Tribunal: TJES
Processo: 5019644-35.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IPI. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE ORDEM ABSTRATA E GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. PRECEDENTES CONTRÁRIOS À PRETENSÃO.

1. A concessão da segurança no mandamus somente poderá ser deferida para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado pela prática de abuso de poder ou ilegalidade por autoridade. Art. 1º, da Lei nº 12.016/09.

2. O poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que o Poder Judiciário não pode inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

3. O “mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie”. (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). É inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.

4. É admissível a inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS quando da operação de substituição tributária, o que reforça a rejeição da pretensão da empresa. O texto constitucional somente autoriza a exclusão quando preenchidos os requisitos expressos no art. 155, §2º, XI, não demonstrados. Precedentes do STF e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019644-35.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CIA SULAMERICANA DE TABACOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO IPI. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE ORDEM ABSTRATA E GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO. PRECEDENTES CONTRÁRIOS À PRETENSÃO.

1. A concessão da segurança no mandamus somente poderá ser deferida para a proteção de direito líquido e certo ameaçado ou violado pela prática de abuso de poder ou ilegalidade por autoridade. Art. 1º, da Lei nº 12.016/09.

2. O poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que o Poder Judiciário não pode inibir a atuação do Fisco, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

3. O “mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie”. (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019). É inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese.

4. É admissível a inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS quando da operação de substituição tributária, o que reforça a rejeição da pretensão da empresa. O texto constitucional somente autoriza a exclusão quando preenchidos os requisitos expressos no art. 155, §2º, XI, não demonstrados. Precedentes do STF e do TJES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5019644-35.2021.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : CIA SULAMERICANA DE TABACOS

ADVOGADO : WESLEY RODRIGO MANZUTTI - OAB RJ172492

RECORRIDO : ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

MAGISTRADO : FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de Apelação Cível interposta por CIA SULAMERICANA DE TABACOS em face da r. sentença que denegou a segurança pretendida em
writ
impetrado contra ato indigitado coator praticado pelo Ilmo. Sr. Delegado Chefe da Delegacia Fiscal da Fazenda Estadual, caracterizado pela inclusão do montante de IPI da base de cálculo do ICMS por substituição tributária.

Nas razões recursais, a empresa sustentou, em síntese, que a cobrança do imposto estadual deve excluir o valor relativo ao IPI nas operações estaduais e interestaduais com cigarros ou produtos derivados do fumo.

Todavia, penso que o recurso não merece prosperar, por dois fundamentos principais, que passo a expor.

Em primeiro lugar, consoante art. 1º, da Lei nº 12.016/09, a concessão da segurança no
mandamus
somente poderá ser deferida para a proteção de
direito líquido e certo
, quando diante de abuso de poder ou ilegalidade praticado por autoridade. Confira-se:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para
proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Especificamente sobre o tema em debate, não desconheço o entendimento jurisprudencial no sentido de admitir a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS a partir do preenchimento dos requisitos expressos no texto constitucional, conforme art. 155, §2º, XI, da Constituição Federal.

Todavia, não se pode olvidar que, nos termos do artigo 142 do Código Tributário Nacional, “
a atividade administrativa de lançamento é
vinculada
e
obrigatória
, sob pena de responsabilidade funcional
”. Com isso, a autoridade administrativa fiscal, tendo o conhecimento da ocorrência de um fato tributável, não pode se omitir em realizar o lançamento devido, ainda que exista controvérsia doutrinaria e/ou jurisprudencial acerca da incidência do tributo. A norma tributária deve ser cumprida pela autoridade fazendária.

Em outras palavras, o poder fiscalizatório da Administração Tributária decorrente do Poder de Polícia constitui atividade vinculada, de maneira que
o Poder Judiciário não pode
inibir a atuação do Fisco
, impedindo, de forma prévia, a fiscalização e eventual autuação do contribuinte.

Do contrário, seria uma espécie de “cheque em branco” dado ao contribuinte, viabilizando a burla da arrecadação tributária ao realizar operações que,
em tese
, seriam objeto de tributação, sem a necessária autuação fiscal.

Ora, muito embora a Impetrante sustente que as operações realizadas pela empresa subsumiriam à previsão constitucional de exclusão do IPI da base de cálculo do tributo estadual, não é possível saber, sobretudo em sede da via limitada do Mandado de Segurança, se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos comporiam, de fato, a regra constitucional em apreço.

É preciso ressaltar, ainda, que o c. STJ é assente no sentido de que o "
mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie
" (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019).

Em reforço:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CARÁTER NORMATIVO. DESCABIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. REQUISITOS. AUSÊNCIA.

1.
"Não é cabível mandado de segurança preventivo visando à concessão da ordem para declaração de caráter meramente normativo, a ser aplicada em casos futuros e genéricos" (AgInt no RMS 53.399/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 15/03/2019).

2. A conformidade do acórdão recorrido com a orientação jurisprudencial desta Corte Superior atrai o óbice de conhecimento do recurso especial estampado na Súmula 83 do STJ.

3. A demonstração de divergência jurisprudencial pressupõe a similitude fática e jurídica dos casos comparados, inexistente na espécie.

4. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.648.130/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 19/4/2022.)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE TAXAS. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 266/STF.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança coletivo preventivo contra ato do Conselho Superior da Magistratura que fixou valores a serem cobrados para a obtenção de informações da Secretaria da Receita Federal, das instituições bancárias e do cadastro de registro de veículos, via Infojud, BacenJud e Renajud.

No Tribunal de origem, a ordem foi denegada. Nesta Corte, negou-se provimento ao recurso ordinário.

II - A recorrente apontou, como ato coator na inicial do mandamus, os respectivos provimentos, pretendendo que fosse afastada a cobrança neles imposta. Ainda que a impetrante possa argumentar e voltar-se contra a imposição da respectiva taxa, o fato é que não há como afastar a hipótese de que a impetração está voltada contra lei em tese, a incidir o óbice da Súmula n. 266/STF, nos moldes do firme posicionamento jurisprudencial deste Tribunal em situações análogas.

III -
O remédio constitucional do mandado de segurança é direcionado ao ataque de ato administrativo. Assim, considera-se o mandado de segurança "contra lei em tese" quando pretende-se com o mandamus atacar ato normativo de caráter geral e abstrato, não necessariamente lei. Nesse sentido: MS 32012 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 30-08-2016 PUBLIC 31-08-2016; MS 31647 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 27-09-2017 PUBLIC 28-09-2017; MS 34432 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 22-03-2017 PUBLIC 23-03-2017.

IV - Conforme consta no acórdão recorrido a autoridade coatora informou que: "a taxa judiciária impugnada nestes autos foi instituída pela Lei Estadual n. 14.838, de 23-6-2012, e não por provimentos do Conselho Superior da Magistratura, os quais apenas definiram os custos para a obtenção das informações constantes dos sistemas conveniados do Bacenjud, Renajud, Infojud e Serasajud, o que não implica em indevida delegação de competência tributária". V - A Corte de origem, portanto, decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: AgInt no RMS 61.592/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019.

VI - A
demais, o "mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie" (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011; AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019.

VII - Nesse panorama, o decisum não merece censura, na medida em que considerou que a impetração volta-se, de fato, contra lei em tese.

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no RMS 58.652/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO EM RELAÇÃO A ATO FUTURO E GENÉRICO. SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA ANTE O ÓBICE SUMULAR.

1. Constata-se que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 2. Na hipótese dos autos, a parte insurgente busca a reforma do aresto impugnado, sob o argumento de que o Tribunal local não se pronunciou sobre o tema ventilado no recurso de Embargos de Declaração. Todavia, constata-se que o acórdão impugnado está bem fundamentado, inexistindo omissão ou contradição.

3. Registre-se, portanto, que da análise dos autos extrai-se ter a Corte de origem examinado e decidido, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 4. A verificação da existência ou não de direito líquido e certo amparado por Mandado de Segurança não tem sido admitida em Recurso Especial, pois o exigido o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em razão da Súmula 7/STJ.

5. "
O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie" (REsp 1.064.434/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/6/2011).

6. Prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular por ocasião do exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

7. Agravo conhecido para se conhecer parcialmente do Recurso Especial, somente com relação à preliminar de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, negar-lhe provimento.

(AREsp 1562579/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 22/11/2019)

Nessa linha, deve ser assegurado ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa impetrante, para avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos, não podendo o Judiciário, genericamente, impedir a atuação fiscal em todas as situações futuras, hipoteticamente, iguais, eis que nenhuma garantia há de que a empresa somente efetuará operações nos termos expressos na inicial.

Em adição, não foi demonstrada a iminência de atuação fiscal em desfavor da empresa, tampouco eventual inscrição em dívida ativa com base no fundamento legal em cotejo. Trata-se, em verdade, de impetração de
mandamus
contra lei em tese, inadmissível.

Aliás, caso venha a ocorrer a temida fiscalização tributária e eventual autuação, a empresa será previamente notificada da autuação, sendo a ela oportunizados os meios administrativos de defesa, sem olvidar, ainda, da possibilidade de discussão judicial do débito antes de operada a inscrição em dívida ativa. Assim, nenhum risco iminente existe às atividades da impetrante, de forma a justificar o deferimento da medida.

Nesse sentido, destaco precedentes deste e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. INCIDÊNCIA ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS DE UM ESTADO PARA OUTRO. SITUAÇÃO ABSTRATA. PEDIDO GENÉRICO. SALVO-CONDUTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. LEI EM TESE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, sua natureza decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. 2. Concluo que merece prosperar a alegação do Recorrente no sentido de que,
muito embora os Tribunais Superiores (vide Tema 1.099 da Suprema Corte, Súmula 166 do C. STJ e REsp 1.125.133/SP julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos) possuam entendimento sedimentado no sentido de que não incide ICMS sobre a circulação de mercadorias entre a matriz e filiais ou entre as filiais, na medida que para incidência do aludido imposto exige-se a circulação de mercadoria e mudança de propriedade, compreendo que a ordem postulada pela Impetrante caracteriza impetração contra lei em tese, pela qual objetiva uma espécie de salvo-conduto das operações de transferência de mercadorias realizadas pela empresa autora, o que termina por obstaculizar o pleno exercício do controle fiscal por parte do Estado.
3. Entendo que apenas haveria interesse processual por parte da Impetrante no caso de o Fisco efetuar a cobrança ou proceder a eventual autuação em tais operações, que envolvem deslocamento de bens de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, localizados em estados distintos (quando não há transferência da titularidade ou realização de ato mercancia), o que não há nenhuma prova de ter ocorrido na hipótese dos autos. 4. Recurso provido. (Data: 19/Apr/2023 Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Número: 5009611-49.2022.8.08.0024 Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS Classe: APELAÇÃO CÍVEL)

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0037979-03.2015.8.08.0024. RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. IMPETRANTE : ROIA COMÉRCIO DE BIJUTERIAS E ACESSÓRIOS S.A. ADVOGADO: MARCOS FELIPPE GONÇALVES LÁZARO. A. COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO. ACÓRDÃO EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS. ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. ICMS. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que não há a transferência de propriedade. Precedentes do STJ. 2.
Não é possível afastar a incidência do ICMS aos bens que são transferidos aos outros estabelecimentos de uma mesma empresa para que sejam entregues aos seus adquirentes em outros estados. 3. O Mandado de Segurança não comporta instrução ou dilação probatória.
(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024151660354, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 11/05/2016, Data da Publicação no Diário: 17/05/2016)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009388-94.2016.8.08.0024 APELANTE: WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA. APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. SUBSTITUTO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL ICMS-DIFAL SÚMULA 166 DO STJ TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL MESMO CONTRIBUINTE NÃO COMPROVAÇÃO ICMS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 O artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 dispõe que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (inciso I). Tem-se, pois, que a legislação de regência do ICMS elenca como fato gerador do imposto a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 2 É certo que o fato imponível do ICMS só se completa com a transferência da titularidade da mercadoria. Contudo, a doutrina e a jurisprudência assentaram o entendimento de que saída da mercadoria marca termo de incidência do referido imposto, quando precedida de negócio jurídico translativo da propriedade, sem o que a referida saída de mercadoria é fato irrelevante para fins de tributação. 3
A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Tal entendimento, restou ultimado quando do julgamento do REsp nº 1.125.133-SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, DJe 10/09/2010.
4 Ocorre que, no caso em apreço, a apelante não trouxe aos autos as notas fiscais que comprovam que foram efetivadas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, de forma a afastar a ocorrência de fato gerador de incidência do ICMS, sendo impossível aferir a ocorrência ou não de negócio jurídico translativo de titularidade das mercadorias. 5 Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024160084273, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

O mandado de segurança foi impetrado visando à obtenção de ordem geral e abstrata, sem qualquer iminência da prática de abuso de direito ou ilegalidade por parte da Administração Pública, de maneira que deve ser denegada a segurança.

Como se não bastasse, há diversos precedentes que admitem a inclusão do IPI da base de cálculo do ICMS quando da operação de substituição tributária, o que reforça a rejeição da pretensão da empresa.

Nessa linha, o STF:

EMENTA Ante o exposto, rogando respeitosas vênias ao eminente Relator, voto no sentido de dar provimento ao agravo regimental, e, assim, desprover o agravo no recurso extraordinário,
confirmando-se o acórdão recorrido e a denegação da segurança definida pela sentença, restando assentado ser inaplicável, in casu, a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS prevista no art. 155, § 2º, XI, da Constituição da República.
Sem honorários recursais, em se tratando de mandado de segurança na origem. (Texto criado pela Gerência de Acórdãos, conforme previsão regimental, art. 95, RISTF) Publicado sem revisão. Art.95 do RISTF.

(ARE 1388951 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS DAS EMPRESAS VAREJISTAS DE VEÍCULOS RECOLHIDAS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELOS INDUSTRIAIS E IMPORTADORES. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PREÇO TOTAL COBRADO DO VAREJISTA COMPOSTO DO VALOR DO PRODUTO E IPI. RAZOABILIDADE. VAREJISTA QUE NÃO É CONTRIBUINTE DO IPI. AUSÊNCIA NA SUA RECEITA BRUTA DE VALOR DESTINADO À UNIÃO A TÍTULO DE IPI. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA HIPÓTESE DA BASE DE CÁLCULO REAL SER INFERIOR À PRESUMIDA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O art. 43 da MP 2.158-35/2001 determina que os industriais e importadores de veículos automotores recolham, em regime de substituição tributária, além das contribuições por eles próprios devidas, as contribuições para o PIS e da Cofins que futuramente seriam devidas pelos varejistas de veículos ao efetuarem a revenda dos produtos adquiridos. 2. A substituição tributária tem amparo no § 7º do art. 150 da Magna Carta, que estabelece que “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente”. 3. É ínsito ao regime de substituição tributária, em que o tributo será recolhido em relação a fato gerador ainda não acontecido, a presunção de uma base de cálculo, que naturalmente deverá atender a um critério de razoabilidade. 4. Em situações ordinárias, uma empresa varejista não revenderá um produto por um valor menor do que o custo que teve com sua aquisição, pois a sua receita deve ser grande o bastante não apenas para cobrir as despesas com a aquisição das mercadorias destinadas a revenda como uma série de outras (empregados, imóveis, energia elétrica etc.). Dessa maneira, considerando-se que, na aquisição de veículo para revenda, o varejista teve que arcar com custo correspondente à soma do valor destinado ao industrial/importador e do IPI endereçado à União, ele, em situações ordinárias, não revenderá o bem adquirido por montante inferior a esse total. 5. O custo total dos veículos, compreendendo a soma do valor do produto e do IPI, é, portanto, uma estimativa não só razoável como provavelmente menor da futura receita bruta a ser obtida pelo varejista na revenda. 6. Não se trata de dizer que o IPI componha a receita bruta do varejista, uma vez que este sequer é contribuinte desse imposto. O IPI nas aquisições é apenas um dos componentes da receita bruta/faturamento a ser obtida pelo varejista. 7. Naquelas situações excepcionais em que a base de cálculo presumida venha a se mostrar inferior àquela realmente obtida pelo varejista de veículos, poderá este pleitear a imediata e preferencial restituição da quantia paga, na forma prevista na parte final do § 7º do art. 150 da Magna Carta, na linha do decidido por esta Suprema Corte ao julgamento do RE nº 596.832, paradigma do tema nº 228 da repercussão geral. 8. Recurso extraordinário desprovido. 9.
Tese adotada: “É constitucional a inclusão do valor do IPI incidente nas operações de venda feitas por fabricantes ou importadores de veículos na base de cálculo presumida fixada para propiciar, em regime de substituição tributária, a cobrança e o recolhimento antecipados, na forma do art. 43 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, de contribuições para o PIS e da Cofins devidas pelos comerciantes varejistas”.

(RE 605506, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 11-11-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-227 DIVULG 17-11-2021 PUBLIC 18-11-2021)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3.
Inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS. Substituição tributária. Possibilidade
. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RE 721294 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20-10-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 16-11-2015 PUBLIC 17-11-2015)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS/GO. INCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ARTIGO 155, § 2º, XI, DA CONSTITUIÇÃO ILESO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1.
Ausente a alegada lesão ao artigo 155, § 2º, XI, da Constituição Federal na hipótese de inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária. Orientação firmada em casos idênticos julgados por ambas as Turmas desta Corte. 2. É entendimento pacífico do STF a constitucionalidade do regime de substituição tributária. Precedentes.
3. In casu, o acórdão impugnado pelo apelo extremo assentou: “As razões embasadoras do inconformismo da recorrente não tem força satisfativa para agasalhar sua pretensão, pois, em nada inovaram o feito, sendo que a matéria foi debatida e devidamente analisada na decisão monocrática de fls. 185/200. A propósito, o julgado atacado recebeu a seguinte ementa: ‘DUPLO GRAU. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DEVIDA. Merece reforma a sentença que extinguiu o feito de execução fiscal, vez que devida a incidência do IPI na base de cálculo do ICMS nas sistemática da substituição tributária, nos termos do art. 8º, II, ‘b’, da Lei Complementar nº 87/96. Remessa obrigatória e apelo conhecidos e providos’”. 4. Agravo regimental DESPROVIDO.

(ARE 714647 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10-03-2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-062 DIVULG 30-03-2015 PUBLIC 31-03-2015)

