Tribunal: TJES
Processo: 0028640-59.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2024-04-13

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
- NULIDADE –
VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL
–
INTIMAÇÃO APENAS EM NOME DO SÓCIO –
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Havendo irregularidade quanto à intimação da contribuinte no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

2.
A intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

3
. No caso em tela, a r. sentença reconheceu a nulidade da CDA em razão de não terem sido endereçadas as notificações à pessoa jurídica devedora, cujo cadastro fiscal/auto de infração estipula ser a sede localizada em Cariacica/ES. Após, realizou-se a citação da contribuinte por edital e transcorreu o feito administrativo até a constituição da CDA.

4.
A intimação pela via editalícia é medida excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, somente realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. Precedentes do e. TJES.

5.
O Fisco possuía o endereço da sociedade, não chegando a realizar qualquer diligência diretamente a esta para intimá-la do trâmite administrativo, de modo que é injustificável a intimação em endereço antigo ou em nome do sócio/administrador da sociedade. Essa circunstância violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, cerceando o direito de defesa da apelada, por se revelar prematura a intimação por edital no âmbito administrativo.

6.
É nulo o processo administrativo, devendo, consequentemente, ser extinta a execução fiscal

7.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028640-59.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SIEMENS ENERGY BRASIL LTDA.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
- NULIDADE –
VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL
–
INTIMAÇÃO APENAS EM NOME DO SÓCIO –
AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Havendo irregularidade quanto à intimação da contribuinte no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

2.
A intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

3
. No caso em tela, a r. sentença reconheceu a nulidade da CDA em razão de não terem sido endereçadas as notificações à pessoa jurídica devedora, cujo cadastro fiscal/auto de infração estipula ser a sede localizada em Cariacica/ES. Após, realizou-se a citação da contribuinte por edital e transcorreu o feito administrativo até a constituição da CDA.

4.
A intimação pela via editalícia é medida excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, somente realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. Precedentes do e. TJES.

5.
O Fisco possuía o endereço da sociedade, não chegando a realizar qualquer diligência diretamente a esta para intimá-la do trâmite administrativo, de modo que é injustificável a intimação em endereço antigo ou em nome do sócio/administrador da sociedade. Essa circunstância violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, cerceando o direito de defesa da apelada, por se revelar prematura a intimação por edital no âmbito administrativo.

6.
É nulo o processo administrativo, devendo, consequentemente, ser extinta a execução fiscal

7.
Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer o recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos dos embargos à execução fiscal opostos por
SIEMENS LTDA.
, julgou procedente os pedidos autorais, declarando a nulidade da CDA nº 08254/2008, devido à nulidade da citação no processo administrativo tributário.

Sustenta o apelante (id. 5811198 – págs. 1/12), em suma, (
i
) a observância da estrita legalidade pela Administração Pública ao realizar-se a citação por edital; (
ii
) a inexistência de cerceamento do direito de defesa; e
(iii)
a validade da notificação prévia da pessoa jurídica apenas por meio de seu representante legal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Da narrativa processual, extrai-se que a autora, ora apelada, ajuizou embargos à execução fiscal alegando, preliminarmente, a nulidade da CDA nº 08254/2008, por não ter sido devidamente citada nos autos do processo administrativo, o que supostamente violaria seu direito à ampla defesa. No mérito, sustentou a nulidade do auto de infração, visto que o Auditor Fiscal responsável por sua lavratura teria se baseado em mera presunção, desconsiderando as duas modalidades de contrato que a Embargante estava trabalhando à época (contratos turn-key), de sorte que teria sido o ICMS devidamente recolhido. Desta feita, pugnou pela total procedência dos presentes Embargos à Execução.

O Magistrado
a quo
acolheu os presentes embargos, sob os seguintes argumentos:

“
[...] Da análise do Processo Administrativo Fiscal resta claro que houve cerceamento do direito de ciência e defesa do Embargante. Foram feitas duas tentativas de intimação da empresa contribuinte/devedora no bojo do Processo Administrativo: ambas dirigidas à pessoa física do Sr. Norberto, em endereços distintos na cidade de Belo Horizonte-MG, e ambas com retorno “mudou-se”, devidamente acostadas nos eventos 64.137 e 64.140.

A intimação foi equivocadamente feita na pessoa do Sr. Norberto, sócio/administrador da empresa contribuinte, quando, em verdade, deveria ter sido direcionada à própria sociedade empresária devedora (sujeito passivo da relação tributária).

Desta feita, não há outra conclusão possível: houve desrespeito ao direito de defesa da Embargante no âmbito do processo fiscal, motivo pelo qual a preliminar deve ser acolhida.

[...]

Refuto ainda a tese estatal de que a Embargante teria deixado de cumprir com seu dever de devida escrituração fiscal, no que se refere à comunicação aos órgãos oficiais da incorporação efetuada pela empresa VOEST ALPINE INDUSTRIA LTDA. De rápida mirada na documentação é possível visualizar que no âmbito administrativo a incorporação societária já era de conhecimento do Fisco.

O parecer técnico ATF/GABSEC (Secretaria da Fazenda) nº 29/2004, (evento 64.162), datado de 19/10/2004, teve como objetivo justamente "prestar informação no que toca especificamente às operações de concentração societária através da incorporação da empresa VAI-TECNOLOGIA E INDUSTRIA DO ESPÍRITO SANTO LTDA, beneficiária do INVEST-ES, instituído pelo Decreto nº 1.152-R, de 16 de maio de 2003 e alterações, pela empresa Incorporadora VOEST ALPINE INDUSTRIA LTDA."

Isto é, tendo sido o Auto de Infração que originou a CDA ora objurgada lavrado em 05/12/2007 (evento 64.103), a Fazenda Pública já tinha conhecimento da incorporação societária há mais de três anos quando o lavrou, sendo, assim, absolutamente descabida a argumentação. Por fim, necessário ressaltar que, ainda que não houvesse sido comunicada a incorporação ao Fisco Estadual, as intimações citadas foram expedidas para o endereço pessoal do sócio (Belo Horizonte), e não para o endereço constante no cadastro fiscal/auto de infração/CDA, que seria na cidade de Cariacica/ES.

ACOLHO a preliminar de nulidade da CDA
por violação ao devido processo administrativo.”

Via de consequência, a r. sentença recorrida declarou a nulidade do processo administrativo e julgou extinta a execução fiscal, nos termos do art. 487, I, do CPC.

O ente apelante pretende reformar a sentença, aduzindo que houve duas tentativas de intimação da Apelada em endereços diferentes, quando da autuação, sendo um do sócio representante legal da pessoa jurídica e outro do administrador da pessoa jurídica, onde funcionava a sede da apelada em Belo Horizonte.

Ademais, sustenta que, mesmo havendo incorporação empresarial, o endereço do representante legal não foi alterado, de modo que inexiste vício na notificação realizada no processo administrativo.

Pois bem. Como se sabe, a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal, são de observância obrigatória, tanto no processo judicial como no processo administrativo.

Nesse descortino, a intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.

Conforme entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência, a ausência de intimação da pessoa jurídica para conhecimento do teor do processo administrativo e sua posterior inclusão na CDA unicamente em virtude do inadimplemento da dívida é ilegal e afronta os princípios constitucionais do contraditório, ampla defesa e do devido processo legal.

Assim é que, havendo irregularidade quanto à intimação da contribuinte no processo administrativo, resta afastada a presunção legal de certeza, exigibilidade e liquidez da CDA, sob pena de a Administração Pública inverter, de forma unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova.

Lado outro, a certidão de dívida ativa, como consabido, goza de presunção
iuris tantum
, ou seja, somente será desconstituída mediante provas robustas. E no caso, as provas documentais produzidas são suficientes para atestar o cerceamento de defesa na seara administrativa, tendo em vista que as tentativas de intimação foram dirigidas à pessoa do sócio Sr. Norberto, quando deveriam em verdade serem direcionadas à sociedade empresarial (sujeito passivo da relação jurídico-tributária), o que gera a nulidade da CDA que embasa a ação fiscal.

Como se percebe, a r. sentença reconheceu a nulidade da CDA em razão de não terem sido endereçadas as notificações à pessoa jurídica devedora, cujo cadastro fiscal/auto de infração estipula ser a sede localizada em Cariacica/ES. Após, realizou-se a citação da contribuinte por edital e transcorreu o feito administrativo até a constituição da CDA.

