Tribunal: TJES
Processo: 0006474-39.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
EMENTA:

RECURSO
DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
JÚRI.
Art. 121, § 2º, inciso
I
I
E IV
,
NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS
do Código Penal.
ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
NÃO ACOLHIDA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE RESERVADA AO
CONSELHO DE SENTENÇA. R
EDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICIA
IS
DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS.
MANUTENÇÃO DO QUANTUM APLICADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE PERIGO COMUM. IMPOSSIBILIDADE.
AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDOS.
1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 2. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta de homicídio tentado para o crime de lesão corporal, é inviável o acolhimento de tal pleito, uma vez que, tendo os jurados, quando da sessão de julgamento, acolhido a tese de que o acusado cometeu o delito de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, havendo, assim, o reconhecimento do
animus necandi
, é inviável, no julgamento do recurso de apelação criminal, o acolhimento de tese desclassificatória para o crime de lesões corporais, sob pena de
violação à regra da soberania dos veredictos, assegurada no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição Federal
.
3. De igual modo, também não merecem acolhida os pedidos de reconhecimento da legítima defesa, de inexigibilidade de conduta diversa e de desistência voluntária, uma vez que cabe ao Conselho de Sentença a discussão afeta à existência de causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade do crime, ou ainda, da ocorrência de desistência voluntária, eis que se trata do órgão competente para a análise pormenorizada das versões apresentadas e das provas colhidas. De toda sorte, tampouco há que se falar em decisão contrária à prova dos autos, uma vez que o conjunto probatório não se presta a evidenciar as teses de legítima defesa, de inexigibilidade de conduta diversa ou de desistência voluntária. 4. Estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, esta não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4.1. No que concerne à culpabilidade, tem-se que a existência de intenso planejamento e premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal. Precedentes. 4.2. As circunstâncias do crime se afastaram de modo excessivo da normalidade prevista no tipo penal, merecendo maior reprovabilidade, eis que o crime foi cometido em concurso de agentes, com divisão de tarefas, o que aumenta o sucesso da empreitada criminosa, foi executado em horário noturno, o que dificulta a apuração do crime, em razão da redução do policiamento ostensivo, e, ainda, foi praticado com o apoio logístico de carro, elemento que facilita a execução do crime e a fuga dos agentes. 5. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que tanto a culpabilidade quanto as circunstâncias do crime extrapolaram, em muito, da normalidade prevista no tipo penal, de modo que a reprimenda imposta se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela e a sua repercussão. 6. Este e. Tribunal de Justiça já assentou que configura a agravante do perigo comum o fato de os disparos de arma de fogo terem sido efetuados em via pública e nas proximidades de imóveis residências.
7.
Quanto ao pedido de aplicação da fração redutora relativa à tentativa em seu grau máximo, tem-se que os apelantes percorreram quase todo o
iter criminis
, acertando dois disparos de arma de fogo na vítima, no braço e na perna, conforme consignado na sentença, não tendo o crime se consumado tão somente em razão de a vítima ter conseguido se abrigar no quintal de um imóvel residencial. Assim, deve ser mantida a fração redutora de 1⁄2 (meio) aplicada na sentença a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 8. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006474-39.2016.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO DO ROSARIO COSTA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

RECURSO
DE
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÊS
APELANTES.
JÚRI.
Art. 121, § 2º, inciso
I
I
E IV
,
NA FORMA DO ART. 14, II, TODOS
do Código Penal.
ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.
NÃO ACOLHIDA
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA, INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE RESERVADA AO
CONSELHO DE SENTENÇA. R
EDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. CIRCUNSTÂNCIA
S
JUDICIA
IS
DO ART. 59 DO CP DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS.
MANUTENÇÃO DO QUANTUM APLICADO. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DE PERIGO COMUM. IMPOSSIBILIDADE.
AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO
S

CONHECIDO
S
E
DES
PROVIDOS.
1. Diante do cotejo do conjunto probatório acostado aos autos, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas existentes nos autos. Isso significa dizer que não há como se cogitar em "decisão manifestamente contrária à prova dos autos", com fulcro no art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal, eis que a decisão do júri somente comporta reforma quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões apresentadas, não importando, assim, em decisão manifestamente contrária às provas dos autos. 2. Em relação ao pedido de desclassificação da conduta de homicídio tentado para o crime de lesão corporal, é inviável o acolhimento de tal pleito, uma vez que, tendo os jurados, quando da sessão de julgamento, acolhido a tese de que o acusado cometeu o delito de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, havendo, assim, o reconhecimento do
animus necandi
, é inviável, no julgamento do recurso de apelação criminal, o acolhimento de tese desclassificatória para o crime de lesões corporais, sob pena de
violação à regra da soberania dos veredictos, assegurada no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição Federal
.
3. De igual modo, também não merecem acolhida os pedidos de reconhecimento da legítima defesa, de inexigibilidade de conduta diversa e de desistência voluntária, uma vez que cabe ao Conselho de Sentença a discussão afeta à existência de causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade do crime, ou ainda, da ocorrência de desistência voluntária, eis que se trata do órgão competente para a análise pormenorizada das versões apresentadas e das provas colhidas. De toda sorte, tampouco há que se falar em decisão contrária à prova dos autos, uma vez que o conjunto probatório não se presta a evidenciar as teses de legítima defesa, de inexigibilidade de conduta diversa ou de desistência voluntária. 4. Estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal com base em elementos concretos existentes nos autos, esta não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4.1. No que concerne à culpabilidade, tem-se que a existência de intenso planejamento e premeditação para a execução do crime é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal. Precedentes. 4.2. As circunstâncias do crime se afastaram de modo excessivo da normalidade prevista no tipo penal, merecendo maior reprovabilidade, eis que o crime foi cometido em concurso de agentes, com divisão de tarefas, o que aumenta o sucesso da empreitada criminosa, foi executado em horário noturno, o que dificulta a apuração do crime, em razão da redução do policiamento ostensivo, e, ainda, foi praticado com o apoio logístico de carro, elemento que facilita a execução do crime e a fuga dos agentes. 5. Em relação ao
quantum
aplicado para cada uma das circunstâncias judiciais, cabe ressaltar que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque, cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social. No presente caso, houve fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar acima daquele sugerido pela jurisprudência, haja vista que tanto a culpabilidade quanto as circunstâncias do crime extrapolaram, em muito, da normalidade prevista no tipo penal, de modo que a reprimenda imposta se deu de forma adequada ao fato criminoso em tela e a sua repercussão. 6. Este e. Tribunal de Justiça já assentou que configura a agravante do perigo comum o fato de os disparos de arma de fogo terem sido efetuados em via pública e nas proximidades de imóveis residências.
7.
Quanto ao pedido de aplicação da fração redutora relativa à tentativa em seu grau máximo, tem-se que os apelantes percorreram quase todo o
iter criminis
, acertando dois disparos de arma de fogo na vítima, no braço e na perna, conforme consignado na sentença, não tendo o crime se consumado tão somente em razão de a vítima ter conseguido se abrigar no quintal de um imóvel residencial. Assim, deve ser mantida a fração redutora de 1⁄2 (meio) aplicada na sentença a título do art. 14, inciso II, do Código Penal. 8. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
José Ricardo da Silva, Marcelo do Rosário Costa e Uenisson de Jesus Santos
,
contra a r. sentença de fls. 526/545v dos autos físicos, prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/03, que:

“Consta do inquérito policial que no dia 26 de fevereiro de 2016, por volta das 21h50min, na Rua Romildo Alves Santana, quadra 54, Bairro São José, Linhares/ES, os denunciados, agindo com vontade assassina, em união de vontades e desígnios, efetuaram disparos de arma de fogo contra a vítima EDMAR ROCHA LIMA, causando lesões, conforme laudo de fl. 52, não consumando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade, eis que a vítima conseguiu correr e se abrigar.

Depreende-se dos autos que o denunciado UENISSON contou com o auxílio de JOSÉ RICARDO, o qual disponibilizou a arma de fogo e planejou a execução, e do denunciado MARCELO, que por sua vez, providenciou e dirigiu o veículo usado no crime.

Narra o inquérito policial que no dia do fato a vítima encontrava-se sentada em frente a residência de um amigo, quando os denunciados apareceram em um veículo Fiat Pálio Fire Flex, de cor prata, placa MQR-3 942.

Após MARCELO parar o veículo, UENISSON efetuou dois disparos de arma de fogo contra a vítima EDMAR a pedido do denunciado JOSÉ RICARDO, atingindo-a na região da pelve e do ombro direito.

Ressalta-se que a vítima conseguiu correr e buscar abrigo ate ser socorrida e encaminhada ao hospital.

O crime foi praticado por motivo fútil, em razão de desavenças entre o denunciado JOSÉ RICARDO e a vítima EDMAR meses antes do delito.

Ademais, foi cometido mediante recurso que dificultou a defesa da vítima, eis que esta foi alvejada de inopino pelos denunciados, além de que os autores estavam em superioridade de forças e armas”.

Após desenvolvimento regular
e válido do processo, o
MM.
Magistrado de singela instância, em consonância com a decisão proferida pelo Conselho de Sentença daquela
Vara
, acolheu

a pretensão punitiva estatal e condenou
os
recorrente
s
pelo crime capitulado no
art. 121, § 2º, inciso
s II e IV
, c/c art. 14, II,
ambos

do Código Penal,

c/c art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.072/1990,
à
s
pena
s
de
finitivas
de
15 (quinze) anos de reclusão, quanto ao primeiro e segundo apelantes

(
José Ricardo da Silva
e
Marcelo do Rosário Costa
)
, e de 11 (onze) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, quanto ao terceiro apelante
(
Uenisson de Jesus Santos
)
,
em
regime inicialmente fechado
.

Em
razões recursais
apresentadas às fls. 563/574, a defesa de
José Ricardo da Silva
requer:
i)
a desclassificação para o crime de lesão corporal;
ii)
seja reconhecido que o apelante agiu em legítima defesa;
iii)
subsidiariamente, seja reconhecida a incidência da causa excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa;
iv)
ou, por fim, seja reconhecida a incidência da desistência voluntária (art. 15, do Código Penal).

Por sua vez, constam às fls.
616/623
, as
razões recursais
da defesa de

Uenisson de Jesus Santos
, nas quais
pugna
, em síntese:
i)

seja a pena-base fixada no mínimo legal;
v
)
subsidiariamente, seja readequado o
quantum
aplicado
para cada circunstância judicial valorada,
aplicando-se a fração de 1/
8 da diferença entre a pena máxima e mínima
em abstrato;
ii
i
)
seja aplicada a causa de diminuição referente à tentativa em seu grau máximo.

Por fim, a defesa de
Marcelo do Rosário Costa,
em razões recursais acostadas às fls. 625/638, postula:
i)
seja reconhecido que a decisão do Conselho de Sentença teria sido contrária à prova dos autos, determinando-se, via de consequência, a realização de novo júri;
ii)
seja a pena-base fixada no mínimo legal;
iii)
seja afastada a agravante de perigo comum;
iv)
seja aplicada a causa de diminuição referente à tentativa em seu grau máximo.

Demonstrados os fatos narrados na denúncia, bem como o teor da r. sentença proferida pelo Magistrado atuante em 1° grau de jurisdição, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de analisar se há ou não fundamento quanto à irresignação dos acusados em relação ao
decisum
procedente do Conselho de Sentença da 3ª Vara Criminal da Comarca de Linhares.

Quanto ao pleito de
realização de novo júri,
formulado pela defesa do apelante
Marcelo do Rosário Costa
,
entendo que não merece prosperar,

pelos fundamentos a seguir aduzidos.

Inicialmente, cabe salientar que, dentro desse controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a soberania dos veredictos do Egrégio Tribunal do Júri, o fundamento principiológico do
tantum devolutum quantum ap
p
el
l
atum
é vinculado à hipótese normativa prevista no Código de Processo Penal, não podendo o magistrado, no exercício da cognição sobre a legalidade ou não da decisão dos jurados, externar juízo ou examinar os fatos (autoria e materialidade) que levaram a decidir sobre uma ou outra versão.

No recurso de apelação interposto com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos,
o juiz deve se limitar
à
análise da existência ou não de suposto equívoco na manifestação de vontade dos jurados em relação
à
s questões já debatidas no processo
.

Dito isso, quadra salientar que, no caso em apreciação, a
materialidade
do delito de homicídio tentado está cabalmente comprovada por meio do Boletim Unificado de fl. 07/09, do Relatório de Investigação de fls. 10/11, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 37, do Boletim Unificado de fls. 39 e do Laudo de Lesões Corporais de fl. 56.

