Tribunal: TJES
Processo: 5011663-57.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
EMENTA
: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros por fraudes e delitos praticados por terceiros, uma vez que tais eventos caracterizam fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

2.
O mecanismo de autenticação por “biometria facial”, adotado pelo banco, não oferece segurança adequada para a validação da contratação do empréstimo, o que evidencia a ausência de anuência do autor e invalida o negócio jurídico.

3.
O artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor garante ao consumidor a repetição em dobro dos valores pagos indevidamente quando há cobrança contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.
A jurisprudência do STJ orienta que a repetição em dobro aplica-se a cobranças realizadas a partir de 30/03/2021, dispensando-se a comprovação de má-fé.

4.
A ocorrência de descontos indevidos em benefício previdenciário configura dano moral indenizável, pois tais descontos ultrapassam os limites de mero aborrecimento.
A fixação dos danos morais em R$ 5.000,00 é proporcional e adequada, considerando o caráter compensatório e pedagógico da indenização.

5.
A responsabilidade do banco é extracontratual, aplicando-se os juros moratórios desde o evento danoso, conforme Súmula 54 do STJ, utilizando-se a taxa SELIC, sem cumulação com correção monetária.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Consectários legais alterados de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011663-57.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: AURILIO JOSE COELHO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: DIREITO DO CONSUMIDOR E CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FRAUDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

1.
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados a terceiros por fraudes e delitos praticados por terceiros, uma vez que tais eventos caracterizam fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

2.
O mecanismo de autenticação por “biometria facial”, adotado pelo banco, não oferece segurança adequada para a validação da contratação do empréstimo, o que evidencia a ausência de anuência do autor e invalida o negócio jurídico.

3.
O artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor garante ao consumidor a repetição em dobro dos valores pagos indevidamente quando há cobrança contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.
A jurisprudência do STJ orienta que a repetição em dobro aplica-se a cobranças realizadas a partir de 30/03/2021, dispensando-se a comprovação de má-fé.

4.
A ocorrência de descontos indevidos em benefício previdenciário configura dano moral indenizável, pois tais descontos ultrapassam os limites de mero aborrecimento.
A fixação dos danos morais em R$ 5.000,00 é proporcional e adequada, considerando o caráter compensatório e pedagógico da indenização.

5.
A responsabilidade do banco é extracontratual, aplicando-se os juros moratórios desde o evento danoso, conforme Súmula 54 do STJ, utilizando-se a taxa SELIC, sem cumulação com correção monetária.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Consectários legais alterados de ofício.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5011663-57.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AURILIO JOSE COELHO

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO PAN S.A.

em face da sentença de id. 9882125 que, nos autos da
ação
declaratória de inexistência de débito com pedido de danos materiais e morais

ajuizada em seu desfavor por
AURÍLIO JOSÉ COELHO
.
,
julgou procedentes os pedidos autorais, mantendo a liminar ao seu tempo deferida, a fim de: a) declarar a inexistência dos débitos oriundos dos contratos de empréstimo consignado, b) condenar o requerido no pagamento de danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigida monetariamente desde o ajuizamento e acrescida de juros legais desde a citação, e c) condenação da requerida no pagamento dos valores descontados em dobro.

Em suas razões recursais (id. 9882128) alegou, em síntese, que o contrato foi regularmente celebrado, afirmando que o autor teria solicitado o empréstimo de forma espontânea e que não haveria elementos para justificar a condenação em danos morais, visto que os descontos decorreram de exercício regular do direito de cobrança.

Com base nesses argumentos requereu a reforma da sentença com a consequente improcedência da demanda.

Contrarrazões no id. 9882133, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5011663-57.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AURILIO JOSE COELHO

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
BANCO PAN S.A.

em face da sentença de id. 9882125 que, nos autos da
ação
declaratória de inexistência de débito com pedido de danos materiais e morais

ajuizada em seu desfavor por
AURÍLIO JOSÉ COELHO
.
,
julgou procedentes os pedidos autorais, mantendo a liminar ao seu tempo deferida, a fim de: a) declarar a inexistência dos débitos oriundos dos contratos de empréstimo consignado, b) condenar o requerido no pagamento de danos morais no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigida monetariamente desde o ajuizamento e acrescida de juros legais desde a citação, e c) condenação da requerida no pagamento dos valores descontados em dobro.

Em suas razões recursais (id. 9882128) alegou, em síntese, que o contrato foi regularmente celebrado, afirmando que o autor teria solicitado o empréstimo de forma espontânea e que não haveria elementos para justificar a condenação em danos morais, visto que os descontos decorreram de exercício regular do direito de cobrança.

Com base nesses argumentos requereu a reforma da sentença com a consequente improcedência da demanda.

Pois bem.

Como se sabe, o uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Nos dias atuais são frequentes as queixas de operações fraudulentas realizadas por terceiros que realizam empréstimo, compras em cartões alheios ou mesmo transferências bancárias, sem o conhecimento do titular da conta, o que revela a fragilidade do sistema de segurança bancário, mormente no que tange às operações virtuais.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.

(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

O citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Nesse sentido, no mundo contemporâneo existem diversas formas de se instrumentalizar um negócio jurídico que eram impensáveis algumas décadas atrás, quais sejam, presencialmente, em que os contratantes firmam os documentos pertinentes; remotamente, com emprego de assinaturas digitais,
selfies
e geolocalização; com utilização dos caixas eletrônicos; mediante atuação do gerente da instituição financeira; e até por meio telefônico.

A existência das já citadas modalidades de formalizar-se o negócio jurídico não afasta a obrigação daquele que afirma a sua existência e validade de comprovar a sua celebração.

No caso em comento, os documentos colacionados pelo Apelante não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação do empréstimo impugnado. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado.

Assim, entendo que restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade do consumidor, já que a contratação do empréstimo consignado não foi realizada com a sua anuência, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome.

Nesse sentido, vejamos:

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA E CAUTELA. CONTRATAÇÃO NULA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003.
2. A despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, não houve segurança e cautela nas tratativas, restando configurada a fraude, eis que o contrato não possui assinatura física ou escaneada e os dados de geolocalização de aceite da política de biometria facial e captura de selfie divergem dos dados indicados no campo da suposta assinatura digital da apelante, ressaltando-se que se trata de pessoa humilde. 3. Trata-se, portanto, de contratação nula da qual não se pode originar direitos em favor do banco, eis que não é possível afirmar que a apelante celebrou o contrato de empréstimo consignado, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício
. 4. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005). 5. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). 6. Considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, os danos morais devem ser indenizados em R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância com os comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida. 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, AC nº 5000509-62.2022.8.08.0069, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. JANETE VARGAS SIMOES, Data: 19/03/2024)

Vale observar, ainda, que o apelado buscou resolver a questão administrativamente junto à instituição bancária, oferecendo-se a depositar judicialmente o valor depositado em sua conta bancária que, diga-se, é consideravelmente inferior ao supostamente contratato.

Diante das considerações até aqui apresentadas, tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário.

Em relação a forma de devolução dos valores, assim prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que
“A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviços públicos cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual, “
para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ; AgInt AgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018).

Por isso, no que toca às cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

Ademais, uma vez declarado inexistente o débito, a ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário do autor. Friso que em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano.

Logo, verificada a conduta ilícita, o dano moral e o nexo de causalidade entre esse e aquela, surge para o fornecedor do serviço bancário o dever de reparar, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor
1
.

É nesse sentido a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTRACHEQUE. APOSENTADA. RESPONSABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO RÉ. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido nos proventos de aposentadoria do consumidor enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento
. [...] III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n. 014190060419, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/12/2021, DJES 08/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO NÃO ATENDIDA. APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 400, INC. I DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.3.
A jurisprudência entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral
. [...]. 3.6 Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Apelação Cível n. 061190005928, Rel. Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 16/03/2021, DJES 03/05/2021)

Sobre a fixação do
quantum
, sabe-se que “
A indenização por danos morais tem como objetivo compensar a dor causada à vítima e desestimular o ofensor de cometer atos da mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor
” (TJES, Apelação Cível n. 048130306227, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 03/08/2021, DJes 19/08/2021).

A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

Por fim, embora não tenha sido objeto do recurso, vejo ser o caso de reformar a r. sentença no que tange aos consectários legais, o que passo a fazer de ofício.

Nesta seara, considerando que a inexistência do débito foi reconhecida, a responsabilidade civil é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do STJ, pela qual “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual
”.

Assim, em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca ao dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES, Apelação Cível n. 5000479-95.2022.8.08.0014, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 08/03/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
NEGO
-
LHE

PROVIMENTO
, alterando tão somente os consectários legais, nos termos acima apontados.

Majoro em 2% (dois por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença.

É como voto.

1

Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual 02/12/2024 a 06/12/2024:

Acompanho o E. Relator.