Tribunal: TJES
Processo: 0013834-09.2017.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:
RE
EXAME
NECESSÁRI
O
–
AÇÃO ORDINÁRIA –
CONTRATO TEMPORÁRIO –
COBRANÇA DE
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO

(FGTS) –
RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL
–
INCIDÊNCIA DO
PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL
–
DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS
–
SUCESSIVAS
CONTRATAÇÕES –

JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E –

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA
PARCIALMENTE
REFORMADA
.

1
.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral.

2.
No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

3
.
Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e

como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição.

4
.

O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor.

5.
Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.

6
.
Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E.

7
.

Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013834-09.2017.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: SHIRLEY MARA BARROS DIAS DE ALMEIDA

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
RE
EXAME
NECESSÁRI
O
–
AÇÃO ORDINÁRIA –
CONTRATO TEMPORÁRIO –
COBRANÇA DE
FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DO SERVIÇO

(FGTS) –
RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL
–
INCIDÊNCIA DO
PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL
–
DIREITO À PERCEPÇÃO DOS DEPÓSITOS DO FGTS
–
SUCESSIVAS
CONTRATAÇÕES –

JUROS MORATÓRIOS DESDE A CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E –

REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO – SENTENÇA
PARCIALMENTE
REFORMADA
.

1
.
Os efeitos da discussão travada na Corte Constitucional por ocasião do ARE 709.212, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral.

2.
No caso, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS é decorrente de uma relação de direito administrativo e se sujeita, portanto, a prazo prescricional especial, previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

3
.
Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017, todas as dívidas pleiteadas antes de 25/05/2012 estão atingidas pela prescrição e

como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição.

4
.

O STF firmou entendimento pacificado no ARE 766127 AgR no sentido de serem nulos os contratos temporários prorrogados sucessivamente, mesmo que fundados em previsões legais, por entender-se presente a intenção de burlar o princípio do concurso público como meio de ingresso no setor.

5.
Na hipótese dos autos, a contratação da autora foi prorrogada sucessivamente, configurando-se aí a sua nulidade e ensejando, por conseguinte, nos termos da jurisprudência mencionada, o direito ao levantamento dos depósitos relativos ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.

6
.
Em condenações da Fazenda Pública, a incidência dos juros de mora ocorre desde a citação e pelo índice da caderneta de poupança, bem como o termo inicial da correção monetária será a partir de cada parcela de FGTS que deveria ser paga e, com base no índice do IPCA-E.

7
.

Reexame necessário conhecido para reformar parcialmente a sentença.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do sucedâneo recursal do reexame necessário para REFORMAR EM PARTE a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, cuidam os autos de reexame necessário da r. sentença de fls. 155/163, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital – que, nos autos da ação ordinária, ajuizada por
SHIRLEY MARA BARROS DIAS DE ALMEIDA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, para: “
DECLARAR nulos os contratos de des
i
gnação temporária realizados com a autora; CONDENAR o Requerido ao pagamento de FGTS
à
Autora, a incidir sobre a remuneração auferida nos contratos firmados entre os períodos de abril de 2010 a abril de 2017, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a partir do vencimento de cada parcela, e acrescido de juros de mora a parti
r
da citação
”.

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
celebrou com a autora, sucessivos contratos temporários, para o exercício do cargo de técnico de enfermagem no período compreendido entre 30/04/2010 e 17/04/2017, data em que foi dispensada pelo ente público, conforme documentos de fls. 18/20 e fl. 29.

Postas estas premissas, primeiramente, sobre o prazo prescricional aplicável à lide, por muito tempo a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que “
o prazo prescricional aplicável às demandas alusivas ao pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o de trinta anos
” (AI 545702 AgR, Relator: Min. Ayres Britto, Segunda Turma, julgado em 28/09/2010, DJe-227 Divulg 25-11-2010 Public 26-11-2010 Ement Vol-02439-01 PP-00096).

No entanto, superando este posicionamento, a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 23, §5º da Lei n. 8.036/1990
1
e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto n. 99.684/1990
2
, e, via de consequência, reconheceu que a prescrição deveria ser quinquenal. Eis a ementa do recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015).

Extrai-se deste julgado, todavia, que a Corte Constitucional entendeu por salutar modular os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma em razão da modificação abrupta da jurisprudência até então consolidada. Nos termos do voto do eminente Relator, Ministro Gilmar Mendes:

A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.

