Tribunal: TJES
Processo: 0007760-27.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE.
EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO
. 2.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
PROVIMENTO
. 3.
RECONHECIMENTO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE
. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 4.
FIXAÇÃO
DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. 5
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CP. 6.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. A redução da pena-base ao mínimo legal somente se justifica quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao recorrente. No que tange ao vetor da culpabilidade, não obstante a fundamentação genérica apresentada em 1º grau, existem elementos nos autos que implicam na sua valoração negativa, consubstanciado no
modus operandi
da prática delituosa, restando demonstrado o alto grau de organização/profissionalismo e reiteração do acusado no tráfico de drogas. Nessa linha, o efeito devolutivo amplo da apelação permite que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda o reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. Precedentes. Quanto às circunstâncias do crime, tem-se que o acusado trabalhava com entorpecentes de alto valor de mercado, tratando-se de cocaína pura, conhecida como “escama”, fundamento apto a desvalorar o referido vetor de dosimetria, de acordo com o artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (natureza da substância entorpecente). 2. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando a critério do juiz, utilizando-se de sua discricionariedade regrada e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação concreta. No presente caso, a magistrada sentenciante não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça de 1/6 (um sexto). 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, restou demonstrado que o apelante dedica-se às atividades criminosas, visto que demonstrado ter começado nas atividades do tráfico como “aviãozinho”, buscando e entregando drogas para os passageiros de
uber
que carregava e posteriormente passou a comprar os materiais ilícitos em maiores quantidades, realizando por si só o fracionamento e a embalagem das porções, para efetuar as vendas e atender a pedidos, fazendo a entrega das drogas aos compradores. Portanto, diante do profissionalismo e da reiteração na conduta do apelante, mostra-se incabível a aplicação da referida benesse. 4. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal. 5. No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007760-27.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO ALVES MAGALHAES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE.
EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO DA APELAÇÃO
. 2.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) EM RAZÃO DA
CIRCUNSTÂNCIA
ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
PROVIMENTO
. 3.
RECONHECIMENTO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
IMPOSSIBILIDADE
. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 4.
FIXAÇÃO
DE REGIME ABERTO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DE PENA. INVIABILIDADE. 5
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CP. 6.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE P
ROVIDO.
1. A redução da pena-base ao mínimo legal somente se justifica quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao recorrente. No que tange ao vetor da culpabilidade, não obstante a fundamentação genérica apresentada em 1º grau, existem elementos nos autos que implicam na sua valoração negativa, consubstanciado no
modus operandi
da prática delituosa, restando demonstrado o alto grau de organização/profissionalismo e reiteração do acusado no tráfico de drogas. Nessa linha, o efeito devolutivo amplo da apelação permite que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda o reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in pejus
, desde que não agrave a situação do recorrente. Precedentes. Quanto às circunstâncias do crime, tem-se que o acusado trabalhava com entorpecentes de alto valor de mercado, tratando-se de cocaína pura, conhecida como “escama”, fundamento apto a desvalorar o referido vetor de dosimetria, de acordo com o artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (natureza da substância entorpecente). 2. O Código Penal não estabeleceu parâmetros para a aplicação de atenuantes ou agravantes de pena, ficando a critério do juiz, utilizando-se de sua discricionariedade regrada e analisando as peculiaridades do caso concreto, aplicar a fração que entender por correta. Com isso, o Superior Tribunal de Justiça recomendou a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em situações padrões, sendo plenamente facultada a aplicação de valor diverso mediante fundamentação concreta. No presente caso, a magistrada sentenciante não fundamentou o patamar redutor aplicado, razão pela qual a redução deve ser modificada para a fração paradigma fixada pelo Superior Tribunal de Justiça de 1/6 (um sexto). 3. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, restou demonstrado que o apelante dedica-se às atividades criminosas, visto que demonstrado ter começado nas atividades do tráfico como “aviãozinho”, buscando e entregando drogas para os passageiros de
uber
que carregava e posteriormente passou a comprar os materiais ilícitos em maiores quantidades, realizando por si só o fracionamento e a embalagem das porções, para efetuar as vendas e atender a pedidos, fazendo a entrega das drogas aos compradores. Portanto, diante do profissionalismo e da reiteração na conduta do apelante, mostra-se incabível a aplicação da referida benesse. 4. Considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal. 5. No caso, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 07/02/2024
R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA(RELATOR):-
Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por MARCELO ALVES MAGALHÃES, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 236/241 dos autos físicos), que o condenou nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como 600 (seiscentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.
Nas razões recursais, acostadas ao id. 6146632 dos autos digitais, a defesa postula I) a redução da pena-base para o mínimo legal; II) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) quanto à atenuante da confissão espontânea; III) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, por fim, requer IV) a fixação do regime inicial aberto para o início de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Em contrarrazões, no id. 6216663 dos autos digitais, o Parquet de primeiro grau requer seja o recurso defensivo conhecido e, no mérito, desprovido.
