Tribunal: TJES
Processo: 0008982-05.2018.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-05-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. CDA. INCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXCLUSÃO DAQUELES. SENTENÇA CONFIRMADA
.

1.
No que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária aa comprovação de alguma das hipóteses constantes no art. 135, do CTN.

2.
A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

3
. Quanto à pessoa dos sócios, torna-se imprescindível a realização do procedimento administrativo, que proporcione a eles a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização.

4.
Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008982-05.2018.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: LUCIANO GIUBERTI SARTORIO e outros (2)

PARTE RE: GERENTE DE ARRECADACAO E CADASTRO DA SEC DE EST DA FAZ DO ES e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. CDA. INCLUSÃO DOS NOMES DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. EXCLUSÃO DAQUELES. SENTENÇA CONFIRMADA
.

1.
No que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária aa comprovação de alguma das hipóteses constantes no art. 135, do CTN.

2.
A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, presunção essa que, por ser relativa, pode ser desconstituída mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

3
. Quanto à pessoa dos sócios, torna-se imprescindível a realização do procedimento administrativo, que proporcione a eles a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização.

4.
Sentença confirmada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmo a sentença em sede de reexame necessário, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008982-05.2018.8.08.0024

PARTES:

LUCIANO GIUBERTI SARTÓRIO E OUTROS

e GERENTE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO E SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de remessa necessária em razão da sentença de fls. 76/77v., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por LUCIANO GIUBERTI SARTÓRIO E OUTROS em face do GERENTE DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO e do SUBGERENTE DA DÍVIDA ATIVA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
,
que concedeu a ordem, para determinar ao Fisco Estadual: i) que suspenda a exigibilidade do crédito relativo à CDA nº 01326/2018 em relação aos impetrantes, retirando seus nomes do campo de devedoras da citada CDA; ii) que expeça certidão negativa de débito, desde que o único motivo da negativa seja a referida certidão de dívida ativa; iii) se abstenha de incluir quaisquer restrições em desfavor deles, por força da CDA nº 01326/2018.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que a ação originária foi ajuizada, objetivando a exclusão dos sócios da empresa GS Mercatto Ltda da CDA nº 01326/2018, em virtude do indevido redirecionamento aos mesmos, bem como a emissão de Certidão Negativa de Débito, ficando proibida a Secretaria da Fazenda em efetivar qualquer restrição ao nome dos impetrantes em relação ao débito discutido.

Relatam que durante fiscalização estadual, foi lavrado Auto de Infração nº 2.022.639-3,
exigindo-se o recolhimento de ICMS, apurado a partir dos livros fiscais e contábeis, cujas operações encontravam-se devidamente escrituradas.

E mais: após processo administrativo, da qual a empresa GS Mercatto Ltda não logrou êxito, restou efetivada sua inscrição em dívida ativa, com o indevido redirecionamento aos sócios, que constaram também como devedores na CDA nº 01326/2018, sem que lhes fosse proporcionado o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Afirmam, assim, que sua responsabilização se deu exclusivamente por constarem no sistema interno da Secretaria de Estado da Fazenda como sócios da empresa, sem que houvesse discussão sobre possíveis situações de corresponsabilidade pelo débito, não tendo sido intimados para tal fim.

O Estado do Espírito Santo limitou-se a informar que não apresentaria defesa (fl. 57).

Nesse contexto, sem delongas, entendo ser o caso de manutenção da sentença.

No que concerne à extensão da responsabilidade pelo inadimplemento de dívida tributária aos sócios da pessoa jurídica, revela-se necessária a comprovação de alguma das hipóteses constantes do art. 135, do CTN:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Sobre o tema, o Tribunal da Cidadania, em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento no sentido de que, se o nome do sócio consta da CDA, recai sobre ele o ônus de provar a não incidência de qualquer das hipóteses de responsabilidade pessoal previstas no art. 135 do CTN. Vale dizer, ainda, que referido posicionamento vem sendo reiteradamente aplicado naquela Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. REGULARIDADE DA CDA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. [...] 3
. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, se a Execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
. A propósito, tal entendimento ficou consolidado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.104.900/ES sob o rito dos recursos repetitivos. 4. Verifica-se que a análise da controvérsia demanda o necessário reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Interno não provido”. (STJ, AgInt no AREsp 960.550/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 01/02/2017)

Tal entendimento se pauta no fato de que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de liquidez e certeza, presunção essa que, por ser relativa, pode ser afastada mediante produção de prova cabalmente capaz de apontar eventuais irregularidades do título.

Nesse cenário, conforme bem observado na sentença, excepcionalmente, os débitos tributários da pessoa jurídica podem repercutir na esfera dos sócios, quando praticados atos com excesso de poder, ou infração da lei, do contrato social ou de seus estatutos. Contudo, para que haja a devida responsabilização, a Administração Pública deve instaurar procedimento administrativo, possibilitando o contraditório e a ampla defesa dos sócios e, caso comprovada alguma das hipóteses elencadas no art. 135 do CTN, ser realizado o redirecionamento.

Sobre o tema, cito precedente análogo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS QUE FIGURAM NA CDA – AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ASSEGURANDO AOS SÓCIOS CONTRADITÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAR – RECURSO PROVIDO PARA EXCLUIR OS SÓCIOS DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. 1. A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, seguida por este e. Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que, no caso de tributos submetidos a lançamento por homologação, como é o caso do ISS, em situações nas quais o tributo é devidamente declarado e não pago ao ente tributante, mostra-se despicienda a instauração de procedimento tributário para justificar a confecção da CDA e o ajuizamento da execução fiscal, servindo a confissão do contribuinte como evento suficiente para a constituição do tributo. 2. Ocorre, porém, que, se isso é verdade, não é possível desconsiderar que o entendimento acima exposto se aplica exclusivamente à pessoa jurídica devedora principal, não alcançando os sócios, para os quais a responsabilização pelo débito tributado notificado ao fiscal imprescinde que seja, a eles, permitido o exercício do contraditório em sede administrativa, visando à discussão acerca de eventual prática, pelos sócios, de fatos que se enquadrem às hipóteses previstas no artigo 135 do CTN. 3
. Em linhas mais simples, pois, enquanto, para a pessoa jurídica devedora principal, a simples comunicação ao fisco da existência do tributo é suficiente para configurar seu lançamento, justificando sua cobrança judicial e tornando despicienda a instauração do procedimento fiscal prévio, o mesmo não pode ser dito quanto à pessoa dos sócios, cuja responsabilização não prescinde da comprovação da prática dos atos previstos no art. 135 do CTN, o que torna também imprescindível, portanto, a realização do procedimento administrativo, que proporcione a estes últimos a possibilidade de, em contraditório, comprovar a inexistência de sua responsabilização. O fato de os nomes dos sócios constarem na CDA não supre a necessidade de se observar o processo administrativo. 4. A presunção de legitimidade da CDA, seja em relação ao sócio, seja em relação à própria sociedade empresária contribuinte devedora, resta infirmada quando demonstrado vício na formação do título, consistente em irregularidade do procedimento administrativo
. 5.
Em recente julgado, o c. STJ reafirmou a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal aos sócios, desde que observada a existência de procedimento administrativo
, veja: “[...] Nos processos executivos fiscais, não se aplica o incidente de desconsideração da personalidade jurídica nos casos em que a Fazenda exequente pretende alcançar pessoa jurídica distinta daquela contra a qual originalmente foi ajuizada a execução, mas cujo nome consta na Certidão de Dívida Ativa, após regular procedimento administrativo, ou, mesmo (o nome) não constando (no título executivo), o fisco demonstre a existência de causa autônoma de responsabilidade tributária direta dessa pessoa, nos termos da Lei. [...]” (AREsp 1700670/GO, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 08/04/2021). 6. Recurso provido para excluir os sócios do polo passivo da execução fiscal.

Analisando o elenco probatório, em especial a mídia digital anexada ao processo eletrônico, verifica-se que após o trâmite do processo administrativo nº 3.579.868-8 foi emitido Informativo de Lançamento de Crédito Tributário referente ao Auto de Infração nº 2.022.639-3 (fl. 324), onde consta como sujeito passivo a GS Mercatto Ltda, e à fl. 330, mais precisamente no demonstrativo de cálculo da dívida ativa, constam a GS Mercatto Ltda e os sócios Luzia Giuberti, Rodrigo Giuberti Sartório e Luciano Giuberti Sartório.

Por fim, a própria certidão de dívida ativa nº 01326/2018 (fl. 49 dos autos físicos) revela a empresa como devedora e seus sócios e responsáveis, sem, contudo, ter havido o devido processo administrativo, com possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa para comprovar a inexistência de responsabilização das mencionadas pessoas físicas
.

Assim, por todo o exposto,
CONFIRMO
a sentença em sede de reexame necessário
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para confirmar a sentença.