Tribunal: TJES
Processo: 0006983-41.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006983-41.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: REINALDO GOMES DUARTE

Advogado do(a) APELADO: DIMMY DOS SANTOS DE OLIVEIRA - ES22176

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –– REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE.
PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4° DA LEI 11.343/2006, RESTITUIÇÃO DE COISAS. TRÁFICO DE DROGAS ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS E MULTA - COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO DESPROVIDO
. Impossível a retificação da pena-base,
ao contrário do que sustenta o recorrente, conforme disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, a fundamentação se trona idônea, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente
. Diante do conjunto probatório trazido nos autos não restou comprovada a ilegalidade da abordagem efetuada. . Causa a diminuição do artigo 33, §4° da Lei 11.343/2006, não aplicabilidade no presente caso. repercussão geral (Tema n. 647) ser "possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal" (DJe de 23/8/2017).. Isenção de custas processuais e multa, competência do juízo da execução penal.
Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006983-41.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REINALDO GOMES DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006983-41.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: REINALDO GOMES DUARTE

Advogado do(a) APELADO: DIMMY DOS SANTOS DE OLIVEIRA - ES22176

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –– REDIMENCIONAMENTO DA PENA BASE AO MÍNIMO LEGAL IMPOSSIBILIDADE.
PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL - APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4° DA LEI 11.343/2006, RESTITUIÇÃO DE COISAS. TRÁFICO DE DROGAS ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS E MULTA - COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO PENAL.
RECURSO DESPROVIDO
. Impossível a retificação da pena-base,
ao contrário do que sustenta o recorrente, conforme disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, a fundamentação se trona idônea, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente
. Diante do conjunto probatório trazido nos autos não restou comprovada a ilegalidade da abordagem efetuada. . Causa a diminuição do artigo 33, §4° da Lei 11.343/2006, não aplicabilidade no presente caso. repercussão geral (Tema n. 647) ser "possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal" (DJe de 23/8/2017).. Isenção de custas processuais e multa, competência do juízo da execução penal.
Recurso Desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006983-41.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: REINALDO GOMES DUARTE

Advogado do(a) APELADO: DIMMY DOS SANTOS DE OLIVEIRA - ES22176

VOTO

Adiro ao relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, vejamos trecho da exordial acusatória recebida em desfavor do recorrente:

“[...] Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 12 de outubro de 2023, por volta das 07h, Rua Eugenilio Ramos, nº: 246, bairro: Jardim da Penha, Vitoria/ES, o denunciado, acima qualificado, guardava consigo 04 (quatro) tubos de lança perfume e aproximadamente 160 kg (cento e sessenta quilos) de maconha, com a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes em desacordo com a determinação legal, conforme BU 52570282. [...]
Grifos nossos.

Após regular instrução processual,
o réu foi condenado nos termos propostos na denúncia.

Importante fazer um breve destaque retirado da sentença, o qual, cito:

[...] “Pelos diálogos travados por REINALDO, traz aos autos a convicção de que ele estava
armazenando e distribuindo drogas para o Primeiro Comando de Vitória – PCV
, bem como que ele conversava com um dos membros dessa organização criminosa. Isso porque, conforme foi detalhado pelas testemunhas policiais ouvidas em juízo, autoras do relatório de investigação que fundamentou a representação pela busca domiciliar nestes autos, na época dos fatos, o PCV estava em confronto armado com outra facção criminosa que atua no Espírito Santo, o “TCP”, e por esta razão o Complexo da Penha estava intensamente ocupado por Policiais Militares. Por esse motivo, a fim de evitarem a apreensão de grandes quantidades de drogas pertencentes à organização, o PCV passou a armazenar seus entorpecentes em bairros nobres da Capital, sendo o bairro Jardim da Penha uma opção pouco visada por operações policiais e, por isso, escolhido como um desses pontos.”[...]

Incontestes a materialidade e autoria,
passo ao pedido de redimensionamento da pena-base,
no que tange à dosimetria, noto que a pena-base do crime de tráfico de drogas foi fixada em
9 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e multa, ou seja, pela negativação das seguintes circunstâncias judiciais, vejamos:

CULPABILIDADE
evidenciada. Não obstante a nocividade, QUANTIDADE e variedade das drogas estupefaciente apreendidas, tenho por não valorá-las na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06
;
ANTECEDENTES
imaculados, em atenção ao entendimento sumular nº. 444 do STJ; sem informações nos autos a respeito de sua
CONDUTA SOCIAL
; não há elementos suficientes para a aferição da
PERSONALIDADE
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa inviável tão somente ao julgador; os
MOTIVOS DO CRIME
, razões que moveram o agente a cometê-lo, não lhe favorecem
1
; as
CIRCUNSTÂNCIAS
do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as
CONSEQUÊNCIAS
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
VÍTIMA
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem informações o suficiente para aferição da
SITUAÇÃO ECONÔMICA
do acusado.

Ante a análise precedida, tomando por base a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, conforme o Laudo Toxicológico nº. 8.678/2023 (ID 41218179) [237 (duzentas e trinta e sete) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por fita adesiva, em forma de TABLETES, de e
tetrahidrocannabinol
(THC), popularmente conhecida como
MACONHA
, com massa total de
158.850,0kg
(cento e cinquenta e oito quilos, oitocentos e cinquenta gramas) e 04 (quatro) unidades de material líquido, contidas em frascos de vidro com válvula, onde foi detectada a presença de
clorofórmio
e de
diclorometano
, vulgarmente conhecido como
LOLÓ
ou
LANÇA
-
PERFUME
, com massa total de
308,4g
(trezentos e oito gramas e quatro decigramas)], e de acordo com o que preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em
09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.000 (dois mil) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Considerando a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CPB), atenuo as penas em 1/6 (um sexto)
2
, fixando-as em
07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e 1.667 (mil, seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, no valor determinado
.[...]