A
autoria
, por sua vez, pode ser constatada por meio da prova oral produzida ao longo deste caderno processual.

Nesse particular, os acusados, ao serem ouvidos na esfera policial, confessaram a prática do crime, o qual teria sido motivado em razão de prévio desentendimento entre o acusado
José Ricardo da Silva
e a vítima, narrando com detalhes como se deu a prática delitiva. Confira-se:

Marcelo do Rosário Costa –
fls. 16/17:

“QUE: na data de 26/02/16, por volta de 21:30 horas, o declarante pegou o veículo Fiat/Pálio, de cor prata ou cinza, de seu cunhado Wellington Leite Lucas, com a finalidade de comprar cigarros; QUE o declarante foi ate o "Bar do Popó", no Bairro Linhares V, comprar cigarros; QUE no local o declarante encontrou com um conhecido de nome RICARDO e, após conversarem, o declarante disse a RICARDO que iria ate o "Bar do Bené", no Bairro São José, comprar cigarros, oportunidade em que RICARDO pediu que o declarante lhe desse uma carona; QUE no "Bar do Bené" o declarante comprou cigarros; QUE no "Bar do Bené", RICARDO encontrou-se com um conhecido dele, que o declarante apenas conhece pela alcunha de "BATANO", sendo que RICARDO chamou "BAIANO" para entrar no carro do declarante e dar umas voltas; QUE do "Bar do Bené" seguiram em direção ao Bairro Linhares V e, quando passavam pela Rua Romildo Alves Santana, no Bairro São José, RICARDO e "BAIANO" avistaram um indivíduo sentado em frente a um imóvel, quando disseram um para o outro: ‘olha o cara ali; olha o cara ali’; QUE em seguida, RICARDO e "BAIANO" solicitaram que o declarante parasse o carro nas proximidades, pois queriam conversar com ele; QUE RICARDO estava no banco da frente do veículo, enquanto "BAIANO" estava no banco de trás, especificamente atrás do motorista; QUE ao parar o veículo, "BAIANO" abriu a porta e efetuou dois disparos em direção ao referido indivíduo; QUE ao ser atingida, a vítima gritou: ‘ai desgraça, toma aí’, corno se fosse revidar; QUE neste momento, "BAIANO" se assustou, fechou a porta do carro e determinou que o declarante seguisse; QUE o declarante manobrou o carro e retornou; QUE dali, RICARDO e "BAIANO" pediu que o declarante o levasse ate o "Bar do Carlim", no Bairro Linhares V, onde eles desceram do veículo, oportunidade em que o declarante foi embora para sua casa, onde havia um churrasco, e devolveu o veículo a seu cunhado; QUE o declarante não sabia, anteriormente, que RICARDO e "BAIANO" planejavam assassinar a vitima naquele dia; QUE, todavia, o declarante tem conhecimento que RICARDO teve um desentendimento com um rapaz que costuma frequentar sua fábrica de blocos para usar drogas e, após RICARDO desferir um tapa no rosto do referido individuo acabou sendo ameaçado por ele de morte; QUE seu cunhado, proprietário do veículo Fiat/Pálio, não tem conhecimento, nem anterior e nem posterior ao fato, da tentativa de homicídio, pois emprestou o veículo acreditando que o declarante iria somente comprar cigarros; QUE ao ser exibida uma fotografia do nacional UENISSON DE JESUS SANTOS, o declarante o reconhece como sendo a pessoa de alcunha "BAIANO", autor dos disparos; QUE a arma utilizada era muito similar ao revólver calibre .38 apreendido nesta data, o qual lhe foi exibido.

José Ricardo da Silva - fls. 19/21:

“[...] há cerca de seis ou sete meses atrás, o indivíduo de nome EDMAR 1OCHA LIMA passou a frequentar a fábrica de blocos do declarante, mesmo sem o consentimento do declarante; QUE por algumas vezes EDMAR chegou a adentrar no interior da fábrica, sendo que o declarante o visualizou preparar um cigarro de ‘maconha; QUE incomodado com isso, o declarante chegou a ‘tirar’ satisfações com EDMAR, dizendo para que este pegasse o cigarro e fosse fumar em outro local; QUE, no entanto, mesmo após a determinação do declarante, visualizou referido indivíduo fumando o cigarro de "maconha" atrás de um imóvel, no mesmo lote da fábrica de blocos; QUE o declarante mais urna vez foi tirar satisfações com EDMAR, momento em que, após uma discussão, desferiu um tapa na cara de EDMAR; QUE inicialmente EDMAR ainda tentou revidar a agressão, mas saiu do local; QUE minutos depois, EDMAR retornou a bordo de uma motoneta Shineray, e disse ao declarante que naquele não iria acertar as coisas, mas que ainda iria resolver a questão; QUE poucos dias depois, o declarante tomou conhecimento que EDMAR assassinou um indivíduo de prenome MARCELO, no Bairro Planalto; QUE após esse fato, EDMAR passou a novamente circular com frequências nas proximidades da fábrica de blocos, a qual o declarante é proprietário e onde ocorreu a discussão, como se estivesse procurando pelo declarante; QUE inclusive EDMAR chegou a perguntar para terceiros: ‘onde está aquele safado do RICARDO’; QUE em razão disso e com receio de ser morto, o declarante adquiriu um revólver calibre .38, pelo valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), inicialmente para se defender; QUE a pessoa de MARCELO tinha conhecimento de todo o histórico e também ficou muito sentido, pois sabia do risco que o declarante corria; QUE na data de 26/02/16, um sábado, por volta de 21:00 horas, MARCELO ligou para o declarante e disse que tinha a sua disposição um veículo; QUE então o declarante solicitou que MARCELO fosse ate o "Bar do Popó" e o pegasse, junto de "BAIANO"; QUE MARCELO chegou ao local dirigindo um veículo Fiat/Pálio, de cor prata; QUE após o declarante e "BAIANO" adentrarem no automóvel, os três seguiram até um imóvel o declarante desconfiava que EDMAR estava ficando; QUE referida casa fica situada na Rua Romildo Alves Santana, Quadra 54, no 09, Bairro São José, Linhares/ES; QUE quando chegaram em referido endereço, por volta das 21:50 horas, se depararam com EDMAR sentado em frente da casa; QUE então o declarante solicitou que MARCELO parasse nas proximidades de EDMAR e após ele parar o automóvel, de dentro do carro e com o vidro abaixado, o declarante efetuou dois disparos de arma de fogo contra a vítima; QUE após ser atingido, EDMAR gritou e correu para o interior da casa; QUE, então, MARCELO, que conduzia o veículo, manobrou e retornou, deixando o declarante e "BAIANO' nas proximidades do "Bar do Popó"; QUE depois disso, o declarante deixou seu revólver, calibre .38, de cabo madripérola, na posse de "BAIANO", para que ele o escondesse; QUE na presente 'data, após operação da Polícia Civil, o declarante confessou aos policiais todo o ocorrido e os levou ate a casa de 'BAIANO", onde estava guardada sua arma de fogo, que foi utilizada no crime; QUE ao ser exibida um fotografia do nacional UENISSON DE JESUS SANTOS, o declarante o reconhece corno sendo a pessoa de alcunha "BAIANO. Dada a palavra ao advogado do declarante, este perguntou se no dia do ocorrido o declarante foi provocado, respondendo o declarante que naquela data não houve uma provocação específica, mas era frequentemente provocações, em dias anteriores, por parte da vítima”.