Todavia, os efeitos desta discussão travada na Corte Constitucional, bem como a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional com a consequente modulação dos efeitos da decisão são aplicáveis apenas às postulações de empregados celetistas em face dos empregadores do setor privado, uma vez que há muito se entende que

para as relações jurídicas entre os particulares e a administração pública incide o prazo prescricional quinquenal do Decreto-lei n. 20.910, de 06 de janeiro de 1932, por ser disposição de lei especial que prevalece sobre a norma geral.

Portanto, como no caso em comento, a controvérsia diz respeito ao reconhecimento da nulidade de contrato temporário celebrado com o ente estadual e, como consequência, o direito da parte autora ao recebimento de FGTS, é decorrente de uma
relação de direito administrativo
, se sujeita, portanto, a
prazo prescricional especial
, previsto no art. 1º do Decreto nº
20.910
/32.

Na esteira desse entendimento, o colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que nas ações de cobrança de qualquer verba, inclusive do FGTS, em face da Fazenda Pública da União, Estados e Municípios, o prazo prescricional é quinquenal, nos termos do Decreto 20.910/32,
in verbis
:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. FGTS. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. PREVALÊNCIA DO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.251.993/PR.
1. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.251.993/PR (Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2012 - acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973) pacificou entendimento no sentido de que o art. 1º do Decreto nº 20.910/32 é aplicável em face de qualquer pretensão formulada contra a Fazenda Pública.
2. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1737604/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 01/03/2019 – grifamos).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. CABIMENTO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N.º 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. RECONHECIMENTO. 1. Inicialmente, não há que se falar em ofensa ao princípio da colegialidade, pois o julgamento monocrático do recurso especial, com esteio na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC/2015 e do RISTJ.
2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1° do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. 3. Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90."
(STJ, REsp 1.517.594/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1735299/BA, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 15/08/2018).

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, por sua vez, também já decidiu no sentido de que a tese fixada em repercussão geral pelo colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 709.212 (Tema 608) aplica-se apenas as pretensões referentes a empregados privados, prevalecendo nas pretensões em face da Fazenda Pública, o prazo quinquenal:

EMENTA ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL SERVIDOR PÚBLICO CONTRATO TEMPORÁRIO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ART. 19-A, CAPUT, DA LEI FEDERAL Nº 8.036/90 APLICAÇÃO VERBA DEVIDA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E. 1. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Inteligência do art. 19 A, caput, da Lei Federal nº 8.036/90. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº. 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
2. O julgamento do agravo no recurso extraordinário nº 709.212, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao presente caso concreto, eis que a questão de fundo tratada naquele recurso versa sobre créditos de FGTS em relação trabalhista, enquanto que nesta demanda os créditos exsurgem de contratos nulos celebrados com a Administração Pública. Prescrição quinquenal.
3. Os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo IPCA-E, índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação, sem prejuízo da observância dos parâmetros de incidência do referido índice a serem definidos no julgamento definitivo, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº. 870.947. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de remessa necessária e recurso de apelação em que é Apelante ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e Apelada MARIA DE LOURDES BERTOLANI. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110380169, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 15/02/2019).

APELAÇÃO CÍVEL. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL A PRETENSÕES FORMULADAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA EM SE TRATANDO DE NULIDADE DE CONTRATAÇÃO E OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE FGTS. APLICABILIDADE DA REGRA ESPECIAL DO ART. 1º. DO DL 20.910/32 EM DETRIMENTO DA REGRA GERAL DO ART. 23, § 5º, DA LEI 8.036/1990. DIVERGÊNCIA ENTRE O CASO CONCRETO O QUE RESTOU DEFINIDO NO TEMA 608 PELO STF. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. Esta Corte, ao julgar o recurso interposto nos autos, no tocante à prescrição, verificou situação diferente daquela definida pelo STF por meio do Tema 608 (RE 709.212) estando esclarecido nos autos que a Lei 8.036/1990 (prescrição trintenária) diz respeito às pretensões formuladas entre particulares, sem que a Fazenda Pública atue no polo requerido, porque, neste caso, aplica-se regra especial prevista no art. 1° do DL 20.910/32. Precedentes do TJ/ES. 2. Não se desconhece que o STF, em sede de repercussão geral (Tema 916), firmou o entendimento de que a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017). 3. Ocorre que
o art. 19-A da Lei 8.036/1990 não dispõe acerca do instituto denominado prescrição, mas apenas de regra de direito material correspondente à obrigação de recolhimento de FGTS em razão de contratações declaradas nulas. 4. A regra prescricional aplicável à Fazenda Pública, prevista no art. 1º do DL 20.910/32, conforme já definido por esta Corte, é especial e prevalece sobre a regra geral estabelecida no art. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, sendo certo que aquele dispositivo não fora objeto de análise pelo STF em sede de repercussão geral.
5. Acórdão mantido e determinado a remessa dos autos à Vice-Presidência. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024110377074, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2019 – grifamos).

Embora não desconheça os julgados do STJ no sentido de que o entendimento firmado pelo STF no julgamento do ARE 709.212/DF (tema 608) não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, sendo igualmente aplicável à hipótese de contrato nulo celebrado pela Administração (AgInt no REsp n. 1.983.027/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 11/5/2023; AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022; AgInt no REsp n. 1.789.854/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 24/6/2022; AgInt no REsp n. 1.836.913/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 2/5/2022, DJe de 4/5/2022; AgInt no REsp n. 1.971.079/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022), não se tratam de precedentes vinculativos, devendo, a meu ver, prevalecer a distinção outrora mencionada, diante da norma específica aplicável ao poder público.

Nesse contexto, como a ação ordinária foi ajuizada em 25/05/2017 (fl. 02),
todas as dívidas pleiteadas antes de
25
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2
estão atingidas pela prescrição
.
In casu,
como a última rescisão contratual da autora ocorreu em 17/04/2017, impõe-se reconhecer que a pretensão autoral foi fulminada pela prescrição.

Assim, passa-se a análise da legalidade das contratações temporárias firmadas com a autora referentes ao período de 25/05/2012 a 17/04/2017.

É inequívoco que a contratação temporária de profissionais para atividade essencial do ente público não conduz, por si só, ao reconhecimento de sua nulidade, porque esta poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público
3
.

Todavia, a nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX
4
, da Constituição Federal, para contratar profissionais por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF
5
).

No caso concreto, observo que corretamente entendeu o magistrado
a quo
pela nulidade das contratações realizadas entre as partes, tendo em vista que a modalidade excepcional foi utilizada de maneira reiterada pelo ente público requerido para suprir a necessidade de técnicos de enfermagem, sendo a autora contratada por designação temporária para o cargo de técnico de enfermagem entre os anos de maio de 2012 a abril de 2017 – considerando a prescrição de parte da pretensão autoral –, conforme documentos de fls. 18/20 e fl. 29.

Como cediço, o plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário n. 596.478, submetido ao rito da repercussão geral, reconheceu o direito dos trabalhadores que atuaram junto à administração pública por meio de sucessivos contratos temporários declarados nulos ou inconstitucionais de perceber o FGTS, desde que mantido o seu direito ao salário. Por oportuno, transcrevo o acórdão do referido precedente vinculante:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Relator p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).

Destarte, curvando-se ao posicionamento do e. STF, o Plenário do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo pacificou em sede de incidente de uniformização de jurisprudência que o pagamento do FGTS é devido quando o contrato celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Neste sentido:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL 1. – Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 2. – Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 064.08.001651-8, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015).

Posteriormente, foi editada a Súmula nº 22 deste egrégio Tribunal, a qual dispõe o seguinte:

É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

À vista disso, observo que a autora faz jus ao recebimento do FGTS pelo período de 25/05/2012 a 17/04/2017, tendo em vista a nulidade da contratação temporária firmada entre as partes.

Na sequência, no que tange à atualização dos valores tratados
in casu
, o Plenário do STF, ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário n. 870.947
6
(Tema 810), no regime da repercussão geral, fixou duas teses. A primeira tese aprovada, referente aos juros moratórios, diz que “
quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009
”.

Já a segunda tese, referente à atualização monetária, tem a seguinte redação: “
O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina
”.

Assim, acertada a r. sentença que concluiu pelo juros de mora a partir da citação válida do ente público requerido e no mesmo percentual da caderneta de poupança, consoante disposto no artigo 1º-F da lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09
7
, bem como a aplicação do índice IPCA-E sobre a correção monetária, que deverá ter como termo inicial o momento em que cada parcela de FGTS deveria ser paga.

Pelo exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária para
REFORMAR
em parte a r. sentença, no sentido de reconhecer a prescrição parcial da pretensão autoral, em relação às parcelas de FGTS anteriores a 25/05/2012.

É como voto.

1
Art. 23, § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

2
Art. 55. O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

3
ADI 3247, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014.

4
Art. 37. [...] IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

5
Art. 37. [...] II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

6
RE 870947, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017.

7
Art. 1°-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator