Tribunal: TJES
Processo: 5000403-14.2023.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INIMPUTABILIDADE. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA BAGATELA. NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA PEQUENA MONTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM FAVOR DOS DEFENSORES DATIVOS. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou o primeiro apelante por crimes de furto qualificado e continuado (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, CP, por duas vezes, art. 155, § 1º e 4º, I, CP, e art. 155, § 1º, CP, por duas vezes, na forma do art. 71, CP), à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de multa; e condenou o segundo apelante por furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, CP), à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) se o primeiro apelante pode ser absolvido em razão de dependência química, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal; (ii) se o segundo apelante faz jus à absolvição por atipicidade material com base no princípio da insignificância, ou à aplicação do art. 155, § 2º, do Código Penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A dependência química do primeiro apelante, por si só, não comprova a inimputabilidade, sendo necessário incidente de insanidade mental que não foi instaurado. A defesa não juntou laudo pericial comprovando incapacidade do réu no momento do fato, não sendo acolhido o pedido de absolvição. O princípio da insignificância não se aplica ao segundo apelante, pois o crime de furto foi qualificado por concurso de agentes e ocorreu durante o repouso noturno, circunstâncias que aumentam a reprovabilidade da conduta. Além disso, o acusado ostenta atos infracionais pretéritos, bem como responde a ação penal pela prática do crime de homicídio, de modo que o caso em apreço não foi o único crime praticado pelo acusado. Para a aplicação do art. 155, § 2º, do Código Penal, é necessário demonstrar a pequena monta da
res furtiva
, o que não foi comprovado por laudo de avaliação, inviabilizando o privilégio. A pena-base do segundo apelante já foi fixada no mínimo legal, tornando-se prejudicado o pedido de redução. Considerando que a pena do segundo apelante é inferior a 4 anos e que ele preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade é substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O pedido de gratuidade de justiça será analisado pelo juízo da execução, conforme previsão do art. 804, do CPP. Honorários advocatícios são fixados para cada defensor dativo, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, aplicável ao processo penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso do primeiro apelante desprovido. Recurso do segundo apelante parcialmente provido, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, §§ 1º, 2º, 4º, IV, I; art. 44; CPP, art. 386, VI; art. 804; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Súmula 511 do STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/11/2004; STJ, AgRg no HC n. 766.466/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, DJE 30/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000403-14.2023.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO LUIZ BORGES DE SOUSA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INIMPUTABILIDADE. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. NÃO COMPROVAÇÃO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE. INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA BAGATELA. NÃO CONFIGURADO. INCIDÊNCIA DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA PEQUENA MONTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO EM FAVOR DOS DEFENSORES DATIVOS. RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE DESPROVIDO. RECURSO DO SEGUNDO APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou o primeiro apelante por crimes de furto qualificado e continuado (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, CP, por duas vezes, art. 155, § 1º e 4º, I, CP, e art. 155, § 1º, CP, por duas vezes, na forma do art. 71, CP), à pena de 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de multa; e condenou o segundo apelante por furto qualificado (art. 155, §§ 1º e 4º, IV, CP), à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e multa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) se o primeiro apelante pode ser absolvido em razão de dependência química, nos termos do art. 386, VI, do Código de Processo Penal; (ii) se o segundo apelante faz jus à absolvição por atipicidade material com base no princípio da insignificância, ou à aplicação do art. 155, § 2º, do Código Penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A dependência química do primeiro apelante, por si só, não comprova a inimputabilidade, sendo necessário incidente de insanidade mental que não foi instaurado. A defesa não juntou laudo pericial comprovando incapacidade do réu no momento do fato, não sendo acolhido o pedido de absolvição. O princípio da insignificância não se aplica ao segundo apelante, pois o crime de furto foi qualificado por concurso de agentes e ocorreu durante o repouso noturno, circunstâncias que aumentam a reprovabilidade da conduta. Além disso, o acusado ostenta atos infracionais pretéritos, bem como responde a ação penal pela prática do crime de homicídio, de modo que o caso em apreço não foi o único crime praticado pelo acusado. Para a aplicação do art. 155, § 2º, do Código Penal, é necessário demonstrar a pequena monta da
res furtiva
, o que não foi comprovado por laudo de avaliação, inviabilizando o privilégio. A pena-base do segundo apelante já foi fixada no mínimo legal, tornando-se prejudicado o pedido de redução. Considerando que a pena do segundo apelante é inferior a 4 anos e que ele preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade é substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O pedido de gratuidade de justiça será analisado pelo juízo da execução, conforme previsão do art. 804, do CPP. Honorários advocatícios são fixados para cada defensor dativo, conforme art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, aplicável ao processo penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso do primeiro apelante desprovido. Recurso do segundo apelante parcialmente provido, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 155, §§ 1º, 2º, 4º, IV, I; art. 44; CPP, art. 386, VI; art. 804; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Súmula 511 do STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 84.412/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/11/2004; STJ, AgRg no HC n. 766.466/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª Turma, DJE 30/08/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso do primeiro apelante e dar parcial provimento aos recurso do segundo apelante, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 5000403-14.2023.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO LUIZ BORGES DE SOUSA, LUCAS DE SOUZA BATISTA