Em reforço, este e. TJES:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO MONTANTE DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - PROVIMENTO AO RECURSO. 1.
O montante devido a título de IPI não será incluído na base de cálculo do ICMS devido em razão da operação que, simultaneamente, seja fato gerador dos dois impostos e, ainda, seja realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização
. 2.
O ICMS devido por substituição tributária decorre de operação futura, presumida, que não é fato gerador do IPI, razão pela qual não permite a exclusão do montante do IPI devido na origem de sua base de cálculo. Precedentes do STF.
3. Recurso provido para denegar a segurança. Remessa prejudicada. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 024030063036, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/02/2013, Data da Publicação no Diário: 21/02/2013)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL TRIBUTÁRIO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OFENSA NÃO CONFIGURADA INCLUSÃO DE IMPOSTO NA BASE DE CÁLCULO DE OUTRO POSSIBILIDADE REGRA GERAL EXCEÇÃO VEICULADA PELO ART. 155, § 2º, XI, DA CF ICMS-ST ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO AO FINAL INCLUSÃO PERMITIDA MULTA 25% DO IMPOSTO DEVIDO AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO RESPONSABILIDADE DO SÓCIO PELO DÉBITO DA EMPRESA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS SITUAÇÕES PREVISTAS NO ART. 135 DO CTN RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1) Atende o princípio da dialeticidade recurso que, malgrado não prime pela melhor técnica, veicula tese que, acaso acolhida, é suscetível de propiciar a reforma integral da sentença. Preliminar rejeitada. 2) Nosso ordenamento jurídico, via de regra, não veda a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro, fazendo-o apenas, e em caráter excepcional, na regra contida no art. 155, § 2º, inc. XI, da Constituição Federal, para impedir a inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS, apenas quando a operação for realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização. 3)
Em se tratando de ICMS arrecadado sob o regime de substituição tributária progressiva, o imposto que se antecipa no intuito de evitar a sonegação e otimizar a atividade arrecadatória, é aquele que será devido ao final, incidente sobre a operação a ser realizada entre o comerciante e o consumidor, não havendo, nesta hipótese, qualquer empecilho à inclusão do IPI cobrado na operação anterior na base de cálculo do mencionado tributo estadual. Precedentes do STJ.
4) Não se afigura confiscatória multa quantificada em 25% (vinte e cinco por cento) do imposto devido, pois de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 5) A circunstância do tributo inscrito no título executado estar sujeito ao lançamento por homologação realmente dispensa o ente tributante de instaurar processo administrativo tributário prévio, tanto para apurar o montante devido, já declarado pelo contribuinte, quanto para estabelecer a responsabilidade deste pelo adimplemento do valor apontado no lançamento. 6) O mesmo, no entanto, não ocorre em relação à responsabilidade dos sócios pelo débito da pessoa jurídica, pois de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade de um para o outro é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do citado diploma, o que não restou demonstrado nestes autos. 7) Recurso desprovido, remessa prejudicada. (TJES, Classe: Apelação, 024060317476, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/12/2018, Data da Publicação no Diário: 14/12/2018)

EMENTA: REMESSA COM APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DE IPI NA BASE DE CÁLCULO DE ICMS EM OPERAÇÕES INTERNAS OU INTERESTADUAIS COM CIGARROS OU PRODUTOS DERIVADOS DO FUMO. POSSIBILIDADE. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO FÁTICA ENTRE FABRICANTE E REVENDEDOR. IRRELEVÂNCIA. OPERAÇÃO JURÍDICA ENTRE CONTRIBUINTE E CONSUMIDOR. TODA A CADEIA É RESUMIDA NUMA SÓ OPERAÇÃO - DA INICIAL (DESDE A FÁBRICA) ATÉ A ÚLTIMA (O CONSUMO). APELO CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA COM A REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA NOS TERMOS DO APELO. 1)
Na substituição tributária, há uma operação presumida, assim considerada porque antecipa o fato gerador do ICMS devido, no caso, pelo distribuidor⁄atacadista por ocasião da operação de comercialização final do produto - cuja base de cálculo é o valor dessa operação -, de tal sorte que o IPI outrora incidente passa a ser parte do custo do produto. O constituinte optou por excluir da base de cálculo do ICMS o IPI devido pelos estabelecimentos industriais nas operações de venda entre fabricantes e revendedores (ambos contribuintes). Entretanto,
não é possível que esses mesmos fabricantes, agora na condição de substitutos, excluam da base de cálculo do ICMS que devem recolher em nome dos distribuidores⁄atacadistas os valores referentes ao IPI incidentes sobre as operações a serem presumidamente realizadas por esse último.
2)
Trata-se de pura e simples aplicação do art. 8º, II, "b", da LC 87⁄1996, segundo o qual a base de cálculo do ICMS, na substituição tributária "para frente", será composta pelos `encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes¿, o que abarca o IPI.
3)
Não ocorrem as três condições previstas no art. 155, §2º, XI, da Constituição Federal, quando a incidência se dá por meio da substituição tributária, com antecipação de fato gerador presumido, previsto no §7º, do Art. 150 da Lei Maior do País
. 4) Recurso de apelação conhecido e provido. Remessa necessária conhecida com a reforma da sentença nos termos do apelo. (TJES, Classe: Remessa Ex-officio, 024050281005, Relator : RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/12/2011, Data da Publicação no Diário: 20/01/2012)

Desse modo, permanece irretocável a r. sentença denegatória da segurança.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)