Tribunal: TJES
Processo: 0000894-57.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2024-11-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE LINHARES. PREVISÃO DESTA BENESSE DE MANEIRA GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. REFERÊNCIA EXPRESSA À NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DA LACUNA VOLUNTÁRIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO OU POR LEGISLAÇÕES FEDERAIS OU ESTADUAIS. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Município de Linhares-ES contra sentença que condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo (40%) a duas servidoras Técnicas de Enfermagem lotadas no setor de UTI do Hospital Geral de Linhares (HGL), com base em laudo pericial. As demais servidoras autoras foram excluídas da condenação por não estarem mais lotadas naquele setor à época da elaboração da prova técnica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o pagamento de adicional de insalubridade é devido às servidoras Técnicas de Enfermagem, considerando a ausência de regulamentação específica na legislação municipal; (ii) verificar se a legislação federal pode ser aplicada de forma subsidiária para assegurar tal direito por meio da intervenção do Poder Judiciário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos não está expressamente previsto na Constituição Federal, dependendo de regulamentação do ente público a que estiver vinculado, conforme o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.

4. A legislação municipal de Linhares (Lei nº 1.347/90, art. 55, alínea "m") prevê o adicional de insalubridade de forma genérica, mas exige regulamentação específica, inexistente até o presente momento.

5. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que o adicional de insalubridade para servidores públicos só pode ser concedido se houver previsão em lei específica do ente federado a que estão vinculados.

6. A aplicação subsidiária da legislação federal, como a NR-15 e a CLT, para servidores municipais, salvo expressa menção na lei, não é admitida, pois violaria os princípios federativo e o da legalidade.

7. O Poder Judiciário não pode suprir lacunas legislativas voluntárias ou atuar como legislador positivo, em respeito ao princípio da separação de poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O adicional de insalubridade a servidores municipais depende de regulamentação específica do ente público, sendo inadmissível a aplicação subsidiária de normas federais, salvo expressa menção na própria lei local. 2. O Poder Judiciário não pode reconhecer o direito ao adicional de insalubridade na ausência de regulamentação municipal, sob pena de violação à separação de poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 39, §3º, 37, caput; Lei Municipal nº 1.347/90, art. 55, alínea "m".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000894-57.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES

APELADO: OZIMEIA DO NASCIMENTO GOMES e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE LINHARES. PREVISÃO DESTA BENESSE DE MANEIRA GENÉRICA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS. REFERÊNCIA EXPRESSA À NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA. AUSÊNCIA DE EDIÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DA LACUNA VOLUNTÁRIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO OU POR LEGISLAÇÕES FEDERAIS OU ESTADUAIS. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta pelo Município de Linhares-ES contra sentença que condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo (40%) a duas servidoras Técnicas de Enfermagem lotadas no setor de UTI do Hospital Geral de Linhares (HGL), com base em laudo pericial. As demais servidoras autoras foram excluídas da condenação por não estarem mais lotadas naquele setor à época da elaboração da prova técnica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o pagamento de adicional de insalubridade é devido às servidoras Técnicas de Enfermagem, considerando a ausência de regulamentação específica na legislação municipal; (ii) verificar se a legislação federal pode ser aplicada de forma subsidiária para assegurar tal direito por meio da intervenção do Poder Judiciário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos não está expressamente previsto na Constituição Federal, dependendo de regulamentação do ente público a que estiver vinculado, conforme o disposto no art. 39, § 3º, da CF/88.

4. A legislação municipal de Linhares (Lei nº 1.347/90, art. 55, alínea "m") prevê o adicional de insalubridade de forma genérica, mas exige regulamentação específica, inexistente até o presente momento.

5. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que o adicional de insalubridade para servidores públicos só pode ser concedido se houver previsão em lei específica do ente federado a que estão vinculados.

6. A aplicação subsidiária da legislação federal, como a NR-15 e a CLT, para servidores municipais, salvo expressa menção na lei, não é admitida, pois violaria os princípios federativo e o da legalidade.

