Tribunal: TJES
Processo: 5005565-60.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Planos de saúde; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-12-09

Ementa:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO EM REDE NÃO CREDENCIADA. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO NO MUNICÍPIO DE RESIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO ANS Nº 566/2022. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por B.A.R., menor representado por seus genitores, contra sentença da 2ª Vara Cível de Guarapari, que julgou improcedentes os pedidos de obrigação de fazer e de indenização por danos morais ajuizados contra SAMP Espírito Santo Assistência Médica S.A. O apelante solicita o custeio de tratamento pelo método ABA em Guarapari, seu município de residência, ao invés de deslocar-se para Vila Velha, município limítrofe onde há prestador autorizado pelo plano de saúde.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o plano de saúde deve custear o tratamento no município de residência do beneficiário, considerando a inexistência de prestador credenciado no local e a aplicabilidade da Resolução ANS nº 566/2022; (ii) averiguar a ocorrência de ato ilícito que justifique indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A distância entre Guarapari e Vila Velha, percorrida várias vezes por semana para sessões de tratamento com carga horária elevada, impõe sobrecarga ao paciente acometido por transtorno do espectro autista - TEA, podendo compremeter sua evolução terapêutica e a própria realização do tratamento, o que justifica a prioridade de tratamento na cidade de residência.

O art. 4º, I, da Resolução ANS nº 566/2022 autoriza o custeio de tratamento em município de residência do beneficiário, caso inexistam prestadores credenciados na localidade. Assim, ainda que limítrofe, a distância entre as cidades deve ser considerada, sobretudo quando se verifica distanciamento que pode afetar o tratamento do menor.

A negativa de reembolso não configurou abalo moral indenizável, uma vez que o posicionamento do plano de saúde seguiu regulamentação vigente, não implicando conduta ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido, para que o plano de saúde custeie o tratamento em clínica não credenciada no município de residência do apelante.

Tese de julgamento
:

Quando inexistente prestador credenciado no município de residência e diante de distância considerável, o plano de saúde deve priorizar o custeio do tratamento na localidade do beneficiário.

Dispositivos relevantes citados
: Resolução ANS nº 566/2022, art. 4º; CPC, arts. 932, III, 1.010, II e III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/10/2017; STJ, AgInt no AREsp n. 2.313.108/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 29/2/2024.

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005565-60.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: B. A. R. e outros (2)

APELADO: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO EM REDE NÃO CREDENCIADA. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO NO MUNICÍPIO DE RESIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO ANS Nº 566/2022. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por B.A.R., menor representado por seus genitores, contra sentença da 2ª Vara Cível de Guarapari, que julgou improcedentes os pedidos de obrigação de fazer e de indenização por danos morais ajuizados contra SAMP Espírito Santo Assistência Médica S.A. O apelante solicita o custeio de tratamento pelo método ABA em Guarapari, seu município de residência, ao invés de deslocar-se para Vila Velha, município limítrofe onde há prestador autorizado pelo plano de saúde.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o plano de saúde deve custear o tratamento no município de residência do beneficiário, considerando a inexistência de prestador credenciado no local e a aplicabilidade da Resolução ANS nº 566/2022; (ii) averiguar a ocorrência de ato ilícito que justifique indenização por danos morais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A distância entre Guarapari e Vila Velha, percorrida várias vezes por semana para sessões de tratamento com carga horária elevada, impõe sobrecarga ao paciente acometido por transtorno do espectro autista - TEA, podendo compremeter sua evolução terapêutica e a própria realização do tratamento, o que justifica a prioridade de tratamento na cidade de residência.

O art. 4º, I, da Resolução ANS nº 566/2022 autoriza o custeio de tratamento em município de residência do beneficiário, caso inexistam prestadores credenciados na localidade. Assim, ainda que limítrofe, a distância entre as cidades deve ser considerada, sobretudo quando se verifica distanciamento que pode afetar o tratamento do menor.

A negativa de reembolso não configurou abalo moral indenizável, uma vez que o posicionamento do plano de saúde seguiu regulamentação vigente, não implicando conduta ilícita.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido, para que o plano de saúde custeie o tratamento em clínica não credenciada no município de residência do apelante.

Tese de julgamento
:

Quando inexistente prestador credenciado no município de residência e diante de distância considerável, o plano de saúde deve priorizar o custeio do tratamento na localidade do beneficiário.

Dispositivos relevantes citados
: Resolução ANS nº 566/2022, art. 4º; CPC, arts. 932, III, 1.010, II e III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/10/2017; STJ, AgInt no AREsp n. 2.313.108/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 29/2/2024.

Vitória, 03 de dezembro de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5005565-60.2021.8.08.0021

DATA DA SESSÃO:- 29/10/2024

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS (RELATORA):-Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por B.A.R., menor representado por seus genitores KARINE SILVA e RARISSON ALVES OLIVEIRA contra a r. Sentença de id. num. 7593746, proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
ajuizada pelo apelante em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A., julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (id. num. 7593749), o apelante defende que a resolução n. 259 da ANS estabelece uma ordem de preferência para a prestação de serviços inexistentes no município do consumidor. Afirma que quando não há prestador de serviços credenciado, o plano de saúde deve custear o tratamento realizado por prestador não credenciado e somente quando não houver prestador credenciado ou não credenciado é que se impõe a realização do serviço em municípios limítrofes. Diz que reside em Guarapari e os serviços de tratamento pelo método ABA são realizados em Vila Velha, impondo um deslocamento semanal de 40km. Alega que a disponibilização dos serviços em município limítrofe inviabiliza a fruição do atendimento, motivo pelo qual defende a reforma da r. Sentença em relação à obrigação de fazer requerida na inicial.