A Procuradoria de Justiça, ao se manifestar no id. 6391842, opina pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do recurso, para manter incólume a r. Sentença proferida.
É o relatório.
À revisão.
*
A SRA. ADVOGADA MANOELI BRAUN VIOLA:-
Primeiramente, gostaria de cumprimentar os desembargadores presentes hoje nessa seção e dizer que para mim é sempre uma honra estar aqui, né? Nas sessões de julgamento desse tribunal de justiça, para levar voz aqueles que foram silenciados durante toda a persecução penal, Cumprimento também a representante da procuradoria, doutora Carla, meus colegas advogados, estudantes de direito presentes. Serventuários e demais colaboradores para a realização deste ato e também os familiares do ora apelante, do Marcelo, que também estão presentes na sessão.
Trata-se de um recurso de apelação que tem como objetivo a reforma da dosimetria da pena.
Marcelo Alves Magalhães foi condenado pela prática de crime de tráfico de drogas a uma pena total de 5 anos e 9 meses em regime inicial semiaberto. Durante a instrução processual o Marcelo foi réu confesso, ele afirmou, em juízo, que trabalhava à noite como motorista do aplicativo Uber. E diante de dificuldade financeira ele foi seduzido a ganhar dinheiro de forma fácil e rápida, pois muitas vezes quando ele pegava um passageiro, esses passageiros, saíam de algum evento, de uma boate, de um barzinho e, eventualmente perguntava se ele tinha droga para vender, se ele sabia onde a droga era vendida, se ele poderia levar até o ponto de droga.
Nisso, com muitas dívidas, uma família para criar, ele comprou uma pequena quantidade de droga para poder efetuar a revenda. Infelizmente ou felizmente, ele não teve sucesso na empreitada porque foi preso.
Em sua posse foram encontradas é apenas 117 g de drogas. Essas drogas constituíam em cocaína e um cigarro de maconha. Segundo os policiais militares, durante a instrução, eles afirmaram que o Marcelo contribuiu com a ação policial. Que ele informou onde as drogas estavam condicionadas e eles também afirmaram que Marcelo não era conhecido por eles em abordagens anteriores e que também Marcelo não integrava nenhuma organização criminosa.
Na época dos fatos, o Marcelo contava com 44 anos de idade e todos aqui sabemos que uma pessoa que se dedica ao tráfico de drogas, que vive do tráfico de drogas, ela entra nesse caminho com uma idade muito pequena, começa ali como um aviãozinho, vai subindo de cargo, até enfim, de fato, vender a droga. E Marcelo, não. Ele tinha 44 anos. Nenhuma passagem policial, nunca havia sido preso ou processado anteriormente por qualquer crime que seja.
O Marcelo é réu primário, portanto, e como a polícia disse, ele não fazia parte de organização criminosa nenhuma e a quantidade de drogas foi relativamente pequena. Apesar de todos os fatos e as provas contidas nos autos comprovarem não haver nenhum circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena, a pena foi fixada acima do mínimo legal, pois o juiz entendeu como circunstâncias desfavoráveis: A culpabilidade e as circunstâncias do crime.
Quanto à culpabilidade, o juiz se utilizou de argumentos genéricos para valorização negativa dessa circunstância. Ele não expôs os fundamentos concretos que lhe formaram o convencimento de que a conduta praticada por Marcelo merecesse de fato maior reprovabilidade.
O Marcelo comprou as drogas com o objetivo claro de revenda, visando o lucro, pois estava passando por dificuldades financeiras. Isso ele confirmou, ele não negou.
Portanto, os fatos praticados por ele são inerentes ao tipo penal e não excederam o grau de reprovabilidade, que já é previsto na lei, devendo ser afastada a valoração negativa dessa circunstância judicial.
Já no que se refere a circunstâncias do crime, o juiz entendeu pela valoração negativa por conta da natureza da droga apreendida, que seria cocaína.
Contudo, o entendimento dos nossos tribunais superiores, já é pacífico no sentido de que não se justifica a exasperação da pena base fundada somente na natureza da droga, quando no contexto fático processual, a quantidade apreendida é irrelevante e ausentes adicionais desfavoráveis, como, por exemplo, a inserção a facção criminosa e atuação armada, que não foi o caso de Marcelo.
No caso, como já disse, foi apreendida pequena quantidade 117.4 gramas de droga. Uma quantidade inexpressiva. E ficou demonstrado, que ele não faz parte. Isso foi afirmado pelos policiais militares que ele não faz parte de qualquer facção e nem tampouco já fez uso de arma, pois ele nunca respondeu a processo por crime previsto na lei de armas.
Diante disso que foi exposto, deve ser afastada a valorização negativa das circunstâncias judiciais, tanto da culpabilidade e como das circunstâncias do crime, e a pena reformada para ser aplicada em seu patamar mínimo legal.
Além disso, apesar de ter sido reconhecida atenuante da confissão espontânea, foram decotadas da pena apenas 3 meses. Contudo, Marcelo confessou a prática de todos os atos descritos na denúncia. Ele contribuiu com a ação policial e não há nenhum razão para a fração máxima não ter sido aplicada.
Nesse caso, também deve ser reformada a sentença para que se aplique a fração máxima de 1/6, que já é o entendimento dos nossos tribunais superiores referente à aplicação da atenuante.
E agora a gente adentra na parte mais importante desse recurso, porque em favor do Marcelo não foi reconhecida a aplicação do parágrafo quarto do artigo 33, ainda que ele tenha preenchido todos os requisitos pelo STJ para o reconhecimento desta minorante, quais sejam os que ele seja agente primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integra a organização criminosa.
Em sua fundamentação, o juízo afirmou que a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não seria aplicada, pois do diante do modus operante de Marcelo presumiu-se, foi essa a palavra utilizada na sentença, presumiu-se que ele integrava a organização criminosa. Mesmo com depoimento dos policiais militares afirmando, Marcelo não integra organização criminosa. E no campo jurídico sobretudo no campo do direito penal e processual penal, a gente sabe que a presunção, ela nunca pode ser utilizada para prejudicar o réu. Ela só pode ser utilizada para beneficiar. então, no caso do Marcelo, se não houvesse alguma prova, para provar ou não comprovar a posição é de que ele sempre não faz parte de organização criminosa.
Então, não há nenhum motivo para o parágrafo quarto do artigo 33 da lei de drogas não ter sido aplicada. E o que a defesa espera é que a sentença também seja reformada para que haja aplicação dessa minorante e via de consequência, também seja aplicado o regime inicial da pena em aberto, com a conversão da pena restritiva de liberdade em restritiva de direitos, devendo ser o apenado posto em liberdade imediatamente.
É assim que a defesa exige e espera provimento ao presente recurso. Boa tarde.
*
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA(RELATOR):-
Presidente, peço o retorno dos autos para uma melhor análise.
*
vfc*
DATA DA SESSÃO: 21/02/2024
V O T O
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Eminentes Pares,
Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pela Dra. Manoeli Braun Viola, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.
Rememorando o caso, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por MARCELO ALVES MAGALHÃES, inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha (fls. 236/241 dos autos físicos).
A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:
“[...] no dia 05 de outubro de 2022, por volta das 18h:47min., na Rua Vinte e Nove, bairro Vila Nova, Vila Velha/ES, tinha em sua posse e transportava com a finalidade do tráfico no interior do veículo Honda Civic, placas KQJ 3163, que conduzia, TRÊS tipos de drogas ilícitas diferentes devidamente preparadas e acondicionadas para a venda, ou seja, 04 (quatro) PEDRAS DO TAMANHO DE UMA CAIXA DE FÓSFORO da droga ilícita conhecida por "ESCAMA", 01 (um) CIGARRO e 14 (quatorze) PAPELOTES (sic) contendo a droga ilícita conhecida por "COCAÍNA" e 01 (uma) BUCHA contendo a droga ilícita conhecida por "MACONHA", além da quantia de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) em espécie, bem como mantinha em depósito em sua residência, situada na Rua Elis Regina, n. 250, bairro Nova Itaparica, também neste município de Vila Velha/ES, 01 (uma) PEDRA DO TAMANHO DE UMA CAIXA DE FÓSFORO da substância ilícita conhecida por "ESCAMA" e material para embalo de entorpecentes, quando foi flagrado em sua ação por Policiais Militares.
Ainda segue informado nos autos que a prisão do REQUERENTE somente foi possível em face de informações anônimas passadas a Polícia Militar, a que demonstra que a sociedade está saturada deste tipo de crime, que apesar de alguns alegarem ser praticado sem violência, e na verdade a RESPONSÁVEL direita e indiretamente pela maioria dos HOMICÍDIOS, ROUBOS e FURTOS ocorridos em nosso Estado.
Cabe mencionar também que segue relatado nos autos que a substância ilícita conhecida por "ESCAMA" é na verdade "COCAÍNA PURA" e atinge grande valor de comercialização.
O DENUNCIADO perante a Autoridade Policial Civil se reservou no direito de ficar em silêncio.
Não podemos deixar de mencionar a TERROR VIVIDO PELA POPULAÇÃO DE VITÓRIA neste mês de OUTUBRO, quando o TRÁFICO DE DROGAS transformou as ruas desta cidade em um verdadeiro CAMPO DE GUERRA, queimando ônibus para demonstrar sua força e inibir as órgãos de combate à criminalidade de agir contra esta modalidade criminosa [...]”.
Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeira instância condenou o recorrente nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, bem como 600 (seiscentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para início de cumprimento de pena.
Nas razões recursais, acostadas ao id. 6146632 dos autos digitais, a defesa postula I) a redução da pena-base para o mínimo legal; II) a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) quanto à atenuante da confissão espontânea; III) a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, por fim, requer IV) a fixação do regime inicial aberto para o início de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.
Dessa forma, passo à análise do capítulo da dosimetria da pena.
Na primeira fase da dosimetria, a juíza de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e art. 42, da Lei nº 11.343/06, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, que prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa, fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
Para tanto, aumentou a pena-base com suporte nos seguintes fundamentos:
“Considerando a culpabilidade do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal; antecedentes, primário; conduta social, com auto relato de uso de drogas; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, que, na essência, visam lucro rápido e fácil; circunstâncias, desfavoráveis, porém, típicas à espécie, destacando-se a apreensão de entorpecentes de alto valor de mercado, tratando-se de ‘‘cocaína pura’’; consequências, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, mediana, estando amparado por patrono particular.
A defesa pugna pela aplicação da pena-base do recorrente em seu mínimo legal, requerendo a neutralização da culpabilidade e das circunstâncias do crime, valoradas negativamente.
Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, a magistrada sentenciante, se utilizando de fundamentações genéricas, ressaltou que o réu “agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal”.
Todavia, neste momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure reformatio in pejus, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a reformatio in pejus. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).
[...]. 2. Com relação à dosimetria da pena, importante observar que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal (AGRG no HC 394.216, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017). Entretanto, é possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, eis que a jurisprudência do STF é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitando tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1°/2/12) [...] (TJES; APCr 0015376-97.2015.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021).
Assim, não obstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau, entendo que existem elementos nos autos que, de fato, demonstram grande organização no modus operandi do acusado, que implicam na valoração negativa da mencionada circunstância judicial.
No presente caso, o agente demonstrou grande organização para a realização da atividade delituosa, comprando drogas de outros traficantes para revender a pedido, o que demonstra também o escalonamento do tráfico.
