Tribunal: TJES
Processo: 0006489-46.2008.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – INCIDÊNCIA DE ISS – SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO – PREQUESTIONAMENTO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O v. acórdão observou a regra do

art. 927, incisos III e IV, do CPC, ao adotar o entendimento de que incide ISS, e não ICMS, sobre os serviços de industrialização por encomenda consistentes no beneficiamento de mármore ou de granito.

2.
O excelso Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria (tema 816, RE 882.461), não aplicou a técnica do art. 1.035, §5º, do CPC, o que afasta a pretensão de sobrestamento do presente feito.

3.
Na realidade, o embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porquanto se insurge contra o resultado do julgamento pela via imprópria, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006489-46.2008.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO – OMISSÃO – INOCORRÊNCIA – INCIDÊNCIA DE ISS – SERVIÇOS DE BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO – PREQUESTIONAMENTO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA PELA VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
O v. acórdão observou a regra do

art. 927, incisos III e IV, do CPC, ao adotar o entendimento de que incide ISS, e não ICMS, sobre os serviços de industrialização por encomenda consistentes no beneficiamento de mármore ou de granito.

2.
O excelso Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a repercussão geral da matéria (tema 816, RE 882.461), não aplicou a técnica do art. 1.035, §5º, do CPC, o que afasta a pretensão de sobrestamento do presente feito.

3.
Na realidade, o embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porquanto se insurge contra o resultado do julgamento pela via imprópria, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado.

4
.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Como relatado, cuidam de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do v. acórdão do evento 7417423, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade, conheceu e negou provimento ao apelo do ente público estadual e, na sequência, conheceu e deu parcial provimento à apelação manejada pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
para reformar em parte a sentença, no sentido de fixar o proveito econômico obtido pela municipalidade como parâmetro da verba honorária.

Inicialmente, pontuo que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado (art. 1.022 do CPC).

A doutrina
1
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

Nesta hipótese, percebe-se que o preclaro relator, Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca, atento ao que preconiza o art. 927, incisos III e IV, do CPC, aplicou ao presente caso a conclusão do incidente de uniformização de jurisprudência de nº 11050110532 e da súmula nº 17 desta egrégia Corte, no sentido de que incide ISS, e não ICMS, sobre os serviços de industrialização por encomenda consistentes no beneficiamento de mármore ou de granito.

Conquanto o excelso STF tenha reconhecido a repercussão geral (tema nº 816, RE 882.461) do tema acerca da “
a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria
”, não foi aplicada a técnica do art. 1.035, §5º, do CPC, o que afasta a pretensão de sobrestamento deste feito. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO TRIBUTÁRIO. INSEGURANÇA JURÍDICA. ATIVIDADE DA EMPRESA. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE ROCHAS ORNAMENTAIS. SÚMULA Nº 17 DO TJES. RE 882.461 (TEMA 816/STF). REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PARA SUSPENSÃO DOS PROCESSOS. FATO GERADOR DO ISS. MUNICÍPIO CREDOR DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Não há necessidade de suspensão do julgamento do presente recurso, uma vez que embora a matéria aqui discutida esteja sendo debatida no RE 882.461 (TEMA 816/STF), com reconhecimento de repercussão geral, não há determinação expressa de suspensão de todos os processos que versem sobre o tema.
2. É prescindível a juntadas da notas fiscais para enfrentamento da causa de pedir e pedido da ação consignatória tributária, diante da aferição da atividade da empresa por outros documentos presentes nos autos - Contrato Social e Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica. 3. Neste contexto, considerando que a parte dentro de sua atividade faz o beneficiamento de rochas ornamentais, caracterizando-se, assim, como industrialização por encomenda, cujo fato gerador aponta à incidência do ISS e não do ICMS, pois trata-se de prestação de serviço, a qual encontra-se elencada na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003, entendo que seja caso de reforma da sentença. 4. Sobretudo porque a matéria já encontra-se sumulada por esta Corte de Justiça, conforme verbete sumular nº 17/TJES: “A industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro”. 5. Deve ser condenado ambos os apelados solidariamente a pagar os honorários advocatícios em favor do patrono do autor, ora apelante no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizados. Considerando o suprimento da segunda fase, diante do provimento do recurso, deve o Estado do Espírito Santo, porque sucumbente, proceder o pagamento de honorários advocatícios em favor do Município de Cachoeiro de Itapemirim no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico deste. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES; Classe: Apelação 5001400-97.2021.8.08.0011; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR; Sessão de Julgamento: 04/04/2023)

