Tribunal: TJES
Processo: 0000898-79.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Divisão e Demarcação
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMARCATÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA.
I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de ação demarcatória, extinguiu o processo sem resolução do mérito, acolhendo a preliminar de inadequação da via eleita e carência de ação por falta de interesse de agir.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve inadequação na utilização da ação demarcatória para o pleito de divisão do imóvel; (ii) verificar se o juízo de origem agiu corretamente ao extinguir o processo sem oportunizar a adequação do pedido para ação divisória.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A ação demarcatória tem por objetivo definir os limites entre imóveis contíguos, sendo inadequada quando o litígio envolve a divisão de um bem comum entre coproprietários.

4 -
No caso, os Apelantes buscam a extinção do condomínio, o que deveria ser pleiteado por meio de ação divisória, conforme previsão do CPC, arts. 569, II e 588.

5 -
O juízo singular, ao extinguir o processo sem julgamento do mérito, incorre em
error in procedendo
por não ter dado oportunidade às partes de corrigirem o vício processual, em afronta ao princípio da não surpresa, previsto no CPC, art. 10.

6 – Sentença cassada para determinar o retorno dos autos à origem
, possibilitando a emenda à inicial para adequação da ação de demarcação para ação de divisão, conforme CPC, art. 317.

IV. DISPOSITIVO

7 –
Recurso
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000898-79.2019.8.08.0056

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DAVID SCHWANZ e outros

APELADO: VALTER SCHWANZ e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DEMARCATÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO. CASSAÇÃO DA SENTENÇA.
I. CASO EM EXAME

1 -
Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de ação demarcatória, extinguiu o processo sem resolução do mérito, acolhendo a preliminar de inadequação da via eleita e carência de ação por falta de interesse de agir.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -
Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve inadequação na utilização da ação demarcatória para o pleito de divisão do imóvel; (ii) verificar se o juízo de origem agiu corretamente ao extinguir o processo sem oportunizar a adequação do pedido para ação divisória.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3 -
A ação demarcatória tem por objetivo definir os limites entre imóveis contíguos, sendo inadequada quando o litígio envolve a divisão de um bem comum entre coproprietários.

4 -
No caso, os Apelantes buscam a extinção do condomínio, o que deveria ser pleiteado por meio de ação divisória, conforme previsão do CPC, arts. 569, II e 588.

5 -
O juízo singular, ao extinguir o processo sem julgamento do mérito, incorre em
error in procedendo
por não ter dado oportunidade às partes de corrigirem o vício processual, em afronta ao princípio da não surpresa, previsto no CPC, art. 10.

6 – Sentença cassada para determinar o retorno dos autos à origem
, possibilitando a emenda à inicial para adequação da ação de demarcação para ação de divisão, conforme CPC, art. 317.

IV. DISPOSITIVO

7 –
Recurso
parcialmente
provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de apelação cível interposta por
DAVID SCHWANZ
e
MARIA ZUMACH SCHWANZ,
em face de r. sentença que, nos autos da “ação
demarcatória
” ajuizada por
VALTER SCHWANZ
e
IZAURA REINHOLZ SCHWANZ
,
acolheu a preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir,
julg
ando extinto o processo, sem julgamento do mérito, pela inadequação da via eleita
.

Irresignados, os Apelante interpuseram recurso de apelação (id. 5418501), aduzindo, em síntese: I) que “
apesar do autor ter ajuizado a ação de demarcação, a sua intenção era dividir a sua parte do imóvel, com relação aos coproprietários, e que ao final do procedimento, consequentemente, geraria a demarcação/divisão
”; II) apesar dos Apelados suscitarem a preliminar de inadequação da via eleita, ao final de sua contestação também mencionam que desejavam a divisão do imóvel em 50% (cinquenta por cento) para cada parte, requerendo ainda a nomeação de perito judicial para solucionar a presente lide e regularizar o imóvel; III) que deveria ser aplicado ao caso o princípio da fungibilidade recursal, para adequar a classe processual à ação de divisão de terras, ou ter oportunizado aos autores a correção do vício.

Os Apelados apresentaram contrarrazões (id. 5418504), em que pugna, em síntese, pelo desprovimento recursal.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 10 de setembro de 2024.

DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL 0000898-79.2019.8.08.0056

APELANTE: DAVID SCHWANZ, MARIA ZUMACH SCHWANZ

APELADO: VALTER SCHWANZ, IZAURA REINHOLZ SCHWANZ

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

C
onsoante relatado, c
uidam os autos de apelação cível interposta por
DAVID SCHWANZ
e
MARIA ZUMACH SCHWANZ,
em face de r. sentença que, nos autos da “ação
demarcatória
” ajuizada por
VALTER SCHWANZ
e
IZAURA REINHOLZ SCHWANZ
,
acolheu a preliminar de carência de ação, por falta de interesse de agir,
julg
ando extinto o processo, sem julgamento do mérito, pela inadequação da via eleita
.

Irresignados, os Apelante interpuseram recurso de apelação (id. 5418501), aduzindo, em síntese: I) que “
apesar do autor ter ajuizado a ação de demarcação, a sua intenção era dividir a sua parte do imóvel, com relação aos coproprietários, e que ao final do procedimento, consequentemente, geraria a demarcação/divisão
”; II) apesar dos Apelados suscitarem a preliminar de inadequação da via eleita, ao final de sua contestação também mencionam que desejavam a divisão do imóvel em 50% (cinquenta por cento) para cada parte, requerendo ainda a nomeação de perito judicial para solucionar a presente lide e regularizar o imóvel; III) que deveria ser aplicado ao caso o princípio da fungibilidade recursal, para adequar a classe processual à ação de divisão de terras, ou ter oportunizado aos autores a correção do vício.

Os Apelados apresentaram contrarrazões (id. 5418504), em que pugna, em síntese, pelo desprovimento recursal.

Pois bem.

Na espécie, cuida-se de ação demarcatória ajuizada pelos Apelantes, em face dos ora Apelados, objetivando a demarcação de um imóvel rural com área total de 775.000,00m2, situado no Alto de Santa Maria, distrito de Garrafão, Município de Santa Maria de Jetibá-ES, adquirido por DAVID SCHWANZ, MARIA ZUMACH SCHWANZ, VALTER SCHWANZ e IZAURA REINHOLZ SCHWANZ em 21.07.1982.

A Sentença impugnada acolheu a preliminar suscitada pelos Apelados, coproprietários do imóvel, extinguindo o processo, sem julgamento do mérito, pela inadequação da via eleita.

O mérito recursal centra-se na análise da correção da decisão proferida pelo juízo de origem ao extinguir a ação, fundamentando-se na alegação de que os autores deveriam ter pleiteado a divisão do imóvel, em vez de sua demarcação.

No que pertine à ação de divisão e demarcação de terras particulares, o Código de Processo assim dispõe,
in verbis:

[...] Art. 569. Cabe:

I - ao proprietário a ação de demarcação, para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados;

II - ao condômino a ação de divisão, para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões.

Art. 570. É lícita a cumulação dessas ações, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e os condôminos.

Extrai-se, portanto, que nas ações de demarcação e divisão, o proprietário ou condômino busca compelir o confinante a estabelecer os limites entre os respectivos imóveis, seja fixando novos marcos ou avivando limites já apagados.

Tais ações, portanto, são de natureza real, tendo como causa de pedir a propriedade e a situação de indefinição dos limites entre os imóveis.

Os artigos 574 e 588 do CPC estabelecem alguns requisitos essenciais para a propositura dessas ações, notadamente a exigência de que a petição inicial seja instruída com o título de propriedade, sendo sua apresentação condição indispensável para o ajuizamento da demanda.

Tal exigência foi devidamente observada nos autos, uma vez que os autores anexaram a certidão de matrícula do objeto da lide (ids. 5418061 e 5418062), pela qual se comprova que os proprietários detêm frações ideais, ou seja, partes não demarcadas do imóvel.

Cumpre observar, que a
ação de demarcação
está vinculada ao
direito de vizinhança
, quando há incerteza acerca dos limites entre duas ou mais propriedades contíguas, enquanto a
ação de divisão
tem por objetivo
extinguir o estado de comunhão
.

Ao compulsar dos autos, embora os Autores/Apelantes tenham requerido a demarcação de terra havida em condomínio com os Requeridos/Apelados, o imóvel não está oficialmente dividido, sendo meros detentores de frações ideias sobre este, posto que co-titulares do direito de propriedade exercem simultaneamente suas prerrogativas sobre o bem em sua totalidade, com cotas ideais correspondentes aos respectivos quinhões.

Não há, portanto, divisão formal da propriedade
litigiosa,
em razão da ausência de decisão judicial proferida em sede de ação divisória,
sendo
indubitável que os
A
utores/
Apelados
buscam a extinção do condomínio, a fim de que cada proprietário tenha delimitada sua respectiva parcela, sendo, assim, inadequada a utilização da ação de demarcação para alcançar tal objetivo.

No caso
sub oculis
, o Juízo singular
extingui
u
a ação, considerando que, nos termos do art
igo
569 do CPC, a ação de demarcação tem como finalidade permitir ao proprietário “
obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados
”. Trata-se, portanto, de instrumento processual adequado para a definição dos limites entre imóveis distintos e confinantes, de maneira fática.

Nesse sentido,
mostra-se cabível,
a ação divisória,
que tem
o propósito de extinguir o condomínio existente entre as partes sobre o mesmo bem, possibilitando a divisão geodésica do imóvel, o que se revela mais adequado à situação fática narrada na petição inicial.

De fato, o pedido de demarcação seria pertinente apenas em caso de dúvidas acerca dos marcos ou das divisas externas do imóvel em sua totalidade,
e não para estabelecer as linhas divisórias internas entre os quinhões de cada condômino
. Para tal finalidade, a ação correta é a de divisão, conforme previsão dos artigos 588 e seguintes do CPC.

Lado outro, não obstante o acertado tirocínio do Magistrado singular, o
pronunciamento judicial incorreu em
error in procedendo
, uma vez que não houve prévia intimação das partes para que esclarecessem o interesse de agir na ação demarcatória.
Incorrendo, ainda, em
violação ao princípio da não surpresa, ao extinguir o processo sem oportunizar à parte a possibilidade de emenda à inicial, a fim de adequar o pedido para a propositura de ação divisória,

ex vi
dos artigos 317, 319 e

321 do Código de Processo Civil.

D
o exposto,
conheço do recurso para acolher

em parte
a irresignação, cassando a
r. S
entença,
determinando que lhe seja oportunizada a correção do
procedimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 30/09 a 04/10/2024.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões