Tribunal: TJES
Processo: 0003376-88.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa
Data de julgamento: 2024-02-23

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DA ALÍQUOTA INCIDENTE NA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. ORDEM DE PREFERÊNCIA LEGAL. REGRA DO ESCALONAMENTO. APLICABILIDADE. RECURSO DE DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1) Haja vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos, recai sobre o particular o ônus de comprovar sua ilegalidade para fins de desconstituição. No caso concreto, ao contrário do que alega a parte autora, as provas evidenciam que a contribuinte não perdeu acesso ao sistema de intimação eletrônica DT-e quando protocolou o pedido de baixa de sua inscrição cadastral, sobretudo porque afirmou, no processo administrativo, sua utilização em data posterior a tal solicitação. 2) Inexistindo na exordial requerimento no sentido de que seja declarada a alíquota incidente sobre o valor da operação tida como base de cálculo, ou seja, o modo de realização de cálculo do tributo e os valores aplicáveis na espécie; a veiculação de tal pedido na instância recursal extrapola os limites da lide, delineados na peça exordial quando da propositura da ação, como determina o princípio da adstrição, revelando ainda a inovação recursal. 3) A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal; sendo devida sua limitação a 100% do valor do tributo. 4) O Código de Processo Civil prevê uma ordem de preferência nesse aspecto, na qual o proveito econômico obtido precede ao valor da causa. Inclusive, em se tratando de demanda em que litiga a Fazenda Pública, o art. 85, §4º, III é clarividente ao prescrever que “não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa”. Logo, havendo sucumbência recíproca, e sendo possível mensurar o proveito econômico obtido por cada uma das partes (equivalente ao valor decotado da autuação para a parte autora e correspondente ao valor mantido para o Estado), fato é que o cálculo dos honorários advocatícios deverá ser realizado a partir desse valor, afastando-se a incidência do valor da causa na equação. 5) A fixação da porcentagem de 10%, como realizada na sentença, viola o disposto no art. 85, §5º, do CPC, que impõe a regra do escalonamento. 6) Recurso de apelação de DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI conhecido e desprovido. Recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida para reformar em parte a sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003376-88.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA TRIBUTÁRIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE. DECLARAÇÃO DA ALÍQUOTA INCIDENTE NA EXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ADSTRIÇÃO. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. MULTA NÃO PODE SER SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. LIMITAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. ORDEM DE PREFERÊNCIA LEGAL. REGRA DO ESCALONAMENTO. APLICABILIDADE. RECURSO DE DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1) Haja vista a presunção de legitimidade dos atos administrativos, recai sobre o particular o ônus de comprovar sua ilegalidade para fins de desconstituição. No caso concreto, ao contrário do que alega a parte autora, as provas evidenciam que a contribuinte não perdeu acesso ao sistema de intimação eletrônica DT-e quando protocolou o pedido de baixa de sua inscrição cadastral, sobretudo porque afirmou, no processo administrativo, sua utilização em data posterior a tal solicitação. 2) Inexistindo na exordial requerimento no sentido de que seja declarada a alíquota incidente sobre o valor da operação tida como base de cálculo, ou seja, o modo de realização de cálculo do tributo e os valores aplicáveis na espécie; a veiculação de tal pedido na instância recursal extrapola os limites da lide, delineados na peça exordial quando da propositura da ação, como determina o princípio da adstrição, revelando ainda a inovação recursal. 3) A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal; sendo devida sua limitação a 100% do valor do tributo. 4) O Código de Processo Civil prevê uma ordem de preferência nesse aspecto, na qual o proveito econômico obtido precede ao valor da causa. Inclusive, em se tratando de demanda em que litiga a Fazenda Pública, o art. 85, §4º, III é clarividente ao prescrever que “não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa”. Logo, havendo sucumbência recíproca, e sendo possível mensurar o proveito econômico obtido por cada uma das partes (equivalente ao valor decotado da autuação para a parte autora e correspondente ao valor mantido para o Estado), fato é que o cálculo dos honorários advocatícios deverá ser realizado a partir desse valor, afastando-se a incidência do valor da causa na equação. 5) A fixação da porcentagem de 10%, como realizada na sentença, viola o disposto no art. 85, §5º, do CPC, que impõe a regra do escalonamento. 6) Recurso de apelação de DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI conhecido e desprovido. Recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida para reformar em parte a sentença.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de Deoxal Reciclagem de Alumínio EIRELI, conhecer e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e, ainda, conhecer da remessa necessária e reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de remessa necessária e recursos de apelação cível interpostos por
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI
e por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (fls. 339/343; autos originais) proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital na ação anulatória em epígrafe.

