Tribunal: TJES
Processo: 0000455-65.2023.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-07

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINARES REJEITADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONSTATADO. BUSCA DOMICILIAR LÍCITA. LEGALIDADE DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS NÃO CABÍVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença de condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei de Drogas). A defesa sustenta: (i) cerceamento de defesa; (ii) ilegalidade da colheita de provas por invasão de domicílio; (iii) desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas (art. 28); (iv) retificação da pena-base para o mínimo legal; e (v) reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa; (ii) avaliar a legalidade da busca domiciliar e das provas colhidas; (iii) definir se cabe a desclassificação para uso de drogas; (iv) verificar se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal; (v) se a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas é aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Não há cerceamento de defesa, pois o réu teve a devida assistência técnica em todas as fases do processo, com participação ativa do defensor.

4. A busca domiciliar foi legal, conforme depoimento dos agentes, corroborado por provas materiais e testemunhais. Não há nulidade das provas.

5. A desclassificação para o crime de uso de drogas não é cabível, considerando as circunstâncias fáticas que indicam mercancia de entorpecentes, como a apreensão de drogas embaladas e prontas para venda, além do dinheiro em espécie encontrado.

6. A pena-base foi fixada de maneira desproporcional, com justificativas genéricas para a valoração negativa das circunstâncias judiciais. A quantidade de droga apreendida (4,9 g de crack) é pequena, justificando a redução da pena para o mínimo legal.

7. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando há elementos que comprovam a dedicação do réu à atividade criminosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeitas de flagrante delito.

2. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não é cabível quando há circunstâncias indicativas de mercancia.

3. A pequena quantidade de drogas apreendida, sem outros elementos concretos, não justifica a exasperação da pena-base.

4. A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando há elementos que comprovam a dedicação do réu à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; STJ, AgRg no HC n. 879.389/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik; TJES; ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000455-65.2023.8.08.0064

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIANO GONCALVES VASCONCELOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINARES REJEITADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONSTATADO. BUSCA DOMICILIAR LÍCITA. LEGALIDADE DAS PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS NÃO CABÍVEL. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença de condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei de Drogas). A defesa sustenta: (i) cerceamento de defesa; (ii) ilegalidade da colheita de provas por invasão de domicílio; (iii) desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas (art. 28); (iv) retificação da pena-base para o mínimo legal; e (v) reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) determinar se houve cerceamento de defesa; (ii) avaliar a legalidade da busca domiciliar e das provas colhidas; (iii) definir se cabe a desclassificação para uso de drogas; (iv) verificar se a pena-base deve ser redimensionada ao mínimo legal; (v) se a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei de Drogas é aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Não há cerceamento de defesa, pois o réu teve a devida assistência técnica em todas as fases do processo, com participação ativa do defensor.

4. A busca domiciliar foi legal, conforme depoimento dos agentes, corroborado por provas materiais e testemunhais. Não há nulidade das provas.

5. A desclassificação para o crime de uso de drogas não é cabível, considerando as circunstâncias fáticas que indicam mercancia de entorpecentes, como a apreensão de drogas embaladas e prontas para venda, além do dinheiro em espécie encontrado.

6. A pena-base foi fixada de maneira desproporcional, com justificativas genéricas para a valoração negativa das circunstâncias judiciais. A quantidade de droga apreendida (4,9 g de crack) é pequena, justificando a redução da pena para o mínimo legal.

7. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando há elementos que comprovam a dedicação do réu à atividade criminosa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida quando fundada em suspeitas de flagrante delito.

2. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não é cabível quando há circunstâncias indicativas de mercancia.

3. A pequena quantidade de drogas apreendida, sem outros elementos concretos, não justifica a exasperação da pena-base.

4. A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não se aplica quando há elementos que comprovam a dedicação do réu à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; STJ, AgRg no HC n. 879.389/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik; TJES; ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000455-65.2023.8.08.0064

APELANTE: MARCIANO GONÇALVES VASCONCELOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MARCIANO GONÇALVES VASCONCELOS
em face da r. Sentença de ID 8682911 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa.

Em suas razões de ID 8682920, sustenta o apelante, em síntese, que
(i)
houve cerceamento do direito à ampla defesa e ao contraditório;
(ii)
a colheita das provas ocorreu de forma irregular, pois houve efetiva invasão de residência;
(iii)
a desclassificação para o disposto no art. 28 da Lei de Drogas é medida que se impõe;
(iv)
a pena-base deve ser retificada para o mínimo legal; e
(v)
faz
jus
ao reconhecimento da causa de diminuição de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, ao ID 8682924, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 9699486, em que opina pelo
não
provimento
do recurso.

Consta da denúncia (ID 8682842) que:

Consta do incluso inquérito policial que no dia 16 de dezembro de 2023, nesta urbe, os denunciados MARCIANO GONÇALVES VASCONCELOS e MAYKY FRANÇOIS ALVES, de forma livre e consciente, em comunhão e unidade de desígnios, guardavam e traziam consigo drogas, sem autorização/em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Durante patrulhamento na área comercial de Ibatiba, a RP 4906 foi parada por um cidadão que informou que na Avenida Sérvulo Rodrigues Trindade, dois indivíduos estariam embalando material entorpecente para comercialização. Ao prosseguir até a residência, o denunciado Marciano, que estava na porta, gritou “polícia, polícia”, momento em que o denunciado Mayky teve atitude de esconder algo dentro da residência. Registra-se, por oportuno, que, ao serem abordados, foi encontrado com Marciano a quantia de R$ 297,00 reais em espécie e com Mayky foi encontrado R$ 48,00 reais. Após busca pessoal, Marciano autorizou a entrada na residência, onde foi encontrado em cima da mesa a quantia de R$ 26,00 reais em espécie, 02 (dois) giletes e 04 (quatro) pedras de crack que ele tentou esconder no momento em que a guarnição adentrou. Conforme auto de apreensão de fls. 23, foi apreendido a quantia de R$ 377,00 reais em espécie, 22 pedras de crack e o celular de Mayky. Com base no exame fático da situação de flagrância do denunciado, restou configurada a autoria e comprovada a materialidade do delito que se encontra positivada pelo boletim de ocorrência (fls. 05/09), oitivas dos agentes policiais (fls. 11/14), auto de apreensão (fl. 23), auto de constatação provisória das substâncias entorpecentes (fl. 25) e relatório policial (fls. 48/54). Diante de tais circunstâncias, a materialidade e a autoria da conduta delituosa restam plenamente configuradas para os fins de recebimento da presente peça, não havendo que se falar, neste momento, na existência de qualquer causa extintiva da punibilidade ou excludente da ilicitude/culpabilidade.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente, na forma acima exposta.

Pois bem.

Inicialmente, sustenta o apelante que houve restrição do direito à ampla defesa e ao contraditório, eis que
“o processo foi encerrado em relação a um dos réus (Marciano Gonçalves Vasconcelos), impossibilitando que a defesa participasse de toda a instrução processual.”

Ocorre que, não obstante os argumentos declinados pela defesa, vejo que a nulidade processual apontada não merece prosperar.

Isso porque, de uma análise dos autos, verifica-se que o rito processual em relação ao ora recorrente foi devidamente observado, na medida em que seu defensor (i) apresentou defesa técnica, com a devida indicação do rol de testemunhas; (ii) esteve presente junto ao réu em audiência; (iii) apresentou alegações finais, bem como participou de todos os atos pertinentes, sem que houvesse qualquer mácula que ensejasse a nulidade.

Superado este ponto, o apelante pleiteia o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar realizada pelos policiais militares e das provas decorrentes.

Neste viés, assevero que não há qualquer dúvida quanto à
materialidade
e à
autoria
do crime, devidamente comprovadas pelo
(i)
Boletim Unificado nº 53178582 (ID 8681473);
(ii)
Auto de Apreensão (ID 8681471);
(iii)
Auto de constatação provisório de natureza quantidade de drogas (ID 8681471);
(iv)
Exame toxicológico definitivo (ID 8682854), bem como das provas orais produzidas.

O apelante sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a entrada em sua residência se deu sem autorização.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares estavam em patrulhamento preventivo na área comercial de cidade de Ibatiba, quando foram parados por um indivíduo dizendo que na Avenida Sérvulo Rodrigues Trindade haviam dois indivíduos embalando entorpecentes para comercialização, ocasião em que se dirigiram até o local, quando avistaram o apelante que, ao perceber a presença da guarnição, gritou “
polícia, polícia
”.