Advogado(s) do reclamante: JACIARA SANTOS SCHOT, GUILHERME LENZI ENCARNACAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

VOTO

Cuidam-se de recursos de apelação criminal, interpostos por
Antônio Luis Borges de Souza
e
Lucas de Souza Batista
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito Vara Única da Comarca de São Domingos do Norte (id.
9165048
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau no id.
9164986
assim narra as condutas imputadas aos apelantes:

“
[...]

Consta dos autos do inquérito policial que no dia 29/10/2023, às 03h, na Esplanada, nº 638, Centro, São Domingos do Norte/ES, no GRANKE PIT STOP (distribuidora de bebidas), os denunciados subtraíram para si 30 (trinta) latas de cerveja intactas e 02 (dois) sacos com latas de cerveja vazias.

No dia 02/11/2023 os denunciados retornaram ao estabelecimento GRANKE PIT STOP às 01h03min e subtraíram a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais), uma enxada e 03 (três) sacos de carvão.

Já no dia 11/11/2023 o denunciado ANTÔNIO LUIS BORGES DE SOUZA retornou sozinho ao estabelecimento supramencionado, arrombou a porta e subtraiu para si uma sacola contendo cervejas e refrigerantes, a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) e 02 (dois) maços de cigarro.

No dia 12/11/2023 o denunciado ANTÔNIO LUIS BORGES DE SOUZA retornou mais uma vez ao estabelecimento e subtraiu a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais), 01 (um) fardo de refrigerantes, cervejas e cigarros. E, no dia 14/11/2023, às 02h20min, o ANTÔNIO retornou ao local e subtraiu várias cervejas, refrigerantes e chips.

Salienta-se que o acusado LUCAS praticou, juntamente com ANTÔNIO, os furtos ocorridos nos dias 29/10/2023 e 02/11/2023, os demais foram praticados somente por ANTÔNIO
[...].
"

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada, o magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o primeiro apelante nas sanções do
art. 155,

§
§ 1º e
4º, I
V
,
do Código Penal
(por duas vezes), do art. 155, § 1º e 4º, I, do Código Penal, do art. 155, § 1º, do Código Penal (por duas vezes), na forma do art. 71, do mesmo diploma normativo,
à pena total de
03
(
três
) ano
s,
06 (seis) meses e (20) vinte dias
d
e reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e pagamento de
1
0

(
dez
) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; e o seguindo apelante nas sanções do art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e pagamento de 1
0

(
dez
) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais sediadas no id.
9165073,
a defesa de
Antônio Luis Borges de Souza
requer a absolvição do apelante na forma do art. 386, VI, do Código de Processo Penal, diante de sua dependência química, bem como seja concedida a gratuidade da justiça.

Em razões recursais acostadas no id.
9165086
, a defesa de
Lucas de Souza Batista
requer
i)
a absolvição por atipicidade material, através do reconhecimento do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteia;
ii)
a incidência do disposto no artigo 155, § 2º, do Código Penal;
iii)
a fixação da pena no mínimo legal;
vi)
e a substituição da pena corpórea, na forma do art. 44, do Código Penal. Requer, por fim, sejam arbitrados honorários em favor da defensora dativa.

Pois bem. Demonstrados os fatos descritos na exordial, bem como as condenações impostas aos recorrentes, necessário analisar o mérito da causa, a fim de verificar a eventual existência de mácula na r. sentença proferida em 1° grau de jurisdição.

Nesse ponto, ressalto que a autoria e a materialidade do crime não foram questionadas pelas defesas, razão pela qual passo diretamente à análise do pedido de absolvição do apelante
Antônio Luis Borges de Souza,
na forma do art. 386, VI, do Código de Processo Penal, em razão da sua dependência química.

A defesa argumenta que o recorrente pratica crimes de furto como forma de subsidiar o seu vício em entorpecentes, requerendo, assim,
seja reconhecida a inimputabilidade do réu.

Sobre o tema, sabe-se que eventual dependência química acometida pelo apelante não tem o condão de, por si só, garantir sua inimputabilidade em relação ao crime praticado, sendo necessário que seja comprovado, nos termos do artigo 149, do Código de Processo Penal, que no momento do crime era incapaz de entender o caráter ilícito da conduta, ou de determinar-se com esse entendimento, a partir da instauração do incidente de insanidade mental, o que não ocorreu no caso.

Nesse sentido, assim já se manifestou este e. Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. Desclassificação para furto. Impossibilidade. Pena. Excesso. Inexistência. Recurso desprovido. 1. Evidenciado o emprego de grave ameaça, resta comprovada a elementar do crime tipificado no artigo 157 do Código Penal, não se mostrando possível a desclassificação para furto. 2. O bem jurídico tutelado pelo roubo não é apenas o patrimônio, mas a integridade física e a liberdade individual da vítima. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Ainda que se pudesse avaliar apenas o prejuízo material, este envolveu valor claramente incompatível com a bagatela
. 3. A dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal. É ônus da defesa provar a inimputabilidade, não tendo havido sequer requerimento de instauraçao de incidente de insanidade mental.
4. Fixada a pena-base no mínimo legal, não há que se falar, na segunda fase, na incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa (Súmula nº 231 do STJ). 5. Eventual hipossuficiência econômica não é capaz de afastar sanção abstratamente prevista no preceito secundário da norma. 6. Cabe ao juízo da execução a análise de eventual concessão da gratuidade de justiça. Condenação nas custas processuais. (TJES; APCr 0000455-53.2018.8.08.0060; Relª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022).

“
[...]
1. Para que haja o reconhecimento da inimputabilidade ou semi-imputabilidade, é indispensável a realização de prova pericial hábil a atestar eventual perturbação mental do autor dos fatos. Recurso Improvido.
(TJES; Apl 0017174-93.2015.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Des. Marcelo Menezes Loureiro; Julg. 21/11/2018; DJES 30/11/2018).

Ao analisar atentamente os autos, pude constatar
que a defesa do réu
não
juntou laudo pericial
capaz de comprovar que o apelante, à época dos fatos, era incapaz ou não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito da sua conduta, ou de determinar-se com esse entendimento.

Assim, considerado que, na esteira do art. 156, do Código de Processo Penal, a prova da alegação incumbe a quem a fizer, e não tendo sido produzida prova nesse sentido pela defesa, entendo que não merecem acolhimento os pleitos de reconhecimento da inimputabilidade do apelante.

Prosseguindo, a defesa de
Lucas de Souza Batista
requer a aplicação do princípio da insignificância.

A esse respeito, como sabido, o Direito Penal deve coexistir e ser interpretado em consonância com outros princípios de ordem constitucional, tais como o princípio da fragmentariedade, da intervenção mínima, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa senda, a doutrina e a jurisprudência dominante têm decidido pela incidência do princípio da insignificância, ou crime de bagatela, quando a coisa subtraída tem pequeno valor, já que não há verdadeira lesão ao patrimônio da vítima, de modo que a irrelevância social do fato e a conduta que não indica periculosidade social excluem a responsabilidade penal.

Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal traça 4 (quatro) vetores para a incidência do benefício, a saber: mínima ofensividade da conduta do agente, ausência de periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, inexpressividade da lesão jurídica provocada (HC 84.412/SP, Ministro Celso de Mello, Supremo Tribunal Federal, DJ de 19/11/2004).

In casu
, conforme se depreende da sentença, o apelante Lucas de Souza Batista foi condenado pela prática do crime de
furto qualificado (concurso de pessoas),
ocorrido no dia 29/10/2023,
durante o repouso noturno
, ocasião em que foram furtados
02 (dois) sacos com latas de cerveja vazias
e
30 (trinta) latas de cerveja intactas.

No ponto, é pertinente consignar que, independentemente do valor da
res furtiva,
certo é que o crime foi praticado em concurso de agentes e durante o repouso noturno, o que evidencia a maior reprovabilidade da conduta do acusado, de modo a afastar a incidência do princípio da insignificância. Nesse sentido, assim tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. CRIME COMETIDO NO REPOUSO NOTURNO E MEDIANTE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 84.412/SP, referiu-se aos critérios cumulativos para a aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) ausência de periculosidade social da ação; (iii) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
2. No caso, em princípio, não se verifica a atipicidade material da conduta, porquanto, independentemente do valor dos bens furtados, foi comprovada a acentuada reprovabilidade do comportamento do Agente, condenado pela prática do crime de furto qualificado, cometido durante o repouso noturno e mediante rompimento de obstáculo, circunstâncias que demonstram a maior reprovabilidade da conduta e afastam a aplicação do princípio da insignificância.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 766.466/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.).

Não fosse o bastante, para a incidência do referido princípio, também devem ser analisadas as questões relacionadas ao agente, para que não se permita que o agente faça de tais condutas criminosas de pouca monta um meio de vida.

Na hipótese em apreciação,
não se pode
ignorar
o
alto grau de
periculosidade do agente, que ostenta atos infracionais pretéritos, bem como responde a ação penal pela prática do crime de homicídio, de modo que
o caso em apreço
não foi o único
crime
praticado pel
o acusado.

Sobre o tema, tanto o c. Superior Tribunal de Justiça quanto este e. Tribunal de Justiça são enfáticos:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA . INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - "A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas" (AgRg no RHC n. 172.155/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/12/2022).
[...]
(AgRg no HC n. 788.145/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 30/5/2023.).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. TRANCAMENTO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA.
[...]
5. O Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que, para a aplicação do princípio da insignificância, devem estar presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.
6. Na espécie, não há como reconhecer o reduzido grau de reprovabilidade ou a mínima ofensividade da conduta, pois, independentemente do valor atribuído à res furtiva, consta dos autos que o acusado possui anotações criminais por furto e passagem anterior pela mesma Central de custódia, circunstância que demonstra a prática de crimes de forma habitual e reiterada, reveladora de personalidade voltada para o crime, ficando afastado o requisito do reduzido grau de reprovabilidade da conduta para aplicação do princípio da insignificância ora pretendido.
Precedentes. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 758.794/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 11/10/2022.).

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE NO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1.
Para aplicação do princípio da insignificância é necessário a prova da mínima ofensividade da conduta praticada, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e, inexpressividade da lesão jurídica provocada, o que não se amolda ao caso. A ré responde a outra ação penal e ostenta outras condenações, e a aplicação do princípio da insignificância pode significar um estímulo à vida dedicada à prática de delitos.
[...].” (TJES; APCr 0000495-52.2018.8.08.0022; Primeira Câmara Criminal; Rel. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Portanto, evidenciad
a
a
reiteração
d
elitiva d
o acusado,
não há que se falar em mínima ofensividade da conduta e ausência de periculosidade social da ação, razão pela qual
não merece prosperar o pleito absolutório d
a
apelante em razão da atipicidade material da conduta, eis que não se aplica o princípio da insignificância ao caso
.

Em sequência,
a defesa requer
a
incidência do disposto no
artigo 155, § 2º,
d
o Código Penal
, que estabelece que “
se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa
”.

Em que pese não se desconheça o teor da Súmula nº 511 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece a possibilidade de
“
reconhecimento
do
privilégio previsto no § 2º do art. 155, do CP, nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”
,
certo é que a jurisprudência exige a demonstração
inequívoca do valor ínfimo dos bens subtraídos no caso concreto, por meio de laudo de avaliação, não se podendo presumir que a
res furtiva
é de pequena monta. Nesse sentido, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LAUDO DE AVALIAÇÃO DA RES FURTIVA. CONTUMÁCIA DELITIVA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Com efeito, nos termos da Súmula 511, "é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a
qualificadora for de ordem objetiva". III - Outrossim, "nos termos da jurisprudência desta Corte, ausente o laudo de avaliação apto a comprovar que a res furtiva deve ser considerada de pequena monta - isto é, tinha valor inferior a um salário mínimo vigente à época dos fatos -, não é possível reconhecer a figura do furto privilegiado prevista no § 2º do art. 155 do Código Penal, pois o atendimento do citado requisito não pode ser presumido" (AgRg no AgRg no HC n. 749.319/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 13/9/2022, grifei). IV- Na presente hipótese, como bem destacado pela Corte de origem "para o reconhecimento do privilégio, como requerido, necessário se faz a demonstração inequívoca do valor ínfimo dos bens subtraídos no caso concreto, por meio de laudo de avaliação ou outro documento técnico hábil, o que não restou atendido no caso em análise. Ressalto, que ainda que haja nos autos evidências de que os objetos subtraídos não ultrapassem o valor de um salário mínimo, a existência do documento avaliativo, ainda que de forma indireta, é requisito necessário ao reconhecimento da benesse, não sendo admitido a presunção de que a res possua valor ínfimo" (fl. 511).
V - Consignando, ainda, que "apesar de o Apelante ser tecnicamente primário, restou comprovado durante a instrução processual, em especial pela oitiva da vítima, de que o fato não foi isolado e que acusado é dado ao cometimento de pequenos furtos na região com a finalidade de subsidiar o vício em drogas, fato este que demonstra a reprovabilidade de sua conduta" (fl. 511). Portanto, inviável a aplicação da benesse. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 789.788/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023.).

Dito isso, diante da ausência de documentação apta a evidenciar a pequena monta da
res furtiva,
não há como se acolher o pedido de
incidência do
privilégio
disposto no
artigo 155, § 2º, do Código Penal.

Prosseguindo, a defesa do acusado Lucas da Silva Batista requer a redução da pena-base ao mínimo legal.

Ocorre que, consoante se depreende da sentença condenatória,
a pena-base já foi fixada no mínimo legal
previsto para o crime capitulado no
art.
155, § 4º, IV
,
do Código
Penal,
qual seja, de
0
2
(
dois
) anos de reclusão.

Assim,
deixo de analisar o referido pedido, por ausência de interesse recursal.

A
defesa do acusado Lucas da Silva Batista pugna, outrossim, pela substituição da pena corpórea, na forma do art. 44, do Código Penal.

Verifica-se da sentença condenatória que o magistrado
a quo
entendeu pela impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade, diante da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Não obstante isso, conforme consignado anteriormente, a pena-base quanto ao apelante Lucas da Silva Batista foi fixada no mínimo legal, de modo que não houve valoração negativa de nenhuma das circunstâncias
do art. 59, do Código Penal
.

Assim sendo, considerando que a pena privativa de liberdade foi fixada em montante inferior a quatro anos,

que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, que
o acusado não é reincidente em crime doloso e que não foram valoradas negativamente nenhuma das circunstâncias judiciais, reputo que foram atendidas as condiç
ões estabelecidas no
artigo 44, do Código Penal.

Assim sendo, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

Quanto ao requerimento de concessão da assistência judiciária gratuita, entendo por não acolhê-lo.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Passo a fixar
honorários advocatícios
em favor dos defensores dativos pela atuação nesta esfera recursal.

A esse respeito, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeada pelo juiz de 1º grau para atuar na defesa do apelante Antônio Luiz Borges de Sousa o Dr. Guilherme Lenzi Encarnação – OAB/ES nº 25.196 e para a defesa do apelante Lucas de Souza Batista a Dra. Jaciara Santos Schot – OAB/ES nº 25.646.

Na esteira do entendimento deste e. Tribunal de Justiça, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação d
o
s advogados Dr. Guilherme Lenzi Encarnação – OAB/ES nº 25.196 e Dra. Jaciara Santos Schot – OAB/ES nº 25.646
, que, após a prolação da sentença, apresent
aram
recurso
s
de apelação e as suas respectivas razões em favor do
s
réu
s
.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputado aos apelantes a prática do crime de furto qualificado.

Nada obstante o alto grau de zelo dos advogados na defesa dos acusados durante esta seara recursal, verifico que a fixação de honorários se refere a um ato praticado por caso um dos advogados constituídos, qual seja, a apresentação de recurso de apelação em favor de seus assistidos.

Nesse contexto,
com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o
Dr. Guilherme Lenzi Encarnação – OAB/ES nº 25.196 e a Dra. Jaciara Santos Schot – OAB/ES nº 25.646
exerceram com esmero o
múnus
público que lhes foram conferidos,
fixo os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 800,00 (oitocentos reais)

para cada um dos defensores dativos,
concernentes à atuação em âmbito recursal em favor dos réus
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de
Antônio Luiz Borges de Sousa
e
D
AR
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso de
Lucas de Souza Batista
, para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, na forma do art. 44, do Código Penal, mantendo-se incólumes os demais fundamentos da r. sentença de primeiro grau, fixando, por fim, honorários em favor dos defensores dativos.

É como voto.

Vitória, 23 de outubro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)