Tribunal: TJES
Processo: 5037513-74.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência; ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o alegado direito líquido e certo de não se submeter à exigência do ICMS nas operações de transporte de mercadoria entre entre estabelecimentos do mesmo titular (matriz e filiais).

2.
Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

3.
No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do
writ
seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência.

4.
Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída, no presente caso, que houve a execução de qualquer cobrança, tampouco que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.

5.
Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, não possui interesse de agir, pois postula apenas genericamente sobre eventos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado.

6.
Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5037513-74.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRAMAK COMERCIO DE PECAS PARA TRATORES IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR DESIGNADO: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – COBRANÇA DE ICMS SOBRE AS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA - AUSÊNCIA DE COBRANÇA OU SUA IMINÊNCIA – JUSTO RECEIO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR - RECURSO PROVIDO - REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado de forma preventiva visando garantir o alegado direito líquido e certo de não se submeter à exigência do ICMS nas operações de transporte de mercadoria entre entre estabelecimentos do mesmo titular (matriz e filiais).

2.
Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

3.
No mandado de segurança preventivo, o ato coator que justifica a impetração do
writ
seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência.

4.
Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída, no presente caso, que houve a execução de qualquer cobrança, tampouco que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.

5.
Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada, não possui interesse de agir, pois postula apenas genericamente sobre eventos futuros e incertos. Torna-se o remédio constitucional, assim, um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado.

6.
Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer do apelo para dar-lhe provimento, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO VOGAL

(DIVERGENTE)

Conforme elucidado pelo eminente Relator, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, acompanhado de remessa necessária, contra sentença que, em sede de Mandado de Segurança impetrado por
BRAMAK COMERCIO DE PECAS PARA TRATORES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
,
concedeu a segurança
pleiteada na exordial para confirmar a liminar deferida, reconhecendo o direito de a apelada realizar as transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (matriz e filiais) sem a incidência de ICMS sobre tais operações.

Nas razões recursais, o ente público recorrente alega, em síntese, que:
(I)
a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, aduzindo tratar-se de writ face a lei em tese ante a ausência de um ato concreto;
(II)
a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco;
(III)
necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita;
(IV)
a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa;
(V)
impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal;
(VI)
impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo;
(VII)
ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia;
(VIII)
Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021), o que não se configura no caso concreto, pois a ação fora ajuizada em data posterior.

O douto Relator, com base na Súmula 166 e no Tema Repetitivo n.º 259, ambos do STJ, e no Tema de Repercussão Geral n.º 1.099 do STF, ressaltou que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade do bem.

Nessa linha, após rechaçar as teses suscitadas pelo recorrente, negou provimento ao recurso, confirmando a sentença integralmente.

Todavia, rogando vênia ao eminente Relator, como já me manifestei em casos análogos apreciados nesta Câmara, possuo entendimento diverso sobre o tema, notadamente em função da ausência de cobrança do tributo ou a sua iminência, não havendo a configuração de justo receio para a impetração do mandado de segurança preventivo.

Considero que assiste razão ao ente público apelante quanto à alegada ausência de interesse de agir da parte apelada na impetração do
mandamus.

Nos termos do artigo 1º da Lei n. 12.016/09 e do artigo 5º, LXIX, da CF/88, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

No mandado de segurança preventivo,
o ato coator que justifica a impetração do
writ
seria potencial, tal como em um caso de iminência de lançamento a ser efetivado, materializando-se, portanto, o “justo receio” do art. 1º da lei de regência
.

Nesse contexto, o reiterado entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “[...]
O cabimento de mandado de segurança preventivo exige muito mais do que um mero receio subjetivo da lesão a um direito, mas sim a existência de uma ameaça real, plausível, concreta e objetiva, traduzida em atos da Administração preparatórios ou ao menos indicativos da tendência da autoridade pública a praticar o ato ou a se omitir deliberadamente quando esteja obrigada a agir
. 3. Portanto, no mandado de segurança preventivo é indispensável para a concessão da ordem a demonstração inequívoca de efetiva a ameaça de lesão a direito líquido e certo defendido pela impetrante, o que decorre de atos concretos da autoridade apontada como coatora. [...] (STJ; AgInt-MS 25.563; Proc. 2019/0338426-7; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Mauro Campbell Marques; Julg. 17/03/2020; DJE 20/03/2020)

Efetivamente, não restou demonstrado via prova pré-constituída, no presente caso, que houve a execução de qualquer cobrança, tampouco que ela eventualmente esteja na eminência de se concretizar.

O interesse de agir está consubstanciado no fato de que a parte sofreu ou poderá sofrer (ameaça a direto) um prejuízo se não propor a demanda, e para que esse prejuízo não ocorra ou seja reparado, necessita da intervenção do Poder Judiciário como mecanismo apto à solução do conflito. O exame do interesse de agir passa pela ótica da análise de três circunstâncias:
a)
interesse utilidade - se o processo pode propiciar proveito ao demandante;
b)
interesse necessidade - ocorre quando a realização extrajudicial do direito não é possível, e
c)
interesse adequação - deve-se adequar a via processual eleita para obtenção da tutela jurisdicional.

Conclui-se, assim, que a então impetrante, ora apelada,
postula apenas genericamente sobre eventos/negócios jurídicos futuros e incertos
. Torna-se o remédio constitucional, assim,
um verdadeiro salvo-conduto para a questão pretendida, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado
. Este é o entendimento deste E. Tribunal de Justiça e também de outros Tribunais Pátrios. Confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005601-34.2022.8.08.0000 AGRAVANTE(S): NEXANS BRASIL S/A AGRAVADO(S): CHEFE DA AGÊNCIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO EM CARIACICA e OUTROS RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - LIMINAR - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS NA TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS – AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO OU AMEAÇA CONCRETA A DIREITO LÍQUIDO CERTO – WRIT IMPETRADO CONTRA LEI EM TESE – IMPOSSIBILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 266, STJ – FALTA DE INTERESSE DE AGIR
– SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – RECURSO IMPROVIDO. 1. No caso dos autos, parte agravante requer a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do reconhecimento reflexo da inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 3º, inciso I, da Lei nº 7.000/2001 e do art. 3º, inciso I do RICMS/ES, para declarar o direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos matriz e filial, o que se traduz na caracterização de impetração de madamus contra lei em tese (Súmula 266 do STF: não cabe mandado de segurança contra lei em tese). 2. Na via mandamental eleita pela agravante, na qual incabível a dilação probatória, não é possível conceder a tutela pretendida sob pena de caracterização de uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, obstaculizando o exercício do controle fiscal por parte do Estado, destacando, ainda, que a dedução do imposto por ocasião da emissão da nota fiscal é atividade desempenhada diretamente pelo contribuinte, cabendo ao Fisco tão somente a verificação da regularidade do ponto de vista tributário. Portanto, ausente também o interesse de agir pela inadequação da via eleita diante da necessidade de dilação probatória. 3. A fim de evitar a supressão de instância, não deve ser aplicado o efeito translativo no presente recurso, devendo o juízo de origem analisar o cabimento do mandado de segurança preventivo no momento processual adequado, devolvendo a matéria ao Tribunal por ocasião do recurso de apelação. 4. Recurso conhecido e improvido. Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, 01 de novembro de 2022. RELATOR Data: 04/Nov/2022 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5005601-34.2022.8.08.0000 Magistrado: GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO Assunto: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias

APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ALEGADA INCIDÊNCIA INDEVIDA DE ICMS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM ESTADOS DISTINTOS. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM A COBRANÇA INDEVIDA EM OPERAÇÕES CONCRETAS E INDIVIDUALIZADAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS NÃO CONTEMPLADOS EM LEI. FALTA DE INTERESSE DE AGIR
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Apesar de haver jurisprudência pacificada no sentido de que é ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para o outro sem a mudança de titularidade, a apelante não comprova através de documentos as operações de transporte concretas e individualizadas em que houve a incidência indevida do ICMS, nem mesmo que ela esteja na eminência de se concretizar. 2. A doutrina divide o interesse processual subdivide-se no binômio necessidade-adequação, ou seja, a necessidade da efetiva atividade jurisdicional e a adequação ao instrumento processual a ser utilizado. 3. Está clara sua falta de interesse de agir, pois não houve comprovação da cobrança do ICMS por parte do Fisco Estadual, concluindo-se que a parte postula a incidência de um benefício fiscal de maneira genérica sobre negócios jurídicos futuros e incertos. 4. A atividade jurisdicional não pode ser um salvo-conduto para a questão pretendida a casos futuros, devendo o Poder Judiciário se manifestar tão somente nos casos em que a situação se subsumir ao enunciado prescritivo individual e concreto. 5. O tema 115 do STJ utilizado pela recorrente para fundamentar seu recurso de apelação não possui relação com os autos, uma vez que é referente especificamente à taxa de iluminação pública, não podendo ser confundida com imposto sobre circulação de mercadorias e serviços. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Ap Cível nº 5011561-55.2021.8.08.0048, 1ª Câmara Cível, Desembargadora Relatora Marianne Júdice de Mattos, julgado em 20/09/2022)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE LOCALIZADOS EM UNIDADES DA FEDERAÇÃO DISTINTAS. ATO CONCRETO. JUSTO RECEIO. INEXISTÊNCIA. OBJETO DO WRIT. LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA Nº 266 DO STF. I. Não cabe mandado de segurança contra Lei em tese, consoante Súmula nº 266 do STF. II. Tratando-se de mandado de segurança preventivo, deve ser evidenciada a situação de fato já existente ou em vias de surgimento que se afigure como ato considerado ilegal ou abusivo que viole direito líquido e certo do impetrante. Embora tal ato possa ainda não ter sido praticado, deve haver justo receio de que venha a ser praticado pela autoridade impetrada. III. Na hipótese, a impetrante não comprovou o justo receio de sofrer violação de direito, máxime porque não há dados indicativos de que a apontada autoridade exigirá indevidamente o pagamento do ICMS, não passando de mera conjectura a suposta ameaça de exigência do imposto em face da transferência física de mercadorias da mesma sociedade empresária entre estabelecimentos localizados em Unidades da Federação distintas. lV. Negou-se provimento ao recurso. (TJDF; Proc 07042.84-23.2019.8.07.0018; Ac. 121.8336; Sexta Turma Cível; Rel. Des. José Divino; Julg. 27/11/2019; DJDFTE 05/12/2019)

APELAÇÃO CÍVEL
MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO FALTA DE INTERESSE DE AGIR POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA TRIBUTÁRIO CABIMENTO DO MANDAMUS AMEAÇA CONCRETA COBRANÇA DE ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL
. SÚMULA Nº 166, DO STJ E RESP 1125133/SP SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS SENTENÇA ANULADA. CAUSA MADURA PARA JULGAMENTO RECURSO PROVIDO. Cabível a impetração de Mandado de Segurança Preventivo em razão do fundado receio de haver autuação pela fiscalização tributária estadual, para cobrança de ICMS, pelo deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Nos termos da Súmula nº 166, do STJ, "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. " (TJMS; AC 0822651-48.2021.8.12.0001; Campo Grande; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Ary Raghiant Neto; DJMS 16/01/2023; Pág. 89)

Portanto, nas hipóteses em que já declarada a inconstitucionalidade da incidência do ICMS (ADC nº 49 e Tema 1099 de repercussão geral),
cabe ao contribuinte não realizar o destaque do imposto quando da emissão da nota fiscal
.

Desta feita, haveria interesse processual do reconhecimento do direito por parte da empresa agravada no caso de o Fisco estar cobrando/autuar as operações de deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia),
o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese
.

