Tribunal: TJES
Processo: 0016238-63.2014.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão julgador: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Perdas e Danos; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-01-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL – ATRASO EXACERBADO NA ENTREGADO IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS – INVALIDADE DACLÁUSULA – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO QUANTUMINDENIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIACOM LUCROS CESSANTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTEPROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, expressamente pactuada e de forma clara e destacada, encontra-se, atualmente, prevista no artigo 43-A da Lei no 4.591/1964, sendo inválido o seu estabelecimento em dias úteis.2. A alegação de greve no ano de 2012 e de fortes chuvas no ano de 2013 não se prestam ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão daresponsabilidade.3. O descumprimento contratual abalou os direitos da personalidade dos apelados, porque o excessivo atraso na entrega da obra em quase 01 (um) após o prazo de tolerância ultrapassou a seara do mero dissabor.4. O quantum indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo órgão
a quo
é razoável e proporcional às singularidades fáticas e adequado ao caráter punitivo/pedagógico do dano moral, bem como não destoa da importância fixada por esta egrégia Corte em casos semelhantes.5. A multa moratória fixada em desfavor da promitente vendedora no patamar de 01%(um por cento) sobre o valor total do contrato para o caso de atraso superior ao prazo de tolerância não pode ser cumulada com lucros cessantes, portanto, estes devem ser decotados da condenação.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016238-63.2014.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE ENSEADA DE MANGUINHOS LTDA

APELADO: DANIEL DE OLIVEIRA CARDOSO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL – ATRASO EXACERBADO NA ENTREGA DO IMÓVEL – PRAZO DE TOLERÂNCIA EM DIAS ÚTEIS – INVALIDADE DA CLÁUSULA – DANO MORAL CONFIGURADO – RAZOABILIDADE DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA COM LUCROS CESSANTES – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, expressamente pactuada e de forma clara e destacada, encontra-se, atualmente, prevista no artigo 43-A da Lei no 4.591/1964, sendo inválido o seu estabelecimento em dias úteis.2. A alegação de greve no ano de 2012 e de fortes chuvas no ano de 2013 não se prestam ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão daresponsabilidade.3. O descumprimento contratual abalou os direitos da personalidade dos apelados, porque o excessivo atraso na entrega da obra em quase 01 (um) após o prazo de tolerância ultrapassou a seara do mero dissabor.4. O quantum indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo órgão
a quo
é razoável e proporcional às singularidades fáticas e adequado ao caráter punitivo/pedagógico do dano moral, bem como não destoa da importância fixada por esta egrégia Corte em casos semelhantes.5. A multa moratória fixada em desfavor da promitente vendedora no patamar de 01%(um por cento) sobre o valor total do contrato para o caso de atraso superior ao prazo de tolerância não pode ser cumulada com lucros cessantes, portanto, estes devem ser decotados da condenação.6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada em parte.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Adiro ao relatório.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
SPE ENSEADA DE MANGUINHOS LTDA
em face da r. sentença de fls. 135/140, integrada pela r. decisão de fls. 166/166-verso, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara Cível da Serra – Comarca da Capital –, que, na ação indenizatória movida por
DANIEL DE OLIVEIRA CARDOSO
e de
CÍNTHIA PUFFAL PAIXÃO CARDOSO
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a data base para a entrega das chaves dia 30/07/2013, sendo computado o prazo de tolerância, o imóvel deveria ser entregue até dia 30/01/2014. Dos documentos juntados pela parte ré às fl. 100, 108 e seguintes, infere-se
que o imóvel fora disponibilizado para os autores somente em abril de 2015, sendo que devido ao não comparecimento da pare autora no agendamento, teve de ser postergado
” (fl. 136-verso).

Salientou que a multa “
não se apresenta com um caráter indenizatório, visto que o percentual por ele estabelecido em muito se distancia do valor habitualmente cobrado pela fruição do imóvel em questão
” (fl. 138).

Asseverou que o dano moral “
emerge à feição de uma presunção natural da própria situação vivenciada pela parte demandante, que se viu privada temporariamente do uso de imóvel pelo qual adquiriu com a expectativa de ali constituir moradia
” (fl. 140).

Por isso, condenou a requerida/apelante ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 20% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos ditames do art. 85, §2º, do CPC.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade dos recursos de apelação, logo, recebo os apelos e passo a analisar as teses recursais.

A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, expressamente pactuada e de forma clara e destacada, encontra-se, atualmente, prevista no artigo 43-A da Lei nº 4.591/1964, sendo que,
“a
ntes mesmo da referida alteração, a lei regente já dispunha que o contrato com o incorporador/construtor deveria constar o prazo da entrega da obra e as condições e formas de sua eventual prorrogação (art. 48, §2º, da Lei nº 4.591/1964)”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048130178451, Relator: Des. Convocado RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/05/2021, Data da Publicação no Diário: 11/05/2021).

Ocorre que a avença (fl. 24) estipulou o prazo de tolerância em 180 (cento e oitenta) dias úteis, o que é nulo, pois coloca o consumidor em uma posição de desvantagem exacerbada perante a construtora apelante, portanto, deve ser computado em dias corridos. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. CLAREZA E DESTAQUE. COMPUTADO PERÍODO DE ATRASO APÓS VENCIDO O PRAZO DE 180 DIAS CORRIDOS. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERO TRANSTORNO/ABORRECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A sentença atacada está em estrita conformidade com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça e deste egrégio Tribunal de Justiça, que considera válida a cláusula de tolerância prevista na promessa de compra e venda celebrada entre as partes.
2. Hipótese em que o contrato havido entre as partes dispunha de clara e destacada cláusula de tolerância para conclusão das obras, cujo período, computado em dias corridos (declarada a nulidade da contagem em dias úteis), foi considerado pelo julgador de origem para fixar o atraso de 01 (um) ano e 09 (nove) meses, período compreendido entre outubro de 2013 a julho de 2015.
3. O simples atraso na entrega da obra de imóvel destinado à moradia, ainda que superior ao prazo de tolerância, não caracteriza dano moral, sendo necessária a efetiva comprovação de alguma singularidade fática apta a ultrapassar a seara do mero dissabor, não sendo suficiente a genérica afirmação de que ficou muito abalado por cuidar do primeiro imóvel adquirido. 4. Recurso conhecido e desprovido. 5. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majora-se os honorários advocatícios em mais 5% (cinco por cento) em desfavor do autor/apelante. (TJES; AC 0010969-82.2014.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 29/03/2022; DJES 05/05/2022)

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. TEMA 996, STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL E DANOS MATERIAIS. TEMAS 970 E 971, STJ. DANO MORAL. RESTITUIÇÃO DOS JUROS DE OBRA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Cláusula de tolerância: O prazo máximo de prorrogação é de 180 dias corridos contados a partir da entrega pactuada em contrato, sendo que a estipulação de 180 dias úteis, de fato, configura cláusula abusiva e destituída da boa-fé que se espera na formação do contrato.
2. Em relação ao pedido de inversão da multa contratual pela mora da construtora na entregar do imóvel, pautado na isonomia de tratamento entre as partes no contrato, já é pacífico o entendimento de que, caso exista a determinação de multa para apenas uma das partes contratantes, esta deve ser aplicada analogicamente para a outra à princípio não transcrita no pacto. 3. Todavia, consoante posição também fixada sob o rito dos recursos repetitivos, não há possibilidade de cumulação da mencionada cláusula penal com lucros cessantes (Tema nº 970). 4. Quanto aos alegados danos morais, pelo que se observa da jurisprudência deste Tribunal, somente a excessividade do atraso na entrega do imóvel é levada em consideração para fins de definição de ocorrência (ou não) de danos morais indenizáveis. 5. Como acima exposto, o atraso na entrega da obra foi de apenas 3 meses (computando-se o prazo de tolerância), o que, a meu entender não configura demasiado atraso ou induz a ocorrência dos danos morais. 6. Não compete ao consumidor arcar com juros de obra quando ocorre atraso na conclusão da obra por culpa da construtora, devendo esta arcar com tais cobranças a partir da data máxima prevista para conclusão (contabilizando o prazo de tolerância). De igual forma, se o juros de obra são devidos somente até o fim da obra, não há que se fazer cobrança após o período estipulado de entrega das chaves, o que desacertadamente ocorreu com os apelantes. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0038999-92.2016.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 02/05/2022; DJES 09/05/2022)

Impende destacar que a cláusula sexta (fl. 18) do contrato estabeleceu o dia 30 de junho de 2013 como prazo de entrega do empreendimento, enquanto as chaves somente foram disponibilizadas no dia 12 de dezembro de 2014 (fl. 104), isto é, quase um ano após o transcurso do prazo de tolerância.

Mister ressaltar que não é a simples emissão do auto de conclusão de obra – ou “habite-se” pela municipalidade (fl. 100) – que se deve considerar o empreendimento imobiliário como efetivamente entregue, uma vez que tal documento não possibilita, isoladamente, a imissão do adquirente na posse do bem, cuja situação somente ocorrerá após viabilização de outros tantos requisitos necessários à regularização imobiliária.

Por isso, que é assente nesta egrégia Corte o entendimento que a efetiva entrega de um empreendimento imobiliário sucede a partir da entrega das chaves, após a devida vistoria do adquirente, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. VALIDADE DA PREVISÃO PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS PARA ENTREGA DA UNIDADE. ATRASO VERIFICADO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELOS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. MODIFICAÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA E JUROS DE MORA. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES. TAXAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. TAXA DE INTERVENIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) É válida a cláusula que prevê o prazo de tolerância de 180 dias para entrega de obra nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel, que leva em conta a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedente do TJES.
2) Por outro lado, a extrapolação do prazo de tolerância não deve ser admitida, mesmo diante de eventos como chuvas fortes e greves, que figuram entre os riscos normais assumidos pela construtora/incorporadora, caracterizando o chamado fortuito interno. Precedentes do TJES.
3) A efetiva entrega do imóvel somente é verificada com o recebimento das chaves pelo adquirente, não bastando a mera expedição do habite-se ou do auto de conclusão de obra. Precedentes do TJES.
[...] 9) Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150156657, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 01/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. COMISSÃO DE CORRETAGEM. CLÁUSUA DE TRANSFERÊNCIA DA OBRIGAÇÃO AO CONSUMIDOR. VALIDADE, DESDE QUE INFORMADO O VALOR DISCRIMINADO DO IMÓVEL E DA COMISSÃO DE CORRETAGEM. TESE FIRMADA EM RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESTITUIÇÃO AO PROMITENTE COMPRADOR. IMPOSSIBILIDADE. DANOS MATERIAIS – PAGAMENTOS EFETUADOS PELA LOCAÇÃO DE IMÓVEL NO PERÍODO DE ATRASO DA ENTREGA DO IMÓVEL ADQUIRIDO. OBTENÇÃO DO HABITE-SE, MAS SEM ENTREGA DAS CHAVES. IMÓVEL NÃO RECEBIDO. ULTRAPASSADO PERÍODO DE TOLERÂNCIA. DANO MATERIAL. PREJUÍZO DEMONSTRADO COM O PAGAMENTO DE ALUGUÉIS PARA RESIDIR EM OUTRO IMÓVEL. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DO TEMPO DE ATRASO DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. EXCEÇÃO DE CONTRATO NÃO CUMPRIDO. ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE AO RÉU. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...]
3) Somente se considera efetivamente entregue o imóvel com o recebimento das chaves pelo promitente comprador, e não pela mera obtenção do ‘habite-se”.
[...](TJES, Classe: Apelação, 024110275369, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOSFERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:14/02/2017, Data da Publicação no Diário: 24/02/2017)

Cumpre pontuar, que as vicissitudes previsíveis na atividade da construção civil, tais como chuvas, greves, carência de mão de obra, embaraços administrativos, entre outras, não restam abarcadas pelos conceitos referentes ao caso fortuito e à força maior.

Isso porque, cuidando de construção civil, principalmente diante do reconhecido gabarito da empresa responsável pelo empreendimento, entendo que as circunstâncias alegadas como imprevisíveis e inevitáveis, capazes de justificar a prorrogação indefinida da entrega do imóvel, se enquadram no que a doutrina denomina de fortuito interno, ou seja, situações que – embora refujam à alçada da evitabilidade – são inerentes à própria atividade empresarial.

Logo, a alegação de greve no ano de 2012 e de fortes chuvas no ano de 2013 não se prestam ao rompimento do nexo de causalidade e à consequente exclusão da responsabilidade.

No que concerne aos danos morais, percebe-se que o descumprimento contratual abalou os direitos da personalidade dos apelados, porque o excessivo atraso na entrega da obra em quase 01 (um) após o prazo de tolerância ultrapassou a seara do mero dissabor.

Ademais, reputo que o
quantum
indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado pelo órgão
a quo
é razoável e proporcional às singularidades fáticas e adequado ao caráter punitivo/pedagógico do dano moral, bem como não destoa da importância fixada por esta egrégia Corte em casos semelhantes, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. ABUSIVIDADE NA COBRANÇA DAS DESPESAS CONDOMINIAIS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. ALUGUÉIS DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE MULTA RESCISÓRIA PELA CONSTRUTORA QUANDO A RESCISÃO OCORREU POR CULPA DA MESMA. DANOS MORAIS. VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Não há qualquer prova nos autos acerca da ausência de formalização do Contrato de Financiamento pelos Promitentes Compradores, ora Recorridos. Ao revés, a própria Empresa Recorrente afirmou, em sua Contestação, que o Contrato de Financiamento dos Recorridos restou registrado em 21.06.2011 (fl. 109). II. In casu, não tendo sido a entrega das chaves promovida dentro do prazo estipulado, já considerando a Cláusula de Tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, a Construtora deve arcar com os prejuízos sofridos pelos Autores. III. O promitente comprador apenas poderá ser responsável pela quitação das despesas condominiais a partir da efetiva imissão na posse do imóvel, com a entrega das chaves. lV. O inadimplemento injustificado na entrega da obra enseja a obrigação de ressarcir o contratante em relação aos valores por ele assumidos a título de aluguel do imóvel no qual permaneceu morando. A indenização por danos materiais se revela devida, quando configurado o ato ilícito (mora na entrega do imóvel), o dano (despesas com aluguel) e nexo de causalidade (pagamento de aluguel diante do atraso na entrega do bem adquirido pelo autor) (TJMG - AC: 10000210948238001 MG, Relator: Marco Aurelio Ferenzini, Data de Julgamento: 16/07/2021, Câmaras Cíveis / 14ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/07/2021).
V. Somente é possível que a construtora retenha parte dos valores pagos, a título de multa rescisória, quando o comprador for responsável pelo desfazimento do negócio, o que não ocorreu, na hipótese. VI. O atraso considerável na entrega do imóvel é fator ensejador da referida indenização, sendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), arbitrado pelo Magistrado de Piso, afigura-se proporcional, razoável e suficiente para os fins de reparação moral. Precedentes.
VII. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0011249-14.2014.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Subst. Ana Claudia Rodrigues de Faria; Julg. 06/09/2022; DJES 21/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA. CONFISSÃO DAS CONSTRUTORAS E INCORPORADORAS QUANTO AO ATRASO. DANO MORAL CONSIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Apelação cível interposta em face de Sentença na qual o Juiz, a despeito de concluir que houve atraso na entrega do imóvel adquirido na planta por consumidor, não condenou as construtoras e incorporadoras ao pagamento de indenização por danos morais. 2. Análise do caso concreto e de hipóteses semelhantes já julgadas no e. TJES que revelam tanto o atraso mencionado na petição inicial, quanto a necessidade de pagamento de indenização por danos morais.
3. Reforma parcial da Sentença com condenação das requeridas ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
4. Recurso conhecido e provido. (TJES; AC 0013316-58.2013.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel Des Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 01/03/2023).

Como é cediço, o Tribunal da Cidadania, no julgamento do REsp 1.635.428/DF (tema repetitivo 970), fixou a tese que: “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
” (REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019).

Neste caso, foi estipulado (fl. 24) em desfavor da requerida/apelante multa moratória de 01% (um por cento) sobre o valor total do contrato para o caso de atraso superior ao prazo de tolerância, o que denota a impossibilidade sua cumulação com lucros cessantes, que devem ser decotados da condenação. Nessa toada:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – ATRASO DE OBRA – IMÓVEL – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – MORA RECONHECIDA – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – INVERSÃO – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É válida a cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega de obra, por reputar-se razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela empresa construtora do imóvel 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais nºs. 1.631.485 e 1.614.721, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), fixou a seguinte tese jurídica, que se revela aplicável ao caso sub examine: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”.
3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, consoante orientação firmada em sede de recurso repetitivo (Tema 970) pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.
4. Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável. (TJES, Classe: Apelação, 0009896-07.2012.8.08.0048, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SEGUNDO RECURSO NÃO CONHECIDO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM DANOS EMERGENTES. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE OBRA. DANOS MORAIS. PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Interpostas duas apelações contra a sentença, a segunda não deve ser conhecida por força da preclusão consumativa. Recurso não conhecido 2) Revertida a cláusula penal moratória, deve ser garantido ao consumidor, conforme previsto no contrato, a incidência de juros de mora de 1% ao mês e multa moratória de 2%, calculada sobre o valor das mensalidades, mês a mês, no período de atraso contratual. Precedentes.
3) O STJ, no julgamento do Tema 970, decidiu pela impossibilidade de condenação cumulativa ao pagamento de multa decorrente de cláusula penal contratual, decorrente do atraso na entrega imóvel, e de indenização pelos lucros cessantes. 4) Ainda que mencionado apenas os lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça já expôs em diversos julgados a impossibilidade de cumulação também em relação à indenização por danos emergentes, inclusive nas situações de pagamento alugueis decorrentes de atraso na entrega do imóvel pela construtora.
5) É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra “após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.” (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019). 6) Reconhecida a mora da apelada pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra restringe-se ao período de inadimplemento. 7) O mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional. Precedentes. 8) Primeiro recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 001034-16.2018.8.08.0048, Relator: JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2023)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de afastar a condenação da requerida/apelante ao pagamento de lucros cessantes.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, vez que a verba somente é devida nas hipóteses de desprovimento e de inadmissibilidade do apelo (AgInt no AREsp n. 2.139.988/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de relatoria