Uenisson de Jesus Santos – fl. 53/55:

“[...] conhecia a pessoa de RICARDO, pois já havia trabalhado na fábrica de blocos dele por aproximadamente dois meses; QUE o declarante também conhecia a pessoa de MARCELO, pois MARCELO tinha urna fábrica de móveis e o declarante já tinha feito a manutenção de câmeras de segurança na referida fábrica; QUE na data dos fatos, por volta de 21:00 horas, o declarante estava tornando cerveja com RICARDO no 'Bar do Popó", no Bairro Linhares V, quando chegou MARCELO, conduzindo um veículo Fiat/Pálio, acreditando o declarante ser de cor cinza ou prata; QUE MARCELO chamou o declarante e RICARDO para irem juntos beber no "Bar do Bené", no Bairro São José, razão porque dirigiram-se no carro de MARCELO ate o "Bar do Bené" e no local tomaram cerveja; QUE após algum tempo, MARCELO disse que precisava comprar cigarros e chamou o declarante e RICARDO para "dar um role", tendo o declarante e RICARDO seguido no veículo de MARCELO, sendo que MARCELO conduzia o veículo, enquanto o declarante ocupava o banco: do carona do motorista e RICARDO seguia no banco de trás, atrás do banco do motorista; QUE seguiam pelo Bairro São José quando, em determinado momento, avistaram um indivíduo sentado em urna calçada, momento em que RICARDO pediu para MARCELO aproximar o carro do individuo, tendo MARCELO aproximado o veículo; QUE quando estava perto do indivíduo, RICARDO abaixou o vidro do carro, sacou um revólver calibre .38 e efetuou dois disparos em direção ao indivíduo, oportunidade em que o declarante, ao ouvir os disparos, apenas abaixou a cabeça; QUE declarante acredita que o referido indivíduo foi atingido, pois chegou a ouvir seus gritos; [...]”.

Em seu interrogatório em juízo, acostado na mídia 254, o acusado
Uenisson de Jesus Santos
confirmou o narrado na denúncia, mas negou que tinha a intenção de matar a vítima. Consignou que, no dia dos fatos, se encontrou com o José Ricardo e Marcelo, tendo o corréu José Ricardo lhe mostrado a vítima sentada e lhe entregado a arma de fogo, tendo o acusado efetuado os disparos de arma de fogo contra a vítima, sem lhe dar chance de reação. Narrou que parecia que os corréus José Ricardo e Marcelo estavam procurando a vítima. Justificou que estava sob efeito de álcool e que o corréu José Ricardo teria lhe dito que a vítima tinha lhe ameaçado.

Por sua vez, ao ser interrogado em juízo, mídia de fl. 254, o apelante José Ricardo apresentou versão distinta daquela trazida na esfera policial, tendo afirmado que saiu com os outros dois corréus para jogar sinuca, mas que teria parado no local dos fatos para conversar com a vítima, quando a vítima levantou a blusa, o que deu ensejo à reação do
Uenisson de Jesus Santos
(vulgo Baiano), que efetuou dois disparos de arma de fogo contra a vítima. Questionado, o réu esclareceu que não viu arma de fogo em poder da vítima, bem como negou que a vítima tenha efetuado disparo de arma de fogo contra ele e seus corréus.

Já a
informante
Izaltina Judite do Nascimento,
esposa do acusado José Ricardo
, prestou declarações em juízo (mídia de fl. 254), portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ocasião em que trouxe relato semelhante ao dos acusados na esfera policial. Na oportunidade, informou que, no dia dos fatos, estava em um churrasco na casa da família do acusado Marcelo, o qual teria recebido ligação de seu marido o chamando para tomar cerveja, tendo o Marcelo saído alguns momentos depois, a pretexto de comprar cigarro. Narrou, ainda, que o seu marido lhe contou no mesmo dia a noite que atentou contra a vida da vítima, com quem tinha prévio desentendimento. Pontuou, ademais, que o seu marido havia comprado arma de fogo, sob a justificativa de que precisava se proteger. Confira-se a transcrição de trecho das declarações por ela prestadas:

“[...] que é esposa do José Ricardo; que no dia dos fatos estava em um churrasco na casa da irmã do Marcelo; que era o período da noite, depois das 08 (oito) horas; que o Marcelo recebeu ligação do José Ricardo, esposo da declarante; que o telefone do Marcelo estava com problema, e só dava para ouvir no viva voz, então a declarante ouviu a conversa, em que o José Ricardo o chamou para tomar cerveja; que o Marcelo saiu do churrasco cerca de 01 (uma) hora depois, dizendo que ia comprar cigarro; que ele pegou o carro com o cunhado dele; que presenciou o momento que ele retornou; que ele não demorou muito, cerca de 15 a 20 minutos; que ele retornou meio desinquieto, mais na dele; que na mesma noite ficou sabendo do crime pelo seu marido; que ele contou arrependido; que a declarante ficou muito nervosa no momento e pediu ao marido que não queria saber detalhes; que quanto à participação do Marcelo, não esperava isso dele; que o Marcelo é uma pessoa trabalhadora; [...] que o José Ricardo falou com a declarante que teve uma briga entre ele e a vítima; que a vítima teria ameaçado o seu marido, na fábrica de blocos; que a vítima estava usando droga dentro da fábrica, que ele pediu para a vítima parar de usar droga no local, que era o ambiente de trabalho dele; que a vítima xingou o marido da declarante, que deu um tapa na vítima; que a vítima então ameaçou o marido da declarante de morte; que passou um tempo, mais de um mês, da discussão na fábrica de blocos; que o marido da declarante lhe disse que a vítima passava e ficava o ameaçando; que ele falou que ia matar, que ele falou que ia comprar; que quando viu a arma, ele explicou que era para se defender; que a declarante pediu para retirar a arma de casa, pois tem filhos pequenos e trabalha; que ele retirou a arma da casa; [...] que não tem conhecimento sobre o Baiano, que já viu ele de vista só; [...]”.

O Investigador de Polícia José Henrique Bravin, que participou da investigação do crime em apreço, ao ser ouvido na qualidade de testemunha em juízo (mídia de fl. 254), narrou que o acusado José Ricardo, ao ser abordado, confessou a prática do crime em concurso de agentes com os outros dois acusados, tendo informado que a arma de fogo utilizada para o crime estaria na casa do corréu Uenisson (vulgo Baiano), o que culminou na apreensão da arma, que foi entregue aos policiais civis pela própria esposa do Uenisson. Vejamos:

“que participou das investigações desse crime; que tiveram informações de que o José Ricardo estava armado, ou poderia estar armado, no local de trabalho, que foi usada nessa tentativa de homicídio; que ele hesitou em falar onde estava a arma de fogo, mas depois confessou que estava na casa do Uenisson; que se deslocaram ao bairro São José, que foram atendidos pela esposa do Uenisson; que o José Ricardo também teria participado o crime; que a esposa deixou a polícia entrar e entregou a arma, pois ela sabia que a arma estava lá; que na delegacia eles contaram os fatos e esclareceram o porquê atentaram contra a vida do rapaz; que no primeiro momento, o José Ricardo já havia esclarecido que a vítima vivia no lugar em que ele trabalhava fazendo bloco, usando maconha; que o acusado não gostava daquilo, e pediu algumas vezes para a vítima sair; que o acusado se encheu de razão e chamou esses caras e atentou contra a vida dele; que os acusados eram amigos, que um dirigia, outro ficou no carro; que eles eram amigos; que quem narrou isso foi o José Ricardo; que confirma os termos do depoimento prestado na esfera policial; [...] que a arma foi apreendida na casa do Baiano; que o José Ricardo que disse que a arma estava lá; [...] que atuou no momento em que os acusados estariam se preparando para uma segunda tentativa contra a vítima, para consumar aquilo que não conseguiram no primeiro momento; [...] que não entraram na casa; que quem entregou a arma foi a esposa do Baiano; [...]

Diante do cotejo do conjunto probatório trazido alhures, verifica-se que a decisão exarada pelo Tribunal do Júri encontra-se fundamentada em robustas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Desse modo, diante de todo o conjunto probatório dos autos, não há como se cogitar em "
decisão manifestamente contrária à prova dos autos
", com fulcro no
art. 593, inciso III, "d" do Código de Processo Penal
, porquanto o Júri acolheu, diante da soberania dos veredictos, versão deveras concreta (
rectius,
verossímil), cuja existência resta pacífica com o restante do conjunto fático probatório elencado nos autos.

Oportuno salientar que o mencionado art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, trata de hipótese que fere justamente o mérito da causa, em que o
error in judicando
é reconhecido
apenas quando a decisão é arbitrária, e se dissocia integralmente da prova dos autos
, ou seja, quando se tem um julgamento verdadeiramente absurdo.

Todavia, não é qualquer dissonância entre o veredicto e os elementos de convicção colhidos na instrução que autorizam a cassação do julgamento.

Apenas a decisão dos jurados que
nenhum
apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada,
sendo lícito ao Júri optar por uma das versões verossímeis perante ele defendidas
, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão.

Quadra salientar, na esteira do raciocínio supra, que já está pacificado perante esta Egrégia 1ª Câmara Criminal o entendimento de que sempre que o fato se apresentar suscetível de ser divisado à luz de critérios divergentes, capazes de lhe emprestar diversa fisionomia moral ou jurídica, qualquer que seja a orientação vencedora, refletida na decisão do Tribunal, essa não poderá ser havida como manifestamente contrária à prova dos autos.

Nesse sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é assente. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO. NOVO JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. RECURSO CONHECIDO IMPROVIDO. 1.
A decisão do júri somente admite anulação quando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é lícito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0011599-78.2017.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. ARTIGO 121, §2º, II, IV, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES. QUEBRA DO SIGILO DAS VOTAÇÕES. PARCIALIDADE DO JÚRI. NÃO VERIFICAÇÃO. NOVO JULGAMENTO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO DO JÚRI QUE SE FUNDA EM VERSÃO CONSTANTE DOS AUTOS. REVISÃO DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1 - A jurisprudência das Cortes Superiores há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do CPP e no Enunciado N. 523 da Súmula do STF, o que não ocorreu in casu. 2.
A decisão do júri somente admite anulação guando não possui nenhum apoio nas provas trazidas aos autos, vez que é licito aos jurados optar por uma das versões a eles apresentadas para análise. Na espécie, a decisão emanada do Egrégio Conselho de Sentença em nenhum momento se apresenta contrária à prova dos autos, e, portanto, não há que se falar em anulação por este fundamento.
3 - Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. 4 - Apelação improvida. (TJES; APCr 0000366-11.2009.8.08.0039; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 01/12/2021; DJES 14/12/2021).

Verifica-se, dessa forma, que a decisão dos jurados não constitui decisão equivocada e manifestamente contrária à prova dos autos. Muito pelo contrário, espelha o entendimento dos representantes da sociedade para com os fatos e provas que lhes foram colocadas sob apreciação, em absoluta observância ao
art. 5º, inciso XXXVIII,
da C
onstituição Federal.

Por
tanto
, a tese de
negativa de autoria
não há como prevalecer nesta seara recursal,

eis que o veredicto dos jurados tem apoio nas provas trazidas aos autos, sendo que os jurados optaram por uma das versões apresentadas.

Prosseguindo,
em relação ao pedido de desclassificação da conduta de homicídio
tentado
para o crime
de lesão corporal
, é inviável o acolhimento de tal pleito, uma vez que, tendo os jurados, quando da sessão de julgamento, acolhido a tese de que o acusado cometeu o delito de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, havendo, assim, o reconhecimento do
animus necandi
, é inviável,
no julgamento do
recurso de apelação criminal, o acolhimento de tese desclassificatória para o crime de lesões corporais, sob pena de
violação à regra da soberania dos veredictos, assegurada no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição Federal
.

A única exceção da regra acima indicada surge quando for prolatada decisão pelo Juiz Presidente, em obediência ao
veredicto

dos jurados,
que restar manifestamente contrária as provas dos autos,

o que não ocorreu nos autos, conforme demonstrado,
destacando-se que, das provas citadas, há demonstração de que o
s
acusado
s
efetu
aram dois disparos de arma de fogo contra a vítima,
ficando, assim, demonstrado seu

animus necandi
.

De igual modo, também não merecem acolhida os pedidos de reconhecimento da legítima defesa, de inexigibilidade de conduta diversa e de desistência voluntária, formulados pela defesa de José Ricardo da Silva. Explico.

A esse respeito, cumpre consignar que cabe ao Conselho de Sentença a discussão afeta à existência de causa de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade do crime, ou ainda, da ocorrência de desistência voluntária, eis que se trata do órgão competente para a análise pormenorizada das versões apresentadas e das provas colhidas.

Sobre o tema este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. INOCORRÊNCIA. LEGÍTIMA DEFESA NÃO COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÃO CORPORAL. INADEQUAÇÃO. DECOTE DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
A absolvição sumária por legítima defesa impõe a comprovação de que o recorrente, usando moderadamente dos meios necessários, agiu para repelir injusta agressão, atual ou iminente, causada pela vítima.
Havendo indícios de animus necandi na conduta atribuída ao recorrente, se torna impossível o acolhimento, neste momento,
do pleito de desclassificação do crime de homicídio qualificado para o delito de lesão corporal, devendo a matéria ser submetida à análise pelo Conselho de Sentença.
O decote de qualificadoras, na fase da pronúncia, somente pode ocorrer se restar demonstrada a sua manifesta improcedência, com fulcro no art. 5º, XXXVIII, d, da Constituição da República (CRFB/88). Recurso desprovido. (TJES; RSE 0001536-82.2018.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 24/08/2022; DJES 02/09/2022).

No presente caso, além de as alegações trazidas pela defesa não terem constado nos quesitos formulados em Plenário, os quais, diga-se, não foram impugnados no tempo oportuno, certo é que o
s jurados, quando da sessão de julgamento, acolh
eram
a tese de que o acusado cometeu o delito de homicídio, que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade, havendo, assim, o reconhecimento do
animus necandi
,
e, via de consequência,
o afastamento das teses ora ventiladas.

De toda sorte, tampouco há que se falar em decisão contrária à prova dos autos, uma vez que o conjunto probatório não se presta a evidenciar as teses de legítima defesa, de inexigibilidade de conduta diversa ou de desistência voluntária.

Nessa senda, quanto à alegação de que o acusado José Ricardo da Silva teria
agido amparado pela excludente de ilicitude legítima defesa
, oportuno salientar que, para a configuração desta excludente de ilicitude, é necessário que haja
injusta agressão

atual ou iminente
, devendo também
a reação do agente ser sempre
moderada
, proporcional e necessária, senão vejamos o teor do art. 25, do Código Penal:

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessários
, repele injusta agressão,
atual ou iminente
, a direito seu ou de outrem.

Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.

Dito isso, verifico, no presente caso, não há nos autos prova quanto à caracterização da excludente da legítima defesa.

Isso porque, do conjunto probatório colhido, não há prova de que tenha havido,
no momento do crime
,
injusta agressão,
atual e iminente, por parte da vítima para com o acusado.

Ademais, também sequer restou comprovado o uso moderado dos meios necessários para repelir eventual “injusta agressão” por parte do réu, uma vez que, conforme se depreende das provas acostadas aos autos, os acusados, diante de discussão ocorrida entre o corréu José Ricardo e a vítima dias antes do crime, a procuraram pelas ruas, a encontrando em rua sem saída, ocasião em que pararam o carro e, sem deixar qualquer margem para a reação da vítima, a alvejaram com dois disparos de arma de fogo.

Prosseguindo, quanto à inexigibilidade de conduta diversa
, importante ressaltar que esta causa de exclusão da punibilidade encontra-se prevista no artigo 22 do Código Penal,
in verbis
:

Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

Para que seja reconhecida a coação moral irresistível, o doutrinador Cl
é
ber Masson, em sua obra Direito penal esquematizado – parte geral, enumera 04 (quatro) requisitos, que precisam ficar demonstrados no caso concreto a fim de que seja esta causa de exclusão da culpabilidade reconhecida, a saber:
“
[...] 01) Ameaça do coator, ou seja, promessa de mal grave e iminente, o qual o coagido não é obrigado a suportar; 02) Inevitabilidade do perigo na posição em que se encontra o coagido; 03) Caráter irresistível da ameaça; 04) Presença de ao menos três pessoas envolvidas [o coator, o coagido e a vítima do crime por este praticado]. [...]. (MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado – parte geral. v. 01. 10 ed. rev. atual. e ampl. p. 554-555. São Paulo: MÉTODO, 2016)
”.

Da análise da prova coligida aos autos, tampouco restou comprovado qualquer elemento apto a corroborar
a tese da ocorrência de coação moral irresistível, a fim de excluir a culpabilidade do apelante
José Ricardo da Silv
a,
uma vez que não há sequer indícios de que o apelante tenha agido sob coação de seus coautores, se verificando, em verdade, que o crime
foi perpetrado em razão de prévio desentendimento entre a vítima e o próprio apelante José Ricardo.

Já o instituto jurídico da desistência voluntária se encontra previsto no Código Penal da seguinte maneira:

Desistência voluntária e arrependimento eficaz

Art. 15.
O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução
ou impede que o resultado se produza,
só responde pelos atos já praticados
.

Para que seja reconhecida a
desistência voluntária
, o agente, por sua própria vontade, deve abandonar a prática dos atos que estavam à sua disposição para a consumação do delito, diferindo, assim, da tentativa delitiva, na qual, iniciada a execução do crime, este não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

No presente caso, verificou-se que a vítima, após ter sido alvejada por dois disparos de arma de fogo, conseguiu fugir para dentro do quintal da casa, de modo que o delito de homicídio somente não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos apelantes, de modo que se está diante da prática de homicídio tentado, tal como reconhecido pelo Conselho de Sentença, e não de hipótese de desistência voluntária.

Portanto, depreende-se que a decisão tomada pelo Tribunal do Júri se encontra em consonância com as provas dos autos, razão pela qual
não é possível, nesta seara recursal,
reconhecer as teses de legítima defesa,
de inexigibilidade de conduta diversa e de desistência voluntária,
sob pena de violação
à regra da soberania dos veredictos, assegurada no artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição Federal.

Passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena, formulados pelas defesas de
Uenisson de Jesus Santos
e
Marcelo do Rosário Costa
.

Ambos os apelantes pleiteiam, inicialmente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando que a sentença recorrida teria se baseado em fundamentação inidônea quanto às circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria da pena,
em relação aos
apelante
s
Uenisson de Jesus Santos
e
Marcelo do Rosário Costa
,
o MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal, que prevê a
pena abstrata de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em
2
3
(vinte
e três
) anos
e 03 (três) meses
de reclusão
,
por expressamente consignar a existência de 02 circunstâncias judiciais desfavoráveis aos réus, sendo elas a
culpabilidade
e
as
circunstâncias do crime.

Para tanto, embasou-se conforme o exposto:

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, haja vista a altíssima intensidade do dolo do agente na prática criminosa e, além disso, o crime foi praticado de maneira premeditada e refletida, tendo o acusado se dirigido ao local em que a vítima estava, já com a arma de fogo ao dispor e com a prévia e deliberada intenção de cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura. Alias, a intensidade do dolo foi tao elevada que os acusados foram ao local, previamente cientes que a vítima lá se encontrava, tanto que os fatos se deram em uma rua sem saída, evidenciando que não era trajeto para outro destino e que a vítima não foi encontrada no local de forma aleatória.

[...]

As circunstâncias do crime são totalmente desfavoráveis, vez que praticado em pluralidade de agentes e mediante divisão de tarefas, circunstâncias que maximizam o êxito na empreitada e dificulta a apuração completa da autoria. Ademais, extrai-se que o delito fora executado por volta das 21h50min, ou seja, horário noturno, em que o reduzido fluxo de policiamento ostensivo potencializa a probabilidade de êxito na empreitada, o sucesso na fuga e o alcance da impunidade, além de dificultar a apuração da autoria em virtude da baixa luminosidade do horário. Demais disso, extrai-se que o delito foi cometido com o apoio logístico de um carro, isto é, meio de locomoção que, em virtude de sua mobilidade urbana, maximiza o êxito na empreitada, o sucesso na fuga e alcance na impunidade.

No que concerne à culpabilidade, entendo ser o caso de manter a sua valoração negativa.

Isso porque, tem-se que
a existência de
intenso

planejamento e premeditação para a execução do crime
é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, porquanto denota maior gravidade da infração penal.

Nesse sentido, assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

No caso, quanto ao crime de homicídio, as instâncias destacaram os vários golpes sofridos pela vítima, a frieza com que o crime foi cometido, tratando-se, ainda, de delito premeditado. Conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte,
“a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal”
(STJ. EDcl no AgRg no AREsp 633.304/MG, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 3/5/2017). (STJ. HC 614.998/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020.)

No presente caso, conforme consignado pelo magistrado sentenciante, os apelantes, cientes de que a vítima estava no local, conseguiram um carro emprestado com terceiro e se dirigiram ao local já em poder de arma de fogo.

Dessa forma, verifica-se que a fundamentação utilizada para valorar a referida circunstância judicial se mostra idônea, na esteira de entendimento sedimentado pela jurisprudência pátria, a qual, registro, permite a exasperação da pena em patamar acima do usualmente aplicado, diante da intensidade do planejamento e da premeditação no caso em tela.

Prosseguindo, verifico que as
circunstâncias
do crime se afastaram
de modo excessivo
da normalidade
prevista no tipo penal, merecendo maior reprovabilidade, consoante bem fundamentado pelo magistrado sentenciante, ao considerar esta circunstância judicial desfavorável em razão de o crime ter sido cometido em
concurso de agentes,
com divisão de tarefas, o que aumenta o sucesso da empreitada criminosa,
além de ter sido executado em horário noturno,
o que dificulta a apuração do crime, em razão da redução do policiamento ostensivo, e, ainda,
ter sido praticado com o apoio logístico de carro,
elemento que facilita a execução do crime e a fuga dos agentes.

Nesse sentido, destaco que a prática de crime em concurso de agentes se presta à exasperação da pena-base, conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

O fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar.
(STJ. AgRg no REsp 1.960.385/MT, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

Na hipótese,
o concurso de agentes foi valorado negativamente na culpabilidade e a escalada como circunstâncias do crime, justificando a majoração da pena-base
. O rompimento de obstáculo, por sua vez, foi utilizado para qualificar o delito. (STJ. AgRg no AREsp 2.113.232/TO, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Lado outro, este e. Tribunal de Justiça já consignou que a prática de crime em local ermo e durante a noite justifica a negativação das circunstâncias do crime. Confira-se:

Na primeira fase, foi sopesada de forma negativa a ambos os acusados apenas as circunstâncias do crime, o que foi feito com base em elementos concretos, em razão da prática do crime em local ermo durante a noite, tendo sido ceifada a vida do esposo de uma das vítimas em sua frente, com utilização de arma de fogo a curta distante sem qualquer chance de reação.

[...]
(TJES, AC 048180010430, Relator: WILLIAN Silva, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021).12. Sentença parcialmente reformada.
(TJES; APCr 0001529-20.2017.8.08.0015; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 04/08/2021; DJES 13/08/2021)

O fato de o crime ter sido cometido durante a madrugada, em local ermo, o que potencializa a possibilidade de êxito do crime e dificulta a reação e eventual escapatória da vítima justifica a exasperação da pena-base com a ponderação negativa das circunstâncias do crime. [...]" (TJES; APCr 0002807-49.2018.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 29/07/2020; DJES 05/10/2020)

Dessa forma, verifico ser o caso de manutenção da negativação das circunstâncias do crime, a qual também se reveste de maior gravidade, possibilitando, inclusive, a exasperação da pena-base em patamar acima do usualmente aplicado.

