Tribunal: TJES
Processo: 0004549-41.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Injúria; Ameaça; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-04-23

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. AR
TS
.
140
, §
2
º, E
1
47
, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
,
NA FORMA
DA
LEI Nº 11.340/06
.
CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA DO ACUSADO
. INTIMAÇÃO
PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
VIA
WHATSAPP
. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA DE
AFERIÇÃO DE AUTENTICIDADE. INOBSERVÂNCI
A DAS
CAUTELAS NECESSÁRIAS.
PROVIMENTO CGJES Nº 63/2021
.
PREJUÍZO EVIDENCIADO.

PRELIMINAR ACOLHIDA.
ANULAÇÃO
DA DECISÃO.

1.
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para fins de notificação via aplicativo de mensagens (
WhatsApp
) é “imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.” (STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021).

2.
No presente caso, não foi especificado na certidão da lavra do Oficial de Justiça quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada via
WhatsApp,
conforme exigido nos artigos 7º e 8º, do Provimento CGJES nº 63/2021.

3.
Ademais, tal certidão gerou efetivo prejuízo ao apelante, na medida em que não compareceu à audiência de instrução e julgamento, tendo sido decretada a sua revelia, nos termos do artigo 367, do Código de Processo Penal, nada obstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias.

4.
Preliminar de nulidade acolhida. Decisão anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004549-41.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS ROBERTO AFONSO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. AR
TS
.
140
, §
2
º, E
1
47
, AMBOS DO CÓDIGO PENAL
,
NA FORMA
DA
LEI Nº 11.340/06
.
CONCURSO MATERIAL DE CRIMES.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA DO ACUSADO
. INTIMAÇÃO
PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
VIA
WHATSAPP
. NULIDADE.
INEXISTÊNCIA DE
AFERIÇÃO DE AUTENTICIDADE. INOBSERVÂNCI
A DAS
CAUTELAS NECESSÁRIAS.
PROVIMENTO CGJES Nº 63/2021
.
PREJUÍZO EVIDENCIADO.

PRELIMINAR ACOLHIDA.
ANULAÇÃO
DA DECISÃO.

1.
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para fins de notificação via aplicativo de mensagens (
WhatsApp
) é “imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.” (STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021).

2.
No presente caso, não foi especificado na certidão da lavra do Oficial de Justiça quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada via
WhatsApp,
conforme exigido nos artigos 7º e 8º, do Provimento CGJES nº 63/2021.

3.
Ademais, tal certidão gerou efetivo prejuízo ao apelante, na medida em que não compareceu à audiência de instrução e julgamento, tendo sido decretada a sua revelia, nos termos do artigo 367, do Código de Processo Penal, nada obstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias.

4.
Preliminar de nulidade acolhida. Decisão anulada.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A REVELIA DO APELANTE – INTIMAÇÃO VIA APLICATIVO DE MENSAGENS

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
CARLOS ROBERTO AFONSO
, em face da r. sentença de fls. 90/97-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Serra, que o condenou nas sanções dos artigos 140, § 2º, e 147, ambos do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/06, em concurso material de crimes, à pena de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, 30 (trinta) dias-multa e ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por danos morais.

De modo preambular, a defesa suscitou preliminar de nulidade da decisão que decretou a revelia do recorrente à fl. 88, sob o argumento de que “o apelante foi intimado da audiência de instrução e julgamento por aplicativo de mensagem, sem que fossem atendidos os requisitos para validade do referido ato”.

No ponto, afirmou que “não há certeza da identidade do indivíduo que recebeu a mensagem e nem mesmo foram adotadas medidas para atestar a autenticidade do número telefônico. Não há confirmação inconteste que a conversa foi travada com o verdadeiro acusado. Sequer consta nos autos a imagem da conversa travada entre oficial de justiça e o recorrente”.

Pois bem. Após analisar detidamente o feito, verifico que assiste razão ao recorrente. Explico.

Inicialmente, é relevante consignar que, conforme há muito decidido pelo Conselho Nacional de Justiça, “a utilização do aplicativo
Whatsapp
como ferramenta para a realização de intimações das partes que assim optarem, não apresenta mácula. [...] (CNJ - PCA - Procedimento de Controle Administrativo - 0003251-94.2016.2.00.0000 - Rel. DALDICE SANTANA - 23ª Sessão Virtual - julgado em 23/06/2017)”.

Não obstante a possibilidade de utilização do aplicativo de mensagens
WhatsApp
para fins de notificação pessoal, o colendo Superior Tribunal de Justiça já delimitou a necessidade de que ela “contenha elementos indutivos da autenticidade do destinatário, como número do telefone, confirmação escrita e foto individual (...)”. (AgRg no HC n. 685.286/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 25/2/2022).

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA
WHATSAPP
. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL.
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO.
WRIT
NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. 9.
Habeas corpus
não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via
Whatsapp
, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa. (STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021).

HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR
WHATSAPP
. VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO. PREJUÍZO CONFIGURADO. PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA ACOLHIDO. LIMINAR RATIFICADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Embora não haja óbice à citação por
WhatsApp
, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando. Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação por
Whatsapp
, há ‘três elementos indutivos da autenticidade do destinatário’, quais sejam, ‘número de telefone, confirmação escrita e foto individual’ (HC 641.877/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3. Não foi circunstanciado pelo Oficial de Justiça de que forma instrumentalizou a identificação digital do Réu, a despeito de a recognição no caso ser disciplinada por norma local mandatória. O art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020 do Estado do Paraná, para onde foi deprecado o ato, regulamenta com rigor as cautelas para a diligência, exigindo que esse reconhecimento seja testificado por vídeo gravado. 4. O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu e, por isso, apresentou defesa prévia sem arrolar nenhuma testemunha, ou eventualmente juntar documento útil. 5. Manifestação ministerial acolhida. Ordem de habeas corpus concedida para ratificar a decisão em que foi proferido provimento liminar para cancelar a audiência de instrução, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação que certifique validamente a identidade do Réu, além de assegurar a observância tanto das diretrizes do art. 357 do Código de Processo Penal quanto da regulamentação local prevista no art. 27 do Decreto Judiciário n. 400/2020-TJPR, com a repetição dos atos que dependam do regular conhecimento dos termos da acusação pelo Citando. (STJ; HC 699.654; Proc. 2021/0326906-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 16/11/2021; DJE 25/11/2021).

Em consonância com o referido entendimento firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo editou o Provimento nº 63/2021, publicado em 05 de novembro de 2021, que passou a regulamentar expressamente quanto à necessidade de se proceder à verificação de autenticidade do destinatário nos casos de citações, notificações e intimações por aplicativo de mensagens. Confira-se:

Art. 7º. A citação, a notificação ou a intimação será realizada pelo telefone móvel celular da unidade judiciária ou por mensagem de texto do aplicativo de mensagens baixado no aparelho celular ou computador destinado à unidade judiciária para essa finalidade, vedado o cumprimento eletrônico de atos processuais por meio de mensagens públicas.

Parágrafo único. Será atestada a autenticidade do número telefônico e da identidade do indivíduo destinatário do ato processual, bem como assegurado que o destinatário do ato tomou conhecimento do seu conteúdo.

Art. 8º. Caberá a parte interessada consentir por resposta expressa e inequívoca, quando indagada, usando-se as expressões “intimado(a)”, “recebido”, “confirmo o recebimento” ou outra expressão análoga, não bastando a mera indicação de visto gerada automaticamente no aplicativo de mensagens ou no correio eletrônico (e-mail).

Dito isso e assentadas tais premissas, no caso dos autos, vê-se que na certidão de fl. 87, lavrada em 20/06/2023, ou seja, à época em que já vigia o referido Provimento CGJES nº 63/2021, constou que o Oficial de Justiça:

“(...) em cumprimento ao r. mandado retro, dirigi-me a RUA M, 09, em Carapina Grande, nesta Comarca, contudo DEIXEI DE INTIMAR CARLOS ROBERTO AFONSO, pois não o encontrei. Fui informado pela proprietária do imóvel, D. Lúcia, que o indiciado teria morado apenas por 30 dias no local como seu inquilino e que desde então não o viu mais e não sabe onde pode ser encontrado. Fiz algumas tentativas de contato por telefone e na última ele me atendeu, disse que estava trabalhando e que não se lembrava do seu endereço, pois teria se mudado recentemente. Dei-lhe ciência da audiência, por telefone e lhe enviei cópia da intimação via
whatsapp
, o acusado se comprometeu a comparecer a audiência e lá atualizar seu endereço”.

Ou seja, de fato, não foi especificado na certidão quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada, bem como não houve há a indicação do número do telefone de contato.

Desse modo, a meu sentir, ressoa incontestável que tal certidão gerou efetivo prejuízo ao apelante, na medida em que não compareceu à audiência de instrução e julgamento, tendo sido decretada a sua revelia, nos termos do artigo 367, do Código de Processo Penal, conforme decisão de fl. 88, nada obstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias (artigos 7º e 8º, do Provimento CGJES nº 63/2021).

Destarte, a partir do efetivo prejuízo experimentado pelo acusado, e em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
, consagrado no art. 563, do Código de Processo Penal, entendo que a anulação da decisão que decretou a revelia do recorrente é a medida que ora se impõe.

Por oportuno, trago à colação um caso análogo ao presente, em que nenhuma das etapas de verificação de autenticidade da pessoa foi documentada nos autos. Confira-se:

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS. CITAÇÃO POR
WHATSAPP
. VALIDADE DO ATO CONDICIONADA À CERTEZA DE QUE O RECEPTOR DAS MENSAGENS TRATA-SE DO CITANDO. PREJUÍZO CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora não haja óbice à citação por WhatsApp, é necessária a certeza de que o receptor das mensagens trata-se do Citando. Precedente: STJ, HC 652.068/DF, Rel. Ministro Sebastião REIS Júnior, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021. 2. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu julgado no qual consignou que, para a validade da citação por
Whatsapp
, há ‘três elementos indutivos da autenticidade do destinatário’, quais sejam, ‘número de telefone, confirmação escrita e foto individual’ (HC 641.877/DF, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021). Na hipótese, todavia, nenhuma dessas circunstâncias estão materializadas ou individualizadas, inequivocamente. 3. A Oficiala de Justiça, ao atestar o cumprimento da citação, limitou-se a consignar que contatou o Recorrente por ligação telefônica, oportunidade em que foi declarado o ‘desejo na nomeação de Defensor Público para acompanhar a defesa e confirmou o recebimento da contrafé, a qual foi deixada em sua residência quando da diligência’. Todavia, não há a indicação sobre se o número no qual atesta ter realizado a citação é do Recorrente. 4. O prejuízo à ampla defesa foi devidamente declinado pela Defensoria Pública Estadual, a qual, em sua inicial, ressaltou que não teve êxito em contatar o Réu, que não estava cientificado da acusação (STJ, HC 699.654/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021; V.g.). 5. Recurso provido para anular a citação e todos os atos posteriores que dependam do devido conhecimento dos termos da acusação pelo Citando, sem prejuízo, todavia, da tramitação regular da causa após a concretização da citação que certifique validamente a identidade do Réu, assegurada a observância do art. 357 do Código de Processo Penal. (STJ; RHC 159.560; Proc. 2022/0016163-4; RS; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 03/05/2022; DJE 06/05/2022).

E não é só. Importante consignar que a colenda Segunda Câmara Criminal deste egrégio Tribunal, também sob a minha relatoria, apreciando hipótese similar, concluiu, à unanimidade de votos, pela necessidade de revogar a decisão que converteu cautelarmente a pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, bem como para determinou que fosse realizada nova intimação do apenado para dar início ao cumprimento da pena, observando-se o que disciplina o Provimento CGJ nº 63/2021.

A propósito, eis o v. acórdão do qual me refiro:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. INTIMAÇÃO VIA
WHATSAPP
. NULIDADE. AFERIÇÃO DE AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. INOBSERVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, para fins de notificação via aplicativo de mensagens (
WhatsApp
) é “imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens.” (STJ; HC 641.877; Proc. 2021/0024612-7; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 09/03/2021; DJE 15/03/2021). 2. No presente caso, não foi especificado na certidão da lavra do Oficial de Justiça quanto às cautelas adotadas para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada via
WhatsApp
. 3. Ademais, houve efetivo prejuízo ao apenado, que teve sua pena restritiva de direitos cautelarmente convertidas em pena privativa de liberdade, inobstante a sua intimação ter se dado sem observância às cautelas necessárias. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Agravo em Execução Penal nº 5004253-78.2022.8.08.0000, Sessão de julgamento: 15/02/2023).

Ou seja, evidenciado o efetivo prejuízo experimentado pelo acusado, a partir do não atendimento às cautelas estabelecidas no Provimento CGJES nº 63/2021, para fins de verificação da autenticidade da pessoa notificada via
WhatsApp,
bem como do próprio número de telefone utilizado para contato, circunstâncias que resultaram na decretação de revelia do apelante, evidenciada está a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente consagrados.

Desse modo, ao tempo em que conheço do recurso,
acolho a preliminar suscitada pela defesa
,
para o
fim de
anular
a decisão que
decretou a revelia do acusado
(fl. 88), devendo, por decorrência lógica, ser promovida a sua efetiva intimação para comparecer à audiência de instrução e julgamento a ser designada previamente e, assim, viabilizar a prolação de uma nova sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)