Tribunal: TJES
Processo: 0000054-14.2023.8.08.0049
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Calúnia; Produção Antecipada de Provas
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
PROCESSO PENAL.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIMES. MEDIDA DESPROPORCIONAL. PRETENSÃO AMPLA. PESCARIA PROBATÓRIA. EXPEDIENTE VEDADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que se refere à quebra de sigilo telemático de informações armazenadas em provedores, navegadores ou aplicativos de
internet
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da “
legalidade da ordem judicial que determina quebra de sigilo de dados informáticos estáticos relativos a dados pessoais e registros de conexão ou acesso a servidores, navegadores ou aplicativos de internet, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, desde que, presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante, a decisão seja proferida por autoridade judicial competente, com fundamentação suficiente, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal, sempre lastreada em indícios mínimos que indiquem a configuração de suposta ocorrência de crime sujeito à ação penal pública" (AgRg no RMS n. 66.791/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/12/2021)
” (AgRg no RMS n. 69.366/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

2. No caso, a divulgação da lista contendo nomes de estabelecimentos e pessoas que votaram em determinado partido, por si só, não configura qualquer crime, de modo que não se pode deferir uma medida investigativa que restringe o direito fundamental à privacidade das comunicações com base em meras suposições da ocorrência de crime.

3. A medida pretendida se mostra deveras ampla, visando atingir uma quantidade indeterminada de pessoas que participam de grupos de
whatsapp
diversos, os quais sequer podem ter relação com os fatos narrados, configurando uma medida desproporcional.

4. A pretensão dos autores de obtenção do conteúdo de fotos, mensagens e vídeos, sem mesmo precisar qual seria o conteúdo de tais “textos, fotos e vídeos” configura uma verdadeira pescaria probatória (
fishing expedition)
, expediente amplamente rechaçado pela jurisprudência pátria.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000054-14.2023.8.08.0049

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: FREDERICO RODRIGUES SILVA e outros (2)

RECORRIDO: JOÃO PAULO GOMES LEITE e outros (4)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE CRIMES. MEDIDA DESPROPORCIONAL. PRETENSÃO AMPLA. PESCARIA PROBATÓRIA. EXPEDIENTE VEDADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. No que se refere à quebra de sigilo telemático de informações armazenadas em provedores, navegadores ou aplicativos de
internet
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da “
legalidade da ordem judicial que determina quebra de sigilo de dados informáticos estáticos relativos a dados pessoais e registros de conexão ou acesso a servidores, navegadores ou aplicativos de internet, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, desde que, presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante, a decisão seja proferida por autoridade judicial competente, com fundamentação suficiente, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal, sempre lastreada em indícios mínimos que indiquem a configuração de suposta ocorrência de crime sujeito à ação penal pública" (AgRg no RMS n. 66.791/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/12/2021)
” (AgRg no RMS n. 69.366/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

2. No caso, a divulgação da lista contendo nomes de estabelecimentos e pessoas que votaram em determinado partido, por si só, não configura qualquer crime, de modo que não se pode deferir uma medida investigativa que restringe o direito fundamental à privacidade das comunicações com base em meras suposições da ocorrência de crime.

3. A medida pretendida se mostra deveras ampla, visando atingir uma quantidade indeterminada de pessoas que participam de grupos de
whatsapp
diversos, os quais sequer podem ter relação com os fatos narrados, configurando uma medida desproporcional.

4. A pretensão dos autores de obtenção do conteúdo de fotos, mensagens e vídeos, sem mesmo precisar qual seria o conteúdo de tais “textos, fotos e vídeos” configura uma verdadeira pescaria probatória (
fishing expedition)
, expediente amplamente rechaçado pela jurisprudência pátria.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo E. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto por
FREDERICO RODRIGUES E OUTROS
em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação de produção antecipada de provas criminal, indeferiu o requerimento de antecipação das provas.

Os recorrentes, em suas razões recursais (ID nº 7914197), aduzem que se faz necessário o deferimento do pedido de produção das provas, com a consequente quebra do sigilo telemático, uma vez que ficou comprovado o ato ilícito cometido por aqueles que divulgaram a “lista difamatória”.

Apontam que a liberdade de expressão não pode ser utilizada para chancelar a prática de condutas ilícitas.

Sustentam que se encontram presentes os requisitos exigidos pelo art. 22 da Lei nº 12.965/2014 para o deferimento do pedido.

Pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida de modo a deferir a produção das provas pleiteadas.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 7914203), pleiteando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Decisão do Juízo
a quo
(ID nº 7914204) mantendo a decisão recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 8306199), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
FREDERICO RODRIGUES E OUTROS
em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação de produção antecipada de provas criminal, indeferiu o requerimento de antecipação das provas.

Os recorrentes, em suas razões recursais (ID nº 7914197), aduzem que se faz necessário o deferimento do pedido de produção das provas, com a consequente quebra do sigilo telemático, uma vez que restou comprovado o ato ilícito cometido por aqueles que divulgaram a “lista difamatória”.

Apontam que a liberdade de expressão não pode ser utilizada para chancelar a prática de condutas ilícitas.

Sustentam que se encontram presentes os requisitos exigidos pelo art. 22 da Lei nº 12.965/2014 para o deferimento do pedido.

Pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida de modo a deferir a produção das provas pleiteadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses recursais.

Os requerentes, ora recorrentes, ajuizaram a presente ação de produção antecipada de provas narrando, em breve síntese, que são moradores da cidade de Venda Nova do Imigrante/ES e lá exercem suas atividades profissionais, como comerciantes e profissionais liberais.

Relatam que, após o resultado das eleições para presidente de 2022, uma “lista” contendo nomes de estabelecimentos e de pessoas que, supostamente, teriam votado no candidato do Partido dos Trabalhadores (PT), passou a circular pelos grupos do aplicativo
Whatsapp
da região com o intuito de que as pessoas “boicotassem” tais estabelecimentos e profissionais justamente em virtude de suas opiniões políticas.

Salientam que a produção e divulgação das listas “
pode ensejar crimes como ameaça, injúria ou difamação, que tem deixado as vítimas preocupadas com sua própria segurança e de sua família, sobretudo de seus filhos que também passaram a ser alvos”.

Assim, ajuizaram a presente demanda com “
o objetivo de saber a extensão desta divulgação, bem como identificar os divulgadores e autores das malfadadas listas, para posterior responsabilização de todos aqueles que confeccionaram e repassaram”.

Com efeito, dispõe o art. 156, I, do Código de Processo Penal que é facultado ao juiz, de ofício, “
ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida”.

Especificamente no que se refere à quebra de sigilo telemático de informações armazenadas em provedores, navegadores ou aplicativos de
internet
, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em interpretação ao disposto no art. 22, parágrafo único, da Lei nº 12.965/2014,
firmou entendimento no sentido da “
legalidade da ordem judicial que determina quebra de sigilo de dados informáticos estáticos relativos a dados pessoais e registros de conexão ou acesso a servidores, navegadores ou aplicativos de internet, delimitada por parâmetros de pesquisa em determinada região e por período de tempo, desde que, presentes circunstâncias que denotem a existência de interesse público relevante, a decisão seja proferida por autoridade judicial competente, com fundamentação suficiente, na qual se justifique a necessidade da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal, sempre lastreada em indícios mínimos que indiquem a configuração de suposta ocorrência de crime sujeito à ação penal pública" (AgRg no RMS n. 66.791/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/12/2021)
” (AgRg no RMS n. 69.366/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

Como se percebe, os requisitos estabelecidos pela Corte da Cidadania são os seguintes: 1) existência de interesse público relevante; 2) necessidade da medida para fins de investigação criminal ou de instrução processual criminal e 3) existência de indícios mínimos que indiquem a ocorrência, em tese, de crime sujeito à ação penal pública.

No caso, a despeito dos argumentos dos recorrentes, comungo do entendimento do Juízo
a quo
acerca da
inexistência de quaisquer indícios da prática de crimes
.

Isso porque a divulgação da lista, por si só, não configura qualquer crime, tanto que os próprios recorrentes reconhecem que a divulgação
“pode ensejar”
a prática de eventuais crimes contra a honra ou contra a liberdade pessoal, razão pela qual, não se pode deferir uma medida investigativa que restringe o direito fundamental à privacidade das comunicações com base em meras suposições da ocorrência de crime.

