposto, sendo despiciendas outras considerações, com a devidas vênias ao voto divergente proferido pelo eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA, entendo por bem
acompanhar o voto de relatoria do preclaro Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
no sentido de
CONHECER
do recurso de agravo de instrumento interposto por
LUCAS HOSKEN MORAES
e, no tocante ao mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para autorizar o agravante a participar da fase do certame público para a entrega do exame toxicológico e laudo de aptidão psicológica, confirmando a decisão de ID nº 5159338 que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal.

É como voto.