Tribunal: TJES
Processo: 5000645-32.2021.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-06-03

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA- REQUERIMENTO DE PROVA ORAL. DESNECESSIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1061 STJ. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Em relação à aventada nulidade da sentença por cerceamento de defesa, conquanto a parte tenha requerido a produção de prova oral – depoimento do próprio autor – esta foi adequadamente rejeitada pelo juízo a quo, sendo a prova exclusivamente requerida absolutamente desnecessária ao deslinde da presente demanda, na qual a parte autora alega nunca ter requerido ou contratado empréstimo consignado ofertado pela apelante e que originou descontos mensais em seu benefício previdenciário. Nulidade rejeitada.

2.
Segundo a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”, ônus do qual o banco não se desincumbiu. Na hipótese, somente a perícia grafotécnica poderia demonstrar a validade da assinatura e contratação contestadas, mas deixou de requerê-la a Instituição Bancária, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, devendo-se manter a sentença que anulou o negócio jurídico.

3
.
Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, e, in casu, dano moral é manifesto, uma vez que a conduta abusiva da recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos, além do desperdício do tempo útil. Dano moral configurado. Quantum arbitrado no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) considerado proporcional e razoável.

4.
Quanto ao termo inicial para a correção monetária, "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (Súmula n. 54, STJ); e "a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento" (Súmula n. 362, STJ)”.

5.
Segundo o princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo, ou ao incidente processual, deve arcar com os encargos dele decorrentes, e no presente caso, quem deu causa à propositura da demanda, restando vencido, já que a parte apelada decaiu em parte mínima de seus pedidos, foi o banco apelante, devendo responder, por inteiro, pelas despesas processuais e honorários, na forma do art. 85, §10 c/c art. 86, parágrafo único, ambos do CPC.

6
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000645-32.2021.8.08.0057

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: RUTE FERREIRA DA SILVA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA- REQUERIMENTO DE PROVA ORAL. DESNECESSIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1061 STJ. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA DO CONTRATO, DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU. NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1.

Em relação à aventada nulidade da sentença por cerceamento de defesa, conquanto a parte tenha requerido a produção de prova oral – depoimento do próprio autor – esta foi adequadamente rejeitada pelo juízo a quo, sendo a prova exclusivamente requerida absolutamente desnecessária ao deslinde da presente demanda, na qual a parte autora alega nunca ter requerido ou contratado empréstimo consignado ofertado pela apelante e que originou descontos mensais em seu benefício previdenciário. Nulidade rejeitada.

2.
Segundo a Tese vinculante firmada pela Corte de Cidadania no Tema Repetitivo nº 1061: “Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”, ônus do qual o banco não se desincumbiu. Na hipótese, somente a perícia grafotécnica poderia demonstrar a validade da assinatura e contratação contestadas, mas deixou de requerê-la a Instituição Bancária, não se desincumbindo do ônus que lhe competia, devendo-se manter a sentença que anulou o negócio jurídico.

3
.
Conforme o enunciado nº 479 da súmula do STJ: “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, e, in casu, dano moral é manifesto, uma vez que a conduta abusiva da recorrente infligiu na usuária aborrecimentos que desbordaram da normalidade da vida cotidiana, mormente, porque ficou impossibilitada de dispor de parte dos seus proventos, além do desperdício do tempo útil. Dano moral configurado. Quantum arbitrado no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) considerado proporcional e razoável.

4.
Quanto ao termo inicial para a correção monetária, "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual" (Súmula n. 54, STJ); e "a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento" (Súmula n. 362, STJ)”.

5.
Segundo o princípio da causalidade, aquele que deu causa à instauração do processo, ou ao incidente processual, deve arcar com os encargos dele decorrentes, e no presente caso, quem deu causa à propositura da demanda, restando vencido, já que a parte apelada decaiu em parte mínima de seus pedidos, foi o banco apelante, devendo responder, por inteiro, pelas despesas processuais e honorários, na forma do art. 85, §10 c/c art. 86, parágrafo único, ambos do CPC.

6
.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

V O T
O

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto

BANCO ITAÚ CONSIGNADO SA
contra sentença juntada ao evento 7556463 que, nos autos da ação ordinária movida por Rute Ferreira da Silva, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para:

“a) declarar a inexistência da relação jurídica entre as partes, referente a Cédula de Crédito Bancário nº 612993462, impondo-se a ré a obrigação de cancelar o contrato, se abster de realizar cobrança e lançamentos no benefício da autora, tudo no prazo de até trinta dias corridos, sob pena de multa de R$ 300,00 (trezentos reais) por desconto realizado (...);

b) condenar a ré a pagar a importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), referente a indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir do evento danoso (Enunciado de Súmula nº 54 do STJ) e correção monetária a partir do arbitramento (Enunciado de Súmula nº 362 do STJ);

c) condenar, ainda, a requerida a restituir a parte autora a quantia de R$ 980,10 (novecentos e oitenta reais e dez centavos), referente ao mês de julho de 2021 a setembro de 2022 (id. 9488882), valor já em dobro, na forma do art. 42 do CDC, sem prejuízo de restituição de descontos de meses posteriores mediante comprovação nos autos, (...);

d) defere-se em sentença a tutela de urgência para o fim de determinar que a ré cumpra o item “a” do dispositivo independente do trânsito em julgado, intimando a ré pessoalmente da sentença, em especial do deferimento do pedido de tutela de urgência, nos termos do Enunciado de Súmula n. 410 do STJ”.

Apelação do Banco réu alegando, em síntese: a) nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa. Em que pese o requerimento do banco apelante para produção de prova oral com a designação de AIJ, consignado em sua contestação, o D. Apelação do Banco réu alegando, em síntese: a) nulidade da sentença, ante o cerceamento de defesa. Em que pese o requerimento do banco apelante para produção de prova oral com a designação de AIJ, consignado em sua contestação, o D. Magistrado a quo entendeu por indeferir o depoimento pessoal requerido, optando pelo julgamento antecipado da lide, conforme a r. sentença; b) ao contrário do exarado pelo Magistrado sentenciante, as assinaturas apostas nos contratos coincidem com as que constam nos documentos apresentados pela própria parte apelada quando da contratação do empréstimo, aliás, são muito similares, sem levantar qualquer tipo de suspeita de fraude; c) não é apropriado que o magistrado, por mais que tenha conhecimento, se considere hábil para distinguir/ avaliar a regularidade da assinatura aposta no contrato, uma vez que a fraude não se presume, deve ser comprovada, o que não ocorreu nos autos; d) existem entendimentos jurisprudenciais firmados no sentido de que, independentemente da forma de contratação do empréstimo, seja por meio eletrônico (cartão e senha) ou contrato escrito, o depósito em conta do respectivo valor e a utilização dele pela correntista e consequente incorporação ao seu patrimônio tem o condão de materializar a referida negociação; e) não foi comprovada a má-fé do banco ante requisito indispensável para que seja aplicado o quanto disposto no artigo 42, parágrafo único, do CDC; f) também afirma a inexistência de dano moral, ou subsidiariamente, a redução do valor arbitrado; g) Em caso de eventual manutenção da condenação a título de dano moral, não há que se falar em aplicação de juros moratórios desde o evento danoso, mas sim do arbitramento; h) Não há previsão alguma no sentido de que sendo a parte beneficiária da justiça gratuita e vencendo a demanda, taxas e custas incidentes onerariam a parte adversa.

Foram apresentadas contrarrazões pela parte autora rechaçando os argumentos recursais e pugnando pelo desprovimento do apelo.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade do recurso, passo ao exame do mérito recursal.

Em relação à aventada nulidade da sentença, o recorrente alega cerceamento de defesa, sob o argumento que havia pugnado pela realização de Audiência de Instrução e Julgamento para
depoimento pessoal da parte autora,
restando indeferida a produção da referida prova pelo Magistrado de piso.

Não assiste razão ao banco recorrente.

Como cediço, o juiz é o destinatário da prova, competindo a ele decidir sobre as provas necessárias à instrução do processo, podendo indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, o que inclui a dispensa da oitiva das partes, caso entenda que o depoimento se mostra desnecessário diante do contexto probatório produzido nos autos, como ocorreu na hipótese.

A apelada ajuizou a demanda contestando a celebração e assinatura de contrato de empréstimo consignado e aduzindo nunca ter celebrado nenhum contrato com o Banco recorrente. Após apresentada contestação e os documentos que a instruíram, como o contrato de empréstimo supostamente assinado, em réplica a autora RATIFICOU que não contratou o aludido empréstimo, ou seja, em outras palavras, contestou a veracidade da assinatura contida nos documentos apresentados pelo banco réu.

Portanto, a única prova a demonstrar a validade da assinatura contida na documentação apresentada pelo banco seria a PERÍCIA GRAFOTÉCNICA.

Ocorre que o banco não requereu a produção de prova pericial, limitando-se a requerer a produção de prova oral – o depoimento da parte autora-, a fim de que a parte confirmasse o recebimento do crédito depositado supostamente em sua conta bancária.

Absolutamente desnecessária a prova oral, afinal, o recebimento do crédito na conta da parte autora pode ser demonstrado por prova documental, ensejando, no máximo, a devolução do valor recebido (acaso tivesse sido formulado pedido reconvencional nesse sentido), não tendo o condão de legitimar a contratação e afastar a responsabilidade do banco em casos idênticos ao presente, quando a assinatura do contrato é contestada.

Portanto,
rejeito
a aventada nulidade.

E sem delongas, não há nenhum motivo para alterar a sentença, afinal, o banco apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar a veracidade da assinatura contida no contrato de empréstimo impugnada pela autora e ora apelada.

Ressalto ainda que, sendo nítida a relação de consumo e por força do art. 6º, VIII, do CDC, considerando a verossimilhança das alegações autorais – de que nunca contratou empréstimo consignado junto ao banco apelante - e ante a sua hipossuficiência técnica, no caso em comento foi corretamente invertido o ônus da prova.

A parte autora impugnou a contratação e a assinatura contida nos contratos apresentados pelo Banco apelante e não houve requerimento da Instituição Financeira pela produção de prova pericial grafotécnica a demonstrar a higidez da assinatura contida no instrumento de contrato por ela juntado aos autos, ônus que lhe competia à luz da Tese firmada no Tema Repetitivo nº 1061 pelo colendo STJ:
“
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.

Sobre o tema, trago lições valiosas do renomado processualista Humberto Theodoro Júnior:

“
No processo civil, em que quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da prova.
Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo juiz.

O ônus, no direito processual, vem a ser ‘uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão". Ou seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas "uma atitude positiva de um sujeito, a fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual’.

O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que servirão de base ao julgamento da causa.
Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato, se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida na decisão judicial
.

Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário.
Há um simples ônus
, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da tutela jurisdicional. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente. (Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum. vol. I. 56. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015 – grifei)”.

Assim, nos termos do art. 429, II, do CPC/2015, uma vez contestada a celebração do contrato pelo consumidor e tendo o banco produzido tal documento, é ônus deste a comprovação da veracidade da assinatura, sendo este encargo processual não descortinado pelo banco apelante, a justificar, portanto, a nulidade do negócio jurídico impugnado.

Quanto ao pedido de repetição em dobro dos valores indevidamente descontados do benefício do requerente, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, verbis: “
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.

Segundo a tese fixada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Embargos de Divergência:
“A
repetição em dobro, prevista no
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
. (EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020,
DJe de 30/03/2021
).

Todavia, houve
modulação dos efeitos da prefalada decisão,
e o entendimento mencionado supra deve ser aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública, cobrados após a data da publicação do referido acórdão (30.03.2021), e como registrado na sentença, houve condenação à repetição dobrada do indébito apenas dos meses descontados a partir de julho/2021, inexistindo insurgência recursal por parte da autora quanto aos meses anteriores, de modo que não há nenhuma reforma a ser feita em favor do banco recorrente.

Em relação ao
pedido de indenização
por dano moral
, este nasce quando há ofensa a direito ou atributo da personalidade, em consonância com o previsto no art. 5º, inciso X, da Constituição da República, e nos arts. 186 e 927, ambos do Código Civil.

No caso, diferentemente do que alega o banco requerido, os danos extrapatrimoniais suportados pela autora restaram devidamente configurados, uma vez que os transtornos causados pelos descontos indevidos no benefício previdenciário da autora, decorrentes do empréstimo não contratado ou consentido, extrapolam o mero aborrecimento, afetando diretamente os seus direitos da personalidade, já que lhe causaram incômodo e perturbação significativos, além de terem limitado a sua disponibilidade patrimonial.

Ademais, em outras oportunidades,
“
Esta Corte manifesta o entendimento de que o empréstimo consignado contratado em mediante fraude, resultando em desconto indevido em seu salário, é caso típico de dano in re ipsa, pois não há necessidade de comprovação do dano sofrido pela vítima.
Precedentes.” (TJES, Classe: Apelação, 030140066678, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018), bem como que “
É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 003170012565, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021).

Quanto ao montante da indenização por danos morais, reiteradamente tenho asseverado que este deve ser estabelecido a partir da análise, fundamental, de 04 (quatro) elementos, quais sejam: i) a repercussão na esfera do lesado; ii) o potencial econômico-social do lesante; iii) o valor habitualmente utilizado pela jurisprudência desta Corte de Justiça ao apreciar casos semelhantes; e iv) as circunstâncias específicas do caso que justifiquem a definição do valor da indenização em patamar distinto, com isso alcançando a compensação de uma parte e o sancionamento da outra, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese, verifica-se que o montante de
R$
4
.000,00 (
quatro
mil reais)
está em consonância e proporcional às circunstâncias fáticas delineadas alhures, sem proporcionar o enriquecimento ilícito da parte. Cito como parâmetros para o
quantum
arbitrado: (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190040086, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/10/2021); (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180241911, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021); (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024151548674, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/11/2021, Data da Publicação no Diário: 02/12/2021).

Quanto ao termo inicial para a correção monetária e a aplicação dos juros moratórios da indenização por dano moral, "os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual", na forma da Súmula n. 54, STJ perfeitamente aplicável; e "a correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento", consoante a Súmula n. 362, STJ, também não havendo reforma nesse capítulo.

Por fim, o apelante insurge-se, sem razão, contra a sua condenação ao pagamento das custas e honorários de sucumbência, ao argumento de que a parte apelada foi beneficiada com a Gratuidade de Justiça, competindo ao Estado do Espírito Santo tal ônus.

Segundo o princípio da causalidade, estabelecido no §10º do art. 85 do CPC, aquele que deu causa à instauração do processo, ou ao incidente processual, deve arcar com os encargos dele decorrentes, e no presente caso, quem deu causa à propositura da demanda, restando vencido, já que a parte apelada decaiu em parte mínima de seus pedidos, foi o banco apelante, devendo responder, por inteiro, pelas despesas processuais e honorários, também na forma art. 86, parágrafo único, do CPC.

Em razão do resultado que se avizinha, é cabível a
majoração dos honorários de sucumbência
nesta instância recursal, em favor dos patronos da parte autora, por força do §11 do art. 85 do CPC, de 10% para 15% do valor da condenação, considerando os critérios previstos no § 2º do art. 85 do CPC.

Ante o exposto,
conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.