Depreende do caderno processual que a empresa contribuinte ajuizou a presente demanda com o fito de ver reconhecida a nulidade da CDA n. 02812/2016 e do respectivo auto de infração n. 5.013.195-5, que diz respeito à multa aplicada em seu desfavor em virtude da ausência de registro de notas fiscais de saídas com relação aos meses de junho, outubro, novembro e dezembro de 2014.

Após o regular trâmite do processo, foi proferida a sentença objurgada, na qual o Juízo
a quo
rejeitou a tese de nulidade no processo administrativo por ausência de intimação da devedora, ao passo em que acolheu a tese de ilegalidade do valor da multa aplicada; motivo pelo qual acolheu em parte a pretensão autoral, nos seguintes termos:

“Isto posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para o fim de DECLARAR a inexigibilidade da multa do Auto de Infração nº 5.013.195-5, ordenando-se novo ato administrativo de lançamento, observando-se os termos do Art. 75, §4º, inciso II, “a”.”

No que tange à controvérsia instaurada em grau recursal, consigno que, uma vez que toda a matéria decidida foi devolvida a este Tribunal nos apelos voluntários, o reexame necessária será feito de forma simultânea à apreciação dos recursos de apelação; iniciando-se pela análise da irresignação de
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI.

I - DO APELO INTERPOSTO POR DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI

A Apelante
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI
aduz que o simples protocolo do pedido de baixa cadastral já gera efeitos para fins de interrupção da atividade econômica, com a proibição de comercialização e emissão de notas fiscais eletrônicas. Logo, ao realizar o requerimento de cancelamento de sua inscrição estadual, em 25/02/2015, perdeu acesso aos sistemas eletrônicos de processamento e dados, inclusive o DTE; motivo pelo qual o Fisco deveria ter buscado outros meios de comunicação para cientificá-lo da decisão administrativa.

No entanto, após compulsar detidamente os autos, constatei que o acervo probatório não corrobora a tese da autora, como passo a expor.

Denota-se que a tese da autora alusiva à perda de acesso ao sistema DT-e com o protocolo do pedido de baixa cadastral perante a receita estadual é alicerçada na regra prevista no art. 55, I, §1º do RICMS,
in verbis:

Art. 55. A inscrição será cancelada:

I - em decorrência de requerimento do interessado quando, feitas as verificações, se constatar a regularidade fiscal do estabelecimento;

§ 1º O contribuinte que requerer o cancelamento de sua inscrição será incluído em situação cadastral especial, até o seu cancelamento definitivo, ficando automaticamente cancelados quaisquer tratamentos tributários concedidos em regime especial, bem como a autorização para utilização de sistema eletrônico de processamento de dados para a emissão dos documentos fiscais e escrituração dos livros fiscais, se for o caso.

Por seu turno, em sede de contrarrazões, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
assevera que o art. 769-F do RICMS é expresso ao estabelecer que
“o cancelamento ou a cassação da inscrição estadual não implica desabilitação do DT-e”.

Prima facie
, nota-se que, enquanto o art. 769-F é específico ao tratar sobre o sistema DT-e, utilizado para envio das intimações eletrônicas nos processos administrativos fiscais estaduais, o art. 55 menciona apenas sistemas de processamentos de dados para emissão de documentos fiscais e escrituração de livros.

Todavia, no caso concreto, a análise da legislação que disciplina a temática não se mostra suficiente para revelar se a empresa contribuinte possuía, de fato, acesso ao sistema DT-e, mas as provas colacionadas ao processo revelam a insubsistência da tese autoral.

Explico.

O requerimento de baixa de sua inscrição estadual foi protocolado em 25/02/2015, conforme documento de fl. 32. Desse modo, aplicando-se a lógica construída pela autora, desde então teria sido tolhido seu acesso ao sistema DT-e.

Contudo, verifico que, em 03/09/2015, a autora apresentou impugnação ao auto de infração ora questionado, lavrado em 15/07/2015, cuja a intimação eletrônica se deu mediante envio do documento para o DT-e no dia 29/07/2015;
decerto que na referida petição afirmou que teve ciência da autuação em 04/08/2015, mediante acesso no DT-e.

Assim, como narrado pela própria autora na seara administrativa, a parte acessou o sistema em data posterior à solicitação de baixa cadastral, o que contradiz a alegação que embasa sua tese de nulidade da autuação.

Nesse ponto, esclareço que a parte autora trouxe à baila
prints
e
e-mails
os quais indicariam a impossibilidade de acesso ao DT-e, mas é preciso levar em consideração que tais documentos dizem respeito à tentativa de acesso datada em 30/05/2017, motivo pelo qual não se prestam a demonstrar que, em julho de 2015 o sistema estava indisponível.

Nesse contexto, em meu sentir deve ser reputada válida a intimação eletrônica enviada para o DT-e em 28/12/2015 (fl. 241/242), por intermédio da qual foi dada à parte autora ciência da decisão administrativa (Resolução n. 291/2015) que rejeitou sua impugnação, além de ter-lhe sido concedida a opção de realizar o pagamento ou apresentar o recurso respectivo.

Convém salientar que recai sobre o particular o ônus de comprovar a ilegalidade do ato administrativo para sua desconstituição, sendo certo que, não se desincumbindo a parte de tal encargo, como é o caso vertente, prevalece a presunção de legitimidade do auto de infração.

Nesse sentido, é uníssona a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO - ISSQN - MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE - ATOS FISCAIS - NATUREZA DA ATIVIDADE - ENQUADRAMENTO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - PRESUNÇÃO RELATIVA - DESCONSTITUIÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - ÔNUS DO AUTOR - VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS - EXAÇÃO DEVIDA.
Assim como ocorre com a certidão de dívida ativa, os atos administrativos fiscais de lançamento gozam da presunção de veracidade, cabendo ao contribuinte a produção da prova apta a afastar tal pressuposto em Juízo. Constatado que as hipóteses estabelecidas nos contratos apresentados tratam em parte de serviço de cobrança, incide o ISSQN com base no item 17.22 da lista de serviços trazida na Lei Municipal n.º 8.725/2003. Não se desincumbiu o autor do ônus de desconstituir a presunção "iuris tantum" de legitimidade do ato administrativo, devendo ser confirmada a sentença.
Recurso conhecido e não provido. (TJ-MG - AC: 50276088020178130024, Relator: Des.(a) Fábio Torres de Sousa, Data de Julgamento: 17/08/2023, 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. ISSQN. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, LEGITIMIDADE E VERACIDADE. PROVA DE VÍCIO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Cediço que, o auto de infração como o procedimento administrativo tributário são genuinamente atos administrativos, de forma que, impera a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, é bem verdade se tratar de presunção relativa (juris tantum), cabendo ao administrado o ônus de desconstituí-la mediante a produção de prova robusta capaz de infirmar aquilo que fora constatado pela autoridade fiscal competente, à luz do disposto no art. 373, I, do CPC;
[...] (TJ-CE - AC: 01313230620118060001 CE 0131323-06.2011.8.06.0001, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 25/08/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2021)

Reitero que, no caso em testilha, as provas vão de encontro à tese sustentada pela parte autora, razão pela qual, mesmo que por fundamento distinto daquele veiculado na sentença, alcança-se a mesma conclusão quanto à validade da intimação eletrônica encaminhada ao DT-e em 28/12/2015.

Além disso, a parte autora pugna pela reforma da sentença no que se refere ao dispositivo, visto que
“ao limitar a multa a 100% do valor do tributo, a r. Sentença determinou que a Fazenda Pública informasse o valor devido de tributo na operação ao invés de já se pronunciar sobre qual valor seria esse, levando-se em conta o valor do imposto efetivamente recolhido pela Apelante nas operações mercantis objeto do Auto de Infração”
.

Assim, assevera que o Juízo de primeiro grau deveria ter especificado que o valor da multa seria limitado a 1,1% (hum vírgula um por cento) do valor da operação, já que foi esse o imposto recolhido, considerando que a contribuinte, à época, possuía benefício fiscal denominado COMPETE.

Como se extrai da fundamentação do
decisum
vergastado, concluiu a magistrada de origem que,
“por ser legal o ato administrativo de autuação a autora, bem como seu procedimento administrativo, o caso é de procedência parcial dos pedidos iniciais
para determinar a redução da multa aplicada, devendo a mesma ser inferior ao valor do imposto, que deve ser informado pela Administração Pública, de forma clara para justificar o valor, nos termos do Art. 75, 6)4', inciso II, ‘a’”.

Importa dizer que a exigência imposta à Administração Pública, concernente à justificação do valor da multa, se mostra adequada na medida em que, como também se pode depreender da sentença, no auto de infração não consta a informação do valor do imposto, essencial para o cálculo da multa.

Outrossim, tal pedido extrapola os limites da lide, delineados na peça exordial quando da propositura da ação, como determina o princípio da adstrição, os quais apenas diziam respeito a i) declaração de nulidade do auto de infração n. 5.013.195-5 (CDA n. 02812/2016) e, subsidiariamente, ii) o abrandamento da multa aplicada, com sua limitação dos princípios do não confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade; inexistindo requerimento no sentido de que seja declarada a alíquota incidente sobre o valor da operação tida como base de cálculo, ou seja, o modo de realização de cálculo do tributo e os valores aplicáveis na espécie.

Evidente, pois, a inovação recursal nesse particular.

Isso posto, rechaçadas as teses recursais, deve ser negado provimento ao apelo interposto por
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI.

II - DO APELO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Por seu turno, em seu apelo, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que a multa foi aplicada em virtude do descumprimento de obrigação acessória, possuindo natureza punitiva, de modo que sua finalidade justifica o arbitramento da maneira realizada, não havendo violação ao princípio do não confisco. No mais, alega que o
decisum
foi contraditório ao determinar que a multa fosse recalculada a fim de torná-la inferior ao valor do imposto. Por fim, pugna pela modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios, que deve corresponder ao valor do proveito econômico obtido.

Entretanto, penso que a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da vedação ao confisco. Confira-se o texto constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...]
A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tribut
o, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2.
Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte.
[...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Ainda nesse trilhar, já se manifestou esta augusta Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inc. IV do art. 150 da CF.
2) Especificamente quando os parâmetros objetivos para que se possa considerar a multa como confiscatória, consoante o STJ, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% ( AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação acessória corresponde a percentual superior a 400% do tributo devido, verifica-se o caráter confiscatório da penalidade imposta. 4) Recurso desprovido. [...] (TJ-ES - AI: 00319555120188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 04/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2019)

Como se vê, em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, essa lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Ato seguinte, com base nos julgados alhures, constata-se que assiste razão ao
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
quando aponta a necessidade de reforma do édito sentencial, porquanto o caráter confiscatório resta evidenciado quando o valor da multa é
superior
ao valor do imposto, sendo este o limite a ser considerando, não havendo razão para que o limite seja colocado em quantia
inferior
ao do tributo.

A corroborar, menciono:

[...] 3.
O Supremo Tribunal Federal estabelece que o caráter confiscatório da multa punitiva por descumprimento de obrigação tributária acessória restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da sanção for superior ao percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal, ou seja,
a penalidade não pode superar o montante do tributo devido.
[...] (TJES. AI 5004177-25.2020.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MANOEL ALVES RABELO. DATA 07/07/2021)

Finalmente, também merece prosperar o recurso do Ente Estadual no que tange à alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios.

Isso pois, o Código de Processo Civil prevê uma ordem de preferência nesse aspecto, na qual o proveito econômico obtido precede ao valor da causa. Inclusive, em se tratando de demanda em que litiga a Fazenda Pública, o art. 85, §4º, III é clarividente ao prescrever que “não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa”.

Na hipótese em tela, havendo sucumbência recíproca, e sendo possível mensurar o proveito econômico obtido por cada uma das partes (equivalente ao valor decotado da autuação para a parte autora e correspondente ao valor mantido para o Estado), fato é que o cálculo dos honorários advocatícios deverá ser realizado a partir desse valor, afastando-se a incidência do valor da causa na equação.

Assim, o caso reclama o parcial provimento do apelo do Estado.

III - DA REMESSA NECESSÁRIA

Em sede de remessa necessária, resta apenas alterar a sentença no que diz respeito ao percentual a ser aplicado para cálculo dos honorários advocatícios.

Isso pois, a fixação da porcentagem de 10%, como realizada na sentença, viola o disposto no art. 85, §5º, do CPC, que impõe a regra do escalonamento. Confira-se:

“Art. 85. [...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.”

Dessarte, o cálculo será realizado a partir dos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC, quantas forem necessárias, diante da necessidade de aplicação da regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC).

IV - DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço da apelação interposta por
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI,
mas
NEGO-LHE PROVIMENTO.

A teor do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios devidos por
DEOXAL RECICLAGEM DE ALUMINIO EIRELI
em 0,5% (meio por cento) em cada uma das faixas aplicáveis do 85, §3º, do CPC; advertindo-se que a parte litiga sob o pálio da justiça gratuita, restando suspensa a exigibilidade da verba (art. 98, §3º, CPC).

Outrossim, conheço do apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para determinar que o valor da multa seja limitado ao valor do tributo, assim como para determinar que a base de cálculo dos honorários advocatícios corresponda ao proveito econômico obtido.

No mais, conheço da
remessa necessária

para reformar em parte a sentença
, para, aplicando regra do escalonamento (art. 85, §5º, CPC), estabelecer que o cálculo será realizado a partir dos percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC, quantas forem necessárias.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/01/2024 às 17:44:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
49153619012024
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)