Com relação às circunstâncias do crime, a magistrada destacou que o acusado trabalhava com entorpecentes de alto valor de mercado, tratando-se de cocaína pura, conhecida como “escama”, fundamentos aptos a desvalorar o referido vetor de dosimetria, de acordo com o artigo 42, da Lei nº 11.343/06 (natureza da substância entorpecente).
Portanto, a pena-base fixada no presente caso foi majorada adequadamente, de acordo com o crime praticado, razão pela qual a mantenho no patamar estipulado de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.
Passando para a segunda fase, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), o que resultou na fixação da pena intermediária em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, sem alteração da pena de multa.
Nesse ponto, a defesa pleiteia a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em observância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Desse modo, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de redução de pena pela incidência da atenuante em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ainda, sabe-se que é orientação do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena diante da circunstância atenuante de confissão espontânea no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação. Sobre o tema:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Com efeito, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6. Assim, a aplicação de fração inferior a esta exige motivação concreta e idônea. [...]. (STJ; AgRg-HC 826.637; Proc. 2023/0180423-5; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/08/2023).
Nessa linha, nota-se que a incidência da fração de 1/6 (um sexto) não é uma imposição, mas uma recomendação a ser seguida em situações padrões, podendo o magistrado aplicar quantum diverso se assim entender cabível no caso, com base em elementos concretos.
Analisando a sentença a quo, observo que a magistrada sentenciante reduziu a pena basilar em apenas 03 (três) meses de reclusão, patamar inferior a 1/6 (um sexto) da pena-base aplicada, sem proceder qualquer justificativa para adoção de tal redução. Senão, vejamos:
Incide a atenuante da confissão, de modo que reduzo-lhe a pena aplicada em 03 (três) meses, atingindo-se, então, 05 (CINCO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO, sem alteração da pena de multa.
Assim, evidente que a redução feita pela magistrada a quo deve ser modificada, eis que o patamar aplicado não restou devidamente justificado, devendo o reconhecimento da atenuante da confissão do acusado resultar numa redução na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AGRG no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017). 2. Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa. Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 789.166; Proc. 2022/0387348-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/04/2023).
Dessa forma, tenho por necessário reduzir a pena intermediária de MARCELO ALVES MAGALHÃES para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a aplicação da atenuante da confissão espontânea, no patamar fracionário de um 1/6 (um sexto).
Prosseguindo, passo a analisar o pedido defensivo de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.
Registro, ainda, que os requisitos previstos nele são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa o que não se vislumbra no caso em questão.
Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter valorado a quantidade de drogas, seu altíssimo valor de mercado, bem como o fato de o acusado ter confessado que anteriormente fazia o serviço de “aviãozinho”, in verbis:
Considerando que o acusado foi preso, conforme consta do Auto de Apreensão de Laudo Químico, em posse de 117.4 gramas entorpecentes de altíssimo valor de mercado, comercializadas, segundo os Policiais, por cerca de 100 reais o grama, bem como que o acusado confessa que, anteriormente a sua prisão, fazia serviço de “aviãozinho”, buscando drogas para clientes que não queriam ir a “bocas de fumo”, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, a, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei em voga.
Portanto, in casu, resta demonstrada a dedicação do apelante às atividades criminosas, visto que confessou ter começado nos movimentos do tráfico como “aviãozinho”, buscando e entregando drogas para os passageiros que carregava no Uber, e posteriormente comprando os materiais ilícitos em maiores quantidades, realizando, por si só, o fracionamento e a embalagem das porções, conforme confessado em juízo, promovendo as vendas e atendendo a pedidos, fazendo a entrega das drogas aos compradores.
Diante dos elementos expostos, tendo em vista o profissionalismo e a reiteração na conduta do apelante, mostra-se incabível a aplicação da referida benesse ao caso, não devendo prosperar o pleito defensivo.
No mesmo sentido, saliento o seguinte precedente:
“[...] Todas essas situações denotam, no seu conjunto, suficiente noção de reiteração e profissionalismo, a manifestar dedicação à atividade criminosa, a despeito de não ter sido possível provar estritamente a estabilidade e a permanência inerentes ao art. 35 da Lei de Drogas, valendo realçar que "a dedicação do agente a atividade criminosa é óbice à aplicação da causa de redução da pena, independentemente do grau de comprometimento do agente com o crime ou da complexidade da estrutura da organização" (STJ). [...] (TJRJ; APL 0021010-87.2022.8.19.0014; Miracema; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Roboredo; DORJ 06/07/2023; Pág. 263).
Por derradeiro, com relação ao pedido subsidiário de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que também não assiste razão à defesa.
Isto porque, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.
Do mesmo modo, também é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, como aconteceu no caso.
À luz de todo o exposto, CONHEÇO do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a atenuante da confissão no patamar de 1/6 (um sexto) e, por consequência, fixar a pena definitiva do recorrente em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.
É como voto.
*
V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (REVISOR):-
Acompanho o voto do eminente Relator.
*
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO:-
Voto no mesmo sentido.
*
mmv
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral realizada pela Dra. Manoeli Braun Viola, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, t
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
MARCELO ALVES MAGALHÃES
,

