Tribunal: TJES
Processo: 5007295-04.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-06-25

Ementa:
EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO.

1. As taxas são tributos previstos em lei que têm como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do artigo 145, II, da Constituição Federal, assim como o artigo 77, do Código Tributário Nacional.

2. Segundo o artigo 95, da Lei Municipal n.º 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo local que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3. Dada a relevância da matéria, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral
“da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento”
(Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade da base de cálculo em apreço.

4. Ademais, este Colegiado já reconheceu que o emprego do critério da atividade econômica explorada presta homenagem ao “princípio da capacidade contributiva”, instituído no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023).

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007295-04.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

AGRAVADO: URBAN WORK CENTER LTDA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

EXECUÇÃO FISCAL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – ART. 97 DA LEI MUNICIPAL N.º 5.394/2002 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL) – TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO – TFLIF – CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL – PRECEDENTES DO STF E DO TJES – RECURSO PROVIDO.

1. As taxas são tributos previstos em lei que têm como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do artigo 145, II, da Constituição Federal, assim como o artigo 77, do Código Tributário Nacional.

2. Segundo o artigo 95, da Lei Municipal n.º 5.397/2002, a Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo local que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município.

3. Dada a relevância da matéria, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral
“da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento”
(Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade da base de cálculo em apreço.

4. Ademais, este Colegiado já reconheceu que o emprego do critério da atividade econômica explorada presta homenagem ao “princípio da capacidade contributiva”, instituído no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023).

5. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra a decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que reconheceu, na ação de execução fiscal n.º 5000270-38.2022.8.08.0011, aforada em desfavor de URBAN WORK CENTER LTDA., aqui Agravada, a inexigibilidade da “Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento” em razão da inconstitucionalidade de sua base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal, determinando a apresentação de nova Certidão de Dívida Ativa – CDA, sob pena de extinção do processo.

Em suas razões recursais, o Agravante requer, liminarmente, a atribuição de efeito suspensivo à vertente insurgência, o que veio a ser deferido por decisão de id 5502124.

Protesta, no mérito, pelo provimento de sua irresignação para que, com a anulação da decisão objurgada, o feito originário
“possa prosseguir na cobrança da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim, restabelecendo-se a ordem jurídica e em especial, a supremacia do interesse público”
(id 5415072, fls. 21).

Conquanto intimada (id 6772577), a Agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentação de suas contrarrazões.

É o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 8 de Maio de 2024.

ALDARY NUNES JUNIOR
Desembargador Convocado
RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5007295-04.2023.8.08.0000
AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
AGRAVADA: URBAN WORK CENTER LTDA.
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM contra a decisão proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim que reconheceu, na ação de execução fiscal n.º 5000270-38.2022.8.08.0011, aforada em desfavor de URBAN WORK CENTER LTDA., aqui Agravada, a inexigibilidade da “Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento” em razão da inconstitucionalidade de sua base de cálculo prevista no artigo 97, do Código Tributário Municipal, determinando a apresentação de nova Certidão de Dívida Ativa – CDA, sob pena de extinção do processo.

Em suas razões recursais, o Agravante requer, liminarmente, a atribuição de efeito suspensivo à vertente insurgência, o que veio a ser deferido por decisão de id 5502124.

Protesta, no mérito, pelo provimento de sua irresignação para que, com a anulação da decisão objurgada, o feito originário
“possa prosseguir na cobrança da taxa de fiscalização de localização, instalação e funcionamento do Município de Cachoeiro de Itapemirim, restabelecendo-se a ordem jurídica e em especial, a supremacia do interesse público”
(id 5415072, fls. 21).

Conquanto intimada (id 6772577), a Agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentação de suas contrarrazões.

Pois bem.

As taxas, como cediço, são tributos previstos em lei que têm como fato gerador o exercício do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição, a teor do artigo 145, II, da Constituição Federal, assim como o artigo 77, do Código Tributário Nacional, assim redigidos:

“Art. 145, CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
[...]

II – taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.

Art. 77, CTN. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.”

O § 2º do aludido artigo 145, da Constituição da República, estabelece, a seu turno, que
“as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”
, exigindo-se que tais parâmetros sejam capazes de atestar a intensidade da utilização do serviço público ou representar fielmente a extensão da intervenção do Poder Público no exercício do poder de polícia.

Não obstante, o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante 29, firmou orientação no sentido de ser possível, para a apuração do montante devido da taxa, a adoção de um ou mais dos elementos que compõem a base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não se verifique identidade integral entre uma e outra:

“
Súmula vinculante n.º 29
: é constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou mais elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não haja integral identidade entre uma base e outra.”

Nesse contexto, destaca-se,
in casu
, o fato gerador da “Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento” instituída pelo artigo 95 da Lei Municipal n.º 5.394/2002 (Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim),
in verbis
:

“Art. 95 A Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas, relativamente aos estabelecimentos situados no Município. (Redação dada pela Lei n° 7.132/2014)”

A base de cálculo, por sua vez, vem estabelecida no artigo 97 do mesmo Código Tributário Municipal,
litteris
:

“Art. 97. A base de cálculo da Taxa será determinada em função da natureza da atividade, e o seu valor corresponderá ao estabelecido na tabela I que integra este código.”

Diante da relevância da matéria discutida nos autos, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral
“da questão relativa à constitucionalidade da fixação do valor de taxa, instituída em razão do exercício do poder de polícia, em função do tipo de atividade exercida pelo estabelecimento”
(Tema 1.035 – ARE 990.094/SP), e, embora a Excelsa Corte não tenha se posicionado de maneira definitiva acerca da tese, merece ser prestigiada, nesta ocasião, a presunção de constitucionalidade que milita em favor da referida base de cálculo, como, aliás, bem se manifestou o Relator da RG no ARE 990.094/SP, Ministro Gilmar Mendes, de cujo pronunciamento colhe-se o seguinte excerto:

“[...] não se pode ignorar que o exercício do poder de polícia, o qual engloba a atividade de controle, vigilância e fiscalização de estabelecimentos, será mais ou menos custoso ao Poder Público de acordo com a atividade desempenhada pelo estabelecimento objeto de fiscalização” (RG no ARE 990.094/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 07/03/2019, DJE 26/09/2019).

A propósito, o tema em discussão já fora apreciado em diversas ocasiões por este Egrégio Tribunal de Justiça, cuja jurisprudência inclina-se, majoritariamente, em favor do entendimento aqui defendido, conforme ilustram os arestos colacionados a seguir:

“EXECUÇÃO FISCAL. TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO, INSTALAÇÃO E FUNCIONAMENTO. BASE DE CÁLCULO. CUSTO DO EXERCÍCIO DO PODER DE POLÍCIA. CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. PRECEDENTES DO STF E DO TJES. CDA HÍGIDA. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO.

1. Apesar de o e. STF ainda não ter se manifestado especificamente sobre a tese cuja repercussão geral foi reconhecida quando da análise do ARE 990.094-RG (Tema 1035), certo é que a excelsa Corte, ‘[...] no julgamento do RE 588.322 (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 217), assentou a constitucionalidade de taxa de fiscalização e funcionamento, desde que se possa inferir, pela existência de órgão administrativo na municipalidade, o efetivo exercício do poder de polícia. [...]’ (ARE 1039295 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017).

2. Reputa-se ‘[...] legítima a cobrança da taxa de licença, localização e funcionamento (TLLF), em razão do exercício do poder de polícia do Município, sendo prescindível a comprovação efetiva do exercício de fiscalização por parte da municipalidade, em face da notoriedade de sua atuação, para que se viabilize a cobrança da taxa em causa. Precedentes. [...]’ (TJES, Classe: Apelação, 0000933-20.2014.8.08.0022 (022140008842), Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019).

3. Considerando que a CDA que lastreia a execução fiscal originária encontra-se devidamente formalizada com discriminação adequada dos débitos exequendos e respectivas indicações normativas, bem como a presunção de constitucionalidade do art. 97, do Código Tributário do Município de Cachoeiro de Itapemirim, reforma-se a decisão agravada para determinar o regular processamento do feito.

4. Recurso provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007095-94.2023.8.08.0000, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2023)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – INEXIGIBILIDADE DA TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM – INOCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO.

1. Como se sabe, o Município é competente para instituir ‘taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição’, consoante artigo 145, II, da Constituição Federal de 1988.

2. O art. 95, da Lei Municipal nº 5.397/2002, ao dispor sobre a referida taxa em análise, preconiza que ela ‘[...] é devida em razão da atuação dos órgãos competentes do Executivo que exercem o poder de polícia, desenvolvendo atividades permanentes de controle, vigilância ou fiscalização do cumprimento da legislação municipal disciplinadora do uso e ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, transportes, ordem ou tranquilidade públicas relativamente aos estabelecimentos situados no Município’.

3. Como se vê, a mencionada Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento, além de ser legalmente prevista e exigível, decorre do poder de polícia exercido pelo agravante, a teor do que dispõe o art. 78 do CTN, que define o poder de polícia.

4. No que concerne a base de cálculo, segundo a norma prevista no art. 145, § 2º, da CF/88, as taxas não poderão ter como base própria de impostos.

5. Na verdade, a fixação da base de cálculo da taxa de polícia deve levar em consideração parâmetros objetivos e, ainda, guardar a devida correspondência com os custos do exercício do poder de polícia.

6. A despeito do relevante debate constitucional que ora se instaurou na Suprema Corte (Tema 1035), não há, ao contrário do que sustentado na decisão recorrida, a alegada incompatibilidade do texto normativo com a Constituição Federal, uma vez que as hipóteses de incidência e bases de cálculo previstas para a taxa de fiscalização, localização e funcionamento (art. 97 do CTM) estão em consonância com o que dispõem o inciso II do art. 145 da CF e o art. 79 do CTN, de modo que há a aparente correspondência com a atividade pública retributiva ou contraprestacional.

7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5007291-64.2023.8.08.0000, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02.10.2023)”

Ademais, já decidiu esta Colenda Primeira Câmara Cível que o emprego do critério da atividade econômica explorada presta homenagem ao “princípio da capacidade contributiva”, instituído no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal (TJES, Agravo de Instrumento n.º 5007269-06.2023.8.08.0000, Relator: Des. Subst. ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12.12.2023).

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento a fim de revogar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 97, da Lei 5.394/2002 (Código Tributário Municipal), e permitir que a execução fiscal de origem possa prosseguir com a cobrança da “Taxa de Fiscalização de Localização, Instalação e Funcionamento – TFLIF” do Município de Cachoeiro de Itapemirim.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: PLENÁRIO VIRTUAL de 10/06/2024, às 12:00

VOTO: Acompanho o voto do eminente Relator

RELATOR: Desembargadora Janete Vargas Simões