Embora a divulgação da referida lista e as mensagens de “boicote” aos comércios e pessoas lá listadas possa, em tese, configurar ilícito civil, o qual deve ser tratado pelas vias próprias, repita-se, inexiste qualquer indício da prática de crime.

Ademais, a medida pretendida pelos recorrentes se mostra deveras ampla, visando atingir um número indeterminado de pessoas que participam de grupos de
whathsapp
diversos, os quais sequer podem ter relação com os fatos narrados, configurando uma medida desproporcional.

Nesse ponto, saliento que o princípio da proporcionalidade (
die

Verhältnismäßigkeit
) deve ser analisado por meio de seus três subprincípios:
adequação
(
der

Geeignetheit
), isto é, se o meio utilizado é adequado para alcançar o fim visado;
necessidade
(der Erforderlichkeit)
, se a medida é necessária, do ponto de vista da menor onerosidade, para alcançar o fim e
proporcionalidade em sentido estrito
(
der Angemessenheit der Maßnahme)
, ou seja, se o meio utilizado promove mais vantagens do que desvantagens.

Na hipótese, embora a medida seja adequada para alcançar o fim visado, isto é, a obtenção do nome dos usuários responsáveis pela divulgação da “lista” em questão, a medida não passa pelos demais crivos da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que, como demonstrado, tal medida visa atingir, de maneira ampla, os integrantes de diversos grupos de
Whatshapp
na busca daqueles que teriam feito a lista e os que teriam encaminhado.

E mais, os recorrentes ainda buscam as “
publicações dos autores dos fatos, incluindo textos, fotos e vídeos conteúdos ofensivos realizados em quaisquer grupos e direcionados a quaisquer de seus contatos”
, sem mesmo precisar qual seria o conteúdo de tais “textos, fotos e vídeos”, configurando uma verdadeira pescaria probatória (
fishing expedition)
, expediente amplamente rechaçado pela jurisprudência pátria.

A contrario sensu
, já se manifestou o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. NULIDADE. AUSÊNCIA. LEI N. 12.965/2014. NORMA MAIS ESPECÍFICA. DADOS ESTÁTICOS. DECISÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. OBTENÇÃO DE RIF. COMPARTILHAMENTO DIRETO ENTRE O COAF E MINISTÉRIO PUBLICO. TEMA 990. BUSCA ESPECULATIVA. NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inaplicabilidade das disposições da Lei n. 9.296/1996, pois a Lei n. 12.965/2014, por ser mais específica, incide em detrimento daquela à presente hipótese, que diz respeito a dados estáticos, ou seja, a conversas já armazenadas nas contas de e-mail, e não acesso em tempo real. Não havendo interceptação, mas acesso a informações armazenadas, a quebra de sigilo aqui determinada não está abrangida pela lei que disciplina a inviolabilidade das comunicações telefônicas (Lei n. 9.296/1996), incidindo à hipótese a Lei do Marco Civil (Lei n. 12.965/2014), que assegura a inviolabilidade de conve rsas particulares e o sigilo de comunicações privadas armazenadas, exceto por ordem judicial.

2. Decisões que deferiram a quebra do sigilo de conteúdos de comunicação armazenados em contas de e-mails que contêm suficiente fundamentação, diante dos fundados indícios de ocorrência de ilícitos - fraudes em licitação, peculato, corrupção, formação de cartel e organização criminosa supostamente praticados por Servidores Públicos da Prefeitura Municipal de Orlândia - SP em conluio com alguns empresariados locais -, com descrição individualizada da suposta conduta criminosa de cada um dos envolvidos.

3. Aplicabilidade ao caso das diretrizes estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Terma 990 de sua repercussão geral no que toca à obtenção de RIF sem prévia autorização judicial, mediante compartilhamento direto entre COAF e autoridades atuantes em persecução penal.

4. Ausência de demonstração, no caso, da nefasta prática denominada de pesca predatória (fishing expedition), na medida em que não evidenciada a busca especulativa por provas a serem produzidas em face dos investigados.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 189.011/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.)

Em suma, ante a ausência de indícios mínimos da prática de crime, mostra-se inviável o deferimento da
antecipação da produção probatória.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão vergastada.

É como voto.