Tribunal: TJES
Processo: 0001015-06.2019.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº.
0001015-06.2019.8.08.0045

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VALÉRIO

APELADO:
NEILSON MARCOS PADILHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO DEMITIDO. CONDENAÇÃO PENAL QUE NÃO DECRETA PERDA DO CARGO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD. NULIDADE. SERVIDOR REINTEGRADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Segundo a Lei Municipal nº 309/2006, o termo inicial da prescrição é a data da ciência do interessado quando não há publicação do ato impugnado.

II – O ato
demissório
pode ser revisado

apenas
quando
verificada a
inobservância de questões formais do procedimento administrativo, não competindo ao Poder Judiciário a revisão do processo administrativo.

III -
A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça

é uníssona no sentido de que
a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92, I, do Código Penal, não é efeito automático da condenação,
sendo necessário para sua incidência fundamentação clara e específica, ressalvado o crime de tortura, que não é o caso dos autos.

IV - Se a sentença condenatória penal não mencionar a perda de cargo público, pode a Administração, se entender cabível a demissão de servidor público condenado criminalmente, instaurar processo administrativo disciplinar, a fim de assegurar ao servidor o devido processo legal e outras garantias constitucionais.

V – A falta de instauração de processo administrativo disciplinar gera nulidade da demissão, haja vista a violação, dentre outros, ao devido processo legal, ao direito a informação e ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

V
I
-

A aplicação da pena de demissão em caráter anterior a condenação penal transitada em julgado, fere o princípio constitucional da presunção da inocência.

VI
I
- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001015-06.2019.8.08.0045

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NEILSON MARCOS PADILHA

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VALERIO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
Nº.
0001015-06.2019.8.08.0045

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VALÉRIO

APELADO:
NEILSON MARCOS PADILHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PRESCRIÇÃO. AFASTADA. SERVIDOR PÚBLICO DEMITIDO. CONDENAÇÃO PENAL QUE NÃO DECRETA PERDA DO CARGO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE INSTAURAÇÃO DE PAD. NULIDADE. SERVIDOR REINTEGRADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I – Segundo a Lei Municipal nº 309/2006, o termo inicial da prescrição é a data da ciência do interessado quando não há publicação do ato impugnado.

II – O ato
demissório
pode ser revisado

apenas
quando
verificada a
inobservância de questões formais do procedimento administrativo, não competindo ao Poder Judiciário a revisão do processo administrativo.

III -
A jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça

é uníssona no sentido de que
a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92, I, do Código Penal, não é efeito automático da condenação,
sendo necessário para sua incidência fundamentação clara e específica, ressalvado o crime de tortura, que não é o caso dos autos.

IV - Se a sentença condenatória penal não mencionar a perda de cargo público, pode a Administração, se entender cabível a demissão de servidor público condenado criminalmente, instaurar processo administrativo disciplinar, a fim de assegurar ao servidor o devido processo legal e outras garantias constitucionais.

V – A falta de instauração de processo administrativo disciplinar gera nulidade da demissão, haja vista a violação, dentre outros, ao devido processo legal, ao direito a informação e ao exercício do contraditório e da ampla defesa.

V
I
-

A aplicação da pena de demissão em caráter anterior a condenação penal transitada em julgado, fere o princípio constitucional da presunção da inocência.

VI
I
- Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso interposto, afastar a prejudicial de prescrição e no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº.

0001015-06.2019.8.08.0045

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VILA VALÉRIO

APELADO:
NEILSON MARCOS PADILHA

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de apelação cível interposta por MUNICÍPIO DE VILA VALÉRIO, eis que irresignado com a sentença de fls. 43/45 (pág.84/88 do arquivo), que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para declarar nula a demissão
do servidor municipal
e, via de consequência, condenar a municipalidade a reintegração do cargo anteriormente
por ele
ocupado.

Em suas razões (fls.47/51; pág. 92/100 do arquivo), o Município requer o acolhimento da prescrição, uma vez que entre a data de exoneração do servidor e o ajuizamento da ação transcorreram mais de cinco anos.

No mérito, alega que a condenação do recorrido a pena privativa de liberdade de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses, atrai a incidência da regra prevista no art. 92, I, b, do Código Penal, consistente na perda de cargo público.

I- PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO.

Alega o apelante que,
conforme dispõe o art. 1º do Decreto 20.910/32,
a
s dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

A
ssim,
requer seja acolhido o lustro prescricional,
extinguindo o processo sem resolução do mérito,
pois, considerando que o
dies a quo
da prescrição
é
a data da exoneração do servidor e não o seu conhecimento,
houve o transcurso do quinquídio entre esta data e o ajuizamento da presente demanda.

Muito bem.

O artigo 157, I e paragrafo único, da Lei Municipal nº 309/2006 dispõe que, o direito de requerer prescreve:

I – em 5 (cinco) anos, quanto aos atos de demissão, de cassação de aposentadoria, aos que coloquem o servidor em disponibilidade ou que afetem interesse patrimonial e créditos resultantes das relações de trabalho;

[...]

Parágrafo único: O prazo de prescrição será contado da data da publicação do ato impugnado ou da data da ciência, pelo interessado, quando o ato não for publicado.

No caso em comento, verifica-se
que
o apelante, não demonstr
ou

ter dado ciência ao
recorrido
sobre a sua demissão
, nem trouxe aos autos qualquer documento que comprov
e

a comunicação, como a publicação do ato ou qualquer outro meio
de
informar o apelado.

Mas ao contrário, pelas provas anexadas ao caderno processual, verifica-se que as alegações do recorrido de
apenas
ter tomado ciência da sua demissão em 2018 afiguram-se verossímeis. Explica-se.

O apelado fora demitido em 17/05/2012, quando estava em gozo de férias. Poucos dias depois, em 30/05/2012, fora preso, permanecendo recolhido em estabelecimento prisional até os idos de 2018, quando então, em liberdade, tomou conhecimento da perda do cargo público e requereu junto ao apelante informações, toda a documentação relacionada ao ato demissional e a cópia integral do PAD, obtendo como resposta que estes não foram localizados (fl.12 e fls. 29; pág. 22 e pág. 56 do arquivo).

Diante de tais premissas, penso que outra alternativa não há, a não ser considerar o termo inicial

da prescrição como sendo a ciência do recorrido, o que a toda evidência, ocorreu em 2018, não devendo ser acolhida a tese suscitada de ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.

Por tais razões, afasto a prejudicial de prescrição aventada.

É como voto.

II- MÉRITO

Em síntese
,
o autor ajuizou a presente ação requerendo que seja declarada a nulidade do ato de demissão realizado em 1
7
/
05
/201
2
, e,
consequentemente, sua
reintegração ao serviço público que prestava, qual seja, o cargo de
motorista na
Secretaria Municipal de Saúde
,
e percepção de danos materiais e morais.

A r. sentença, como já relatado, foi de parcial procedência dos pedidos autorais.

Apela o
Requerido
a
firma
ndo, em s
uma
,

que a condenação do
apelado
a pena privativa de liberdade
de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses
atrai
u
a incidência da regra prevista no art. 92, I, “b”, do Código Penal,
consistente n
a perda do cargo
público, razão pela qual não há que se falar em qualquer ilegalidade.

Pois bem, d
elineada a fundamentação recursal, passo ao enfrentamento da irresignaçã
o.

Prescreve
m
o
s
art
igos
180
e 194
da Lei 309/2006, a qual se submete o recorrido, que:

Art. 180 A demissão será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a Administração Pública;

II - abandono de cargo;

III - inassiduidade habitual;

IV - improbidade administrativa;

V - incontinência pública e conduta escandalosa;

VI - insubordinação grave em serviço;

VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em leg Itima defesa ou defesa de outrem;

VIII - aplicação irregular de dinheiro público;

IX - revelação de segredo apropriado em razão do cargo;

X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio municipal; XI - corrupção;

XII - acumulação ilegal de cargos, funções ou empregos públicos, inclusive de proventos deles decorrentes, quando eivados de má-fé; XIII - transgressão ao art. 163, incisos XI a XXII;

XIV - reincidência de faltas punidas com suspensão, observado o disposto no art. 179

Art. 194
Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de
suspensão por mais de 30 (trinta) dias,
demissão,
cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou ainda, destituição de cargo em comissão,
será obrigatória a instauração de processo disciplinar.

