Tribunal: TJES
Processo: 5002413-83.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002413-83.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER QUARESMA e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5002413-83.2023.8.08.0069

RECORRENTES: CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER QUARESMA e MUNICIPIO DE MARATAÍZES

RECORRIDOS: CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER QUARESMA e MUNICIPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA: Dr. FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

EMENTA. FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. MOTORISTA DE VEÍCULO PESADO. MUNICÍPIO DE MARATAÍZES. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REFLEXO EM FÉRIAS E 13º. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO VARIÁVEL PELA MUNICIPALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER
em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES,
aduzindo o requerente que é Motorista de Veículo Pesado do Município de Marataízes, contudo, informa que pagamento do adicional de insalubridade ora vem utilizando o percentual de 20% e ora em 40%. Busca, assim, que o requerido adote como base de cálculo do Adicional de Insalubridade o valor do vencimento base e/ou menor vencimento inicial da categoria Motorista de Veículo Pesado, bem como efetue o pagamento das diferenças apuradas, com reflexo nas férias, terço constitucional e 13º salário.

Em contestação (ID 7433027), o requerido informa que o recebimento do adicional era irregular antes do Decreto nº 2805 de 14/07/2021, bem como não há ofensa à irredutibilidade no caso do pagamento irregular, nem da retirada da insalubridade em razão da sua natureza
pro labore faciendo
.

A sentença (ID 7433030) proferida pelo juízo singular resolveu a lide nos seguintes termos:

“Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)
”.

Irresignados, o autor e o requerido interpuseram Recurso Inominado (ID’s 7433032 e 7433886), sendo que o autor pretende seja acolhido o pedido de que o pagamento reflita sobre férias, terço constitucional e 13º salário. Já o requerido pretende seja afastado o pagamento do adicional.

O autor e o demandado apresentaram contrarrazões (ID’s 7433885 e 7433889).

É a síntese do necessário.

VOTO

Conheço dos Recursos interpostos, eis que preenchem seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo apenas em seu efeito devolutivo.

Concedo ao recorrente CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER QUARESMA os benefícios da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação diante dos custos discutidos no processo.

Analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma parcial da sentença
.

Analiso, primeiramente, o recurso interposto por CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER QUARESMA
:

Quanto ao pedido de incidência do adicional nas férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário, ouso em divergir do douto magistrado
a quo.

Não se desconhece o fato de que o art. 14 do Decreto nº 2.805/2021 dispõe que o adicional de insalubridade não será computado para efeito de quaisquer outras vantagens. Entretanto, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral. O STF assim consagrou:

"[...] O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE INCIDE SOBRE O VENCIMENTO BÁSICO, E GERA REFLEXOS EM TODAS AS PARCELA QUE TENHAM ESTE VALOR COMO BASE DE CÁLCULO." 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO." (STF - RE: 706357 MG, RELATOR: MIN. LUIZ FUX, DATA DE JULGAMENTO: 16/10/2012, PRIMEIRA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJE-226 DIVULG 16-11-2012 PUBLIC 19-11-2012)

Ainda, caminha no mesmo sentido o egrégio Tribunal de Justiça deste Estado que reconhece os reflexos da incidência do adicional de insalubridade nas verbas de natureza salarial (RNAC 6110077812, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2016, Data da Publicação no Diário: 30/11/2016). Igualmente, seguem as manifestações dos tribunais pátrios sobre o tema:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal
, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA -
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que o autor faz jus à percepção do adicional de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida, o que divirjo do magistrado sentenciante.

Analiso, agora, o recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
:

Entendo que a sentença
a quo
foi clara ao afirmar que a Municipalidade já efetuava de forma voluntária o pagamento do adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional ao autor desde 2018, salientando ainda que o comportamento da Administração serve de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Assim, não existem motivos plausíveis para afastar o recebimento, o que enseja o não acolhimento do recurso da municipalidade.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e
DOU PROVIMENTO AO INTERPOSTO POR CIDELIO DE ALMEIDA XAVIER QUARESMA,
a fim de que o valor pago ao autor a título de Adicional de Insalubridade tenha incidência do reflexo das férias, adicional de 1/3 sobre as férias e décimo terceiro salário. Deixo de condenar o recorrente em custas processuais e honorários advocatícios, face ao provimento do recurso. Ato contínuo,
NEGO PROVIMENTO AO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, condenando o ora recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 03 de abril de 2024.

SUELLEN FARDIN GRIPP

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)