Tribunal: TJES
Processo: 5008530-65.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. OMISSÃO. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DE ADI’S PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRECEDENTES VINCULANTES E ERGA OMNES.
ADEQUAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
RECURSO PROVIDO.

1 -
Os embargos de declaração
é
recurso de fundamentação vinculada, que
se
destina a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente sejam verificadas na decisão recorrida.

2 –
Consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incumbe ao julgador levar em consideração
fato
superveniente, inclusive em
embargos
de
declaração
, no intuito de obstar a ocorrência de omissão.

3
–

O Sup
remo
Tribunal Federal,
em julgamento finalizado em 29/11/2023, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078
para reconhecer
a validade do artigo 3º da LC 190/2022,
que dispõe sobre a necessidade
de observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
para cobrança do ICMS-DIFAL.

4
-
A despeito da preexistente Lei Estadual
11.181/2020 autorizar a cobrança de ICMS-Difal n
o âmbito do Estado do Espírito Santo,
com a superveniência da
Lei Complementar nº 190/202
2, a exação deve
se
submeter a anterioridade nonagesimal prevista no art.150, inciso III, “b”, da Constituição Federal.

5 – Recurso provido para, atribuindo efeitos infringentes aos embargos, reformar o acórdão da apelação e
permitir a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
pelo Estado
no exercício de 2022
,
ressalvando
apenas

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
)
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008530-65.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: RACE KING COMERCIO DE PRODUTO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS DIFAL. OMISSÃO. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DE ADI’S PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
PRECEDENTES VINCULANTES E ERGA OMNES.
ADEQUAÇÃO. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL
DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL.
RECURSO PROVIDO.

1 -
Os embargos de declaração
é
recurso de fundamentação vinculada, que
se
destina a desfazer obscuridades, a afastar contradições e a suprir omissões que eventualmente sejam verificadas na decisão recorrida.

2 –
Consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, incumbe ao julgador levar em consideração
fato
superveniente, inclusive em
embargos
de
declaração
, no intuito de obstar a ocorrência de omissão.

3
–

O Sup
remo
Tribunal Federal,
em julgamento finalizado em 29/11/2023, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078
para reconhecer
a validade do artigo 3º da LC 190/2022,
que dispõe sobre a necessidade
de observância ao princípio da anterioridade
nonagesimal
para cobrança do ICMS-DIFAL.

4
-
A despeito da preexistente Lei Estadual
11.181/2020 autorizar a cobrança de ICMS-Difal n
o âmbito do Estado do Espírito Santo,
com a superveniência da
Lei Complementar nº 190/202
2, a exação deve
se
submeter a anterioridade nonagesimal prevista no art.150, inciso III, “b”, da Constituição Federal.

5 – Recurso provido para, atribuindo efeitos infringentes aos embargos, reformar o acórdão da apelação e
permitir a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
pelo Estado
no exercício de 2022
,
ressalvando
apenas

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
)
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade conhecer negar provimento aos aclaratórios pela ausência de omissão, todavia, readequando o entendimento desta c. Corte ao que foi exarado pelo STF, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARA
ÇÃO
N
A
A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº
5008530-65.2022.8.08.0024

EMBARGANTE
:
RACE KING COMÉRCIO DE PRODUTO LTDA

EMBARGAD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
D
ES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de embargos de declaração oposto
por
RACE KING COMÉRCIO DE PRODUTO LTDA
,
uma vez que inconformado com o acórdão de Id
5695627
, que
negou
provimento
ao seu recurso,
para
manter
a cobrança do ICMS-DIFAL
durante o exercício financeiro
e quanto aos fatos geradores
ocorridos
no ano de
2022.

Nas suas razões, em apertada síntese, aduz que acórdão embargado acabou por incorrer em omissão ao não observar a determinação contida no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, que determina, ao menos,
a vacatio legis
de 90 (noventa) dias previsto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição Federal.

Pois bem.
Com razão a embargante.

Isso porque,
recentemente, a Suprema Corte aperfeiçoou seu entendimento quanto ao tema
debatido neste recurso
, por meio das ADI’S nº
7066, 7078 e 7070, decidi
ndo
que
o recolhimento do ICMS-Difal deve valer
somente
sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da publicação da Lei Complementar nº 190/2022
.

Assim, muito
embora o Pretório Excelso tenha referendado a cobrança do aludido
i
mposto ainda no ano de 2022, foi ressalvada a necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da regra prevista no art. 3º da LC 190/2022,
ipsis litteris
:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante
os julgados anteriores neste Órgão Fracionário, segundo o qual,
a LC nº 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu nova regra de repartição de arrecadação tributária – o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual, o STF concluiu pela necessidade de observância da noventena, tão somente em razão de regra expressa disposta no teor da Lei Complementar.

Trata-se de decisão dotada de eficácia erga omnes e efeito vinculante (art. 103, § 2.º, da CF, e art.
28, parágrafo único , da Lei Federal 9.868/1999
), posterior àquela relativa ao Tema 1094, razão pela qual o v. acórdão embargado há de se adequar a mais recente orientação acolhida pela Suprema Corte.

Nesse sentido, há muito
é uníssono na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que
Tribunal de Justiça
que o fato novo, que pode influenciar no resultado da lide, pode ser alegado ainda em sede de embargos de declaração opostos perante a instância de origem. Nesse sentido: Nesse sentido:
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.483.664/MG
, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/11/2018, DJe de 12/11/2018;
AgRg nos EDcl no REsp 1.326.180/RS
, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/11/2014, DJe de 25/11/2014;
EDcl no Ag n. 1.269.420/GO
, relator Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 15/8/2012;
REsp 1.071.891/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18/11/2010, DJe de 30/11/2010;
REsp 434.797/MS
, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 26/11/2002, DJ de 10/02/2003.

Portanto, tendo em mente que a multicitada LC nº 190/2022 foi publicada no dia 05.01.2022, é de se concluir que o prazo de 90 (noventa) dias se encerrou em 04.04.2022,
viabilizando a cobrança do ICMS-Difal
somente
a partir do dia 05 de abril de 2022
.

A
nte o exposto,
em razão da
necessidade de adequação ao entendimento mais moderno da Suprema Corte

,

D
O
U
PROVIMENTO
ao
recurso
, atribuindo-lhe efeitos infringentes
para reformar
a tese
exarad
a
no acórdão objurgado
,
a
permitir a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL
pelo Estado
no exercício de 2022
,
ressalvando
apenas

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
)
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)