7. O Poder Judiciário não pode suprir lacunas legislativas voluntárias ou atuar como legislador positivo, em respeito ao princípio da separação de poderes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. O adicional de insalubridade a servidores municipais depende de regulamentação específica do ente público, sendo inadmissível a aplicação subsidiária de normas federais, salvo expressa menção na própria lei local. 2. O Poder Judiciário não pode reconhecer o direito ao adicional de insalubridade na ausência de regulamentação municipal, sob pena de violação à separação de poderes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 7º, XXIII, 39, §3º, 37, caput; Lei Municipal nº 1.347/90, art. 55, alínea "m".

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, j. 30.04.2008; STJ, RMS 34.564/RR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, j. 27.11.2012.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
ape
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ão
cíve
l
interposto pelo
Município de Linhares-ES
contra a r. sentença proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambienta da Comarca de Linhares-ES (ID 8890625) que, nos autos da
ação
ordinária
proposta por
Oziméia do Nascimento Gomes,

Rosiane da Silva Correia, Suely de Fátima do Rosário, Marineide Gomes Goudinho, Alessandra Gualbersa Dias
e
Ana Rodrigues dos Santos Broseghini
, julgou parcialmente procedentes a pretensão autoral para condenar o ente municipal requerido ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo (40%) sobre o salário base exclusivamente das servidoras requerentes que ainda exercem o mesmo cargo que foi objeto da presente ação – Técnicas de Enfermagem lotadas no setor de UTI (Unidade de Tratamento Intensivo) do HGL (Hospital Geral de Linhares) –, quais sejam, Rosiane e Oziméia, a partir da data da elaboração do laudo pericial (31/10/2022), não reconhecendo este direito em relação às servidoras demandantes que não mais laboram como Técnicas de Enfermagem naquele setor desde a elaboração da citada prova pericial.

Depreende-se dos elementos probatórios constantes nos autos que as autoras, à época da propositura da ação (2018), eram servidoras do município de Linhares-ES, designadas temporariamente para exercerem a função de Técnico de Enfermagem no Hospital Geral de Linhares (HGL), atribuição esta que já desenvolviam há mais de 05 (cinco) anos. Muito embora já estivessem percebendo adicional de insalubridade no grau médio (20%), sem qualquer laudo pericial e de acordo com a conveniência da Administração Municipal, asseveram as autoras que fazem jus ao grau máximo (40%), uma vez que trabalham em contato contínuo, de forma habitual e permanente, com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas, estando expostas a riscos de contaminação de agentes biológicos (agentes nocivos) e diversas doenças, razão pela qual propuseram a presente demanda objetivando condenar o município de Linhares-ES ao pagamento daquele benesse no percentual correto, com as respectivas diferenças remuneratórias desde janeiro de 2013.

Após o ente municipal requerido apresentar contestação, as autoras réplica, o laudo pericial de insalubridade elaborado por
expert
nomeado pelo juízo ser acostado aos autos e as partes terem oportunidade de se manifestar a respeito daquele elemento de prova, o magistrado
a quo
proferiu a sentença objurgada reconhecendo o direito ao recebimento do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) somente para as autoras Rosiane da Silva Correia e Oziméia do Nascimento Gomes, considerando o efeito apenas prospectivo da prova pericial e que aquelas requerentes são as únicas que continuam a exercer a função de Técnica de Enfermagem lotadas no setor de UTI do Hospital Geral de Linhares-ES após a produção daquela prova, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo município de Linhares-ES.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, portanto, em aferir se as servidoras do município de Linhares-ES que exercem a função de Técnica de Enfermagem na UTI do Hospital Geral daquela municipalidade fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade, a despeito da inexistência de norma regulamentadora do dispositivo da lei municipal que assegura aos servidores municipais, de maneira genérica, o recebimento daquela vantagem econômica.