E, ao procederem com a abordagem do recorrente, os policiais perceberam a presença do corréu no interior da residência, e quando se aproximaram, viram que o mesmo tentou esconder algo. Neste instante, foi perguntado ao ora apelante se autorizava a entrada dos policiais no imóvel, e diante da resposta positiva, passaram a realizar buscas na residência.

Ao ser ouvida em Juízo (ID 8682884), a policial militar Letícia Emerick Bandeira, registrou que:

“(...) QUE disse a interroganda que se recorda dos fatos; QUE disse a interroganda que estavam fazendo um patrulhamento na área residencial e comercial de Ibatiba; QUE disse a interroganda que estavam fazendo um patrulhamento quando um cidadão abordou a viatura informando que havia avistado dois indivíduos fazendo a embalagem de drogas próximo ao local em que estavam patrulhando; QUE disse a interroganda que se deslocaram até a rua citada na ocorrência; QUE disse a interroganda que Marciano estava na calçada;
QUE disse a interroganda que quando Marciano avistou a viatura, gritou ‘polícia, polícia’ e se escondeu; QUE disse a interroganda que, primeiramente, abordaram Marciano; QUE disse a interroganda que Marciano estava com uma quantia de aproximadamente R$300,00 no bolso; QUE disse a interroganda que a quantia estava distribuída em valores menores, em sua maioria de R$ 10,00; QUE disse a interroganda que posteriormente abordaram Mayky que estava no interior da residência; QUE disse a interroganda que quando os policiais se aproximaram (da residência), Mayky fez menção de esconder algo; QUE disse a interroganda que pediram para entrar
; QUE disse a interroganda que fizeram buscas; QUE disse a interroganda que no interior da residência encontraram uma quantidade de drogas em cima da mesa, tinha uma quantia em dinheiro e duas giletes; QUE disse a interroganda que abaixo do móvel onde Mayky se abaixou para esconder o material tinham 18 (dezoito) pedras de crack; QUE disse a interroganda que Mayky informou que 05 (cinco) pedras eram dele e que havia feito a compra na cidade de Iúna; QUE disse a interroganda que Marciano disse que as pedras eram para uso próprio e que havia comprado em Ibatiba; QUE disse a interroganda que as embalagens das drogas eram iguais e que estavam juntas; QUE disse a interroganda que confirma o depoimento prestado em sede policial; QUE disse a interroganda que não se recorda do horário exato em que a viatura foi abordada na rua, mas que era no período da tarde; QUE disse a interroganda que a pessoa que abordou a viatura indicou a rua em que estava a droga; QUE disse a interroganda que a pessoa que abordou a viatura descreveu detalhes da residência em que estava ocorrendo a embalagem das drogas; (...) QUE disse a interroganda que imediatamente após receberem a informação foram averiguar; (...) QUE disse a interroganda que a primeira revista foi feita do lado de fora da residência; QUE disse a interroganda que não encontraram drogas na primeira revista que fizeram, apenas uma quantia em dinheiro; QUE disse a interroganda que pediram a Marciano para entrarem na casa e ele autorizou; (...) QUE disse a interroganda que não tem nenhum documento lavrado que comprove que Marciano autorizou a entrada na casa; (...) QUE disse a interroganda que Marciano é bem conhecido pelas guarnições da companhia; (...) QUE disse a interroganda que não tinha nenhum material de fabricação com os denunciados; (...)”

Por sua vez, certificou o policial militar Viulian Amorim dos Santos em sede judicial (ID 8682884):

“(...) QUE disse o interrogando que se recorda dos fatos; QUE disse o interrogando que durante o patrulhamento, um indivíduo parou a viatura e informou que no endereço do Marciano, no final do beco de acesso a casa, teria duas pessoas fracionando drogas; QUE disse o interrogando que prosseguiram para o local informado e quando eles chegaram, Marciano estava em pé na porta; QUE disse o interrogando que quando Marciano avistou os PMs, ele informou a alguém dentro da residência, ‘polícia, polícia’;
QUE disse o interrogando que quando chegou na porta da residência, avistou Mayky abaixando e jogando alguma coisa debaixo de um rack;

QUE disse o interrogando que mesmo Mayky jogando as drogas embaixo do rack, ele deixou 04 pedras de crack em cima do rack; QUE disse o interrogando que do lado de fora dava para visualizar a droga;

QUE disse o interrogando que ao entrar na residência arredou o rack e encontrou mais uma quantidade de drogas; QUE disse o interrogando que após encontrarem a droga, novamente conversaram com Marciano e ele autorizou que olhassem o restante da casa;
(...) QUE disse o interrogando que Marciano alegou que Mayky era traficante e que vendia drogas; QUE disse o interrogando que as embalagens das drogas eram todas semelhantes; QUE disse o interrogando que o dinheiro encontrado estava fracionado; QUE disse o interrogando que não se recorda sobre outras ocorrências envolvendo Mayky e Marciano, QUE disse o interrogando que a abordagem ocorreu no período da tarde; QUE disse o interrogando que assim que receberam a informação se deslocaram diretamente para o endereço; QUE disse o interrogando que a informação recebida foi muito precisa quanto ao local que estavam as drogas; (...) QUE disse o interrogando que no momento da abordagem a esposa de Marciano estava presente; QUE disse o interrogando que diante do flagrante da droga que estava na residência entraram na casa; QUE disse o interrogando que a autorização para averiguar o restante da casa ocorreu depois que já estavam dentro da casa; QUE disse o interrogando que não se recorda da quantidade de drogas que estava na residência; QUE disse o interrogando que Marciano colaborou com
(...)”

Neste ensejo, considerando o contexto fático da ocorrência, é possível verificar que a entrada na residência do apelante não está eivada de qualquer vício, formal ou material, em vista da fundada suspeita gerada a partir dos fortes indícios de que o crime estava sendo cometido no interior da residência.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, especialmente após o depoimento dos policiais colacionados nos autos.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Cidadão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a “
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que “a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.” (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)

______________________________________

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para “a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.” Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024)

Nada obstante, é o recente entendimento perfilhado pelo E. Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”.

2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes.
3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.

(STF, RE AgR nº 14470
90
Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, J. 07.05.2024)

Assim, não há que se falar em nulidade de provas por invasão de domicílio.

Outrossim, pleiteia o apelante a desclassificação do delito para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Com efeito, para aplicar tal desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo §2º do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados, e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal; DJe: 01.02.2024)

Nada obstante, é de entendimento do C. STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ. AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Destarte, embora a quantidade de drogas encontrada sob posse do réu ser, de fato, pouca (4,9 g da substância comumente conhecida como
crack
), as circunstâncias que envolvem a apreensão das substâncias demonstram que o fim era, de fato, a mercancia.

Isso porque, as drogas estavam embaladas em material compacto, envoltas individualmente por plástico. Nada obstante, outros objetos que são usualmente utilizados para o condicionamento dos entorpecentes também foram encontrados na residência.

Ademais, não se ouvida o fato de que a abordagem foi decorrente de uma denúncia e que, o réu, ao perceber a aproximação da guarnição, anunciou a chegada ao corréu que, por sua vez, teve a atitude de esconder algo dentro da residência.

Com efeito, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, concomitantemente à atitude suspeita empreendida após avistarem a guarnição, bem como o montante de dinheiro em espécie encontrado, evidenciam a prática do delito imputado.

Nada obstante, importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Firme em tais premissas, não prosperando o pleito desclassificatório, entendo pela manutenção da condenação do apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Passo, portanto, à análise da dosimetria.

É cediço que a fixação da pena-base pode se dar em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, da
conduta social
, dos
motivos
e das
circunstâncias do crime
.

Na hipótese vertente, na 1ª fase do processo dosimétrico da pena, restaram negativadas a
culpabilidade
, os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime, pelos seguintes motivos:

A
Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas, quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito de tráfico de drogas e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a súmula nº 444, do STJ, estão imaculados, conforme certidão de ID 43305265.
Conduta Social
nada foi apurado.
Personalidade
ou todo o complexo, porção herdada e porção adquirida, como o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc, é a do ser humano comum.
Motivos
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito do tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.
Circunstâncias
que se resumem no local do crime, tempo de duração e outros elementos são relevantes no caso em concreto, ante a quantidade e natureza de entorpecentes apreendidos, 22 (vinte e duas) pedras de crack.
Consequências
se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto de dano ou perigo de dano é o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, sendo também o móvel de diversos outros crimes, devendo ser desfavorável ao réu.
Comportamento da vítima
em nada influiu.

Como é cediço, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)

Neste ensejo, verifica-se que a valoração negativa da culpabilidade, dos motivos e das circunstâncias encontram-se desacompanhadas de fundamentação idônea, eis que os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime são
genéricos e ínsitos ao tipo penal
, merecendo serem afastadas.

