Tribunal: TJES
Processo: 0028464-51.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Adjudicação Compulsória; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-04-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C DEMOLITÓRIA. OBRA EM ANDAMENTO QUANDO AJUIZADA A DEMANDA. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DA AÇÃO REJEITADA. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE EXECUÇÃO DA OBRA. ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1-
“A Ação Demolitória possuiu a mesma natureza da Ação de Nunciação de Obra Nova, porquanto ambas estão fundadas em direito real imobiliário, de modo que não há qualquer impedimento quanto à conversão de uma em outra, especialmente quando considerada a conclusão da obra ainda no curso da ação. Em verdade, tais ações distinguem-se apenas em razão do estado em que se encontra a obra, de modo que ‘a pretensão para o ajuizamento de Ação Demolitória surge a partir da conclusão de obra em desconformidade com as vedações legais. Antes disso, a ordem jurídica confere ao prejudicado a possibilidade de propor Ação de Nunciação de Obra Nova” (AgInt no AREsp n. 939.254/ES).

2- O
acervo probatório que compõe os autos demonstra nitidamente as infrações cometidas pelo Requerido/Apelante, havendo, inclusive, provas que demonstram a ciência do proprietário do imóvel litigioso acerca do descumprimento do que prevê o Plano Diretor Urbano Municipal.

3- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0028464-51.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPOLIO DE IZALTINA PEREIRA SANTANA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA C/C DEMOLITÓRIA. OBRA EM ANDAMENTO QUANDO AJUIZADA A DEMANDA. PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DA AÇÃO REJEITADA. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE EXECUÇÃO DA OBRA. ACERVO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA IRREGULARIDADES NA CONSTRUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

1-
“A Ação Demolitória possuiu a mesma natureza da Ação de Nunciação de Obra Nova, porquanto ambas estão fundadas em direito real imobiliário, de modo que não há qualquer impedimento quanto à conversão de uma em outra, especialmente quando considerada a conclusão da obra ainda no curso da ação. Em verdade, tais ações distinguem-se apenas em razão do estado em que se encontra a obra, de modo que ‘a pretensão para o ajuizamento de Ação Demolitória surge a partir da conclusão de obra em desconformidade com as vedações legais. Antes disso, a ordem jurídica confere ao prejudicado a possibilidade de propor Ação de Nunciação de Obra Nova” (AgInt no AREsp n. 939.254/ES).

2- O
acervo probatório que compõe os autos demonstra nitidamente as infrações cometidas pelo Requerido/Apelante, havendo, inclusive, provas que demonstram a ciência do proprietário do imóvel litigioso acerca do descumprimento do que prevê o Plano Diretor Urbano Municipal.

3- Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por Alexandre Rodrigues dos Santos em razão da Sentença de fls. 391/393v, na qual o MM. Juiz da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória julgou parcialmente procedente a pretensão autoral formulada na “
Ação Ordinária de Regularização de Loteamento Clandestino c/c Nunciação de Obra Nova c/c Demolitória das Partes Irregulares e Regiularização da Construção
” ajuizada pelo Município de Vitória, a fim de condenar o Requerido, ora Apelante, na adoção das medidas necessárias à regularização do imóvel, conforme estabelece o Plano Diretor Urbano Municipal, bem como nas verbas sucumbenciais.

No recurso de fls. 395/399, o Apelante pugna pela reforma da Sentença aduzindo, preliminarmente, o não cabimento da ação, porquanto, de acordo com as fotografias juntadas aos autos, a construção impugnada já se encontrava concluída quando do ajuizamento da demanda, de modo que “
uma vez concluída a obra, não mais será adequada a utilização da referida ação por não ser esta a via adequada para se pleitear o direito, faltando-lhe interesse-adequação
”.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que, diversamente do alegado, quando do ajuizamento da demanda, em 21/09/2009, a obra ainda não se encontrava concluída, tanto que da Certidão de fls. 52/53, lavrada pela Oficiala de Justiça, é possível extrair os seguintes trechos:

