Tribunal: TJES
Processo: 0027480-86.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-10-21

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO
CÍVEL
N
º

0
027480-86.2017.8.08.0024

R
EMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

A
PELA
NTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
PELADA: SAMEDIL SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA.
REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA
TRIBUTÁRIO -
ISS – PLANO DE SAÚDE – BASE DE CÁLCULO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – DIREITO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO MEDIANTE LIQUIDAÇÃO – INVIÁVEL – NECESSIDADE DE PEDIDO EM SEDE ADMINISTRATIVA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração.

2. -
N
os serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS
QN
é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por
tais
profissionais,
incide
o tributo, de modo que
um
a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS
QN
sobre o preço pago por um mesmo serviço. Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.

3. -
O S
uperior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandado de segurança.

4. -
O
mandado de segurança
na compensação de créditos tributários somente pode declarar que o contribuinte tem direito de compensa
r, tal como lhe assegura a lei ordinária, além de vedar que lhe seja imposta penalidade ou atuações por exercendo esse direito.

5. -
A compensação em si mesma, que envolve correção de valores e certeza de ser o recolhimento indevido ou não,
é
feita por conta do contribuinte, pois o juiz não pode fazer as vezes da autoridade administrativa, verificando a certeza e a liquidez dos créditos tributários objeto da petição. A fiscalização, contudo, não fica inibida de conferir a correção do ato praticado.

6. -
Recurso provido parcialmente. Reexame necessário
julgado
prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a
Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO

PARCIAL
AO RECURSO,

E, JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO,
nos termos do voto do Relator.

Vitória,

de

de 20
2
4
.

RELATO
R

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0027480-86.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: SAMEDIL - SERVICOS DE ATENDIMENTO MEDICO S/A

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO
CÍVEL
N
º

0
027480-86.2017.8.08.0024

R
EMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

A
PELA
NTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
PELADA: SAMEDIL SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA.
REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL -
MANDADO DE SEGURANÇA
TRIBUTÁRIO -
ISS – PLANO DE SAÚDE – BASE DE CÁLCULO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – DIREITO DE RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO MEDIANTE LIQUIDAÇÃO – INVIÁVEL – NECESSIDADE DE PEDIDO EM SEDE ADMINISTRATIVA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. -
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração.

2. -
N
os serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS
QN
é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por
tais
profissionais,
incide
o tributo, de modo que
um
a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS
QN
sobre o preço pago por um mesmo serviço. Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.

3. -
O S
uperior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandado de segurança.

4. -
O
mandado de segurança
na compensação de créditos tributários somente pode declarar que o contribuinte tem direito de compensa
r, tal como lhe assegura a lei ordinária, além de vedar que lhe seja imposta penalidade ou atuações por exercendo esse direito.

5. -
A compensação em si mesma, que envolve correção de valores e certeza de ser o recolhimento indevido ou não,
é
feita por conta do contribuinte, pois o juiz não pode fazer as vezes da autoridade administrativa, verificando a certeza e a liquidez dos créditos tributários objeto da petição. A fiscalização, contudo, não fica inibida de conferir a correção do ato praticado.

6. -
Recurso provido parcialmente. Reexame necessário
julgado
prejudicado.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a
Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
D
AR
PROVIMENTO

PARCIAL
AO RECURSO,

E, JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO,
nos termos do voto do Relator.

Vitória, 07 de outubro
e

de 20
2
4
.

RELATO
R

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E
APEL
AÇÃO
CÍVEL
N
º

0
027480-86.2017.8.08.0024

R
EMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

A
PELA
NTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

A
PELADA: SAMEDIL SERVIÇO DE ATENDIMENTO MÉDICO S/A

RELATOR: DESEMBARGADOR
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração.

D
isso decorre que

nos serviços de plano de saúde a base de cálculo do ISS
QN
é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado, deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois
sobre
os serviços prestados por
tais
profissionais
incide
o tributo, de modo que
um
a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS
QN
sobre o preço pago por um mesmo serviço.

Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.

D
esse juízo:

“
TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ISSQN. REVISÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ERRO DE FATO. ART. 149, VIII, CTN. PODER/DEVER DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. REQUANTIFICAÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que incide o ISSQN na venda de planos de saúde, tendo como base de cálculo tão somente a receita advinda da cobrança da taxa de administração. Nesse sentido: REsp n. 875.388/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/10/2007, DJ de 25/10/2007, p. 130; EDcl nos EDcl no REsp n. 875.388/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/10/2008, DJe de 29/10/2008.

II - A revisão do lançamento tributário, observado o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, apenas pode ser exercida nas hipóteses do art. 149 do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário.

III - No caso de erro de fato, a Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN). Nesse sentido: REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.

IV - É dever do contribuinte recolher os valores devidos de ISSQN no montante correto, o fato de declarar determinado valor ao fisco municipal e outro valor distinto à agência reguladora federal se enquadra na hipótese do art. 149, IV, do CTN.

V - No procedimento de revisão do lançamento tributário, configura-se erro de fato (art. 149, VIII, CTN) a hipótese de requantificação monetária da base de cálculo do imposto, adequando-se ao valor efetivamente devido pelo contribuinte, afastando-se o erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), hipótese que o lançamento tributário seria imodificável (art. 146, CTN).

VI - Recurso especial provido para autorizar o prosseguimento da execução fiscal.”

(
STJ -
AREsp n. 2.362.445/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024.)

“
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. RETIFICAÇÃO DO VALOR. JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO. NÃO OCORRÊNCIA DE NOVO LANÇAMENTO PELO MAGISTRADO. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MENSALIDADE PAGA PELOS ASSOCIADOS, DESCONTADAS AS QUANTIAS REPASSADAS AOS TERCEIROS CREDENCIADOS. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A parte recorrente não fundamenta a sua tese de afronta ao art. 535 do CPC/1973, limitando-se a invocar genericamente o dever da instância de origem de examinar às inteiras os dispositivos que a parte apontara como violados. O que se extrai da leitura do Recurso Especial, portanto, é que o Juiz tem o dever de fundamentar suas decisões, o que é rigorosamente correto, mas dali não se retira em que aspecto teria pecado a fundamentação apresentada pela Corte Regional.

2. Diante da falta de indicação precisa das questões, cujo exame teria sido sonegado, ou realizado de modo contraditório ou obscuro, revela-se deficiente a fundamentação recursal, a inviabilizar esse ponto do Apelo Nobre, nos termos da Súmula 284 do STF.

3. O Tribunal de origem seguiu a orientação dominante nesta Corte Superior de que, em sede de Ação Anulatória de Débito Fiscal, é possível a retificação do débito tributário, sem a anulação integral da NFLD, não configurando tal procedimento julgamento
extra petita
. Também é pacífico nesta Corte que, ao se determinar o recálculo da NFLD para exclusão das parcelas indevidas, o Magistrado não substitui o lançamento, cuja atribuição é privativa da Administração.

4. A decisão da Corte paulista não destoa do entendimento sufragado por este Tribunal de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelos associados, descontados os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois em relação aos serviços prestados por esses profissionais há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS sobre o preço pago por um mesmo serviço. Dessa forma, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora.

5. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE SÃO PAULO/SP a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.821.015/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 29/10/2020.
)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. EMPRESA DE COMERCIALIZAÇÃO DE PLANOS DE SAÚDE. INCIDÊNCIA LIMITADA AOS VALORES RELATIVOS À REMUNERAÇÃO DA ATIVIDADE DE INTERMEDIAÇÃO. AFASTAMENTO DA BITRIBUTAÇÃO. JUROS DE MORA. SÚMULA 188/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Corte de origem adotou posicionamento consentâneo com a Primeira Seção do STJ de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS alcança somente a remuneração correspondente à atividade de intermediação desenvolvida pela empresa que comercializa planos de assistência à saúde, excluídas as parcelas repassadas a profissionais e a estabelecimentos credenciados, de modo a prevenir a ocorrência de bitributação. Precedentes: REsp. 1.137.234/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.9.2011; REsp. 783.022/MG, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 16.3.2009; REsp. 1.002.704/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/acórdão Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 15.9.2008.

2. Nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça, nas ações de repetição de indébito tributário o termo inicial dos juros moratórios se dá a partir do trânsito em julgado da sentença.

3. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.337.836/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 8/4/2019, DJe de 11/4/2019.)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. PLANO DE SAÚDE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS VALORES REPASSADOS AOS PROFISSIONAIS POR SERVIÇOS MÉDICOS PRESTADOS AOS SEGURADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DO STJ.

1. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a base de cálculo do ISS sobre planos de saúde é o preço pago pelos consumidores, diminuído dos repasses feitos pela contribuinte aos demais prestadores de serviços de saúde (hospitais, clínicas, laboratórios, médicos, etc.).

2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.

3. Recurso Especial não provido.”

(
STJ -
REsp n. 1.722.550/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 22/11/2018.)

“
TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. ATOS NEGOCIAIS. ISSQN. BASE DE CÁLCULO.

Assentado pelas instâncias ordinárias o caráter empresarial da atividade desempenhada pela recorrente - venda de serviços de assistência odontológica -, deve ela submeter-se ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, cuja base de cálculo será o valor líquido recebido.

Recurso especial provido.”

(STJ -
REsp n. 1.371.438/RJ, relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, julgado em 3/9/2013, DJe de 23/10/2013.)

“
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. EMPRESA GESTORA DE PLANO DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. MENSALIDADE PAGA PELOS ASSOCIADOS EXCLUÍDAS AS QUANTIAS REPASSADAS AOS TERCEIROS CREDENCIADOS, PRESTADORES DO ATENDIMENTO MÉDICO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que, nos serviços de plano de saúde, a base de cálculo do ISS é o valor líquido recebido, ou seja, o valor bruto pago pelo associado deduzidos os pagamentos efetuados aos profissionais credenciados, pois, em relação aos serviços prestados por esses profissionais, há a incidência do tributo, de modo que a nova incidência sobre o valor destinado a remunerar tais serviços caracteriza-se como dupla incidência do ISS sobre o preço pago por um mesmo serviço. Assim, o valor repassado aos profissionais credenciados deve ser excluído da base de cálculo do tributo devido pela empresa gestora. Precedentes: AgRg no Ag 1.288.850/ES, 1ª Turma Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 6.12.2010; REsp 783.022/MG, 1ª Turma, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 16.3.2009; REsp 1.041.127/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008; EDcl no REsp 227.293/RJ, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Ministro Francisco Falcão, DJ de 19.9.2005.

2. Recurso especial não provido.”

(
STJ -
REsp n. 1.137.234/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/6/2011, DJe de 13/9/2011.)

Esclareça-se, p
or outro lado,
que
o
Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
" (
STJ -
AgInt no REsp 1895331/SP,
Relator Ministro Gurgel de Faria
).

E
is o precedente a que me reporto:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO. NÃO CABIMENTO.

1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus.

3. Agravo interno desprovido.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 11/6/2021.)

Deste modo, o
contribuinte tem o direito de obter a restituição
ou compensação
do tributo na via administrativa, com base na eficácia declaratória da sentença que lhe
concede a segurança.

No mesmo sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO INCLUIR NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ. ENTENDIMENTO JÁ CONSOLIDADO PELO STJ. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando o reconhecimento do direito de não incluir na base de cálculo do IRPJ, da CSLL e PIS/COFINS os valores decorrentes de repetição de indébito tributário e depósito judicial, bem como lhe seja assegurada a restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título nos cinco anos anteriores à impetração, devidamente corrigidos pela Taxa SELIC. Na sentença foi concedida parcialmente a segurança pleiteada. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.

II - Trata-se de entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, "[...] tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, § 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem 'a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica'. Quanto aos demais encargos moratórios, existindo notícia nos autos de que já há correção monetária contratualmente prevista para reparar os danos emergentes, à toda evidência também ostentam a mesma natureza de lucros cessantes (AgRg no REsp 1.271.056/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 11/09/2013)."

III - No mesmo sentido: AgInt no REsp 1.925.578/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 3/11/2021, DJe 8/11/2021; AgInt no REsp 1.938.511/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe 14/10/2021.

IV - No tocante ao modo de restituição, entendeu a Corte regional o seguinte (fl. 216): "Repetição do indébito Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.4330/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação."

V - Também nesse ponto, a rigor, o acórdão recorrido não destoa do entendimento desta Corte.

VI - Saliente-se que, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito se refere à restituição administrativa do indébito e não à via do precatório ou requisitório. Isso porque a pretensão de restituição direta de tributo indevidamente pago, pela via do precatório, significaria a utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não é cabível. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.895.331/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe 11/6/2021; REsp 1.864.092/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 9/4/2021.

VII - Agravo interno improvido.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.970.575/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 10/8/2022.)

“
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. VIA ELEITA. ADEQUAÇÃO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. CPRB.

1. Nos termos da Súmula nº 213 do STJ, o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. O reconhecimento do direito à compensação pode ser objeto de mandado de segurança, o que não se confunde com os seus posteriores efeitos administrativos. Afastada a preliminar de inadequação da via eleita.

2. Não há falar em decadência quando o mandado de segurança preventivo tiver sido impetrado com o fim de impedir que a autoridade coatora se oponha a eventual pedido de compensação dos valores ora discutidos.

3. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

4. A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS e à CPRB.

5. Apelação da impetrante parcialmente provida, apelação da União e remessa oficial providas.”

(TRF-4 - APL: 50017955620194047205 SC 5001795-56.2019.4.04.7205, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 04/05/2020, PRIMEIRA TURMA)

C
omentando a Súmula nº 213/STJ, Roberval Rocha e Albino Carlos Martins Vieira explicam que “A definição jurídica da compensação pode ser encontrada no Código Civil, art. 368: ‘Se duas forem a mesmo tempo credor e devedor uma das outras, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem’ e no art. 369, que restringe o instituto às “dívidas líquidas, vencidas e d coisas fungíveis’. No âmbito tributário, conforme determina o art. 170 do CTN, cabe à lei ordinária prever o caso de compensação. Ou seja, não existe compensação tributária autoaplicável, há de se
r
autorizada legalmente. Se houver dúvida quanto à exigibilidade do tributo cujo valor se pretende compensar, ou quanto ao próprio direito de compensar, pode-se usar de ação declaratória de inexistência de relação jurídica
do
contribuinte
ao
fisco da qual decorra o direito de compensação independentemente da manifestação prévia da Fazenda Pública. O que se pleiteia ao Poder Judiciário não é a efetivação da compensação, mas o direito de fazê-la, e, para isso, pode-se manejar o mandado de segurança. O writ, na compensação de créditos tributários, somente pode declarar que o contribuinte tem direito de compensa
r tal como lhe assegura a lei ordinária, além de vedar que lhe seja imposta penalidade ou atuações por exercendo esse direito. A compensação em si mesma, que envolve correção de valores e certeza de ser o recolhimento indevido ou não, e feita por conta do contribuinte, pois o juiz não pode fazer as vezes da autoridade administrativa, verificando a certeza e a liquidez dos créditos tributários objeto da petição. A fiscalização, contudo, não fica inibida de conferir a correção do ato praticado.” (In Súmulas do STJ Comentadas, Roberval Rocha e Albino Carlos Martins Vieira, 8ª edição, 2018, JusPODIVUM, Bahia, 2018, p. 776/777).

O
deferimento do pedido de restituição do
indébito mostra-se inviável em razão da
necessidade de que, para a ordem de restituição de valores, seja franqueado às partes o direito à ampla produção de provas e pela impossibilidade de se conferir efeitos patrimoniais retroativos à
ação

mandamental: "(...) conforme jurisprudência do Tribunal consubstanciada nas súmulas
269
e
271
,
o
mandado

de
segurança

não se presta aos fins de
ação

de cobrança, de forma que a concessão da
segurança

não produz efeitos patrimoniais em relação ao período anterior à impetração". (
STF -
MS 27.565
, rel. min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. 18-10-2011, DJE 221 de 22-11-2011)
.

O
C
. Superior Tribunal de Justiça firmou, ainda, o entendimento segundo o qual o Writ: "(...) é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
." (
STJ -
AgInt no REsp 1895331/SP
, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 11/06/2021).

Tal
posicionamento,
em tese,
exig
e
do contribuinte o ajuizamento de
ação

própria, caso em sede administrativa seu direito seja rejeitado pela Administração Fazendária.

Nesse sentido, já se manifestou
o
Tribunal de Justiça
do Estado de Minas Gerais:

“
APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO

DE
SEGURANÇA
–

REPETIÇÃO

DE
INDÉBITO

- ICMS - LEGITIMIDADE ATIVA – SUBSTITUÍDO
TRIBUTÁRIO

- INTERESSE DE AGIR - PRETENSÃO RESISTIDA - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA - BASE DE CÁLCULO EFETIVA INFERIOR À PRESUMIDA - COMPROVAÇÃO - RESTITUIÇÃO - EFEITOS PRETÉRITOS - IMPOSSIBIL
I
DADE - COMPENSAÇÃO. (...) - O
mandado

de
segurança

não pode ser utilizado como substitutivo de
ação

de cobrança, razão pela qual a concessão da
segurança

não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, autorizando-se, contudo, a compensação dos valores recolhidos.”

(TJMG -
Apelação Cível 1.0000.18.050722-0/002
, Relator (a): Des.(a) Renato Dresch, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30/09/2021, publicação da sumula em
01
/
10
/
2021
, grifo nosso).

A mesma conclusão decorre da leitura das Súmulas de nº
269
e
271
, do c. STF:

“
Súmula nº
269
: O
mandado

de
segurança

não é substitutivo de
ação

de cobrança.”

“
Súmula nº
271
: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.”

Deste modo, inviável se falar em liquidação do julgado, tendo em vista que
os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
writ.

P
or estas razões, dou provimento parcial ao recurso para reformar a s
entença,
eis
que o direito de restituição
há que ser
requerido na esfera administrativa ou na via judicial própria, não podendo ser objeto de expedição de precatório ou de Requisição de Pequeno Valor - RPV.

N
outra parte, julgo prejudicado o reexame necessário.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)