Tribunal: TJES
Processo: 0030254-21.2019.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Descontos Indevidos
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE CHEFIA – VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO – INCORPORAÇÃO INDEVIDA – REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA – TEMA 1.009 STJ – PAGAMENTO A MAIOR DECORRENTE DE ERRO ADMINISTRATIVO – BOA-FÉ NÃO COMPROVADA PELA IMPETRANTE
– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
No que tange à função de gratificação de função de chefia, é importante ponderar que esta é uma vantagem
pro labore faciendo
, cujo pagamento se justifica somente enquanto o servidor está no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação, não havendo fundamento legal para que seja incorporada aos proventos na forma pretendida pela Impetrante.

2.
Lado outro, no que concerne à reposição estatutária, sabe-se que, em 2012, ao julgar o tema repetitivo 531, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que, “
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público
”. Contudo, posteriormente, em 2021, a própria Corte fez uma distinção ao julgar o tema repetitivo 1.009, cuja tese foi assim fixada: “
Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido
”.

3.
No caso em apreço, o pagamento a maior decorreu de um erro administrativo; ainda que em momento pretérito tenha existido previsão legal para a incorporação da gratificação no art. 199, §4º, da Lei Complementar nº 46/1996, é certo que tal disposição legal foi revogada pela Lei Complementar nº 282/2004, ou seja, 14 (quatorze) anos antes da aposentadoria da Impetrante. Assim, deve ser aplicada a este caso a tese fixada no tema repetitivo 1.009 e, consequentemente, ser averiguado se a Impetrante se desincumbiu de seu ônus de comprovar a sua boa-fé objetiva na percepção de tais valores.

4.
Feitas tais digressões, vê-se que a Impetrante não se desincumbiu de seu ônus, deixando de comprovar que o recebimento tenha se dado de boa-fé, ou seja, que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, já que a rubrica está perfeitamente identificada nos documentos de fls. 33/37.

5.
Sentença parcialmente reformada em remessa necessária, para denegar integralmente a segurança.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0030254-21.2019.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: MARILENE PEREIRA MAFFEI

PARTE RE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO DE CHEFIA – VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO – INCORPORAÇÃO INDEVIDA – REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA – TEMA 1.009 STJ – PAGAMENTO A MAIOR DECORRENTE DE ERRO ADMINISTRATIVO – BOA-FÉ NÃO COMPROVADA PELA IMPETRANTE
– SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.
No que tange à função de gratificação de função de chefia, é importante ponderar que esta é uma vantagem
pro labore faciendo
, cujo pagamento se justifica somente enquanto o servidor está no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação, não havendo fundamento legal para que seja incorporada aos proventos na forma pretendida pela Impetrante.

2.
Lado outro, no que concerne à reposição estatutária, sabe-se que, em 2012, ao julgar o tema repetitivo 531, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que, “
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público
”. Contudo, posteriormente, em 2021, a própria Corte fez uma distinção ao julgar o tema repetitivo 1.009, cuja tese foi assim fixada: “
Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido
”.

3.
No caso em apreço, o pagamento a maior decorreu de um erro administrativo; ainda que em momento pretérito tenha existido previsão legal para a incorporação da gratificação no art. 199, §4º, da Lei Complementar nº 46/1996, é certo que tal disposição legal foi revogada pela Lei Complementar nº 282/2004, ou seja, 14 (quatorze) anos antes da aposentadoria da Impetrante. Assim, deve ser aplicada a este caso a tese fixada no tema repetitivo 1.009 e, consequentemente, ser averiguado se a Impetrante se desincumbiu de seu ônus de comprovar a sua boa-fé objetiva na percepção de tais valores.

4.
Feitas tais digressões, vê-se que a Impetrante não se desincumbiu de seu ônus, deixando de comprovar que o recebimento tenha se dado de boa-fé, ou seja, que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, já que a rubrica está perfeitamente identificada nos documentos de fls. 33/37.

5.
Sentença parcialmente reformada em remessa necessária, para denegar integralmente a segurança.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer da remessa e reformar parcialmente a r. sentença de primeiro grau.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença de fls. 87/89 que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado por
MARILENE PEREIRA MAFFEI
em face de ato praticado pelo
PRESIDENTE EXECUTIVO DO

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
,
concedeu parcialmente a segurança para determinar a restituição dos valores já descontados.

Não houve interposição de recurso voluntário pelas partes.

A douta Procuradoria de Justiça entendeu pela desnecessidade de sua intervenção (id. 7421110).

É o breve relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0030254-21.2019.8.08.0024

REMETENTE: JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

PARTES: MARILENE PEREIRA MAFFEI e INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença de fls. 87/89 que, nos autos do “mandado de segurança” impetrado por
MARILENE PEREIRA MAFFEI
em face de ato praticado pelo
PRESIDENTE EXECUTIVO DO

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
,
concedeu parcialmente a segurança para determinar a restituição dos valores já descontados.

Não houve interposição de recurso voluntário pelas partes.

Pois bem.

Infere-se dos autos que a Impetrante era servidora pública estadual, no cargo de auxiliar administrativa, e exerceu cargo de confiança pelo qual recebeu a gratificação de função de chefia, vindo a aposentar-se em 07/12/2018.

Ocorre que, a partir de maio de 2019, o IPAJM deixou de efetuar o pagamento da rubrica e lhe impôs a obrigação de restituir valores que teria recebido de boa-fé.

Desta forma, pretende a Impetrante que seja afastada a supressão da referida parcela dos seus proventos, bem como que cesse a reposição estatutária dos valores recebidos a tal título, com a condenação do Impetrado ao ressarcimento dos valores descontados indevidamente.

No que tange à função de gratificação de função de chefia, é importante ponderar que esta é uma vantagem
pro labore faciendo
, cujo pagamento se justifica somente enquanto o servidor está no efetivo exercício da atividade remunerada pela gratificação, não havendo fundamento legal para que seja incorporada aos proventos na forma pretendida pela Impetrante.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. INCORPORAÇÃO AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça orienta que “Segundo a jurisprudência desta Corte, a concessão da aposentadoria rege-se pela legislação vigente quando preenchidos seus requisitos legais, em homenagem ao princípio tempus regit actum” (AgInt no MS n. 28.079/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 31/5/2022, DJe de 3/6/2022, STJ). 2. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, promovendo alteração no sistema de previdência social, foi instituído, no art. 40, §2º, da CF/88, que: “Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão”. 3. O art. 199, §4º, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, foi revogado pelo advento da Lei Complementar Estadual nº 282/2004. 4. A jurisprudência do c. STJ posiciona-se no sentido de que, somente aqueles servidores públicos que preenchiam os requisitos para a aposentadoria quando do advento da EC nº 20/98 fazem jus à preservação dos direitos anteriormente vigentes. 5. No caso, considerando que, somente no ano de 2013, a apelante preencheu os requisitos para a aposentadoria, não se enquadra na hipótese do permissivo constitucional de integração da gratificação de função comissionada aos proventos de aposentadoria. 6. A verba percebida pelo exercício de cargo comissionado possui caráter transitório e, portanto, não integra a base de cálculo para fins de aposentadoria. Precedentes TJES. 7. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, n. 0007591-49.2017.8.08.0024; Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR; Órgão: 2ª Câmara Cível; Data: 05/Mar/2024)

Assim, não há maiores digressões a serem feitas a respeito da questão, devendo ser mantida a sentença neste aspecto.

Lado outro, no que concerne à reposição estatutária, sabe-se que, em 2012, ao julgar o tema repetitivo 531, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que, “
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público
”.

Contudo, posteriormente, em 2021, a própria Corte fez uma distinção ao julgar o tema repetitivo 1.009, cuja tese foi assim fixada: “
Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido
”.

Assim, tratando-se de pagamento indevido a servidor público resultante de interpretação errônea de lei, não é cabível a devolução dos valores recebidos a mais, presumindo-se a boa-fé do servidor na percepção de tais quantias.

Por outro lado, se o pagamento a maior não resulta de uma interpretação errônea de lei, mas sim de um erro administrativo, operacional ou de cálculo, a regra é a devolução do excedente, a não ser que o servidor comprove a sua boa-fé objetiva na percepção de tais quantias.

No caso em apreço, o pagamento a maior decorreu de um erro administrativo; ainda que em momento pretérito tenha existido previsão legal para a incorporação da gratificação no art. 199, §4º, da Lei Complementar nº 46/1996, é certo que tal disposição legal foi revogada pela Lei Complementar nº 282/2004, ou seja, 14 (quatorze) anos antes da aposentadoria da Impetrante.

Assim, deve ser aplicada a este caso a tese fixada no tema repetitivo 1.009 e, consequentemente, ser averiguado se a Impetrante se desincumbiu de seu ônus de comprovar a sua boa-fé objetiva na percepção de tais valores.

Vale ressalvar que os efeitos da aplicação da tese foram modulados nos seguintes termos: “
Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão
” (STJ, REsp 1.769.306/AL, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, julgado em 10/03/2021, DJe 19/05/2021). Mas a presente demanda foi proposta em 12/08/2019, ou seja, antes da publicação do acórdão, ocorrida em 19/05/2021.

Feitas tais digressões, vejo que a Impetrante não se desincumbiu de seu ônus, deixando de comprovar que o recebimento tenha se dado de boa-fé, ou seja, que não lhe era possível constatar o pagamento indevido, já que a rubrica está perfeitamente identificada nos documentos de fls. 33/37.

Ante o exposto, em sede de
REMESSA NECESSÁRIA
,
reformo parcialmente
a sentença para denegar integralmente a segurança.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Virtual do dia 01.04.2024 a 05.04.2024:

REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008234-07.2017.8.08.0024

REMETENTE:
JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA

PARTES:
MARILENE PEREIRA MAFFEI E IPAJM - INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Analisando detidamente os autos, concluo de modo
divergente
do Eminente Desembargador Relator que não merece reparo a sentença, devendo apenas ser acrescentada a limitação da restituição dos descontos a partir da impetração do
mandamus
.

De início, em relação à improcedência do pedido de incorporação da gratificação de função de chefia, sem delongas, deve ser mantida, haja vista a ausência de previsão legal, diante da revogação do artigo 199, §4º, da LC nº 46/94 pela LC nº 282/2004.

No tocante à
reposição estatutária
, conforme inclusive pontuado no voto do Desembargador Relator, diante da modulação dos efeitos determinada no Tema nº 1009 do STJ, a mudança da orientação jurisprudencial definida se aplica
somente aos processos que tenham sido distribuídos na primeira instância
a partir
da publicação do Acórdão
(19/05/2021).

Assim, tendo sido a ação ajuizada em
12/08/2019
, o seu julgamento deve ser orientado pela tese firmada no Tema nº 531, do STJ, qual seja:
Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos,
impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos,
ante a boa-fé do servidor público
.

Nesse sentido, conforme o entendimento assentado, os valores pagos ao servidor públicos em virtude de
errônea interpretação, má aplicação da lei ou erro por parte da Administração Pública

não
estão sujeitos à repetição, diante da boa-fé do servidor público, que não contribuiu para a realização do pagamento considerado indevido.

Na hipótese dos autos, patente que o pagamento errôneo dos proventos de aposentadoria da impetrante de Dezembro/2018 até Abril/2019 ocorreu por erro da Administração que permaneceu incluindo a rubrica “
473 - GRATIF FUNC CHEFIA INCORPORADA”
tal como percebida enquanto estava na ativa, conforme consta da Ficha Financeira acostada à fl. 24 dos autos,
estando configurada a boa-fé da servidora, motivo pelo qual incabível a reposição estatutária.

Todavia, nos termos da
Súmula nº 271, do STF
,
a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria,
de modo que
a ordem de restituição dos valores deduzidos a título de reposição estatutária deve ser limitada aos descontos efetuados
após
a impetração do
mandamus
.

Portanto, deve ser mantida a sentença em todos os seus termos apenas com o acréscimo de que a devolução dos valores descontados dos proventos de aposentadoria da impetrante se refere ao período posterior à impetração.

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator para
conhecer da remessa necessária para confirmar parcialmente a r. sentença com o acréscimo de que devem ser restituídos os valores descontados após a impetração do
mandamus
.

É como voto.

Acompanho o voto exarado pelo douto relator.