“[...] às
7h, PROCEDI O EMBARGO DA OBRA, INTIMANDO o nunciado e construtor Sr ALEXANDRE RODRIGUES DOS SANTOS e os operários da obra, determinando que suspenda imediatamente com a construção ou qualquer atividade no refendo imóvel, que não continuem a obra, até a obtenção do devido alvará de aprovação do projeto e execução da obra, sob pena de desobediência, e
deixei-os bem ciente de que foi fixada uma multa diana de R$ 1.000,00 (mil reais) para o caso de descumprimento
, e aí sendo, imediatamente os trabalhadores da obra pararam a obra. Efetivada a suspensão, em seguida, vistoriei toda a obra de construção fotografando no estado que se encontrava, lavrando o auto de embargo de obra nova e as fotos [...]”

Tendo em vista que a Serventuária da justiça procedeu ao embargo da obra, inclusive determinando a sua paralisação diretamente ao proprietário e ao construtor em 22/11/2019, resta claro que a ação foi ajuizada quando não havia sido concluída a obra.

Ainda que assim não fosse, vale mencionar que, de acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ “
A Ação Demolitória possuiu a mesma natureza da Ação de Nunciação de Obra Nova, porquanto ambas estão fundadas em direito real imobiliário, de modo que não há qualquer impedimento quanto à conversão de uma em outra, especialmente quando considerada a conclusão da obra ainda no curso da ação. Em verdade, tais ações distinguem-se apenas em razão do estado em que se encontra a obra, de modo que ‘a pretensão para o ajuizamento de Ação Demolitória surge a partir da conclusão de obra em desconformidade com as vedações legais. Antes disso, a ordem jurídica confere ao prejudicado a possibilidade de propor Ação de Nunciação de Obra Nova’
” (AgInt no AREsp n. 939.254/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 3/6/2019).

No mérito, sustenta-se, nas razões recursais, “
que não há provas da existência de vício na construção embargada, de modo que a deficiência do conjunto probatório impõe a improcedência do pedido, cabendo apenas medidas administrativas para sanar o vício relativo a aprovação do projeto, isso se existir
”.

Novamente, na contramão dos argumentos apresentados, o acervo que compõe os autos demonstra nitidamente as infrações cometidas pelo Apelante, conforme se observa dos documentos de fls. 27/35, merecendo relevo o afirmado pelo próprio Apelante quando do cumprimento do Mandado de Obra Nova e Citação:

“[...] perguntei ao Sr Alexandre, por que o mesmo não providenciou a regularização da obra se possui recurso financeiro para contratar engenheiros e arquiteto para construir um prédio misto de residencial e comercial, tendo 6 (seis) apartamentos e 3 (três) lojas, mesmo após ter sido notificado tantas vezes desde abril do corrente ano [2019], aí então, respondeu que: ‘
Se eu seguir o PDU sé podia construir 75m2/andar e aqui tem 126m2 cada pavimento, e ainda, teria que deixar recuo de 3m na calcada e, estando a obra pronta e as lojas em funcionamento e apartamentos habitados, a prefeitura não mexe mais, fornece alvará para funcionar o comércio no local mesmo sem habite-se
[...]’” (fl. 53)

Como se vê, o Apelante não só é conhecedor das disposições do Plano Diretor Urbano do Município de Vitório, tendo plena ciência de que estava, com a construção erigida, violando-o frontalmente, como apresentou o
modus operandi
utilizado para regularizar a construção empreendida sem a anuência do Poder Público.

Some-se a isso que tanto existe o vício descrito na inicial, concernente à ausência de alvará de execução da obra, que o Requerido, ora Apelante, deu entrada no projeto de regularização do imóvel litigioso junto à Prefeitura Municipal de Vitória, como se observa de parte do processo administrativo juntado às fls. 138/169.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
interposto por Alexandre Rodrigues dos Santos.

Via de consequência, a teor do que preceitua o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil - CPC, majoro os honorários fixados na Sentença recorrida para R$ 900,00 (novecentos reais).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

029 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar