Tribunal: TJES
Processo: 0002675-64.2010.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2024-07-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002675-64.2010.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROGERIO TATAGIBA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTS. 171 E 304 DO CP. 1. ESTELIONATO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – LEI Nº 13.964/2019. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, CP. AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA. 2. USO DE DOCUMENTO FALSO. CONDUTA QUE SE EXAURE NO ESTELIONATO. SÚMULA STJ 17. ABSORÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Com a inserção do §5º no artigo 171 do Código Penal pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a natureza jurídica da ação penal no crime de estelionato passou a ser pública condicionada à representação, tendo o STF fixado entendimento no sentido de atribuir retroatividade à aplicação da inovação legislativa, compreendendo ser necessária, mesmo nos feitos em tramitação com denúncia recebida antes da nova lei, a intimação da vítima para se manifestar sobre o interesse no prosseguimento da ação, sob pena de decadência. Caso em que, intimadas, as vítimas não ofertaram a necessária representação, de forma que, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, deve ser decretada a extinção da punibilidade em relação ao crime de estelionato. 2. Conforme prescreve a Súmula STJ 17, “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (STJ, 3ª Seção, DJ 28/11/1990). Na hipótese, o documento contrafeito foi utilizado unicamente para a prática do estelionato, exaurindo-se ali a sua capacidade lesiva: o apelante se valeu de autorizações de funcionamento de táxis falsificados para induzir em erro revendedoras de automóveis e adquirir veículos com valores mais baixos, não se tem notícia de que o documento falso tenha sido empregado em qualquer outra prática infracional. Absolvição do réu em relação ao crime previsto no artigo 304 do CP, mediante aplicação do princípio da consunção. 3. Recurso conhecido e provido. Extinta a punibilidade em relação ao crime de estelionato e absolvido o acusado da imputação de uso de documento falso.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002675-64.2010.8.08.0008

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROGERIO TATAGIBA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002675-64.2010.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROGERIO TATAGIBA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO E USO DE DOCUMENTO FALSO. ARTS. 171 E 304 DO CP. 1. ESTELIONATO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA – LEI Nº 13.964/2019. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, CP. AÇÃO PENAL CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA. 2. USO DE DOCUMENTO FALSO. CONDUTA QUE SE EXAURE NO ESTELIONATO. SÚMULA STJ 17. ABSORÇÃO. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Com a inserção do §5º no artigo 171 do Código Penal pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a natureza jurídica da ação penal no crime de estelionato passou a ser pública condicionada à representação, tendo o STF fixado entendimento no sentido de atribuir retroatividade à aplicação da inovação legislativa, compreendendo ser necessária, mesmo nos feitos em tramitação com denúncia recebida antes da nova lei, a intimação da vítima para se manifestar sobre o interesse no prosseguimento da ação, sob pena de decadência. Caso em que, intimadas, as vítimas não ofertaram a necessária representação, de forma que, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, deve ser decretada a extinção da punibilidade em relação ao crime de estelionato. 2. Conforme prescreve a Súmula STJ 17, “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (STJ, 3ª Seção, DJ 28/11/1990). Na hipótese, o documento contrafeito foi utilizado unicamente para a prática do estelionato, exaurindo-se ali a sua capacidade lesiva: o apelante se valeu de autorizações de funcionamento de táxis falsificados para induzir em erro revendedoras de automóveis e adquirir veículos com valores mais baixos, não se tem notícia de que o documento falso tenha sido empregado em qualquer outra prática infracional. Absolvição do réu em relação ao crime previsto no artigo 304 do CP, mediante aplicação do princípio da consunção. 3. Recurso conhecido e provido. Extinta a punibilidade em relação ao crime de estelionato e absolvido o acusado da imputação de uso de documento falso.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002675-64.2010.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROGERIO TATAGIBA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por ROGÉRIO TATAGIBA DOS SANTOS em face da sentença de fls. 284/295, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou, pela prática dos crimes capitulados nos artigos 171, caput, na forma do artigo 70 e artigo 304, todos do Código Penal, à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 135 (cento e trinta e cinco) dias-multa.

Na forma das razões de id. nº 5471605, requer, preliminarmente, a decretação de nulidade da condenação por ausência de representação dos ofendidos, bem como, por cerceamento de defesa, pela falta de oitiva de testemunhas da defesa. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas. Subsidiariamente, postula seja o delito do artigo 304 do Código Penal absorvido pelo crime de estelionato. Ainda em sede subsidiária, postula a reforma da pena imposta.

Contrarrazões ministeriais no id. nº 7824715, pelo parcial provimento do apelo, decretando-se a extinção da punibilidade do pela decadência do crime de estelionato, mantendo-se, porém, os demais termos da sentença.

Parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno (id nº 7954807), também pelo provimento parcial, nos mesmos termos propugnados pelo Ministério Público de primeiro grau.

Esta a síntese do recurso, que passo a apreciar.

Inicio pela alegação de nulidade da sentença por falta de representação das vítimas.

Com a inserção do §5º no artigo 171 do Código Penal pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a natureza jurídica da ação penal no crime de estelionato passou a ser pública condicionada à representação.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 208.817 (DJe de 13/04/2023), decidiu atribuir retroatividade à aplicação da inovação legislativa, compreendendo ser necessária, mesmo nos feitos em tramitação com denúncia recebida antes da nova lei, a intimação da vítima para que, no prazo de 30 (trinta) dias, se manifeste acerca do interesse no prosseguimento da ação, sob pena de decadência. Confira-se:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA (STF, AgR no HC n. 208.817-RJ, Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 13/04/2023)

De conformidade com a orientação retro, no despacho de id. nº 5611875 determinei a conversão do julgamento em diligência para que fosse o feito remetido à comarca de origem, viabilizando a intimação das vítimas para que manifestassem expressamente o interesse no prosseguimento da presente ação penal.

Consoante se extrai do despacho de id. nº 7233089, a determinação foi cumprida pelo juízo de origem, não sendo ofertada, no prazo assinado, a necessária representação pelas vítimas.

Nesse caso, à mingua da condição de procedibilidade inserida pela Lei nº 13.964/2019, nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, deve ser decretada a extinção da punibilidade em relação ao crime de estelionato.

Dando sequência à análise da irresignação, constato que remanesce a condenação pelo crime de uso de documento falso, previsto no artigo 304, do Código Penal.

Ocorre, contudo, que o falso foi utilizado como instrumento do ardil empregado no estelionato.

Nesse caso, impõe-se a aplicação do princípio da consunção, conforme prescreve a orientação jurisprudencial solidificada na Súmula 17, do Superior Tribunal de Justiça:

Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (STJ, 3ª Seção, DJ 28/11/1990).

Vale lembrar que, na hipótese, o documento contrafeito foi utilizado unicamente para a prática do estelionato, exaurindo-se ali a sua capacidade lesiva.

Nada obsta, aliás, que seja aplicada a consunção na espécie, a despeito de a punibilidade do crime-fim ter sido sufocada pela decadência do direito de representação. Basta que se pondere que o
falsum
não teve repercussão em nenhuma outra ação delituosa, servindo somente como instrumento do engodo que qualificou o estelionato. O apelante se valeu de autorizações de funcionamento de táxis falsificados para induzir em erro revendedoras de automóveis e adquirir veículos com valores mais baixos, obtendo vantagem indevida em prejuízo alheio. Não se tem notícia de que o documento falso tenha sido empregado em qualquer outra prática infracional além do estelionato ao qual e referi acima.

Aliás, vale pontuar que um dos julgados paradigmas da formulação da Súmula STJ 17 deixa isso bem evidente: o Recurso Especial nº 1.391-SP tinha como objeto ação penal pela prática dos crimes de estelionato e uso de documento falso, em que restou assentada a falta de justa causa para a condenação pelo estelionato, vindo a Corte Superior a decidir que extinto o feito em relação ao estelionato, crime-fim, é viável a absolvição do réu pelo uso de documento falso, crime-meio, mediante a aplicação do princípio da consunção. Calha trasladar a elucidativa ementa do aresto:

USO DE DOCUMENTO FALSO E ESTELIONATO. ARTS. 304 E 171 DO CODIGO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO PELO ESTELIONATO. PENA IMPOSTA SOMENTE AO USO DE DOCUMENTO FALSO. SUA POSTERIOR ABSOLVIÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL. CONCURSO DE CRIMES. SISTEMA DE ABSORÇÃO. PRATICADOS DOS DOIS CRIMES EM CONCURSO MATERIAL OU FORMAL, COMO QUEREM AS CORRENTES QUE DIVERGEM SOBRE O TEMA, NADA IMPEDE SEJAM ADOTADAS AS REGRAS DO CRIME PROGRESSIVO (O PRIMEIRO CRIME E MEIO NECESSARIO OU NORMAL FASE DE PREPARAÇÃO OU EXECUÇÃO DO SEGUNDO), PODENDO OPERAR-SE A ABSORÇÃO COM BASE NO PRINCIPIO DA CONSUNÇÃO, CAPITULO DO CONCURSO APARENTE DE NORMAS PENAIS. INEXISTINDO JUSTA CAUSA PARA A CONDENAÇÃO PELO ESTELIONATO, META A SER ATINGIDA PELO AGENTE, EM AÇÃO DIRIGIDA PARA ESSE FIM, NENHUM EMPECILHO PODE OCORRER A ABSOLVIÇÃO DO REU PELO CRIME-MEIO. CONFIRMADA A DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO, EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (STJ, REsp n. 1.391/SP, 6ª Turma, rel. Min. Jose Candido de Carvalho Filho, 2/4/1990, p. 2463)

Desta forma, igualmente cabível acolher a alegação defensiva no sentido de que o uso de documento falso deve ser absorvida pelo estelionato.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e, na forma da fundamentação supra, decretar a extinção da punibilidade em relação ao crime de estelionato e absolver o acusado da imputação de uso de documento falso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.