Insta salientar que
a revisão do ato demissório somente é admitida quando constatada a inobservância de questões formais do procedimento administrativo, não competindo ao Poder Judiciário a revisão do processo administrativo, sob pena de invasão da autonomia administrativa.

Partindo dessas premissas e após a análise de todos os documentos carreados aos autos, conclui-se que não foram obedecidas as normas de regência, havendo, pois, ilegalidade no ato demissional do recorrido.

Isso porque, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92, I, do Código Penal, não é efeito automático da condenação, de forma que a sua incidência demanda fundamentação expressa e específica, à exceção do crime de tortura, o que não é o caso dos autos. (AgRg no REsp 1459396/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 21/10/2016).(AgRg no HC n. 509.144/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 21/11/2019.)

Nesse sentido, para que seja declarada a perda do cargo público, na hipótese descrita no art. 92, inciso I, alínea "b", do Código Penal, são necessários dois requisitos: a) que o quantum da sanção penal privativa de liberdade seja superior a 4 anos; e b) que a decisão proferida apresente-se de forma motivada, com a explicitação das razões que ensejaram o cabimento da medida.

Além disso, a sentença condenatória deve deduzir, de forma fundamentada e concreta, a necessidade de sua destituição, notadamente quando o agente, ao praticar o delito, não se encontra no exercício das atribuições que o cargo lhe conferia.(REsp n. 1.044.866/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2014, DJe de 13/10/2014.)

No caso em debate, a perda do cargo público não fora decretada na instância criminal (fl
s.39/42; pág.
76/82 do arquivo
), o que não afasta a possibilidade de instauração de Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD) e demissão pelo mesmo fato, em razão da independência das instâncias criminal, civil e administrativa, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REINTEGRAÇÃO EM CARGO PÚBLICO E INDENIZAÇÃO. POLICIAL MILITAR. DEMISSÃO POR FORÇA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA CRIMINAL. PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 02 ANOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE PERMITAM AFERIR SE A PERDA DO CARGO PÚBLICO CONSTOU OU NÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DECIDIR ACERCA DA NECESSIDADE OU NÃO DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DA SANÇÃO DE PERDA DO CARGO PÚBLICO. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. SENTENÇA REFORMADA. APELO PROVIDO. A Constituição do Estado da Bahia prevê, em seu art. 46, § 5º, que "o servidor militar estadual condenado na Justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos, por sentença transitada em julgado, será excluído da Corporação". O art. 92 do Código Penal, que elenca os efeitos da condenação criminal, consigna que não são eles automáticos, dependendo de previsão expressa e motivada na sentença. Se o MM. Juiz prolator da sentença condenatória impõe a perda do cargo público como efeito da condenação, incumbe à autoridade administrativa apenas dar cumprimento à determinação judicial, sem necessidade de instauração de processo administrativo.
Por outro lado, silente a sentença condenatória a respeito de tal aspecto, cabe à Administração decidir acerca da demissão do servidor público por ter sido condenado criminalmente; e, nesse caso, como a demissão importa em sanção administrativa, é indispensável a instauração do prévio processo administrativo para assegurar ao servidor o devido processo legal e demais garantias correlatas.
Caso em que o Autor, demitido em razão de ter sido condenado criminalmente a pena privativa de liberdade superior a 02 anos, não trouxe aos autos a sentença penal condenatória, inviabilizando que se verifique a qual hipótese se enquadra o caso posto à apreciação e impossibilitando, por conseguinte, o acolhimento da pretensão de anulação do ato demissional. Sentença reformada para julgar improcedentes os pedidos. Apelo provido.
(TJBA, Classe: Apelação Cível, 0008810-63.2011.8.05.0001, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITO, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/10/2018).

Ocorre que, também não há indícios de que fora instaurado procedimento administrativo disciplinar (PAD), tendo o próprio apelante confessado não tê-lo localizado
(fl.12; pág. 22 do arquivo)
, de modo que, inobstante a conduta do servidor seja abominável e passível de ser punível com demissão, não poderia a Fazenda ter deixado de observar o devido processo legal para este fim.

A ausência de PAD viola não só o direito do recorrido à informação, mas também de exercer o contraditório e a ampla defesa, pois, sequer há notícias dos motivos e fundamentos que levaram a Administração a demiti-lo, se pelo cometimento do crime ou se por qualquer outra razão, impedindo a sua plena defesa.

Junto a isso, ressalto que a ordem dos fatos causa estranheza, considerando que o recorrido fora demitido em 17/05/2012, preso em 30/05/2012 e condenado em 29/10/2012, ou seja, a demissão do servidor ocorreu muito antes à sentença penal condenatória transitada em julgado, o que não poderia ter ocorrido, pois vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE DE POLÍCIA. HOMICÍDIO. ATO DEMISSÓRIO ALICERÇADO EXCLUSIVAMENTE EM TIPO PENAL. DEMISSÃO ANTES DE RESPOSTA, EM DEFINITIVO, DA INSTÂNCIA PENAL. INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO ABSOLUTÓRIA NO JUÍZO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE FALTA RESIDUAL. COMUNICABILIDADE DAS INSTÂNCIAS. RECURSO PROVIDO.1. O ilícito tomado como ensejador da aplicação da penalidade de demissão (art. 31, XLVIII, da Lei n. 6.425/72) é notadamente dependente da efetiva ocorrência de uma infração penal, tipificada pelas leis penais.

2. Inobstante a independência das instâncias penal e administrativa, estando o ato demissório alicerçado exclusivamente em tipo penal, imprescindível é que haja provimento condenatório com trânsito em julgado para que a demissão seja efetivada, sob pena de patente infringência ao princípio da presunção de inocência, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, da Constituição Federal).
[...](RMS n. 14.405/PE, relatora Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 18/6/2013, DJe de 1/7/2013.)

Por fim, a alegação do Município de que
a condenação do
apelado
a pena privativa de liberdade
de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses
atrai
u
a incidência da regra prevista no art. 92, I, “b”, do Código Penal,
consistente

n
a perda do cargo
público
,
carece de fundamentação lógica.

Isso porque, c
omo
já
explanado anteriormente
, o recorrido fora demitido em maio de 2012 e a sentença
penal condenatória
é datada de outubro de 2012, ou seja, a
condenação
é posterior a demissão, não havendo,
pois,

ao tempo do ato demissional,
a pena
aplicada em concreto
a justificar a
incidência do artigo supracitado.

III - CONCLUSÃO

Pelas razões expostas,
conheço do recurso e, com efeito, afasto a prejudicial de prescrição e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo hígida a sentença vergastada.

Em razão do improvimento, majoro os honorários em 2% (dois por cento) em desfavor do apelante, na forma do art. 85, §11º, do CPC.

É como voto.

Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

(Pedido de Vista)

Trata-se de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VILA VALÉRIO
em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara de São Gabriel da Palha, nos autos da ação declaratória de nulidade de ato jurídico ajuizada por
NEILSON MARCOS PADILHA,
que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar nula a demissão do autor e, via de consequência, determinar a imediata reintegração ao cargo anteriormente ocupado.

Em seu voto de relatoria o
Eminente Desembargador
Robson Luiz Albanez
negou provimento ao recurso, sendo acompanhado pelo
Eminente Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
.

Pois bem.

Pedi vista dos autos para analisar os contornos fáticos da demanda, considerando a informação de que o autor exerce suas funções na secretaria municipal de educação (transporte escolar), sendo condenado pelo delito previsto no art. 217-A do CP.

Tal como constou no voto de relatoria, embora
“a conduta do servidor seja abominável e passível de ser punível com demissão”
, o juízo criminal, à época dos fatos, não decretou a perda do cargo público, consoante permissivo do art. 92, I, do CP.

Vigora, no ponto, o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a perda do cargo não é efeito automático da condenação e depende de fundamentação específica na sentença.”
(AgRg no AREsp n. 2.390.294/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024.)

Além disso, a municipalidade sequer cuidou de comunicar o apelado acerca da cessação de seu vínculo, também não havendo notícias de que referido ato teria sido precedido de regular procedimento administrativo disciplinar, em clara inobservância ao contraditório e ampla defesa.

Portanto, não cuidando a administração de observar, à época, os preceitos básicos que devem nortear a sua atuação, não há como afastar a ilegalidade de sua conduta.

De conseguinte,
ACOMPANHO,
o voto de relatoria para
NEGAR
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator.