Tribunal: TJES
Processo: 5009832-70.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-04-02

Ementa:
PROCESSO Nº 5009832-70.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: SANBOX COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR - ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial.

2. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, mesmo que estejam localizados em Estados diferentes, por si só, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS. Súmula no 166 do C. STJ e precedentes.

3. A fim de evitar a supressão de instância, as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir), devem ser analisadas pelo juízo de origem no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4. Recurso conhecido e desprovido. Tutela recursal revogada. Decisão liminar agravada restabelecida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009832-70.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

CUSTOS LEGIS: SANBOX COMERCIO DE ELETRONICOS LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

PROCESSO Nº 5009832-70.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: SANBOX COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

A C Ó R D Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR - ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial.

2. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, mesmo que estejam localizados em Estados diferentes, por si só, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS. Súmula no 166 do C. STJ e precedentes.

3. A fim de evitar a supressão de instância, as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir), devem ser analisadas pelo juízo de origem no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação.

4. Recurso conhecido e desprovido. Tutela recursal revogada. Decisão liminar agravada restabelecida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5009832-70.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: SANBOX COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA CONVOCADA HELOÍSA CARIELLO

V O T O

Conforme narrado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
,
contra a r. decisão proferida no mandando de segurança preventivo nº 5028920-56.2022.8.08.0024, impetrado por
SANBOX COM
É
RCIO DE ELETRÔNICOS LTDA
, que
deferiu o pedido liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha
de
exigir o ICMS no deslocamento
de
produtos entre os estabelecimentos (matriz e filiais) da impetrante, independentemente de sua localização, bem como de autuá-la pelo não recolhimento do tributo nessa hipótese
.

Após detida análise dos autos, entendo, diferentemente da decisão que deferiu a tutela recursal nestes autos, que a liminar deferida no piso em sede de mandado de segurança, não padece de vício.

A espécie contempla pedido de suspensão de exigibilidade de cobrança de ICMS nas transferências, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, de materiais de uso e consumo e bens de ativo permanente e de uso próprio.

A Constituição Federal, em art. 155, inciso II, estabelece, dentre outros, competir ao Estado instituir imposto sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, a saber:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

O ICMS tem, pois, como fato gerador a operação mercantil de circulação de mercadoria e sua incidência é devida sempre que haja ato de mercancia.

O deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento da mesma empresa, portanto, ainda que em outra unidade da federação, não constitui operação mercantil, mas uma simples circulação física de produto que não constitui fato gerador do ICMS.

Não há desconsiderar, por certo, que o art. 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 elenca, como fato gerador do ICMS, a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento, do mesmo titular, Veja-se:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.”

Nada obstante, tendo em conta que o fato imponível do ICMS só se completa com a transferência da titularidade da mercadoria, prevalece o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, segundo o qual a saída da mercadoria marca termo de incidência do referido imposto, quando precedida de negócio jurídico translativo da propriedade, sem o que referida "saída de mercadoria" é fato irrelevante para fins de tributação.

Nesse sentido, o verbete da Súmula 166 do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte."

Oportuno, ainda, destacar que a despeito a súmula fazer referência apenas ao deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, a questão foi objeto de julgamento, em sede de Recurso Repetitivo, no Colendo Superior Tribunal de Justiça, que, ao tempo em que reafirmou entendimento pela inocorrência de fato gerador quando da transferência de mercadoria de uma mesma empresa, por igual concluiu pela aplicabilidade do mesmo regime jurídico para a remessa de bens do ativo imobilizado. Veja-se:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO.
UBI EADEM RATIO
,
IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO
. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se
descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...)O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6.
In casu
, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994). 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1125133/SP, RECURSO ESPECIAL 2009/0033984-4, Relator(a) Ministro LUIZ FUX, Órgão Julgador: PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 25/08/2010, Data da Publicação/Fonte DJe 10/09/2010).

Nessa mesma esteira a orientação do Colendo Supremo Tribunal Federal:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTO. MESMA TITULARIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo no 764.196-MG, Rel. Min. PAULO ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. em. 24/05/2016).

Sob tal perspectiva, sem que haja mudança de titularidade e operação mercantil, não há que se cogitar a incidência de ICMS, ainda que haja o envio de insumos, materiais de uso e consumo e bens de ativo permanente e de uso próprio, da matriz para as filiais.

Nesse mesmo caminho trilha a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO No 0019359-35.2018.8.08.0024 AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO AGRAVADA: PETRÓLEO BRASILEIRO S/A RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS - TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE OPERAÇÕES COM CONDENSADO - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR MULTA CONFISCATÓRIA CAUÇÃO IDÔNEA. 1. A circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial. 2. Mesmo na hipótese de ausência de escrituração de saída de mercadoria indicada no Auto de Infração, as operações com condensado, definido como petróleo pela Resolução no 17 da ANP/2010, não são passíveis de tributação, eis que o condensado produzido no Espírito Santo é encaminhado a outros Estados para refino. 3. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica, mesmo que estejam localizados em Estados diferentes, por si só, não se subsume na hipótese de incidência do ICMS. Súmula no 166 do C. STJ e precedentes. 4. Além de o montante da multa imposta à agravada em decorrência do AI no 2.086.362-3, arbitrada inicialmente em R$ 11.794.158,23 (onze milhões, setecentos e noventa e quatro mil, cento e cinquenta e oito reais e vinte e três centavos), ultrapassar o valor do próprio tributo hipoteticamente omitido (R$ 6.683.356,32 seis milhões, seiscentos e oitenta e três mil, trezentos e cinquenta e seis reais e trinta e dois centavos), o percentual de multa de 30% (trinta inteiros por cento) previsto no revogado art. 75, § 3o, XVII, da Lei Estadual no 7.000/2001 foi calculado sobre o valor total da operação, e não em relação ao tributo sobre o qual recaiu a omissão aventada pela recorrida, sendo a penalidade, pois, nitidamente confiscatória. 5. Não há comprovação de que a caução ofertada seja totalmente inidônea para garantir o débito exequendo. 6. Recurso desprovido.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189007974, Relator: Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 10/12/2018).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA SÚMULA 166 DP STJ NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EMISSÃO DE NOTA FISCAL DEVER INSTRUMENTAL AUTONOMIA DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com relação ao imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, o c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento repetitivo, entendeu que O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010). 2. Logo, em caso de circulação meramente física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja contrato translativo da titularidade, não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ICMS. 3. Com efeito, de acordo com a Súmula 166 do c. STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 4.
In casu
, como destacado pelo magistrado de piso, os Levantamentos Quantitativos de Mercadorias produzidos pelo próprio Fisco Estadual classificou as operações de saída de mercadorias da empresa agravada como simples transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 5. Todavia, independentemente de não incidir o ICMS sobre o deslocamento de mercado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o fato é que este tem o dever de cumprir com as obrigações acessórias que lhe são impostas, mormente a de prestar todas as informações necessárias, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, no intuito de averiguar a veracidade da aludida operação. Precedente do STJ, REsp 1116792/PB. 6. Isso porque, as obrigações acessórias são autônomas em relação à obrigação principal, devendo aquelas serem adimplidas, mesmo pelas pessoas físicas ou jurídicas que não ostentem a condição de contribuinte, por gozarem de imunidade tributária ou qualquer outro benefício fiscal. 7. Nesses termos, deve prevalecer a multa aplicada em razão do descumprimento da obrigação tributária acessória, qual seja, deixar de emitir nota fiscal. 8. Recurso conhecido e provido em parte. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 024189001449, Relator: Des. MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 01/06/2018).

Em sendo, pois, essencial a transferência de posse e propriedade, ou seja, o caráter mercantil da operação, para permitir a incidência do tributo, viceja o pleito de declaração da inexigibilidade do ICMS relativamente às operações de simples remessa de mercadoria entre estabelecimentos das Impetrantes (Matriz e Filiais), na medida em que delineado o direito líquido e certo alegado.

Tal, por seu turno, mostra mais que evidente a presença de direito líquido e certo na hipótese sob análise.

Por fim, no tocante as matérias preliminares suscitadas pelo Estado agravado em contrarrazões (impetração contra lei em tese, inadequação da via eleita e ausência de interesse de agir),
a fim de evitar a supressão de instância
, deve o juízo de origem analisá-las no momento processual adequado, devolvendo-se a matéria ao Tribunal por ocasião do eventual futuro recurso de apelação.

Por todo o exposto,

CONHEÇO
do recurso e
NEGO
P
ROVIMENTO
ao
mesmo
,
revogando a tutela recursal
,
ficando assim mantida a decisão de primeiro grau objeto desta irresignação recursal.

É
como voto.

Vitória-ES, 15 de março de 2024.

HELOÍSA CARIELLO

Desembargadora Convocada

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)