Impende destacar que este egrégio Tribunal aplica sistematicamente o entendimento que se aplica o ISS aos serviços de beneficiamento de mármore e de granito não só por conta dos precedentes vinculantes do colendo plenário, mas também com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vide os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”. 2. Nesses casos,
em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS.
3. Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. 4. Recurso desprovido. Sentença confirmada. (TJES; Classe: Apelação 0001724-85.2015.8.08.0011; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Sessão de Julgamento: 15/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORE E GRANITO. INCIDÊNCIA DO ISSQN. PRECEDENTES DO STJ E DESTE SODALÍCIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) No caso vertente, discute-se acerca de qual tributo seria incidente sobre a operação denominada “industrialização por encomenda”, que ocorre quando há elaboração de um produto nos termos das necessidades específicas do solicitante. Isso porque há um aparente conflito entre o ISSQN em face do IPI e ICMS, na medida em que, para alguns, tratando-se de prestação de serviço prevista expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, a operação estaria sujeita ao primeiro imposto, ao passo que, para outros, o fato de a industrialização se incluir na cadeia produtiva atrairia a incidência dos referidos tributos não cumulativos, tendo em vista que o produto retorna ao solicitante para ser posteriormente comercializado, o qual, por isso, não se qualifica como consumidor final. 2) Justamente em razão dos inúmeros casos envolvendo especialmente o beneficiamento e a fundada divergência instaurada em torno da exação a incidir, o órgão plenário deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0011053-73.2005.8.08.0011, reconheceu como hipótese de incidência do ISS os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e polimento – sob encomenda por prestador de serviço em bloco ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.
3) A incidência exclusiva do ISS em casos dessa natureza está amparada em sólida jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que identifica na “industrialização por encomenda” a preponderância da prestação de serviço, o que constitui fato jurídico tributável pelo ISS. Com efeito, o c. Tribunal da Cidadania tem reiteradamente decidido que remanesce o entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS, exceto a atividade gráfica quando produz bens que serão utilizados em operações comerciais ou industriais posteriores.
4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Apelação 0003524-32.2007.8.08.0011; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargadora ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA; Sessão de Julgamento: 14/04/2024)

Nesse contexto, verifica-se que o ente embargante deturpa a finalidade dos declaratórios, porque se insurge contra o resultado do julgamento pela via imprópria, numa clara tentativa de rediscutir os fundamentos do
decisum
deste órgão colegiado. Nessa linha de entendimento:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. Os embargos de declaração devem atender aos requisitos insertos no artigo 1.022 do CPC, quais sejam suprir omissões, contradições, obscuridades e erro material.
2. Sem os vícios no julgado não é possível prosperar os aclaratórios.
3. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES; Classe: Embargos de Declaração na Apelação 0007104-26.2014.8.08.0011; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA; Sessão de Julgamento: 19/02/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC – PROPÓSITO DE REANÁLISE DO MÉRITO – VIA INADEQUADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O julgamento da matéria recursal de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
2. A via aclaratória não se revela adequada para discutir o acerto ou o equívoco da decisão colegiada antes proferida, cabendo tal desiderato a instância superior.
3. A jurisprudência pátria possui pacífico entendimento no sentido de que o Órgão Julgador não está obrigado a examinar todas as teses levantadas pelas partes, bastando que a decisão esteja devida e coerentemente fundamentada, sem que isso configure os vícios estampados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Classe: Embargos de Declaração na Apelação 0001056-17.2015.8.08.0011; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Sessão de Julgamento: 08/02/2024)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo na íntegra os termos do v. acórdão hostilizado.

É como voto.

1
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)