Tribunal: TJES
Processo: 5031923-10.2023.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031923-10.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ELIANA MARIA DANTAS e outros
RECORRIDO: BANCO BMG SA e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora ,sendo acompanhado por Dra Thaita..
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5031923-10.2023.8.08.0048

RECORRENTES/RECORRIDOS: BANCO BMG S.A e ELIANA MARIA DANTAS

JUÍZA SENTENCIANTE: FABÍOLA CASAGRANDE SIMÕES

RELATORA: DRA. WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA. DUPLO RECURSO INOMINADO. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO PELO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DAS COBRANÇAS. DANOS MATERIAIS E MORAIS EXISTENTES. RESTITUIÇÃO SIMPLES. QUANTUM INDENIZATÓRIO ADEQUADO. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA, FIXADOS EM 20% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. EXIGIBILIDADE DA AUTORA SUSPENSA EM RAZÃO DO DEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA.

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ajuizada por

ELIANA MARIA DANTAS
em face de
BANCO BMG S.A
, na qual narra a parte autora, em síntese, que recebe benefício previdenciário por aposentadoria junto ao INSS e que vem recebendo cobranças abusivas e indevidas por parte da ré, a título de “cartão de crédito- RCC”, desde o dia 03/04/2023, no valor mensal de R$ 162,14, o qual desconhece a origem. Informa que não assinou qualquer contrato junto à requerida quanto ao cartão de crédito consignado, não tendo sequer recebido ou utilizado o cartão. Ante tal cenário, requereu, liminarmente, que a requerida fosse compelida a suspender os descontos que vêm sendo indevidamente realizados a título de cartão de crédito RCC, oriundos do contrato n. 18766888. No mérito, pugna pela confirmação da liminar, com a restituição dos valores indevidamente descontados, em dobro, totalizando a monta de R$ 2.918,52 . Por fim, requer ser indenizada pelos danos morais suportados no importe de R$ 10.000,00.

Em contestação (ID 9038233), o requerido suscita preliminar de inépcia da inicial por ausência de prova mínima e, no mérito, sustenta a total improcedência das pretensões autorais, uma vez que a contratação seria regular. Por fim, pugna para que seja procedida eventual compensação dos valores, em caso de condenação.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença cujo dispositivo restou assim ementado (ID 9038397):

Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para:

I - DECLARAR a nulidade do contrato RCC de nº 18766888, bem como reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes em relação a tal avença, além de determinar que a requerida cesse os descontos no benefício do requerente;

II - CONDENAR a requerida a restituir à parte autora,
de forma simples
, a quantia de R$ 1.523,41 (mil quinhentos e vinte e três reais e quarenta e um centavos) e todos os valores descontados em relação aos contratos ora reputados como nulos, cujo montante será apurado em sede de cumprimento de sentença, com apresentação, pela parte autora, da complementação dos extratos de seu benefício previdenciário, a fim de se obter, a partir de simples cálculo aritmético, os valores efetivamente descontados,
uma vez que os descontos ainda ocorrem em seu desfavor.
Sobre o montante apurado deverá incidir correção monetária a partir de cada desconto e juros a partir da citação.

III – CONDENAR a requerida a pagar à parte demandante a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de danos morais, com incidência de juros e correção monetária a contar do arbitramento.

AUTORIZO a compensação dos valores que deverão ser pagos à parte requerente com o montante de R$ 6.580,70 (seis mil quinhentos e oitenta reais e setenta centavos), conforme TEDs de ID. 39600338, com correção monetária desde a transferência e juros a contar do ajuizamento da ação.

Via reflexa, declaro extinto o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Por fim, com o trânsito em julgado, DETERMINO a expedição de ofício ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
para que cesse definitivamente eventuais descontos referentes ao contrato de nº 18766888, averbados no benefício da parte autora de nº 172.197.039-5, cujo CPF é o de n. 377.013.127-49, sob pena de responsabilidade.

Irresignadas, ambas as partes interpuseram Recurso Inominado.

Em suas razões recursais, o banco requerido (ID 9038403), reiterou a preliminar de inépcia da petição inicial por ausência de prova mínima. No mérito, requereu a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial, sob o argumento que a contratação é válida e que inexiste dever de indenizar. Subsidiariamente, requereu a redução do
quantum
indenizatório.

A autora, por sua vez (ID 9038408), defendeu que a sentença merece ser reformada para condenar o banco à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente.

Contrarrazões apresentadas aos IDs 9038409 e 9038413.

É o relatório.

VOTO

Defiro
o benefício da gratuidade de justiça à autora, por ser verossímil sua alegação.

Preparo do requerido recolhido IDs 9038404 e 9038405.

Conheço
dos Recursos Inominados interpostos, uma vez que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-os
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Passando ao exame do recurso,
afasto
a preliminar de inépcia da petição inicial suscitada pelo requerido, eis que a inicial não contempla qualquer dos vícios previstos no parágrafo primeiro do art. 330 do Código de Processo Civil , não havendo que se falar em inépcia.

De igual modo,
afasto
a impugnação ao pedido de justiça gratuita lançado em contrarrazões (ID 9038413 - pág. 03). Como se sabe, a gratuidade de justiça formulada pela pessoa natural goza de presunção relativa de veracidade e o seu questionamento, portanto, não pode ficar limitado ao campo argumentativo, demandando a produção de prova em sentido contrário - o que não ocorreu na hipótese dos autos, pois não foi colacionado qualquer documento que ilide a alegação de hipossuficiência e a prova documental apresentada pela parte autora/recorrente. Assim, rejeito a preliminar suscitada.

Por fim,
afasto
a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal, suscitada pela autora em contrarrazões (ID 9038409 - pág.03). Na linha de orientação jurisprudencial do Colendo STJ, não há violação ao princípio da dialeticidade, quando os fundamentos de fato e de direitos utilizados nas razões recursais são suficientes para impugnar os termos da sentença, e amparar o respectivo pedido de reforma.

No caso em tela, o banco recorrente impugnou a fundamentação da sentença e demonstrou seu inconformismo, de modo que, concluo pela ausência de violação à dialeticidade recursal.

Inexistindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito, adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
manutenção
da sentença.

Considerando a similitude da matéria debatida, anoto que farei a análise conjunta dos recursos.

Rememorando, sucintamente, os fatos pretende a parte autora a declaração nulidade do contrato de cartão de crédito consignado vinculado ao seu benefício previdenciário, sob o argumento que desconhece a aludida contratação. Requer, ainda, a condenação do banco a devolução em dobro dos valores descontados, bem como compensação por danos morais.

Pois bem. Em conformidade ao que constou na r. sentença, a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista. Nesse passo, o deslinde da controvérsia deve ser solucionado sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Em que pesem os argumentos apresentados pelo banco recorrente, de que o contrato fora devidamente assinado digitalmente, em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte do autor, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Neste sentido, coaduno com o juízo a quo, nos seguintes termos (ID 9038397):

A verossimilhança das alegações autorais restou caracterizada diante das provas acostadas ao caderno processual, notadamente pela demonstração dos descontos realizados no benefício da parte autora, conforme documentos de ID. 35464928, p. 7/8.

Além disso, verifico que o banco requerido anexou no ID. 39600339 o suposto contrato celebrado com a parte requerente. Contudo, mesmo diante da análise do contrato apresentado, é possível perceber a nulidade da avença firmada.

Isso porque não há nenhuma prova de que o requerente estivesse presente nas geolocalizações apresentadas nos contratos. Ademais, quanto às selfies trazidas e as fotos de cópias de documentos de identificação, tenho que não é possível validar qualquer contrato apenas com base em uma foto qualquer, sem outros elementos que confirmem a efetiva contratação.

Necessário pontuar que não há nenhuma vedação quanto à realização de contratações eletrônicas, no entanto, nota-se que não foram tomadas as cautelas necessárias para evitar eventual contratação fraudulenta, como por exemplo, o envio posterior de assinatura pelo contratante, ligação para confirmação da contratação feita e gravação desta, selfies do contratante em que este apresenta um documento de identificação, entre outras medidas que deveriam ter sido adotadas por ambas as demandados.

Observo, ainda, que sequer existe nos autos comprovação de que a parte requerente tenha utilizado o cartão fornecido pela ré para efetuar compras por meio do crédito, uma vez que a requerida não trouxe nenhuma fatura para realizar a conferência de utilização.

Tratando-se de relação de consumo e diante da responsabilidade objetiva prevista no art. 14 do CDC, caberia à ré a demonstração da legalidade da contratação, ônus do qual não se desincumbiu, nos termos do artigo 373, II do Código de Processo Civil.

Portanto, o requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil.

A
certadamente julgou o juízo de origem ao declarar a nulidade do contrato RCC de n. 18766888, bem como reconhecer a inexistência de relação jurídica entre as partes em relação a tal avença, além de determinar que a requerida cesse os descontos no benefício do requerente.

A falha na prestação de serviço por parte do banco recorrente, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços. Restam configurados a conduta ilícita e o consequente dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

No que tange ao pedido de reforma dos danos morais, destaco o Enunciado n. 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que
o montante indicado pelo juízo a quo de R$ 3.000,00 (três mil reais), não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por mantê-lo inalterado
.

Por fim, registro que também coaduno com o sentenciante quanto à
restituição simples
dos valores, haja vista a inexistência de má-fé do Banco. Por se tratar de fraude de terceiros, não há como negar que o Banco também é vítima no caso, não podendo ser reconhecida sua má-fé. Portanto, não merece reparo a sentença nesse tocante.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
mantendo a r. sentença intocável, por seus próprios fundamentos.
Condeno os recorrentes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, ressalvando, contudo que a exigibilidade da parte autora fica suspensa em razão do deferimento da justiça gratuita.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Eminente relatora,

Ouso divergir tão somente quanto à devolução simples, pois compreendo que no caso deve-se observar a previsão do art. 42, CDC.

De acordo com recente entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, consoante extrato da ementa a seguir colacionada:

[...] PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.
[...] RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EAREsp 600.663/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).
Grifei
.

Destaca-se trecho do citado julgado, em que a Exma. Ministra Relatora expõe os requisitos para a devolução em dobro: "[...]
Desse modo, reafirmo meu posicionamento no sentido de que os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação
[...]" .

Posto isto, no tocante à repetição do indébito, entendo pela sua configuração, posto que, o Superior Tribunal de Justiça
uniformizou o entendimento no sentido de que a devolução em dobro é cabível: “
quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva" – ou seja, independentemente da demonstração de má-fé por parte do fornecedor
.
- Tema 929).

Nesse sentido é a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. FUNDAMENTOS RECURSAIS QUE ATACAM A CONCLUSÃO DO JULGADO. NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FORNECEDOR QUE NÃO SE DESIMCUMBIU DO ÔNUS.
CONTRATO NULO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEVOLUÇÃO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.
[...].
III - A restituição em dobro deverá observar a modulação dos efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, segundo a qual a previsão do art. 42, §único do CDC independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170030043, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 30/01/2023, Data da Publicação no Diário: 11/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. FATURAS EXCESSIVAS. ENERGIA ELÉTRICA. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE, EM DOBRO. Versa a hipótese ação revisional c/c indenizatória por danos materiais e morais, com pedido de tutela antecipada, em que objetiva o autor seja a ré condenada a cancelar as cobranças referentes aos meses de fevereiro e março de 2021 ou o seu refaturamento para a média dos 06 meses anteriores, a devolver os valores pagos a maior, em dobro, bem como a indenizar pelos danos morais que aduz ter experimentado. Sentença que, corretamente, determinou fosse realizado o refaturamento das cobranças com vencimento em fevereiro e março de 2021, a fim de que passe a constar a média de 118 Kwh/mês.
Contudo, assiste razão ao autor, pois não foi determinada a devolução, em dobro, dos valores pagos indevidamente. De acordo com entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, a restituição em dobro do indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevidamente, mostrando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Sentença que merece pequeno retoque para julgar procedente o pedido de devolução dos valores pagos indevidamente, em dobro, no que concerne às faturas com vencimento em fevereiro e março de 2021, restando mantida em seus demais termos
. Provimento do recurso. (TJ-RJ - APL: 00041226820218190211 202200161964, Relator: Des(a). MARIA INÊS DA PENHA GASPAR, Data de Julgamento: 01/02/2023, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2023)

Assim, reputo cabível a devolução em dobro.

DISPOSITIVO

Portanto, arrimado nas razões ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pela autora e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a sentença no aspecto e determinar a devolução em dobro, corrigido a partir de cada desconto.

Com fulcro no art. 55 da Lei no 9.099/95, deixo de condenar em custas e honorários advocatícios.

É como, respeitosamente, voto.