Em relação às circunstâncias do delito, em que pese o Magistrado ter valorado negativamente a circunstância em razão da quantidade de droga apreendida, verifica-se que, em verdade, a quantidade é, como dito anteriormente, mínima (4,9 g da substância comumente conhecida como ‘
crack
’). A propósito, vejamos a baliza utilizada pelo C. STJ neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A CONSTRIÇÃO CAUTELAR. DESPROPORCIONALIDADE DA CUSTÓDIA.
QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA QUE NÃO SE MOSTRA ELEVADA
. RÉU PRIMÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 2.
No caso, foi apreendida pequena quantidade de entorpecentes - trinta porções de crack pesando 7,88g
e seis porções de cocaína pesando 3,95g. Além disso, foi apontada a primariedade do réu, a denotar a desproporcionalidade do encarceramento em detrimento das cautelares diversas. 3. Agravo regimental do Ministério Público Federal - MPF desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 879.389/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 19.08.2024)

____________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1.

Na espécie, a pequena quantidade de drogas apreendidas - 30g (trinta gramas) de maconha e 10g (dez gramas) de crack, ainda que lesiva a natureza desse último entorpecente, não justifica a elevação da pena básica, entendimento que se coaduna com precedentes do Superior Tribunal de Justiça
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 13.08.2024)

Assim, na primeira fase,
redimensiono a pena-base para o mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2ª fase, não houve circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Por fim, pugna o apelante pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Todavia, o reconhecimento do tráfico privilegiado não se mostra viável pelo fato de que, pela dinâmica das circunstâncias apuradas, afere-se que o apelante se dedica à prática de atividades criminosas.

Neste sentido, veja-se que esta Câmara já decidiu em sentido similar:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO COM JURIDICIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A materialidade e autoria do delito foram efetivamente comprovadas nos autos, conforme os termos da sentença prolatada. Restou satisfatoriamente comprovado, conforme devidamente registrado e transcrito na sentença impugnada, que o apelante realmente se encontrava em local de prática de tráfico de drogas, sendo certo que a sua conduta era de invariavelmente e ilicitamente identificar e conduzir usuários para compra de drogas. Não há contradição nos autos quanto a referida constatação, e deve ser consignado que: A. Os depoimentos de policiais prestados em juízo se revestem como meio adequado para fins de nortear a condenação, mormente quando coerentes entre si, quando coerentes com as demais provas dos autos, e quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, como no caso dos presentes autos; B. Com relação ao delito de tráfico de drogas, para a sua caracterização não é necessário que o agente seja flagrado executando atos de comércio; C. Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012). Impossível, portanto, implementar a desclassificação no caso concreto, tampouco a absolvição. 2. No que se refere a dosimetria, a sentença de igual forma não merece reparos, e o reconhecimento do tráfico privilegiado realmente não foi possível pelo fato de que, pela dinâmica dos fatos apurados, afere-se realmente que o apelante se dedicava a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas, com tarefas previamente definidas pelos réus/condenados. -

Como já afirmado com propriedade pelo STJ, na seara dos repetitivos, A interpretação conferida ao art. 33, § 4. º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. (RESP n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) É o caso dos autos, sendo devidamente comprovada a dedicação a atividade criminosa.
3. Recurso conhecido e desprovido. Unânime.

(TJES; ApCrim nº 0002736-17.2013.8.08.0008; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Segunda Câmara Criminal; DJe 14.05.2024)

No caso em tela, apesar de não haver outra condenação por tráfico transitada em julgado para o apelante, vê-se que tal circunstância não é necessária para afastar a aplicação da causa de diminuição, haja vista que há elementos suficientes para atestar a dedicação à atividade criminosa: a existência de outras três Ações Penais (nº 0000293-70.2023.8.08.0064, nº 0014686-33.2012.8.08.0016, nº 0001566-08.2018.8.08.0049).

Pontuo, ainda, que a Certidão de Antecedentes Criminais (ID 43305265 dos autos originários) atesta a existência de outros inquéritos policiais e autos de prisão em flagrante desfavoráveis ao réu, além de uma medida protetiva de urgência.

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, fixo a
pena definitiva
do réu em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
para o delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhe
PARCIAL PROVIMENTO
, para
redimensionar a pena-base e fixar a pena definitiva do réu em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.