inconformado com a sentença pro
ferida
pelo Juízo da
3
ª Vara Criminal de
Vila Velha

(fls.
236/241
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...]
no dia 05 de outubro de 2022, por volta das 18h:47min., na Rua Vinte e Nove, bairro Vila Nova, Vila Velha/ES, tinha em sua posse e transportava com a finalidade do tráfico no interior do veículo Honda Civic, placas KQJ 3163, que conduzia, TRÊS tipos de drogas ilícitas diferentes devidamente preparadas e acondicionadas para a venda, ou seja,
04 (quatro) PEDRAS DO TAMANHO DE UMA CAIXA DE FÓSFORO
da droga ilícita conhecida por "ESCAMA",
01 (um) CIGARRO
e
14 (quatorze) PAPELOTES
(sic) contendo a droga ilícita conhecida por "COCAÍNA" e
01 (uma) BUCHA
contendo a droga ilícita conhecida por "MACONHA", além da quantia de R$ 2.300,00 (dois mil e trezentos reais) em espécie, bem como mantinha em depósito em sua residência, situada na Rua Elis Regina, n. 250, bairro Nova Itaparica, também neste município de Vila Velha/ES,
01 (uma) PEDRA DO TAMANHO DE UMA CAIXA DE FÓSFORO
da substância ilícita conhecida por "ESCAMA" e material para embalo de entorpecentes, quando foi flagrado em sua ação por
Policiais
Militares.

Ainda segue informado nos autos que a prisão do REQUERENTE somente foi possível em face de informações anônimas passadas a Polícia Militar, a que demonstra que a sociedade está saturada deste tipo de crime, que apesar de alguns alegarem ser praticado sem violência, e na verdade a RESPONSÁVEL direita e indiretamente pela maioria dos HOMICÍDIOS, ROUBOS e FURTOS ocorridos em nosso Estado.

Cabe mencionar também que segue relatado nos autos que a substância ilícita conhecida por "ESCAMA" é na verdade "COCAÍNA PURA" e atinge grande valor de comercialização.

O DENUNCIADO perante a Autoridade Policial Civil se reservou no direito de ficar em silêncio.

Não podemos deixar de mencionar a TERROR VIVIDO PELA POPULAÇÃO DE VITÓRIA neste mês de OUTUBRO, quando
o
TRÁFICO DE DROGAS transformou as ruas desta cidade em um verdadeiro CAMPO DE GUERRA, queimando ônibus para demonstrar sua força e inibir as órgãos de combate à criminalidade de agir contra esta modalidade criminosa
[...]
”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
05
(cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, bem como
600

(
seiscentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
semiaberto
para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
,
acostadas ao id
. 6146632 dos autos
digitais
, a defesa postula
I)
a redução da pena-base para o mínimo legal;
II)
a aplicação da fração de 1/6
(um sexto) quanto
à atenuante da confissão espontânea;
III)
a
a
plicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 e, por fim, requer
IV)
a fixação do regime inicial aberto para o início de cumprimento de pena,
bem como
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Dessa forma, passo à análise do capítulo da
dosimetria da pena
.

Na
primeira fase da dosimetria
, a juíza de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal,
e art. 42, da Lei nº 11.343/06,
obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, bem como 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa
,
fixou
a pena-base em
06
(
seis
) anos de reclusão, além do pagamento de 6
00
(
seisc
entos
) dias-multa
.

Para tanto, aumentou a pena-base com
suporte
nos seguintes fundamentos:

“
Considerando a
culpabilidade
do agente,
agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal
;
antecedentes
, primário;
conduta social
, com auto relato de uso de drogas;
personalidade
, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado;
motivos
, que, na essência, visam lucro rápido e fácil;
circunstâncias
, desfavoráveis, porém, típicas à espécie,
destacando-se a apreensão de entorpecentes de alto valor de mercado, tratando-se de ‘‘cocaína pura’
’;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a
situação financeira do réu
, mediana, estando amparado por patrono particular.

A defesa pugna pela aplicação da pena-base do recorrente em seu mínimo legal, requerendo a neutralização da culpabilidade e das circunstâncias do crime, valoradas negativamente.

Quanto
à
circunstância judicial da culpabilidade, a magistrada sentenciante,
se utilizando de fundamentações
genéricas, ressaltou que o réu “
agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal
”.

Todavia, neste momento, ressalto que, em razão do efeito devolutivo amplo da apelação, é plenamente permitido que o Tribunal, no momento da revisão da dosimetria, proceda reforço argumentativo sobre a fundamentação exarada em 1º grau de jurisdição, sem que se configure
reformatio in peju
s
, desde que não agrave a situação do recorrente. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. APELAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. SUPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTOS PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1.
A jurisprudência desta Corte admite a suplementação de fundamentação pelo Tribunal que revisa a dosimetria da pena, sempre que não haja agravamento da pena do réu, em razão do efeito devolutivo amplo de recurso de apelação, não se configurando, nesses casos, a
reformatio in pejus
.
2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 700.527; Proc. 2021/0331912-2; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 22/02/2022; DJE 25/02/2022).

[...]. 2. Com relação à dosimetria da pena, importante observar que, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal (AGRG no HC 394.216, Rel. Ministro NEFI Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).
Entretanto, é possível realizar reforço argumentativo para a manutenção da pena-base fixada pelo juiz, eis que a jurisprudência do STF é assente no sentido de que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitando tão somente pelo teor da acusação e pela prova produzida
(HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1°/2/12) [...] (TJES; APCr 0015376-97.2015.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Relª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 30/06/2021; DJES 09/07/2021).

Assim,
não o
bstante a fundamentação inidônea apresentada em 1º grau, entendo que existem elementos nos autos que, de fato, demonstram grande organização no
modus operandi
do acusado, que implicam na valoração negativa da mencionada circunstância judicial.

No presente caso, o agente demonstr
ou
grande organização para a realização da atividade delituosa, comprando drogas de outros traficantes para revender a pedido, o que demonstra também o escalonamento do tráfico.

Com relação às circunstâncias do crime, a magistrada destac
ou
que o acusado trabalhava com entorpecentes de alto valor de mercado, tratando-se de cocaína pura, conhecida como “escama”, fundamentos aptos a desvalorar o referido vetor de dosimetria, de acordo com o artigo
42, da Lei nº 11.343/06

(natureza da substância entorpecente).

Portanto,
a pena-base fixada no presente caso
foi majorada adequadamente, de acordo com
o crime praticado,
razão pela qual
a
mantenho no patamar estipulado de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Passando para a
segunda fase
,
foi
reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP),
o que resultou na fixação da pena intermediária em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, sem alteração da pena de multa.

Nesse ponto, a defesa pleiteia a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para
a redução da pena em razão do
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em observância ao entendimento sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Desse modo, cabe ao julgador, no caso concreto, em conformidade com as peculiaridades, escolher a fração de redução de pena pela incidência da atenuante em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ainda, sabe-se que é
orientação
do Superior Tribunal de Justiça a aplicação da redução de pena
diante da circunstância
atenuante de confissão espontânea no patamar de 1/6 (um sexto), sendo plenamente possível a adoção de fração inferior ou superior mediante fundamentação. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1.
O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Com efeito, esta Corte firmou entendimento no sentido de que é razoável a redução da pena, pela aplicação da atenuante de confissão, no patamar de 1/6. Assim, a aplicação de fração inferior a esta exige motivação concreta e idônea.
[...]. (STJ; AgRg-HC 826.637; Proc. 2023/0180423-5; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 24/08/2023).

Nessa linha
, nota-se que a incidência da fração de 1/6 (um sexto) não é uma imposição, mas uma recomendação a ser seguida em situações padrões, podendo o magistrado aplicar
quantum
diverso se assim entender cabível no caso, com base em elementos concretos.

Analisando a sentença
a quo
, observo que a magistrada sentenciante reduziu a pena basilar em apenas 03 (
três
) meses de reclusão, patamar inferior a 1/6 (um sexto) da pena-base aplicada, sem proceder qualquer justificativa para adoção de tal redução. Senão, vejamos:

Incide a atenuante da confissão, de modo que reduzo-lhe a pena aplicada em 03 (três) meses, atingindo-se, então,
05 (CINCO) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO
, sem alteração da pena de multa.

Assim, evidente
que a redução feita pela magistrada
a quo
deve ser modificada, eis que o patamar aplicado não restou devidamente justificado, devendo o reconhecimento da atenuante da confissão do acusado resultar numa redução na fração paradigma de 1/6 (um sexto), conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DA ATENUANTE EM PATAMAR INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1
. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado" (AGRG no HC n. 370.184/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 22/5/2017). 2.
Na hipótese, a redução da pena em fração inferior a 1/6 foi realizada sem nenhuma justificativa
.
Embora o agravante alegue que a confissão foi qualificada e que nem deveria haver sido reconhecida, ela foi aplicada pelas instâncias ordinárias e não houve recurso da acusação; ademais, em nenhum momento esse argumento foi usado na sentença ou no acórdão para justificar a fração empregada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-AgRg-HC 789.166; Proc. 2022/0387348-6; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 03/04/2023).

Dessa forma
, tenho por necessário reduzir a pena intermediária de
MARCELO ALVES MAGALHÃES
para o mínimo legal, ou seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, ante a aplicação d
a atenuante da confissão espontânea, no patamar
fracionário
de um 1/6 (um sexto).

Prosseguindo, passo a analisar o pedido defensivo de reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no
caput
e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo
tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos nele são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
o que não se vislumbra no caso em questão
.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter valorado a quantidade
de
drogas, seu altíssimo valor de mercado, bem como o fato de o acusado ter confessado que anteriormente fazia o serviço de “aviãozinho”,
in verbis
:

Considerando que o acusado foi preso, conforme consta do Auto de Apreensão de Laudo Químico, em posse de 117.4 gramas entorpecentes de altíssimo valor de mercado, comercializadas, segundo os Policiais, por cerca de 100 reais o grama, bem como que
o acusado confessa que, anteriormente a sua prisão, fazia serviço de “aviãozinho”, buscando drogas para clientes que não queriam ir a “bocas de fumo”
, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa,
a, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação "autônoma" no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4
º,
do art. 33, da Lei em voga.

Portanto,
in casu
, resta demonstrad
a
a dedicação do apelante às atividades criminosas, visto que confessou ter começado nos movimentos do tráfico como “aviãozinho”, buscando e entregando drogas para os passageiros que carregava
no
Uber,

e posteriormente comprando os materiais ilícitos em maiores quantidades, realizando, por si só, o fracionamento e a embalagem das porções, conforme confessado em juízo, promovendo as vendas e atendendo a pedidos, fazendo a entrega das drogas aos compradores.

Diante dos elementos expostos,
tendo em vista o
profissionalismo e a reiteração na conduta do
apelante
,
mostra-se incabível a aplicação da referida benesse ao caso, não devendo prosperar o pleito defensivo.

No mesmo sentido, saliento o seguinte precedente:

“
[...]
Todas essas situações denotam, no seu conjunto, suficiente noção de reiteração e profissionalismo, a manifestar dedicação à atividade criminosa, a despeito de não ter sido possível provar estritamente a estabilidade e a permanência inerentes ao art. 35 da Lei de Drogas, valendo realçar que "a dedicação do agente a atividade criminosa é óbice à aplicação da causa de redução da pena, independentemente do grau de comprometimento do agente com o crime ou da complexidade da estrutura da organização
" (STJ).
[...]
(TJRJ; APL 0021010-87.2022.8.19.0014; Miracema; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Eduardo Roboredo; DORJ 06/07/2023; Pág. 263).

Por derradeiro, com relação ao pedido subsidiário de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena,
verifico que também não assiste razão à defesa
.

Isto porque, considerando que a pena privativa de liberdade foi estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme se depreende do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

Do mesmo modo, também é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que o artigo 44, inciso I, do Código Penal, veda tal conversão quando aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos, como aconteceu no caso.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto para, no mérito,
D
AR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
para aplicar a atenuante da confissão no patamar de 1/6
(um sexto)
e,
por consequência,
fixar a pena definitiva do recorrente em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)