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de
norma de eficácia limitada
, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que
depende de integração legislativa
exarada pelo ente público competente
para que seja aplicada
,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as
Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho em Estabelecimentos de Assistência à Saúde a NR 15, anexo nº 13 e 14 e Portaria
nº
3.214/78, do Ministério do Trabalho
e Emprego
,
sem qualquer tipo de menção
expressa
por parte de lei editada pelo Poder Público
.

De fato, como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

A nova redação do § 3º do art. 39 da Constituição da República não teve por escopo eliminar os direitos previstos no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Suprema, dentre eles o adicional de insalubridade, mas somente retirá-los do rol dos direitos obrigatoriamente estendidos aos servidores públicos, submetendo a discricionariedade de cada ente público a opção política por incluí-los em sua legislação própria.

Dessa forma, é perfeitamente possível que, com base na autonomia administrativa e financeira assegurada aos municípios (art. 30, inciso I, da CF/88), o município de Linhares-ES escolha por não regulamentar o adicional de insalubridade e, com isso, não assegurar este direito aos seus servidores, sem que se possa falar em afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade (art. 2º,
caput
, da Lei nº 9.784/99), na medida em que tal opção discricionária encontra respaldo na Constituição da República, o que obsta a intervenção do Poder Judiciário (art. 5º, inciso XXXV, da CF/88) para suprir esta lacuna legislativa voluntária do município apelante, sob pena de afronta aos postulados da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88).

A Administração Pública deve observar o princípio da legalidade, de forma que só pode conceder a seus servidores os direitos expressamente previsos em lei e desde que preenchidos todos os requisitos eventualmente por si exigidos, sob pena de praticar ato inválido. Assim, ainda que legislação federal ou estadual tenha assegurado o direito ao recebimento de adicional de insalubridade aos servidores públicos, isto não garante o mesmo direito ao servidor municipal que não tenha o adicional de insalubridade previsto e regulamentado pelo ordenamento jurídico do ente municipal a que está vinculado, até mesmo em respeito ao princípio federativo e a repartição de competências, uma vez que compete a cada ente federado legislar sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinadas benesses.

Na hipótese, a despeito de o Estatuto dos Servidores Públicos de Linhares-ES (Lei Municipal nº 1.347/90) ter estabelecido genericamente a possibilidade de os servidores daquela municipalidade receberem o adicional de insalubridade (art. 55, alínea “m”
5
), a própria legislação municipal impôs que a concessão desta vantagem pecuniária dependeria de regulamentação específica em lei,
a qual até a presente data não foi implementada voluntariamente pelo município recorrido
, o que recomenda o provimento do recurso para
reformar a sentença objurgada
que reconheceu o direito de as apeladas receberem adicional de insalubridade em grau máximo sem o devido respaldo legal, na medida em que o Poder Judiciário não pode legislar para suprir lacuna voluntariamente mantida pelo Poder Executivo municipal.

Nos termos da orientação do Pretório Excelso e consoante a legislação municipal, é indispensável a edição de lei específica pelo município de Linhares-ES instituindo as hipóteses nas quais será admitida a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais e indicando as situações caracterizadoras do percentual/grau a ser reconhecido dentre aquela variação estipulada em lei.

Em outras palavras, por se tratar o art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/90, de norma de eficácia limitada, ou seja, de aplicação indireta ou mediata, depende da necessária integração legislativa para que os servidores municipais tenham direito ao recebimento do adicional de insalubridade,
a qual ainda não ocorreu
, tornando inviável ao Poder Judiciário reconhecer a pretensão autoral de concessão da referida vantagem pecuniária, sob pena de atuar como legislador positivo, em franca violação ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Não desconheço que o art. 154 da Lei Municipal nº 1.347/90 dispõe que
“
o Município cumprirá as prescrições la legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidore
s”
. Todavia, esta disposição legal não é suficiente para suplantar a competência legislativa exclusiva do município para definir o regime jurídico de seus servidores, sendo inviável vincular a referida competência constitucional a ente federativo diverso. A melhor exegese lógico-sistemática do referido dispositivo legal
é a de que, após a instituição do adicional de insalubridade por norma editada pelo Poder Legislativo Municipal, competirá ao Poder Executivo Municipal, ao regulamentar a questão ou implementar o instituto efetivamente, submeter-se às prescrições da legislação federal aos trabalhos insalubres.

A esse respeito, Hely Lopes Meirelles leciona que
“as leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas, não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é
conditio juris
da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando os seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo”
6
.

Independentemente das eventuais condições insalubres em que as apeladas estejam exercendo as funções de Técnico de Enfermagem, não há viabilidade de o Poder Judiciário impor ao município apelante que conceda o adicional de insalubridade às recorridas, em respeito aos princípios federativos e da legalidade e à autonomia administrativa orçamentária municipal, visto que inexiste norma regulamentando o direito assegurado no art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/90.

O princípio da separação de Poderes impede que o Poder Judiciário interfira na atuação discricionária do Poder Executivo, somente sendo permitida a sua intervenção caso haja conduta inconstitucional, ilegal ou arbitrária, pela Administração Pública, o que não é o caso dos autos, considerando a inexistência de norma que regulamente a concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos do município apelante, que se encontra apenas genericamente assegurado no Estatuto dos Servidores do município de Linhares-ES.

Ao examinar situações de outros servidores públicos do município de Linhares-ES, esta Corte de Justiça chegou a mesma conclusão, vejamos:

ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SINDICATO - SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE LINHARES - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – RECURSO PROVIDO. 1. A concessão do adicional de insalubridade aos servidores públicos da União Federal, dos Estados e dos Municípios está adstrita à existência de previsão legislativa, que fixará as condições de exercício, percentual e critérios de pagamento e controle (quais as atividades são consideradas insalubres, os cargos abrangidos e os respectivos índices), pena de restar ferido o princípio da legalidade a que toda atividade administrativa está condicionada (artigo 37, da Constituição Federal).
2. O art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/90 de Linhares (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), cujo teor preceitua que “Os servidores públicos municipais, terão direito a: (...) m) – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da Lei”, é norma de eficácia limitada, de modo que, diante da ausência da respectiva lei regulamentadora, inexiste amparo legal para o pagamento do adicional de insalubridade. 3. A existência de norma federal ou estadual que discipline o adicional de insalubridade não guarnece o direito dos servidores municipais, uma vez que o eventual deferimento do adicional, emanado de outro ente federado, caracterizar-se-ia como violação ao princípio federativo, eis que cabe a cada ente federado legislar, dentro de sua esfera de autonomia, sobre o regime jurídico de seus servidores, optando, ou não, pela concessão de determinados benefícios. 4. O disposto no artigo 154 da Lei Municipal nº. 1.347/90, cujo teor estabelece, que “o Município cumprirá as prescrições la legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores”, não é suficiente para suplantar a competência legislativa exclusiva do Município para estabelecer o regime jurídico de seus servidores, públicos, sendo vedado delegar ou vincular a referida atribuição constitucional a ente federativo diverso. A melhor interpretação da referida norma legal é a de que, após a instituição do adicional por norma editada pelo Poder Legislativo municipal, competirá ao Município submeter-se às prescrições da legislação federal referente aos trabalhos insalubres e perigosos.
(AC nº 0005257-19.2020.8.08.0030, Relator: Des. Convocado Aldary Nunes Júnior, 1ª C. Cível, DP 29/08/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO ADMINISTRATIVO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR ESTATUTÁRIO – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DAS ALÍQUOTAS NA LEGISLAÇÃO LOCAL – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO MUNICÍPIO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA GENÉRICA DE LEI FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1. É cediço que o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal estabelece ser direito dos trabalhadores “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”. Porém, com a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, o adicional de insalubridade, foi retirado do rol previsto no art. 39, §3º da Constituição Federal, de modo que o referido dispositivo deixou de ser aplicável aos servidores ocupantes de cargo público. A referida emenda reservou a instituição do adicional de insalubridade e sua regulamentação aos Estados e aos Municípios, através da edição de normatização específica.
2. A norma de regência apenas estabelece o direito ao adicional de remuneração para as atividades insalubres (art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/1990 – Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Linhares), sendo omissa quanto aos demais aspectos, o que não pode ser suprido pelo Poder Judiciário, sob pena de atuar como legislador. 3. A Corte Constitucional confirma esse posicionamento, asseverando que em se tratando de servidor público regido pelo regime estatutário, não se aplica a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, haja vista que a norma constitucional em questão possui eficácia limitada. Por isso, se inexistente lei específica regulamentadora, é vedado à Administração Pública proceder ao pagamento do adicional de insalubridade, notadamente pelo fato de que deve sempre pautar sua atuação pelo princípio da legalidade. 4. Na jurisprudência desta egrégia Corte também está sedimentado o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade resta condicionado ao exercício do poder regulamentar por parte do legislador municipal, vez que é incabível a sua concessão com base em ato normativo diverso. 5. O fato de a lei local prevê que o “Município cumprirá as prescrições da legislação federal, no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos servidores” (art. 154 da Lei Municipal nº 1.347/1990), não supre a ausência de regulamentação, pois não especifica qual legislação federal deveria ser adotada, se a CLT, se as Portarias do Ministério do Trabalho ou outra legislação autônoma. 6. O Município não pode abrir mão de legislar e passar a adotar legislação federal e estadual no seu âmbito de administração, pois isto significaria deixar de exercitar competência que lhe é atribuída constitucionalmente.
7. Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa prejudicada. (AC nº 0005256-34.2020.8.08.0030, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª C. Cível, DP 30/07/2024, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – MUNICÍPIO DE LINHARES – INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTADORA – PAGAMENTO RETROATIVO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. “Para os servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º da CF), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa para que seja aplicada” (TJES, Classe: Apelação, 038070048178, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018). 2. A previsão normativa relativa ao adicional de insalubridade não pode ser suprida por lei federal, inclusive pela legislação trabalhista, porquanto a competência para instituição de regime jurídico de servidores é exclusiva do ente federado a que vinculado.
3. No âmbito do Município de Linhares inexiste legislação que regulamente o pagamento do adicional pretendido, de modo que não cabe ao Poder Judiciário, atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 – AgR). Precedentes do TJES.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui sedimentada jurisprudência o sentido de ser inviável o pagamento do adicional em período anterior à confecção laudo, já que não há como se presumir que a atividade era realizada de forma insalubre. 5. Recurso desprovido. (AC nº 5001761-91.2020.8.08.0030, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª C. Cível, DP 23/11/2022, TJES).

Desse modo, diante da inexistência no âmbito daquela municipalidade de norma regulamentadora do direito ao adicional de insalubridade previsto no art. 55, alínea “m”, da Lei Municipal nº 1.347/90, e da impossibilidade de utilização de normas federais ou estaduais para suplantar esta lacuna legislativa municipal voluntária, resta inviável ao Poder Judiciário conceder a referida vantagem econômica, razão pela qual
deve ser reformada a
sentença
objurgada para julgar
improcedente
toda a pretensão autoral
.

Ante o exposto,
conheço
do recurso e
a ele dou
provimento
, a fim de reformar a sentença hostilizada para julgar improcedente toda a pretensão autoral, invertendo, por consectário, o ônus sucumbencial, de forma a condenar todas as autoras ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro no percentual mínimo previsto nas faixas do § 3º do art. 85, do Código de Processo Civil, sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade encontra-se suspensa pelo fato de as requerentes litigarem amparadas pela gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC/2015).

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Art. 55.
Os servidores públicos municipais, terão direito a: (...) m) – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas,
na forma da Lei
.

6
Direito Administrativo Brasileiro. 14ª ed. pg. 108.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto da eminente Relatora.