Tribunal: TJES
Processo: 0000300-61.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DA ADVOGADA DATIVA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da variedade e quantidade de droga (1 pino de cocaína, 40 pedras de crack e uma porção grande de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

4. Negado o pedido de recorrer em liberdade, considerando que o réu respondeu ao processo preso.

5. A defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000300-61.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOSE HENRIQUE DUARTE DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. REJEITADA. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO. HONORÁRIOS FIXADOS EM FAVOR DA ADVOGADA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

2. Diante do contexto fático da apreensão e da variedade e quantidade de droga (1 pino de cocaína, 40 pedras de crack e uma porção grande de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06). Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

3. Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

4. Negado o pedido de recorrer em liberdade, considerando que o réu respondeu ao processo preso.

5. A defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado e, quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

JOSÉ HENRIQUE DUARTE DE SOUZA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de 07 (sete) anos, 03 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, bem como requer que seja concedida a assistência judiciária gratuita e o direito de recorrer em liberdade. Por fim, requer o arbitramento de honorários em favor da advogada dativa (id. 8324437).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 8324439). No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (id. 8390680).

Manifestação na Procuradoria do Estado para que os honorários sejam arbitrados com observância do Decreto 2.821-R/2011 (id. 8489966).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOSÉ HENRIQUE DUARTE DE SOUZA
em face da Sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, aplicando-lhe a pena definitiva de
07 (sete) anos, 03 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais apresentadas, o apelante pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.340/06, bem como requer que seja concedida a assistência judiciária gratuita e o direito de recorrer em liberdade. Por fim, requer o arbitramento de honorários em favor da advogada dativa (id. 8324437).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 8324439). No mesmo sentido é o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (id. 8390680).

Manifestação na Procuradoria do Estado para que os honorários sejam arbitrados com observância ao Decreto 2.821-R/2011 (id. 8489966).

Pois bem.

De acordo com a denúncia,
“no dia 27 de janeiro de 2022, por volta das 19h10min, na rua das Araras, próximo ao bar Altas Horas, bairro Vilage da Luz, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo as drogas vulgarmente conhecidas como "crack" e "cocaína" com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fi. 15 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de f
l
. 16. Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, policiais militares durante patrulhamento tático motorizado pelo endereço supracitado, receberam informações acerca do tráfico de entorpecentes na Rua das Araras, bairro Rubem Braga. Diante das informações, a guarnição prosseguiu até o endereço mencionado a fim de averiguar a veracidade da notícia, momento em que visualizaram um indivíduo dispensando uma sacola ao solo quando notou a aproximação dos militares. Em prosseguimento, os policiais militares realizaram a abordagem e o identificaram como sendo o nacional José Henrique Duarte de Souza, já conhecido pelos policiais pela prática do tráfico de entorpecentes nesta cidade. Durante a revista pessoal foi encontrado com o denunciado 01 (um) pino de substância similar a "cocaína", e no interior da sacola dispensada foram encontradas 40 (quarenta) pedras de substância análoga ao "crack" e uma porção grande não fracionada da mesma substância ”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais receberam informações acerca do tráfico de entorpecentes e prosseguiram até o local para averiguar, momento em que visualizaram um indivíduo dispensando uma sacola no chão quando notou a aproximação dos militares. Na sequência, o réu foi abordado e durante a revista pessoal foi encontrado 01 (um) pino de "cocaína", e no interior da sacola dispensada foram encontradas 40 (quarenta) pedras de "crack" e uma porção grande não fracionada da mesma substância.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, Auto de Apreensão, do Laudo de Constatação Provisório e do Laudo de Exame Químico-Toxicológico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando a apreensão de droga em poder do réu.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, diante do contexto fático da apreensão e da variedade e quantidade de droga (1 pino de cocaína, 40 pedras de crack e uma porção grande de crack), não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis, deve ser mantida a condenação.

Quanto ao pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e a isenção das custas processuais, ressalto que esse deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária às suas condições financeiras.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LAVAGEM DE CAPITAIS. DESPESAS PROCESSUAIS. GRATUIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA ATINENTE À FASE DE EXECUÇÃO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO EM AGRAVO REGIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O pedido de justiça gratuita para suspensão da exigibilidade do pagamento de despesas processuais em decorrência da alegação de miserabilidade do condenado deve ser analisado pelo juízo competente para a execução da sentença condenatória
.

2. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica o revolvimento fático-probatório dos autos.

3. Incide a Súmula n. 182 do STJ quando a parte agravante não impugna especificamente todos os fundamentos da decisão agravada.

4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.788.028/PR, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 20/11/2020.) GRIFEI.

Quanto ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, rememoro que a jurisprudência deste eg. Tribunal orienta no sentido de que tendo “
os acusados permanecido presos durante toda a instrução processual, não há que se conceder aos mesmos o direito de recorrerem em liberdade da sentença condenatória
.”(TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180028066, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023). E no caso entendo que permanecem os requisitos para manutenção da prisão preventiva, considerando que o acusado é reincidente.

Por fim, destaco que,
in casu
, a defensora dativa nomeada na origem apresentou as razões recursais, revelando-se assim a necessidade de remuneração a ser custeada pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual 2821-R/2011 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:
TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 030210011661, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 09/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/02/2022; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067190010206, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Pois bem, vejo que, em sede recursal, e ainda perante a comarca de origem, a defensora dativa apresentou apenas as razões apelatórias, razão pela qual, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC, e observando a proporcionalidade, fixo honorários em seu favor na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para fixar

honorários em prol da defensora dativa Dra. Elcinéia Roza Macedo pela atuação em grau recursal, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.