Mantidas as circunstâncias judiciais constantes na sentença, passo à análise do pleito subsidiário formulado pelos apelantes.

No que concerne ao
quantum
de incremento da pena-base aplicado pelo magistrado
a quo,
reputo pertinente reiterar que há nos autos
fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,
haja vista que as circunstâncias judiciais acima descritas extrapolaram, em muito, a normalidade do tipo penal, conforme destacado na própria sentença.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que é
plenamente facultado ao Juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar
quantum
de incremento diverso
, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu. Confira-se:

[...]
3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.
5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).

[...] XII - No mais, é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Alé
m disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. Precedentes.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.385/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

Nessa mesma perspectiva, colaciono aos autos o seguinte julgado deste e. Tribunal de Justiça:

[...]
4.2. Igualmente é importante destacar que a utilização das frações de 1/6 (um sexto) e 1/8 (um oitavo) para aumento da pena-base, de acordo com cada circunstância judicial desfavorável, é apenas uma recomendação prevista na doutrina e na jurisprudência, e a referida recomendação não possui o condão de se sobrepor a deslinde diverso efetivado à luz do caso concreto, com a fundamentação apta para tanto, de acordo com a razoabilidade e com o livre convencimento motivado do juiz, como ocorrera na hipótese encaminhada a julgamento na instância antecedente.
4.3. A circunstância atenuante relativa a confissão já fora efetivamente aplicada pelo juízo antecedente. 4.4. Apelo do referido recorrente conhecido e desprovido, nos termos do voto do relator. (TJES; APCr 0007676-76.2014.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 06/07/2022; DJES 12/07/2022).

No presente caso,
consoante destacado alhures,
vislumbro que
a existência de
fundamentação idônea para exasperar a pena em patamar
acima daquele sugerido pela jurisprudência,

haja vista
que tanto a culpabilidade quanto as
circunstâncias
do crime extrapolaram, em muito,
da normalidade
prevista no tipo penal, de modo que a reprimenda imposta
se deu de forma adequada ao
fato criminoso em tela
, tendo sido observado o princípio da individualização da pena.

Assim sendo, mantenho a pena-base fixada pel
o
magistrad
o
sentenciante
quanto a ambos os apelantes
.

No que concerne à
segunda fase
da dosimetria, o apelante
Marcelo do Rosário Costa
pugna pelo afastamento da
agravante de perigo comum,
argumentando que
não há prova nos autos quanto a existência de outras pessoas no local no momento dos disparos.

A esse respeito, cumpre consignar que o magistrado, acolhendo a tese do Ministério Público, aplicou ao caso a agravante de perigo comum, prevista no artigo 61, II, “d”, do Código Penal, uma vez que
“foram efetuados mais de um disparo em via pública e nas proximidades de imóveis residenciais - vide fotografia de fl. 11”.

Vale dizer que, ao tratar do tema, este e. Tribunal de Justiça já assentou que configura a agravante do perigo comum o fato de os disparos de arma de fogo terem sido efetuados em via pública e nas proximidades de imóveis residências. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – ART. 121, §2º, INCISOS

I

E IV, C/C ARTIGO 14, INCISO II,

DO CÓDIGO PENAL
–
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE
–
DECOTE DA CONDUTA SOCIAL –

DECOTE DA AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “D” DO CÓDIGO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – DISPAROS EM VIA PÚBLICA –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1
.
Necessário proceder ao decote do vetor negativamente valorado da conduta social, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base.

2.
Os disparos foram efetuados em plena via pública, nas proximidades de imóveis residenciais e no momento em que a vítima conversava com um amigo. Critério de aferição do perigo comum que não é numérico, mas, sim, circunstancial, pois o que determina sua ocorrência, ou não, é a probabilidade de dano.
3
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

(Apelação Criminal nº
0003799-79.2011.8.08.0030,
1ª Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Data de julgamento: 13/06/2023).

Dito isso, no presente caso, reputo ter sido acertado o reconhecimento da agravante do perigo comum no presente caso.

Na
terceira fase
da dosimetria,
a
s
defesa
s dos apelantes
Uenisson de Jesus Santos
e
Marcelo do Rosário Costa
postula
m
seja
aplicada a causa de diminuição referente à tentativa em seu grau máximo, qual seja,
em
2/3
(dois terços)
.

No entanto, entendo que o pleito defensivo não merece prosper
ar, considerando que
os apelantes percorreram quase todo o
iter criminis
,
a
certando dois disparos de arma de fogo na vítima, no braço e na perna,
conforme consignado na sentença,
não tendo o crime se consumado tão somente em razão de a vítima ter conseguido se abrigar no quintal de um imóvel residencial.

De igual forma se manifesta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, bem como deste Tribunal de Justiça. Vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
. 3. Quanto à aplicação de maior redutor de pena, em face do crime tentado,
assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado
. Nessa perspectiva,
a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição

do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o
iter criminis

percorrido pelo agente, menor será a fração da causa

de diminuição
.
[...].
(STJ; AgRg-HC 742.479; Proc. 2022/0145879-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 21/06/2022; DJE 29/06/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, §2º, I, CP. RECURSO DA DEFESA. ROUBO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA BRANCA. CRIME PRATICADO NO PERÍODO EM QUE A CIRCUNSTÂNCIA ESTAVA REVOGADA PELA LEI Nº 13654/2018. MAJORANTE DECOTADA. CRIME TENTADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS. REDUÇÃO À METADE MANTIDA.
[...].
3.
O patamar de minoração da pena pela tentativa deve orientar-se pelo
itercriminis
percorrido, ou seja, tanto mais a conduta tenha se aproximado da consumação, menor a redução
. Considerando que todo o
iter criminis
foi percorrido, ocorrendo, inclusive, a subtração dos pertences da vítima, impossível acolher o pedido para aplicar fração de redução mais benéfica.
[...].
(TJES; APCr 0015403-11.2018.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 09/03/2022; DJES 22/03/2022).

Dito isso,
mantenho
a fração redutora aplicada
na sentença
a título de tentativa,
qual seja, de
1⁄2
(meio).

Ante o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO

e
NEGO PROVIMENTO
a
o
s
recurso
s

de apelação criminal
,
mantidos incólumes os termos da sentença
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)