Ressalta-se que, da própria leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

Deste modo, mais uma vez, resta demonstrado que a exasperação de 02 (dois) anos na pena não se torna medida desproporcional diante da natureza e quantidade das drogas apreendidas.

Ademais, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso

concreto, haja vista que aplicada a regra do artigo 42, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Tratando-se de crime de tráfico de drogas, determina o art. 42 da Lei n. 11.343/06 que, na fixação da pena-base, deve o d.Magistrado con-siderar, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entor-pecente, a personalidade e a conduta social do agente. Com efeito, a jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça firmou a orientação de que a quantidade e a natureza da substância apreendida podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta eg. Corte apenas quando

demonstrada flagrante ilega-lidade no quantum aplicado.(AgRg no HC 639.519/SC, Rel. Ministro FELIX FIS-CHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021).

Nesse compasso, ao contrário do que sustenta o recorrente, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente
, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.(AgRg no HC 628.930/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).Grifo nosso

No tangente ao pleito da defesa com relação à aplicação da diminuição, preconizada no artigo 33,§4°, da Lei 11.343/06, não merece acolhimento, pois os requisitos são cumulativos, o que não corre no presente caso, vez que o apelante não possui todos os requisitos necessários a tal concessão, uma vez que restou caracterizada a atividade criminosa do mesmo. Esse entendimento é adotado inclusive pelo STJ.

Observemos que o intuito é beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

No presente caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada exaustivamente nos autos a dedicação do acusado à prática criminosa, como a grande quantidade de drogas encontradas com o apelante.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça pacificou:

[...] O tráfico privilegiado não pode ser aplicado, pois as provas demonstram que o paciente se dedicava a atividades criminosas, evidenciadas pelo transporte de grande quantidade de droga, o uso de veículo adaptado para ocultação e a divisão de tarefas entre diversos agentes.
4. O envolvimento do paciente com organização criminosa, mesmo que de forma episódica, é suficiente para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.5. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o transporte de grandes quantidades de drogas, aliado à complexidade da operação criminosa, afasta a possibilidade de reconhecer o tráfico privilegiado.
IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.(AgRg no HC n. 824.914/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024.)

Acerca do pedido defensivo de
restituição de bem apreendido – veículo.

Verifica-se que, no decorrer da instrução processual, restou evidente que veículo era frequentemente utilizado para o transporte de drogas, conforme constante no arcabouço probatório, o recorrente
mantinha um esquema organizado, utilizando seu carro como meio principal para o transporte das substâncias ilícitas, para clientes associados ao Primeiro Comando de Vitória.

Como visto, independente da defesa nos autos há demonstração que havia habitualidade do uso do carro para a prática do tráfico.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 638.491/PR sob a temática da repercussão geral (Tema 647), fixou a tese de que 'É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.' (Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017)" (AgRg no AREsp n. 2.419.773/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2024).

Por fim, quanto ao pleito de concessão do benefício da isenção de pena de multa, bem como da assistência judiciária gratuita, entendo não merecer prosperar, uma vez que a análise acerca da condição de miserabilidade do acusado deverá ser feita pelo juízo da execução, adequado para verificar a real situação financeira do réu. Conforme entendimento consolidado na jurisprudência, cito:

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CLARA E COERENTE. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. EXAURIMENTO DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. DECISÃO CONFIRMADA NO STJ. TRÂNSITO EM JULGADO QUE RETROAGE AO FIM DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO NO EARESP N. 386.266/SP.I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, bem como para a correção de eventual erro material.III - Na hipótese em exame, verifica-se que, a conta de supostos vícios, o que pretende o embargante é a rediscussão da matéria que encontrou óbice a sua apreciação, situação que não se coaduna com a estreita via dos aclaratórios.IV - Incabível, em sede de embargos de declaração, a concessão da gratuidade da justiça que foi indeferida na primeira instância ante o exaurimento da prestação jurisdicional das instâncias ordinárias.V - O momento oportuno para apreciar eventual impossibilidade de custeio das despesas processuais é a fase de execução penal.Precedentes.VI - A decisão que inadmite o recurso especial na instância de origem, confirmada nesta Corte Superior de Justiça, possui natureza meramente declaratória, de forma que se considera transitado em julgado o acórdão na data de escoamento do prazo para a interposição de recurso admissível. No caso concreto, não decorreu o prazo prescricional entre a publicação do acórdão que confirmou a condenação e esse mencionado termo final. Precedente.Embargos de declaração rejeitados.(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.833.376/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. INVIABILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NÃO CABIMENTO. PENA DE MULTA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. LIBERDADE. NÃO CABIMENTO. RÉUS QUE PERMANECERAM PRESOS DURANTE A INSTRUÇÃO. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1 - Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico, não havendo que se falar em absolvição, tampouco na desclassificação para o delito previsto no artigo 28, da referida Lei. 2 - A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação dos recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. 3 - Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida, circunstância que prepondera sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto. 4 - Tendo sido as penas de multa fixadas no mínimo legal, não há que se falar na sua redução. Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva. 5 - O agente, ainda que beneficiário da Assistência Judiciária Gratuita, pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal. Ademais, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita. 6 - Tendo os acusados permanecido presos durante toda a instrução criminal, a manutenção da prisão é medida que se impõe, eis que esta é consequência da sentença, que tem eficácia imediata. 7 - Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000529- 34.2018.8.08.0052; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 13/04/2022; DJES 28/04/2022).

Nessa vertente, verifico que a sentença de primeira instância foi muito bem lançada, devendo ser mantida, em sua integralidade.

Mediante os fundamentos supramencionados e, com o amparo do parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça, nego provimento ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO

DESEMBARGADOR SUBSTITUTO

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.