Sobre a intimação por edital, o disposto no art. 812, § 1º, do RICMS c/c art. 136, § 1º, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, estabelece que terá lugar: "
[...] I - quando ignorado o lugar em que se encontra o sujeito passivo; ou II - nos demais casos previstos em lei [...].

Daí que a
intimação por edital, como medida excepcional, somente é realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado.

Por oportuno, colaciono da jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POR EDITAL NO PROCESSO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS LOCALIZAÇÃO - RECURSO IMPROVIDO
.
1 A intimação pela via editalícia é excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, só podendo ser utilizada quando ignorado o lugar em que se encontrar o sujeito passivo da relação tributária e desde que esgotadas as outras formas de intimação previstas na legislação, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. 2. Revela-se prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Estado em âmbito administrativo, devendo ser reconhecida a nulidade das CDAs em discussão, com a manutenção da sentença.
3. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 100200066957, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021)”

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. VÍCIO NA INTIMAÇÃO POR EDITAL. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ADEQUADOS. RECURSO DESPROVIDO.
1. A intimação da parte para se defender no processo administrativo fiscal está inserida dentre as garantias da ampla defesa e do contraditório, de maneira que a sua falta implica a nulidade do referido processo e da própria execução fiscal.
2. A intimação pela via editalícia é medida excepcional, inclusive no processo administrativo fiscal, somente realizada quando infrutíferas as tentativas ordinárias de dar ciência das decisões administrativa ao interessado, conforme o art. 812, § 1º, do RICMS/ES c/c art. 136, § 1º, da Lei nº 7.000/2001. Precedente do e. TJES.

3. É prematura a intimação editalícia realizada, sem qualquer diligência prévia por parte do Fisco em âmbito administrativo, especialmente quando ciente da situação de suspensão da empresa contribuinte e do endereço em que poderiam ser encontrados os sócios, ensejando a nulidade da CDA, por manifesto cerceamento de defesa.
4. Quando o valor do proveito econômico obtido for líquido, para efeito de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º, do art. 85, do CPC (art. 85, § 6º-A, do CPC). 5. A apreciação por equidade prevista no § 8º, do art. 85, do CPC, somente é aplicável com fundamento em precedentes do Supremo Tribunal Federal que afastaram a interpretação incompatível com a Constituição (sem redução do texto normativo), quando o valor da condenação: (i) revelar-se ‘desproporcional e injusta’ (inadequada, desnecessária ou desproporcional em sentido estrito) (ACO 2988ED); ou (ii) ‘comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro’ (ACO 637ED), o que não se vislumbra do caso dos autos. 6. Recurso desprovido. TJES. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5000249-96.2017.8.08.0024, Magistrado: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Data: 06/03/2023.

No caso, verifico do processo administrativo fiscal que a ora apelada deixou de oferecer impugnação em decorrência da ausência de notificação, tendo sido posteriormente realizada a notificação por edital. Isso apesar de o Fisco Estadual possuir pleno conhecimento do novo endereço da sociedade VOEST ALPINE (fls. 40 e fls. 163/165) após a realização de incorporação empresarial, fato que denota grave erro no procedimento fiscal.

Veja-se dos referidos documentos que o Fisco possuía o endereço da sociedade, não chegando a realizar qualquer diligência diretamente a esta para intimá-la do trâmite administrativo, de modo que é injustificável a intimação em endereço antigo ou em nome do sócio/administrador da sociedade.

Desta feita, em que pese ao inconformismo do apelante, entendo que essa circunstância violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, cerceando o direito de defesa da apelada, por se revelar prematura a intimação por edital no âmbito administrativo.

Logo, é nulo o processo administrativo, devendo, consequentemente, ser extinta a execução fiscal, nos termos da fundamentação da sentença recorrida.

Posto isso,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso para manter incólume a r. sentença vergastada.

Tendo em vista a discussão acerca do
quantum
devido a título de honorários sucumbenciais

não ter sido objeto do recurso, aplico o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil apenas para majorar os honorários advocatícios sucumbenciais ao importe de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

É como voto.

Vitória-ES, 11 de março de 2024.

Desembargadora Convocada HELOÍSA CARIELLO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)