Tribunal: TJES
Processo: 5008331-47.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2024-08-29

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA DE
MEDICAMENTO
.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA.
CUSTEIO DE MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO PELO MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE. TRATAMENTO OFF-LABEL
.
ROL DA ANS.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
No julgamento do RE nº 948634, decidira a Suprema Corte que “as disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”.

2)
Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “[...] é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.” (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

3
)
Independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato.

4)
Os planos de saúde não estão, como regra, obrigados a custear medicamento de uso domiciliar. Todavia, a exceção ocorre em relação aos fármacos manipulados em ambiente hospitalar e os oncológicos. Precedentes STJ.

5)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que seja tratamento off-label, ou utilizado em caráter experimental”, sobretudo quando imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023; AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023).

6
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008331-47.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

AGRAVADO: BRIGIDA MARIA SIQUEIRA D OLIVEIRA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE.
NEGATIVA DE COBERTURA DE
MEDICAMENTO
.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA.
CUSTEIO DE MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA E PRESCRITO PELO MÉDICO QUE ASSISTE O PACIENTE. TRATAMENTO OFF-LABEL
.
ROL DA ANS.
RECURSO DESPROVIDO
.

1)
No julgamento do RE nº 948634, decidira a Suprema Corte que “as disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”.

2)
Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que “[...] é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.” (AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

3
)
Independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no contrato.

4)
Os planos de saúde não estão, como regra, obrigados a custear medicamento de uso domiciliar, todavia, a exceção ocorre em relação aos fármacos manipulados em ambiente hospitalar e os oncológicos. Precedentes STJ.

5)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser “abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que seja tratamento off-label, ou utilizado em caráter experimental”, sobretudo quando imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023; AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023).

6
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme se depreende, a agravante se insurge contra a decisão que, em sede de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, concedeu a tutela provisória de urgência antecipada, determinando o fornecimento,
“[...
] no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, [d]o medicamento PEMBROLIZUMABE, conforme prescrição médica, pelo tempo que for necessário ao tratamento do autor, cujas aplicações deverão ser administradas em um estabelecimento de saúde sob observação de um profissional de saúde, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada ao valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) a ser revertida em favor da parte autora
.”

Pois bem.

No que se refere ao primeiro ponto de irresignação, relacionado ao contrato de plano de saúde não regulamentado, com vigência anterior à Lei n° 9656/98, vale relembrar que a Suprema Corte, no julgamento do RE nº 948634, decidiu que
“
a
s disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterado”.

Contudo, a par da irretroatividade da Lei nº 9.656/1998, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“[...]
é possível aferir a abusividade de suas cláusulas à luz do Código de Defesa do Consumidor, ainda que tenham sido firmados antes mesmo de seu advento.
”
(AgRg no REsp 1.260.121/SP, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 6/12/2012; AgInt no REsp n. 1.997.175/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022).

No mesmo sentido, a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).
2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. 3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico. [...]. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)

Em outras palavras, independentemente do momento em que entabulado o contrato, deve ser reputada abusiva, à luz do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula restritiva de direito que exclua da cobertura do plano de saúde algum tipo de procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no pacto.

Não se ignora o entendimento da Corte Cidadã no sentido de que os planos de saúde não estão, como regra, obrigados a custear medicamento de uso domiciliar. Todavia, a exceção ocorre em relação aos fármacos manipulados em ambiente hospitalar e os oncológicos. (AgInt no REsp n. 1.873.491/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

No caso em exame, o medicamento prescrito pela médica que assiste à paciente, e vinculada ao plano de saúde recorrente, é utilizado para o tratamento de doença expressamente coberta no contrato e
manipulado em
ambiente hospitalar
, razão pela qual está a decisão agravada em consonância com a jurisprudência pátria.

Da mesma forma, carece de juridicidade a assertiva apresentada pela agravante, no sentido de que não pode ser compelida a fornecer fármaco classificado como
off label.
Isso porque, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é
“
abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que seja tratamento off-label, ou utilizado em caráter experimental”
,
sobretudo quando imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário
. (AgInt no REsp n. 1.961.491/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023; AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023).

Ademais, não se afigura, a princípio, escorreita a alegação de que o fármaco possui caráter meramente experimental, pois, como bem salientado pelo douto magistrado de primeira instância,
“[...
]
o medicamento pleiteado conta com comprovação científica de eficácia e há recomendação do fármaco - como terapia neoadjuvante para o tratamento de câncer de mama inicial, variante triplo negativo - por órgãos de avaliação de tecnologias em saúde que possuem renome internacional (FDA e EMA), preenchendo, assim, os requisitos previstos no artigo 10, §13, incisos I e II, da Lei nº 9.656/98, incluídos pela Lei nº 14.454/22, conforme id nº 44063047, 44063048, 44063049, 44063050 e 44063603.”

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
recurso e
a ele

nego
provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanhar o(a) Relator(a).

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 19.08.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.