Diante do exposto reiterando as vênias ao eminente Relator,
CONHEÇO
o recurso de apelação interposto

pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, a fim de julgar extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito
, na forma do art. 485, VI, do CPC, c/c art. 6º, § 5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

A fim de guardar coerência com minhas demais manifestações nesta Câmara em casos similares, pedindo vênia ao e. relator,

DIVIRJO
do voto proferido e
DOU PROVIMENTO
ao recurso para
fim de julgar extinto o mandado de segurança, sem resolução de mérito
, na forma do art. 485, VI, do CPC, c/c art. 6º, § 5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
N.º
5037513-74.2022.8.08.0024

A
PELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: BRAMAK COMERCIO DE PECAS PARA TRATORES IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

JUIZ: DR. MARIO DA SILVA NUNES NETO

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso de
a
pelação
c
ível interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
acompanhado de remessa
necessária,

em
face d
e

s
entença
que,
em sede de MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por BRAMAK COMERCIO DE PECAS PARA TRATORES IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA,
concedeu a segurança pleiteada na exordial para confirmar a liminar deferida, reconhecendo o direito d
e
a a
pelada
realizar as transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (matriz e filiais) sem a incidência de ICMS sobre tais operações.

Em suas razões recursais, aduz o Estado (i) a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie, aduzindo tratar-se de writ face a lei em tese ante a ausência de um ato concreto; (ii) a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; (iii) necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita; (iv) a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; (v) impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; (vi) impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; (vii) ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; (viii) Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021), o que não se configura no caso concreto, pois a ação fora ajuizada em data posterior.

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

Com efeito,
estabelece
o artigo 155, inciso II, da CF/88,
a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Note-se que a incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não sendo
suficiente para tal desiderato
o
mer
o deslocamento entre
estabelecimento
s de uma mesma pessoa jurídica, vide a compreensão, aliás, trilhada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça na Súmula 166,
in verbis
:

Súmula 166, STJ.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

R
eferida compreensão fora
reassentada pela Primeira Seção
do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
no REsp
1.125.133/SP
(
TEMA 259
)
,
submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/73, no qual, novamente, repisou-se a imprescindibilidade da circulação jurídica e não meramente física da mercadoria para caracterizar o fato gerador do ICMS previsto na regra matriz de incidência tributária.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2.
"Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
3.
A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988,
(...)
4.
A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5.
"Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)

6.
In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio
. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)
(...)
(
STJ
;
REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Quadra salientar que o próprio Excelso Supremo Tribunal Federal
no ARE 1.255.885-RG

(Tema 1099) e, mais
recentemente, na
ADC
49,
reafirmou sua jurisprudência para fixar que
o

simples
trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular,
ainda que
interestadual
, não configura fato gerador de
ICMS,
face a ausência de
transmissão de titularidade,
oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade
do artigo 11, §3º,
inciso
II,
artigo
12,
inciso
I, no trecho “
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e
artigo
13, §4º, da
LC 87/96
,
cuja
s
ementa
s
segue
m
a seguir transcrita
s
:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário.
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria.
Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(
STF
; ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRI
E
DADE DE BENS.
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.
Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(
STF
;
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Vê-se, assim, afigurar-se pré-requisito para a caracterização da “circulação” do bem a transferência da titularidade deste em um contexto negocial, sem a qual inexiste o próprio fato gerador do tributo.

Nesse passo
, “
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.
” (
TJES
, Classe: Apelação, 024180028011, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 21/11/2019).

No mais,
n
ão socorre
ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
a alegação de não cabimento de mandado de segurança,
uma vez que
a própria tese
por ele adotada
nestes autos, aliada à legislação estadual
,
deixa claro não se estar diante de
writ
impetrado face a Lei em tese, e, ainda, restar dispensada a dilação probatória a ver reconhecido o direito da Impetrante, bem como, revelar-se manifesto o interesse de agir, ante a iminente atuação da Fazenda Estadual em desfavor da
contribuinte
.

Não há margem, também, a se falar em ilegalidade na impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie.

A atuação impositiva do Fisco quanto ao reconhecimento do tributo faz nascer para o contribuinte, à luz do entendimento, há muito, frise-se, consagrado na jurisprudência pátria, o direito de socorrer-se da via judicial a ver reconhecida a ilegalidade perpetrada pelo Estado e garantido o exercício de sua atividade comercial, com movimentação de mercadorias livre de exação, para o que lhe pertine o mandado de segurança.

Ademais, tenta impor o Estado um imbróglio inexistente, pois resta muito claro do pedido vertido no
writ
e da sentença recorrida, que a movimentação de mercadoria livre da incidência do tributo é aquela que não configura a atividade mercantil, ou seja, entre matriz e filial e entre filial e filial, inexistindo manifestação que garanta à Impetrante ou que vede o Fisco de atuar, em casos fora dessa específica hipótese, como tenta fazer crer o Apelante.

A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

Assim, de fato, como bem diz o Apelante, a análise há de ser feita caso a caso, inexistindo comando judicial que impeça o Estado de assim proceder, não havendo razão mínima a se falar em inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal, mas apenas e tão somente no reconhecimento do direito da Impetrante à não
se
ver submetida ao recolhimento do imposto nos casos de transferências de mercadorias para o mesmo titular.

Portanto, o pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

Assim, cumpre dizer que, se para o Estado nem toda circulação de mercadoria caracteriza fato gerador do tributo, para o contribuinte, nem toda transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos figura operação não tributável.

Como já dito, inexiste obste à atuação fiscalizatória do Estado junto à Impetrante, a quem
se
impõe o recolhimento do ICMS nas operações que não configurem a mera transferência física do bem, sem alteração de titularidade, como por exemplo a saída da mercadoria da matriz para filial, que figure como mera etapa de entrega ao destinatário da operação de mercância.

Em outras palavras, a decisão recorrida não confere ao Impetrante o direito a eximir-se do recolhimento do tributo nas hipóteses em que legalmente devido, tampouco impõe obste ao Estado na exação de operações típicas do ICMS, sujeitando-se, ambos, ao rigor da lei em caso de descumprimento das regras de regência de incidência do tributo.

Seguindo, cumpre ainda dizer que, embora me pareça muito claro, o entendimento firmado resta embasado na jurisprudência consolidada, tanto do STJ, quanto da Suprema Corte, do que decorre insubsistente a alegação de que estaria o Poder Judiciário atuar como legislador positivo ou a impor ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia.

Finalmente, q
uanto
à
alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “
inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho ‘ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular’, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”, melhor sorte não resta ao Estado.

A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio Grande do Norte, autor da ADC, segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração, guarda relação estrita com o “
estorno do crédito”
adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

Noutras palavras, “
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49 não autoriza a cobrança do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente (i) impede a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como (ii) obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.
Não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco.
O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.
” (
TJES
; Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 0015808-81.2017.8.08.0024, Des. Rel. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível,
Data: 11/Mar/2024)

Por derradeiro
, nos dizeres do
Excelentíssimo
Ministro Nunes Marques, “
eventual modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma: se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
”.

Em consequência
, assiste razão à impetrante/apelada ao pugnar pela inexigibilidade do recolhimento de ICMS à SEFAZ/ES, inclusive do diferencial de alíquotas, pertinente às operações de transferências, estaduais e interestaduais, de bens e mercadorias entre os seus estabelecimentos, pleito não obstado pela modulação de efeitos operada na ADC nº 49.

Assim, a teor do entendimento pacificado do STF e do STJ,
CONHEÇO do apelo e do reexame necessário e NEGO PROVIMENTO ao recurso, confirmando a sentença integralmente.

Incabível a majoração da verba honorária sucumbencial prescrita no artigo 85, §11, do CPC/15, em virtude de tratar-se de recurso formalizado no curso de processo cujo rito os exclui (artigo 25, da Lei 12.016/2009).

É
como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:
Rogando vênia ao Eminente Relator para acompanhar o voto divergente capitaneado pelo Nobre Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, no sentido de
CONHECER
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para julgar extinto o
mandamus
, na forma do art. 485, VI do CPC, c/c art. 6º, §5º e art. 10 da Lei nº 12.016.2019, como já me posicionei anteriormente em casos semelhantes.