Tribunal: TJES
Processo: 5010664-69.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado; Execução Penal Provisória - Cabimento
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5010664-69.2024.8.08.0000

PACIENTE: JERLEY FERREIRA GOMES

Advogado do(a) PACIENTE: GABRIEL ALMEIDA FERREIRA - ES37242

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO MATEUS/ES

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. SUCEDÂNEO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO EM RAZÃO DO QUANTUM DA REPRIMENDA. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA DE UM DOS CRIMES. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. LEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que
“No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal”.(AgRg no HC n. 777.871/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

2. Caso em que o paciente fora condenado como incurso nas sanções dispostas no art. 155, incisos I e IV, do Código Penal, e no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, a uma pena total de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês, em regime inicial semiaberto. Iniciada a execução penal, fora reconhecida a prescrição da pretensão executória quanto ao crime previsto no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, cuja pena era de 07 (sete) meses.

3. No édito condenatório, a fixação do regime semiaberto não se deu em razão da desvaloração dos balizadores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mas sim em razão, tão somente, do
quantum
de pena aplicado, superior a 04 (quatro) anos. Desta feita, considerando que as circunstâncias judiciais desvaloradas não foram utilizadas pelo Juízo sentenciante como fundamento para a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, não se verifica cabível que o Juízo da Execução utilize tal fundamento para manter o regime inicial semiaberto.

4. Diante das peculiaridades do caso concreto, verifica-se o constrangimento ilegal no tocante ao indeferimento da alteração do regime de cumprimento de pena.

5.
Ordem concedida
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010664-69.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: JERLEY FERREIRA GOMES

COATOR: 2ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

Nº
5010664-69.2024.8.08.0000

PACIENTE: JERLEY FERREIRA GOMES

Advogado do(a) PACIENTE: GABRIEL ALMEIDA FERREIRA - ES37242

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO MATEUS/ES

ACÓRDÃO

HABEAS CORPUS. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. SUCEDÂNEO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FIXADO EM RAZÃO DO QUANTUM DA REPRIMENDA. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA DE UM DOS CRIMES. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO. LEGALIDADE CONFIGURADA. CONCESSÃO DA ORDEM.

1. O Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que
“No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal”.(AgRg no HC n. 777.871/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

2. Caso em que o paciente fora condenado como incurso nas sanções dispostas no art. 155, incisos I e IV, do Código Penal, e no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, a uma pena total de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês, em regime inicial semiaberto. Iniciada a execução penal, fora reconhecida a prescrição da pretensão executória quanto ao crime previsto no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, cuja pena era de 07 (sete) meses.

3. No édito condenatório, a fixação do regime semiaberto não se deu em razão da desvaloração dos balizadores da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mas sim em razão, tão somente, do
quantum
de pena aplicado, superior a 04 (quatro) anos. Desta feita, considerando que as circunstâncias judiciais desvaloradas não foram utilizadas pelo Juízo sentenciante como fundamento para a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso, não se verifica cabível que o Juízo da Execução utilize tal fundamento para manter o regime inicial semiaberto.

4. Diante das peculiaridades do caso concreto, verifica-se o constrangimento ilegal no tocante ao indeferimento da alteração do regime de cumprimento de pena.

5.
Ordem concedida
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Nº
5010664-69.2024.8.08.0000

PACIENTE: JERLEY FERREIRA GOMES

Advogado do(a) PACIENTE: GABRIEL ALMEIDA FERREIRA - ES37242

COATOR: 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO MATEUS/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de concessão de medida liminar, impetrado em favor de JERLEY FERREIRA GOMES, sob a alegação de que o paciente está sofrendo ameaça em sua liberdade de locomoção por ato supostamente coator praticado pelo JUÍZO DA 2ª VARA CRIMINAL DE SÃO MATEUS, nos autos da execução penal tombada sob nº 2000170-89.2023.8.08.0047.

Alega a Defesa, em síntese, que o paciente fora condenado como incurso nas sanções dispostas no art. 155, incisos I e IV, do Código Penal, e no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, a uma pena total de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês, em regime inicial semiaberto. Aduz, ainda, que a referida ação penal transitou em julgado no dia 04/9/2018, sendo expedido Mandado de Prisão em seu desfavor. Outrossim, sustenta que, no movimento 22.1 da referida Execução Penal, fora reconhecida a prescrição da pretensão executória quanto ao crime previsto no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, cuja condenação era de 07 (sete) meses de reclusão. Desta feita, entende que, do somatório da pena a ser cumprida, deve haver uma redução de 07 (sete) meses, de modo que restaria a reprimenda de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão a serem cumpridos em regime aberto. Nesse sentido, sustenta que autoridade coatora indeferiu o pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, sob o fundamento de que a prescrição ocorreu, tão somente, na fase da execução da pena, não tendo o condão de alterar as condições fixadas em sentença condenatória, eis que harmônica com as circunstâncias fáticas à época. Além disso, ao analisar o pedido de reconsideração, a autoridade coatora consignou que foram reconhecidas como circunstâncias judiciais favoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o que, por si só, é suficiente para justificar a imposição do regime mais gravoso. Diante disso, alega a Defesa que a fundamentação utilizada na sentença para fixar o regime semiaberto fora, tão somente, o quantum da pena, fixado em patamar superior a 04 (quatro) anos.

À vista disso, postula a readequação do regime inicial de cumprimento da pena, do semiaberto para o aberto.

Em princípio, cumpre salientar que o
habeas corpus
não é a via adequada para a análise de questões próprias da execução da pena, as quais devem ser apreciadas pelo Juízo da Execução Penal competente, com a utilização dos recursos inerentes à hipótese de eventual indeferimento de direitos e benefícios do preso.

À luz de tal contexto, insta consignar que o Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação firmada pela Primeira Turma da Suprema Corte, uniformizou o entendimento de que é inadequada a utilização do
writ
na hipótese em que houver recurso próprio para a pretensão – Agravo de Execução (art. 197, da LEP
1
) –,
ressalvando a possibilidade de concessão da ordem de ofício

quando se verificar manifesta ilegalidade
, conforme se extrai dos julgados abaixo transcritos:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE VAGA NO SEMIABERTO. PERMANÊNCIA NO REGIME FECHADO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. (...).” (HC 334.298/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 02/02/2016, STJ).

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. PERMANÊNCIA DO APENADO EM REGIME MAIS GRAVOSO POR AUSÊNCIA DE VAGAS EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do
mandamus
, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer.
2. (...).” (HC 342.109/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 01/02/2016, STJ).

Admite-se, todavia, a referida ação constitucional, mesmo na fase de execução da pena, quando restar demonstrada a ocorrência de cerceamento ou ameaça da liberdade de locomoção do condenado por ato ilegal ou por abuso de poder, demonstrada por prova pré-constituída, uma vez que é descabida a dilação probatória no célere procedimento do
writ
.

No caso vertente, colhe-se da sentença (Id. 0019488-78.2012.8.08.0047) que, nos autos da ação penal tombada sob nº 0019488-78.2012.8.08.0047, que tramitou perante a 3ª Vara Criminal de São Mateus, o paciente fora condenado pela prática dos crimes descritos no art. 155, § 4º, incisos I e IV, do Código Penal, por 02 (duas vezes), na forma do art. 71, caput, do Código Penal, e no art. 244-B, caput, do Estatuto da Criança e do Adolescente, na forma do art. 70, caput, 1ª parte, do Código Penal, à pena total de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 112 (cento e doze) dias-multa, em regime semiaberto.

Em sede de Revisão Criminal tombada sob nº 5005533-84.2022.8.08.0000 (Id. 9292492), nos termos do Voto de minha relatoria, fora mantida a reprimenda imposta ao ora paciente, julgando-se improcedente o pedido revisional.

Iniciada a execução penal (Processo nº 2000170-89.2023.8.08.0047), fora
reconhecida a prescrição da pretensão executória quanto ao crime previsto no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90, cuja pena era de 07 (sete) meses
.

Diante disso, a Defesa postulou a alteração do regime inicial de cumprimento de pena perante o Juízo da Execução Penal, que, em decisão proferida em 22/9/2023 (Id. 9292790), indeferiu o pedido, sob o seguinte fundamento:

“
Em que pese as alegações do nobre causídico, assiste razão ao Ministério Público no mov. 44.1, uma vez que a prescrição ocorreu tão somente na fase da execução da pena, não tendo o condão de alterar as condições fixadas na sentença condenatória, eis que harmônica com as circunstâncias fáticas à época.”

Outrossim, em 01/8/2024, ao analisar o pedido de reconsideração, a suposta autoridade coatora manteve o indeferimento quanto ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, nos seguintes termos (Id. 9292728):

“
A despeito disso, relembro que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada,
estando o magistrado sentenciante autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal, por força, inclusive, do § 3º do mesmo dispositivo legal
.

Dito isso, ao analisar a sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Criminal de São Mateus-ES, observo que
foram reconhecidas como circunstâncias judiciais desfavoráveis a culpabilidade e as circunstâncias do crime, o que, por si só, é suficiente para justificar a imposição do regime mais gravoso e, assim, obstar a alteração de regime inicial em sede de execução penal, sob pena de flagrante violação à coisa julgada
.” (negrito nosso)

À luz de tal panorama, impende salientar que o Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que
“No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal”.(AgRg no HC n. 777.871/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 23/8/2023.)

No entanto, da análise do édito condenatório, verifica-se que
a fixação do regime semiaberto não se deu em razão da desvaloração dos balizadores da culpabilidade e das circunstâncias do crime,
mas sim em razão,
tão somente,
do
quantum
de pena aplicado, superior a 04 (quatro) anos,
senão vejamos:

“
Regime inicial de cumprimento de pena:
tendo em vista que o acusado não é reincidente e que a pena aplicada é superior a 04 (quatro) anos, mas não superior a 08 (oito), fixo o
regime semiaberto
como sendo o adequado ao cumprimento inicial da pena, em conformidade com o artigo 33, §2º, do CP”.

Desta feita, considerando que
as circunstâncias judiciais desvaloradas não foram utilizadas pelo Juízo sentenciante como fundamento para a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso
,
não se verifica cabível
q
ue
o Juízo da Execução utilize tal fundamento para manter o regime inicial semiaberto
.

Assim sendo, diante das peculiaridades do caso concreto, verifica-se o

constrangimento ilegal no tocante ao indeferimento
da alteração do regime de cumprimento de pena
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
ratifico a liminar outrora deferida, CONCEDENDO a
ordem de
habeas corpus
,

ALTERA
NDO
O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, fixando-se o REGIME ABERTO
.

É como voto.

1

BRASIL. LEI Nº 7.210, de 11 de Julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
[...]
Art. 197.
Das decisões proferidas pelo Juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)