Sustenta, ainda, a ocorrência de ato ilícito capaz de ensejar a condenação da recorrida ao pagamento de danos morais.

Com isso, requer a reforma da sentença para que a recorrida forneça o tratamento prescrito no município de sua residência e que seja condenada em danos morais.

Contrarrazões pela apelada em id. num. 7593750, na qual suscita a preliminar de ausência de dialeticidade e requer o desprovimento do recurso.

Manifestação do apelante sobre a preliminar suscitada em contrarrazões (id. num. 8031939).

Parecer da Procuradoria de Justiça em id. num. 9911288 pugnando pelo provimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 25 de setembro de 2024.

*

O SR. ADVOGADO GABRIEL QUEIROZ DA COSTA:-

Obrigado. Boa tarde a todos os presentes, Desembargadores, Representante do Ministério Público, colegas, serventuários. Eu vou tentar ser breve.

É uma apelação cível, num processo que teve uma sentença de indiferença ao meu cliente, que é o menor de idade, acometido do transtorno do espectro autista.

A controvérsia aqui, Excelências, ela se resume ao fato de que a SAMP tem negado a realização das terapias ABA, que são necessárias e regularmente prescritas ao menor, no Município de sua residência, que é o Município de Guarapari, disponibilizando esse atendimento somente em uma clínica do Município de Vitória.

Qual que é o ponto defendido por nós na ação? O ponto é que a disponibilização da realização da terapia ABA somente no Município de Vila Velha, nesse caso concreto, acaba inviabilizando a realização da terapia. Por quê?

Tratam-se de Municípios e de uma distância, na verdade, entre a clínica e a residência do menor de mais de 40 quilômetros, trata-se de uma família com parcos recursos financeiros que depende do transporte público para se locomover, ou seja, depende da utilização do sistema Transcol. Em que só para a viagem de Guarapari à Vila Velha, e depois de Vila Velha e retorno Guarapari, gastaria aí em torno de uma hora e meia, duas horas de transporte para que fosse possível então fazer as terapias.

Sendo que há uma prescrição de 20 horas semanais de terapia, ou seja, 4 horas diárias, a gente está falando mais ou menos aí de uma necessidade de tempo para a família do menor, ou seja, para a mãe dele que o acompanha no ônibus, no Transcol, uma criança ainda menor impúbere, de mais ou menos 6 horas por dia.

Ou seja, é inviável a realização do tratamento na clínica disponibilizada pela Samp, ao mesmo tempo, obviamente, que o menor mantenha o mínimo de convivência familiar e com colegas de escola, e além disso, sem se falar da frequência escolar. Ou seja, a família é colocada numa situação em que deve escolher entre a frequência escolar do menor, ou a realização de tratamento com terapia ABA regularmente prescrito. Ou seja, uma situação em que, de uma forma ou de outra, tem que violar dever constitucional da família de prover, ou a saúde ou a educação.

Na minha opinião, a controvérsia aqui se resume, na verdade, a um problema hermenêutico. E eu não quero dizer um problema de interpretação correta ou errada da norma, mas sim de quais são os princípios norteadores da relação contratual, da relação de direito entre as partes.

Ao nosso ver, os princípios que devem nortear essa relação, por ser relação de consumo, por ser uma relação contratual relacionada à saúde suplementar, e por se tratar, obviamente, de parte menor de idade, uma parte hiper hipossuficiente, uma parte com um desequilíbrio de poder na relação contratual, que é muito mais acentuado do que o normal, inclusive em partes hipossuficientes, a interpretação do contrato, e a interpretação das normas que regulam esse contrato, tem que sempre ser feita de duas formas: Primeiro, no caso da dúvida, ela tem que sempre privilegiar o interesse do incapaz, do hipossuficiente, do menor de idade, e da parte menos privilegiada no contrato. E também não pode privilegiar qualquer interpretação ou cláusula contratual, mesmo que expressa, que impeça o exercício do direito constitucionalmente garantido pela parte hipossuficiente, que é exatamente o que acontece no caso.

Qualquer interpretação desse contrato, dessa relação contratual, que leve ao entendimento de que o menor tem que se deslocar de Guarapari até Vila Velha para a realização da terapia, inviabiliza o objeto do contrato, porque o tratamento não pode ser feito. Sob pena de se inviabilizar, o dia a dia do menor, a frequência escolar, enfim, todo o resto das atividades diárias que são tão importantes quanto para o seu desenvolvimento pessoal.

Então, o que nós defendemos é, a relação contratual, mesmo que pudesse ser interpretada de forma a permitir a SAMP que possa fornecer o tratamento em Município Limítrofe, não poderia, nesse caso concreto, em razão da peculiaridade do caso, e dos Municípios de Vila Velha e Guarapari, permitir que fosse inviabilizado o tratamento de saúde do menor.

E também a Resolução 259 da ANS ao ser interpretada, deve ser interpretada de tal forma que ela protege o consumidor do contrato de plano de saúde, e representa, na verdade, uma ordem de preferência da ANS nos casos em que não há prestador de serviço credenciado do plano de saúde.

Qual é essa ordem de preferência? Não havendo prestador credenciado, deve o plano de saúde fornecer primeiro, o tratamento ou técnica de saúde no próprio Município do segurado, seja na rede credenciada ou não, e aí sim, não havendo na hipótese nenhum prestador credenciado ou não no Município, só então que pode ser fornecido o tratamento de saúde no Município Limítrofe.

Essa é a única interpretação, ao nosso ver, que não inviabiliza o objeto do contrato e, consequentemente, respeita o que nós acreditamos ser os princípios norteadores da hermenêutica contratual, e da relação de um contrato em relação ao direito entre essas partes.

É isso, em um resumo breve, são os pontos do recurso.

Agradeço a atenção de Vossas Excelências.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS (RELATORA):-Peço o retorno dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO:- 12/11/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Eminentes pares,

Após ouvir atentamente a sustentação oral realizada pelo Dr. Gabriel Queiroz da Costa, patrono do apelante, retornei com os autos ao meu gabinete para rever a questão trazida a julgamento.

Rememoro aos Eminentes Colegas que B.A.R., menor representado por seus genitores KARINE SILVA e RARISSON ALVES OLIVEIRA, interpôs recurso de APELAÇÃO CÍVEL contra a r. Sentença de id. num. 7593746, proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
ajuizada pelo apelante em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A., julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Antes de adentrar ao mérito, passo ao exame da preliminar arguida pelo apelado.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Nas contrarrazões a parte apelada suscita a ausência de dialeticidade recursal da apelação interposta. Alega que o recorrente se limita a repetir as razões apresentadas na petição inicial e não impugna os fundamentos que levaram à improcedência do pedido.

Sem razão.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a questão, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “
a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos
”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017).

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juiz
a quo
.

REJEITO a preliminar.

Via reflexa, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso.

É como voto.

DO MÉRITO

O apelante ajuizou a ação originária visando a condenação do plano de saúde requerido ao custeio do tratamento terapêutico pelo método ABA no Município em que reside.

Após regular tramitação do feito, o MM. Juízo
a quo
julgou improcedente a pretensão inicial.

Irresignado, o autor apela alegando que a resolução n. 259 da ANS estabelece uma ordem de preferência para a prestação de serviços inexistentes no município do consumidor. Afirma que quando não há prestador de serviços credenciado, o plano de saúde deve custear o tratamento realizado por prestador não credenciado e somente quando não houver prestador credenciado ou não credenciado é que se impõe a realização do serviço em municípios limítrofes. Diz que reside em Guarapari e os serviços de tratamento pelo método ABA são realizados em Vila Velha, impondo um deslocamento semanal de 40km. Alega que a disponibilização dos serviços em município limítrofe inviabiliza a fruição do atendimento, motivo pelo qual defende a reforma da r. Sentença em relação à obrigação de fazer requerida na inicial.

Sustenta, ainda, a ocorrência de ato ilícito capaz de ensejar a condenação da recorrida ao pagamento de danos morais.

Com isso, requer a reforma da sentença para que a recorrida forneça o tratamento prescrito no município de sua residência e seja condenada em danos morais.

Vejamos.

Sobre as hipóteses de indisponibilidade ou inexistência de prestador credenciado no local de residência do beneficiário de operadora de plano de saúde, tenho me posicionado no sentido da possibilidade de dispensação dos serviços de saúde em clínica credenciada localizada em município limítrofe, conforme estabelecido no art. 4º da Resolução n. 566/2022.

No entanto, após refletir melhor sobre o tema, concluo, a partir deste caso, de modo diverso, sobretudo em relação aos pacientes que necessitam de tratamento para o transtorno de espectro autista - TEA.

É incontroverso que o menor reside no Município de Guarapari e que o menor iniciou o seu tratamento na Clínica Bloom, localizada no Município de Guarapari, havendo reembolso à época por parte da operadora do plano de saúde (id. num. 7593734 e 7593735).

Além disso, verifico que não existe clínica credenciada no Município de Guarapari para o tratamento do apelante (id. num. 7593698), sendo autorizado pela operadora a realização das sessões de tratamento por meio do método ABA (id. num. 7593732 e 7593733) em clínica localizada em Vila Velha/ES (Clínica de Reabilitação Acelerada - CRAVV).

A par disso, muito embora os Municípios de Guarapari e Vila Velha sejam limítrofes, a distância entre os centros urbanos dessas cidades é de, em média, 50km, totalizando cerca de 100km de ida e de volta a cada dia de sessão de tratamento, o que compreende uma média de 1h40min de tempo percorrido na rodovia e no perímetro urbano.

Jungido a isso, destaco que o tratamento indicado pelos médicos que acompanham o menor consiste em terapia multidisciplinar, com sessões semanais, em mais de um dia da semana, com carga horária semanal mínima de 20 horas (id. num. 7593689 e 7593734).

Conforme laudo apresentado pelo do infante, o apelante apresentação “
comprometimento da capacidade de comunicação verbal e não verbal (dificuldade de interação social), limitação da linguagem expressiva e compreensiva, agitação psicomotora, diminuição do contato visual, desatenção, dependência para atividades de vida diária (alimentação, controle esfincteriano), alterações sensoriais, comprometimento da coordenação visomotora e visuoespacial, estereotipias motoras e verbais”
(id. num. 7593734).

Diante desse cenário, o deslocamento do apelante, na distância e na periodicidade que o tratamento exige, não pode ser desconsiderado ao se analisar o caso. Assim, ainda que se cuide de município limítrofe, ao se verificar o distanciamento desgastante e que ponha em risco a evolução ou até mesmo a realização do tratamento, deve-se priorizar o tratamento na cidade em que o menor reside, porquanto há permissivo regulamentar nesse sentido (art. 4º, I, da Resolução ANS n. 566/2022).

No mesmo sentido é a compreensão da Procuradoria de Justiça (id. num. 9911288): “
[a] referida previsão, no entanto, não é dotada de caráter absoluto, devendo ser analisada em conjunto com as demais circunstâncias do caso concreto. Com efeito, deverá ser dada preferência a profissionais e clínicas credenciados os quais estejam situados a uma distância razoável da residência do agravado, e, se comprovadamente indisponível o fornecimento do serviço nesses termos (como na hipótese), haverá a obrigatoriedade de reembolso integral”.

Essa tem sido a compreensão de parte da jurisprudência nacional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MENOR. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISMO. TEA. TERAPIA ESPECIALIZADA. PREVISÃO CONTRATUAL. INDISPONIBILIDADE DE PRESTADOR NO MUNICÍPIO DE RESIDÊNCIA. REEMBOLSO. PRESTADOR NÃO CREDENCIADO. RN Nº259/2011, DA ANS. TUTELA DE URGENCIA. REQUISITOS. PRESENTES. MULTA FIXADA. RAZOABILIDADE. PRAZO. DILAÇÃO. NÃO NECESSIDADE DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO. Presentes nos autos os requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória, previstos no art. 300 do CPC/15, deve ser mantida a medida liminar deferida. O mesmo texto normativo que autoriza as operadoras de saúde fornecer o tratamento especializado em Município limítrofe (art. 4º, inciso II da RN nº 259/2011, da ANS), também apresenta hipótese de fornecer o tratamento em prestador, credenciado ou não, no mesmo Município de residência da beneficiária (art. 4º, inciso I da referida RN). Se há permissivo legal e contratual que autoriza o reembolso de despesas de tratamento realizado em rede não credenciada, incumbe à ré, ora agravante, custear o tratamento prescrito pelo médico que acompanha a menor para tratamento do transtorno de espectro autista (TEA) na Clínica indicada pela beneficiária no Município de Santos Dumont A multa diária fixada, a princípio, afigura-se razoável e proporcional, ante o valor do tratamento pretendido. A dilação do prazo é prejudicial ao bem-estar e à saúde da paciente, pois a medida tem natureza urgente, eis que eventual demora no fornecimento do tratamento pode acarretar complicações no desenvolvimento da criança. Nesse espeque, a estipulação na decisão liminar do prazo de 05 (cinco) dias para o seu cumprimento não se mostra desarrazoado e desproporcional. (TJMG; AI 1501042-07.2022.8.13.0000; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Wilson Benevides; Julg. 08/03/2023; DJEMG 10/03/2023).

Com isso, impera-se a continuidade do tratamento no município do recorrente, sendo procedente, nesse particular, a sua pretensão. Via reflexa, a teor do §1º, do art. 4º, da Resolução n. 566/2022, a apelada deve arcar com o custeio do tratamento no Município de Guarapari.

Em relação aos danos morais, melhor razão não assiste ao recorrente.

Isso porque a negativa de concessão do reembolso do tratamento médico, no caso em questão, não demonstra a existência de um abalo moral indenizável.

Muito embora reconhecida a necessidade do custeio do tratamento médico, compreendo que a negativa do plano esteve lastreada nas resoluções que disciplinam a hipótese e que geram dúvida razoável a respeito da manutenção do serviço reclamado em juízo.

Além disso, ao tratar de hipótese cujo quadro fático se mostrou ainda mais relevante do que o caso em questão, entendeu o Colendo STJ que:

[...] 3. Conforme o entendimento desta Corte Superior, "o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente" (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). [...] (AgInt no AREsp n. 2.313.108/RJ, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, J. 26/2/2024, DJe. 29/2/2024).

Assim, mantenho a improcedência do pedido de indenização por danos morais.

Pelo exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO para condenar a apelada ao custeio do tratamento prescrito ao apelante em clínica particular localizada em seu município.

Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento,
pro rata,
de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

*

V O T O

VISTA - DIVERGENTE

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS:-

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pela eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelação cível
por meio do qual pretende,
B.A.R e outros
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação de obrigação de fazer, julgou improcedente o pedidos autorais.

A eminente relatora negou provimento ao recurso, sendo acompanhada pela culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Pois bem. Após percuciente análise dos autos,
hei por bem inaugurar divergência
, conforme passo a explanar.

Segundo se depreende, trata-se de paciente menor, com transtorno do espectro autista (CID 10 F 84.0), que reside no Município de Guarapari.

Entretanto, o plano de saúde autorizou tratamento multidisciplinar em clínica credenciada localizada em Vila Velha, considerando que os municípios limítrofes estão abrangidos na Região de Saúde de Vitória, conforme disposto nas Resoluções Normativas ANS n.ºs 259 e 566/2011.

Com efeito, o direito à saúde se insere no feixe das prestações essenciais e elementares, tratando-se do núcleo essencial e intangível a que se chama de mínimo existencial.

Nos termos do que dispõe a Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos
e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.

Por sua vez, a Lei nº 12.764/12, que institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, prevê expressamente:

Art. 2º São diretrizes da Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista:

[...]

III - a atenção
integral
às necessidades de saúde da pessoa com transtorno do espectro autista, objetivando o diagnóstico precoce, o
atendimento multiprofissional
e o acesso a medicamentos e nutrientes;

[...]

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

[...]

III -
o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde
, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o
atendimento multiprofissional
;

Os artigos 6º e 8º do Código de Defesa do Consumidor garantem, como elemento preponderante, a proteção à saúde e à vida, sendo nula, de pleno direito, qualquer cláusula contratual que contrarie ou dificulte a eficácia imediata e a imperatividade destas normas cogentes.

O art. 10 da Lei 9.656/98, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, estabelece o plano-referência para tratamento de doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID-10 e CID-11), cabendo à ANS regulamentar a amplitude das coberturas:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

[...]

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes, de procedimentos de alta complexidade e das dispostas nas alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II do caput do art. 12, será estabelecida em norma editada pela ANS.

Com efeito, o anexo II da Resolução Normativa ANS n.º 465/2021, atualizado em janeiro de 2022 pela Resolução Normativa ANS n.º 477, garantiu número ilimitado de sessões com psicólogos, terapeutas ocupacionais e fonoaudiólogos para o tratamento de autismo, o que se soma à cobertura ilimitada que já era assegurada para as sessões com fisioterapeutas.

De igual teor, a Resolução Normativa ANS nº 469/2021 incluiu, como procedimentos obrigatórios, sessões de fonoaudiologia, psicologia e terapia ocupacional para tratamento/manejo de pacientes com TEA, sem ponderar uso de técnica ou método.

Nada obstante, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece a terapia ABA como contemplada no rol da ANS, sem limitação de consultas ou sessões:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TERAPIA ABA. COBERTURA. NEGATIVA. ESPECTRO AUTISTA. ANS. ROL. MITIGAÇÃO. HIPÓTESES. DANOS MORAIS. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. [...]
4. Na hipótese, a ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo também considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas também de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde.

5. A ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett (RN-ANS nº 539/2022)
. [...] (AgInt no REsp n. 1.973.863/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Na hipótese vertente, a negativa de reembolso do tratamento pela agravada, com o propósito de encaminhamento do paciente à clínicas localizadas em Vila Velha, representa verdadeira
barreira atitudinal
(alínea “e” do inciso IV do art. 3º da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência), porquanto demandaria deslocamento diário superior a 80 quilômetros – considerando os percursos de ida e volta –, entre os centros urbanos dos municípios vizinhos:

Art. 3º Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:

e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

Com efeito, tal exigência de deslocamento pode se revelar inexequível, a depender do nível de suporte que o agravante apresenta e das características neurossensoriais, considerando, ainda, o risco de crises em virtude da baixa tolerância da pessoa autista a longas esperas, a necessidade de acompanhamento permanente do responsável legal e a insuficiência de transporte público regular entre os municípios.

Conquanto seja possível, em regra, a prestação do serviço de saúde em município diverso do domicílio do paciente (RN ANS n.º 566/2022), a grande distância verificada entre os centros urbanos prejudicaria a continuidade do tratamento, conforme salientado no parecer ministerial (Id. 6442816):

“Bem assim, a decisão judicial emanada na instância singela - que impõe ao menor o deslocamento diário de 80 km para outro município para realizar a terapia tratamento - milita contra o direito contratualmente assegurado junto à recorrida, pois torna inexequível e impotente o tratamento prescrito, na medida que
o tempo aproximado de duas horas a ser suportado no transporte até a clínica conveniada desencadeia comportamentos excessivos de quem é portador de TEA, e impede a genitora de trabalhar
.

Obviamente, no caso concreto deve ser priorizada a qualidade de vida e o desenvolvimento de uma criança de quatro anos de idade, ou seja, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual.

[...]

Decerto que a Resolução Normativa 259 – ANS autoriza que a oferta do tratamento possa se dar em municípios limítrofes, no entanto, é de se notar que,
em se tratando de pessoa portadora de TEA, que necessita de tratamento terapêutico permanente, imprescindível que a indicação do prestador observe a proximidade e facilidade para o atendimento da criança
, observando-se o que dispõe o artigo 25, alínea ‘c’ da Convenção dos Direitos das Pessoas com Deficiência, Decreto 6.949/2009, em que se espera que os serviços de saúde às pessoas com deficiência sejam fornecidos o mais próximo possível. Vejamos:

“Artigo 25

Saúde

Os Estados Partes reconhecem que as pessoas com deficiência têm o direito de gozar do estado de saúde mais elevado possível, sem discriminação baseada na deficiência. Os Estados Partes tomarão todas as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso a serviços de saúde, incluindo os serviços de reabilitação, que levarão em conta as especificidades de gênero. Em especial, os Estados Partes:

[...]

c)
Propiciarão esses serviços de saúde às pessoas com deficiência, o mais próximo possível de suas comunidades, inclusive na zona rural
;’

[...]

Nesse contexto, o instrumento contratual deve ser interpretado em prol do bem maior, vida e saúde do consumidor (agravante), devendo ser refutada qualquer obstáculo para realização de tratamento multidisciplinar em paciente diagnosticado com autismo, como no caso.

O princípio da dignidade da pessoa humana pode, e deve, diante do caso concreto, se sobrepor a qualquer norma jurídica, seja de natureza legal, seja de natureza contratual, quando restarem ameaçados direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e, consequentemente, à vida, essenciais ao exercício dos demais direitos e garantias, assegurados no ordenamento jurídico pátrio, sendo inaceitável, portanto, desonerar a agravada da obrigação de custear o tratamento multidisciplinar descrito no município do domicílio do agravante, através do reembolso, como vinha sendo feito”.

Nesse norte, a negativa de prestação de atendimento adequado na cidade do recorrente – município com mais de 120 mil habitantes – equipara-se à recursa do tratamento de saúde adequado, considerando a existência de profissionais habilitados na localidade.

No que se refere aos danos morais, oportuno rememorar que, segundo valorosa definição de Sérgio Cavalieri Filho, “
o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima
.”

Na hipótese, não se vislumbra exposição ofensiva à honra do menor apelante, tampouco abalo psíquico a justificar a pretendida reparação civil, porquanto
inexistira negativa de disponibilização do tratamento, mas apenas limitação quanto à localidade do serviço
.

Demais disso, a despeito da mudança de paradigma ocasionada por teorias que combatem a banalização de condutas abusivas na prestação de serviços ao consumidor,
a jurisprudência pátria é iterativa no sentido de que não gera a indenização por danos morais o mero dissabor inerente às relações contratuais, sem efetiva violação a direito da personalidade
, como subsegue:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MERO DISSABOR. NECESSIDADE DE REANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7/STJ. SÚMULA N. 83/STJ.

[...]

"A caracterização do dano moral exige que a comprovação do dano repercuta na esfera dos direitos da personalidade. A fraude bancária, nessa perspectiva, não pode ser considerada suficiente, por si só, para a caracterização do dano moral. Há que se avaliar as circunstâncias que orbitam o caso, muito embora se admita que a referida conduta acarrete dissabores ao consumidor. Assim, a caracterização do dano moral não dispensa a análise das particularidades de cada caso concreto, a fim de verificar se o fato extrapolou o mero aborrecimento, atingindo de forma significativa algum direito da personalidade do correntista"
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.669.683/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 30/11/2020).

Incidência da Súmula n. 83/STJ.

3. Insuscetível de revisão, nesta via recursal, o entendimento do Tribunal de origem que, com base nos elementos de convicção do autos, entendeu pela existência de mero dissabor e pela não configuração de dano moral indenizável, porquanto demanda a reapreciação de matéria fática, o que é obstado pela Súmula n. 7/STJ.

Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp n. 2.496.591/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.
O mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, peculiar às relações comerciais, que não exponha o consumidor a uma situação de perigo, humilhação ou constrangimento, sem causar-lhe abalo à honra e à dignidade, não gera, por si só, dano moral indenizável.

(Data: 12/Apr/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5001072-14.2021.8.08.0062 Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Abatimento proporcional do preço)

Do exposto
, com a devida vênia ao posicionamento em sentido contrário,
inauguro divergência para dar parcial provimento ao recurso, para determinar a realização do tratamento em clínica particular, mediante reembolso pela operadora do plano de saúde.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO:
19/11/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo apelante, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada em face da recorrida, cuja pretensão envolve pedido de continuidade de custeio, pela demandada, de tratamento terapêutico indicado para o autor em seu domicílio, pois padece de síndrome do espectro autista e comorbidades.

De logo consigno que, apesar de em casos assemelhados ter me posicionado a favor de pretensões como a dos autos, entendo por bem rever o posicionamento até então adotado.

Ocorre que o art. 4º, da RN ANS nº 566/2022, autoriza as operadoras de plano de saúde a garantir o atendimento reivindicado pela parte autora em município limítrofe ao do seu domicílio, como ocorre no caso vertente.

Quanto ao dano moral, todavia, assim como entendeu a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos não restou configurado no caso em análise.

Como já decidiu o c. STJ,
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral.”. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.994.102/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Nesse contexto, com a devida vênia à eminente Relatora, inauguro a divergência, para negar provimento ao recurso e manter incólume a sentença guerreada.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO:- 26/11/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Guarapari/ES, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos pelo apelante, no âmbito de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais ajuizada em face da apelada. A controvérsia em questão envolve a continuidade do custeio, pela parte demandada, de tratamento terapêutico domiciliar indicado ao autor, portador de síndrome do espectro autista e comorbidades associadas.

A e. relatora, Des.ª Marianne Judice de Mattos conheceu do recurso e a ele deu parcial provimento para determinar o custeio, pela apelada, do tratamento terapêutico prescrito ao apelante em clínica localizada no município de sua residência, Guarapari, considerando a inexistência de prestador credenciado na localidade e o desgaste do deslocamento exigido para município limítrofe. Manteve, no entanto, a improcedência do pedido de indenização por danos morais, entendendo que a negativa da apelada foi fundamentada em normativas regulamentares, não configurando abalo moral indenizável.

Por outro lado, a e. Des.ª Janete Vargas Simões apresentou divergência para negar provimento ao recurso, ao concluir, em resumo, que o art. 4º da RN ANS nº 566/2022 autoriza o atendimento em município limítrofe ao domicílio do beneficiário, como no caso em questão, e que o descumprimento contratual alegado não configura dano moral indenizável, em consonância com o entendimento consolidado pelo c. STJ.

Dessa forma, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente a e. relatora, Des.ª
Marianne Judice de Mattos.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES (PRESIDENTE EM EXERCÍCIO):-

Os autos irão com vista ao eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 03/12/2024

VOTO-VISTA

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Pedindo vênia ao entendimento lançado pela C. Desembargadora Janete Vargas Simões
, acompanho o entendimento de relatoria pelo parcial provimento do recurso, no sentido de que a apelada custeie o tratamento do menor em clínica localizada em seu município.

É como me manifesto.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Após ouvir atentamente a sustentação oral realizada pelo Dr. Gabriel Queiroz da Costa, patrono do apelante, retornei com os autos ao meu gabinete para rever a questão trazida a julgamento.

Rememoro aos Eminentes Colegas que
B.A.R., menor representado por seus genitores KARINE SILVA
e
RARISSON ALVES OLIVEIRA,
interpôs recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
contra a r. Sentença de id. num. 7593746, proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari, que, nos autos da
ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais
ajuizada pelo apelante em face de
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA S.A.
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Antes de adentrar ao mérito, passo ao exame da preliminar arguida pelo apelado.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Nas contrarrazões a parte apelada suscita a ausência de dialeticidade recursal da apelação interposta. Alega que o recorrente se limita a repetir as razões apresentadas na petição inicial e não impugna os fundamentos que levaram à improcedência do pedido.

Sem razão.

O princípio da dialeticidade recursal, previsto nos artigos 932, III e 1.010, II e III do Código de Processo Civil, indica que os fundamentos do recurso devem guardar correspondência com a decisão atacada, com a impugnação específica dos argumentos nela apresentados.

Sobre a questão, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que a similitude da peça recursal com a petição inicial, por si só, não se revelam suficientes para aplicação do princípio da dialeticidade, sustentando que “
a mera reiteração, na petição do recurso, das razões anteriormente apresentadas, por si só, não é motivo suficiente para o não conhecimento do recurso, quando estejam devidamente expostos os motivos de fato e de direito que evidenciem a intenção de reforma da decisão recorrida, tal como ocorreu na hipótese dos presentes autos
”. (AgInt no REsp n. 1.657.136/SP, Rel. Min.
SÉRGIO KUKINA
, Primeira Turma, DJe de 13/10/2017).

No caso sob exame, nota-se que há compatibilidade entre os fundamentos do recurso e a sentença apresentada, havendo impugnação específica sobre os pontos trazidos pelo MM. Juiz
a quo
.

REJEITO
a preliminar.

Via reflexa, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal,
conheço do recurso
.

É como voto.

DO MÉRITO

O apelante ajuizou a ação originária visando a condenação do plano de saúde requerido ao custeio do tratamento terapêutico pelo método ABA no Município em que reside.

Após regular tramitação do feito, o MM. Juízo
a quo
julgou improcedente a pretensão inicial.

Irresignado, o autor apela alegando que a resolução n. 259 da ANS estabelece uma ordem de preferência para a prestação de serviços inexistentes no município do consumidor. Afirma que quando não há prestador de serviços credenciado, o plano de saúde deve custear o tratamento realizado por prestador não credenciado e somente quando não houver prestador credenciado ou não credenciado é que se impõe a realização do serviço em municípios limítrofes. Diz que reside em Guarapari e os serviços de tratamento pelo método ABA são realizados em Vila Velha, impondo um deslocamento semanal de 40km. Alega que a disponibilização dos serviços em município limítrofe inviabiliza a fruição do atendimento, motivo pelo qual defende a reforma da r. Sentença em relação à obrigação de fazer requerida na inicial.

Sustenta, ainda, a ocorrência de ato ilícito capaz de ensejar a condenação da recorrida ao pagamento de danos morais.

Com isso, requer a reforma da sentença para que a recorrida forneça o tratamento prescrito no município de sua residência e seja condenada em danos morais.

Vejamos.

Sobre as hipóteses de indisponibilidade ou inexistência de prestador credenciado no local de residência do beneficiário de operadora de plano de saúde, tenho me posicionado no sentido da possibilidade de dispensação dos serviços de saúde em clínica credenciada localizada em município limítrofe, conforme estabelecido no art. 4º da Resolução n. 566/2022.

No entanto, após refletir melhor sobre o tema, concluo, a partir deste caso, de modo diverso, sobretudo em relação aos pacientes que necessitam de tratamento para o transtorno de espectro autista - TEA.

É
incontroverso que o menor reside no Município de Guarapari e
que o menor iniciou o seu tratamento na Clínica Bloom, localizada no Município de Guarapari, havendo reembolso à época por parte da operadora do plano de saúde (id. num. 7593734 e 7593735).

Além disso, verifico que não existe clínica credenciada no Município de Guarapari para o tratamento do apelante (id. num. 7593698), sendo autorizado pela operadora a realização das sessões de tratamento por meio do método ABA (id. num. 7593732 e 7593733) em clínica localizada em Vila Velha/ES (Clínica de Reabilitação Acelerada - CRAVV).

A par disso, muito embora os Municípios de Guarapari e Vila Velha sejam limítrofes, a distância entre os centros urbanos dessas cidades é de, em média, 50km, totalizando cerca de 100km de ida e de volta a cada dia de sessão de tratamento, o que compreende uma média de 1h40min de tempo percorrido na rodovia e no perímetro urbano.

Jungido a isso, destaco que o tratamento indicado pelos médicos que acompanham o menor consiste em terapia multidisciplinar, com sessões semanais, em mais de um dia da semana, com carga horária semanal mínima de 20 horas (id. num. 7593689 e 7593734).

Conforme laudo apresentado pelo do infante, o apelante apresentação
“comprometimento da capacidade de comunicação verbal e não verbal (dificuldade de interação social), limitação da linguagem expressiva e compreensiva, agitação psicomotora, diminuição do contato visual, desatenção, dependência para atividades de vida diária (alimentação, controle esfincteriano), alterações sensoriais, comprometimento da coordenação visomotora e visuoespacial, estereotipias motoras e verbais”
(id. num. 7593734).

Diante desse cenário, o deslocamento do apelante, na distância e na periodicidade que o tratamento exige, não pode ser desconsiderado ao se analisar o caso. Assim, ainda que se cuide de município limítrofe, ao se verificar o distanciamento desgastante e que ponha em risco a evolução ou até mesmo a realização do tratamento,
deve-se priorizar o tratamento na cidade em que o menor reside
, porquanto há permissivo regulamentar nesse sentido (art. 4º, I, da Resolução ANS n. 566/2022).

No mesmo sentido é a compreensão da Procuradoria de Justiça (id. num. 9911288):
“[a] referida previsão, no entanto, não é dotada de caráter absoluto, devendo ser analisada em conjunto com as demais circunstâncias do caso concreto. Com efeito, deverá ser dada preferência a profissionais e clínicas credenciados os quais estejam situados a uma distância razoável da residência do agravado, e, se comprovadamente indisponível o fornecimento do serviço nesses termos (como na hipótese), haverá a obrigatoriedade de reembolso integral”.

Essa tem sido a compreensão de parte da jurisprudência nacional:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. MENOR. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISMO. TEA. TERAPIA ESPECIALIZADA. PREVISÃO CONTRATUAL. INDISPONIBILIDADE DE PRESTADOR NO MUNICÍPIO DE RESIDÊNCIA. REEMBOLSO. PRESTADOR NÃO CREDENCIADO. RN Nº259/2011, DA ANS. TUTELA DE URGENCIA. REQUISITOS. PRESENTES. MULTA FIXADA. RAZOABILIDADE. PRAZO. DILAÇÃO. NÃO NECESSIDADE DEMONSTRADA. RECURSO DESPROVIDO. Presentes nos autos os requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória, previstos no art. 300 do CPC/15, deve ser mantida a medida liminar deferida. O mesmo texto normativo que autoriza as operadoras de saúde fornecer o tratamento especializado em Município limítrofe (art. 4º, inciso II da RN nº 259/2011, da ANS), também apresenta hipótese de fornecer o tratamento em prestador, credenciado ou não, no mesmo Município de residência da beneficiária (art. 4º, inciso I da referida RN). Se há permissivo legal e contratual que autoriza o reembolso de despesas de tratamento realizado em rede não credenciada, incumbe à ré, ora agravante, custear o tratamento prescrito pelo médico que acompanha a menor para tratamento do transtorno de espectro autista (TEA) na Clínica indicada pela beneficiária no Município de Santos Dumont A multa diária fixada, a princípio, afigura-se razoável e proporcional, ante o valor do tratamento pretendido. A dilação do prazo é prejudicial ao bem-estar e à saúde da paciente, pois a medida tem natureza urgente, eis que eventual demora no fornecimento do tratamento pode acarretar complicações no desenvolvimento da criança. Nesse espeque, a estipulação na decisão liminar do prazo de 05 (cinco) dias para o seu cumprimento não se mostra desarrazoado e desproporcional. (TJMG; AI 1501042-07.2022.8.13.0000; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Wilson Benevides; Julg. 08/03/2023; DJEMG 10/03/2023).

Com isso, impera-se a continuidade do tratamento no município do recorrente, sendo procedente, nesse particular, a sua pretensão. Via reflexa, a teor do §1º, do art. 4º, da Resolução n. 566/2022, a apelada deve arcar com o custeio do tratamento no Município de Guarapari.

Em relação aos danos morais, melhor razão não assiste ao recorrente.

Isso porque a negativa de concessão do reembolso do tratamento médico, no caso em questão, não demonstra a existência de um abalo moral indenizável.

Muito embora reconhecida a necessidade do custeio do tratamento médico, compreendo que a negativa do plano esteve lastreada nas resoluções que disciplinam a hipótese e que geram dúvida razoável a respeito da manutenção do serviço reclamado em juízo.

Além disso, ao tratar de hipótese cujo quadro fático se mostrou ainda mais relevante do que o caso em questão, entendeu o Colendo STJ que:

[...] 3. Conforme o entendimento desta Corte Superior, "o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde, que culmina em negativa de cobertura para procedimento de saúde, somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízos à saúde já debilitada do paciente" (AgInt no AREsp n. 1.185.578/SP, relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022). [...] (AgInt no AREsp n. 2.313.108/RJ, Rel. Min.
ANTONIO CARLOS FERREIRA
, Quarta Turma, J. 26/2/2024, DJe. 29/2/2024).

Assim, mantenho a improcedência do pedido de indenização por danos morais.

Pelo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para condenar a apelada ao custeio do tratamento prescrito ao apelante em clínica particular localizada em seu município.

Diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento,
pro rata,
de

15% (quinze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Relatora: Desembargadora
Marianne Judice de Mattos

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de recurso de apelação cível interposto contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Guarapari/ES, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos pelo apelante, no âmbito de ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais ajuizada em face da apelada. A controvérsia em questão envolve a continuidade do custeio, pela parte demandada, de tratamento terapêutico domiciliar indicado ao autor, portador de síndrome do espectro autista e comorbidades associadas.

A e. relatora, Des.ª
Marianne Judice de Mattos

conheceu do recurso e a ele deu parcial provimento para determinar o custeio, pela apelada, do tratamento terapêutico prescrito ao apelante em clínica localizada no município de sua residência, Guarapari, considerando a inexistência de prestador credenciado na localidade e o desgaste do deslocamento exigido para município limítrofe. Manteve, no entanto, a improcedência do pedido de indenização por danos morais, entendendo que a negativa da apelada foi fundamentada em normativas regulamentares, não configurando abalo moral indenizável.

Por outro lado, a e. Des.ª
Janete Vargas Simões
apresentou divergência para negar provimento ao recurso, ao concluir, em resumo, que o art. 4º da RN ANS nº 566/2022 autoriza o atendimento em município limítrofe ao domicílio do beneficiário, como no caso em questão, e que o descumprimento contratual alegado não configura dano moral indenizável, em consonância com o entendimento consolidado pelo c. STJ.

Dessa forma, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente a e. relatora, Des.ª
Marianne Judice de Mattos
.

É como voto.

VOTO-VISTA

Pedindo vênia ao entendimento lançado pela C. Desembargadora Janete Vargas Simões
, acompanho o entendimento de relatoria pelo parcial provimento do recurso, no sentido de que a apelada custeie o tratamento do menor em clínica localizada em seu município.

É como me manifesto.

Apelação Cível nº 5005565-60.2021.8.08.0021

Apelante:

B.A.R., rep. por seus genitores

Apelada:

SAMP Espírito Santo Assistência Médica S.A. e outro

Relatora:

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

Vogal:

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO

Cuida-se de apelação cível interposta contra sentença proferida
pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados pelo apelante, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais ajuizada em face da recorrida, cuja pretensão envolve pedido de continuidade de custeio, pela demandada, de tratamento terapêutico indicado para o autor em seu domicílio, pois padece de síndrome do espectro autista e comorbidades.

De logo consigno que, apesar de em casos assemelhados ter me posicionado a favor de pretensões como a dos autos, entendo por bem rever o posicionamento até então adotado.

Ocorre que o art. 4º, da RN ANS nº 566/2022, autoriza as operadoras de plano de saúde a garantir o atendimento reivindicado pela parte autora em município limítrofe ao do seu domicílio, como ocorre no caso vertente.

Quanto ao dano moral, todavia, assim como entendeu a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos não restou configurado no caso em análise.

Como já decidiu o c. STJ,
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral.”. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.994.102/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Nesse contexto, com a devida vênia à eminente Relatora, inauguro a divergência, para negar provimento ao recurso e manter incólume a sentença guerreada.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões