Tribunal: TJES
Processo: 5002705-47.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-06-27

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR
– AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – REJEITADA –
MÉRITO
– CONCURSO PÚBLICO – BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE APARENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA REVOGADA.

1
.
P
reliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do ente agravante com a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada em prol da agravada. Preliminar rejeitada.

2
. Mérito:
A avaliação realizada pela comissão de heteroidentificação com base nos aspectos fenotípicos da agravada é válida e que não há elementos probatórios suficientes para afastar a conclusão de seus integrantes, sendo defeso ao Poder Judiciário substituir o exame de mérito do ato administrativo.

3
. Mérito:
Não há ilegalidade flagrante praticada pela banca capaz de ensejar a intervenção do Poder Judiciário, sendo imperiosa a dilação probatória para aferir a aptidão da recorrida para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros do concurso público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo para a lista de candidatos negros ao cargo de analista judiciário – área judiciária – especialidade: Direito.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Tutela provisória de urgência de natureza antecipada revogada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002705-47.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: THAIS SANTOS OLYMPIO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PRELIMINAR
– AFRONTA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – REJEITADA –
MÉRITO
– CONCURSO PÚBLICO – BANCA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE APARENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – DECISÃO REFORMADA – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA REVOGADA.

1
.
P
reliminar:
Não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do ente agravante com a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada em prol da agravada. Preliminar rejeitada.

2
. Mérito:
A avaliação realizada pela comissão de heteroidentificação com base nos aspectos fenotípicos da agravada é válida e que não há elementos probatórios suficientes para afastar a conclusão de seus integrantes, sendo defeso ao Poder Judiciário substituir o exame de mérito do ato administrativo.

3
. Mérito:
Não há ilegalidade flagrante praticada pela banca capaz de ensejar a intervenção do Poder Judiciário, sendo imperiosa a dilação probatória para aferir a aptidão da recorrida para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros do concurso público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo para a lista de candidatos negros ao cargo de analista judiciário – área judiciária – especialidade: Direito.

4
.
Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. Tutela provisória de urgência de natureza antecipada revogada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade para CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a decisão agravada, nos termos do voto da eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Conforme relatado, a agravada suscitou preliminar de violação ao princípio da dialeticidade, porque “
repete integralmente os termos apresentados na peça de
contestação, como ocorre, deixando de indicar o possível vício da decisão farpeada, relativo ao procedimento – error in procedendo – ou quanto à justiça – error in judicando – falece de requisito de admissibilidade.
” (fl. 05 do evento 7838962).

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Neste caso, não foi caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais o porquê do inconformismo do ente agravante com a decisão que concedeu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada em prol da ora agravada, sendo inequívoca a observância da regra do art. 1.016, inciso III, do CPC pelas razões recursais. Nessa toada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO. BASE DE CÁLCULO DE INCIDÊNCIA DOS JUROS. DESCUMPRIMENTO DOS CRITÉRIOS DETERMINADOS NA SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal: O recurso ataca diretamente a decisão recorrida ao se debruçar, os recorrentes, sobre tema decisivo no julgamento da causa, qual seja a inexistência de excesso de execução ao terem respeitado os termos da sentença condenatória transitada em julgado. Preliminar rejeitada.
2. Hipótese em que as partes desobedecem aos critérios adotados na sentença para a atualização do valor devido em indenização decorrente de servidão administrativa. 3. Excesso de execução caracterizado, mas não na proporção definida na decisão recorrida, na medida em que ambas as partes desobedeceram os critérios delineados na sentença condenatória. 4. Recurso provido parcialmente, determinando a apresentação de novos cálculos pelos exequentes, nos termos da sentença condenatória transitada em julgado. 5. Recurso provido parcialmente. (TJES; AI 0007642-98.2019.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 02/03/2021; DJES 03/08/2021)

Assim,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão (evento 36681840), proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente– Comarca da Capital –, que, na ação de obrigação de fazer registrada sob o nº 5000086-72.2024.8.08.0024, movida por
THAÍS SANTOS OLYMPIO
em desfavor do referido ente agravante e do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
examinando os documentos colacionados ao feito, sobretudo no exame comparativo da imagem da Requerente (ID 35995463) com os outros candidatos considerados aptos pela comissão (ID 35994937), verifico saltante irregularidade, consubstanciada na aparente subjetividade na avaliação dos candidatos, já que participantes com menos características fenotípicas que a Autora foram considerados aptos.
” (evento 36681840).

Por isso, determinou “
a inclusão da Autora na lista de candidatos considerados aptos no procedimento de heteroidentificação no concurso deflagrado pelo Edital n.º 01/2023, para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo.
” (evento 36681840).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14
1
a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses:

É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017)

Nesta hipótese, a agravada se inscreveu para o concurso público para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal do Tribunal de Justiça do Espírito Santo para a lista de candidatos negros ao cargo de analista judiciário – área judiciária – especialidade: Direito (fl. 26 do evento 359955459).

A agravante não constou na relação provisória de candidatos aprovados na avaliação biopsicossocial que se autodeclararam negros (evento 35995459) e interpôs recurso administrativo, que foi improvido pela comissão de heteroidentificação que concluiu (evento 35995459), à unanimidade, que a cor da pele da recorrida não se enquadra nas características fenotípicas do grupo racial declarado, tampouco a textura dos cabelos nem os traços da fisionomia.

É assente na jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça que é cabível a exigência de que o candidato autodeclarado preto ou pardo seja submetido a uma banca de heteroidentificação, que deve basear os trabalhos nas características fenotípicas dos candidatos, vide os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.
3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade (Aglnt nos EDcl no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS n. 69.978/BA, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CONCORRÊNCIA ESPECIAL. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS E PARDOS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. AFERIÇÃO DE ELEMENTOS FENOTÍPICOS. DESCONSTITUIÇÃO. RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. PROVAS DOS AUTOS. INÉRCIA NO EXERCÍCIO DO DIREITO DE RECORRER. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO. SÚMULA 07/STJ. 1. A Lei 12.990/2014 estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo, contudo, um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação realizado por comissão de verificação de constituição plural.
2. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato.
3. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Inteligência da Súmula 07/STJ. 4. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento. (AREsp n. 1.407.431/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 21/5/2019.)

Neste juízo de cognição sumária, considero que a avaliação realizada pela referida comissão é válida e que não há elementos probatórios suficientes para afastar a conclusão de seus integrantes, sendo defeso ao Poder Judiciário substituir o exame de mérito do ato administrativo.

A própria agravada colacionou laudo dermatológico elaborado pela Dra. Lorena Brandão Pavan (CRM/ES nº 12.344), que atesta que a Sra. Thaís apresenta “
cabelos castanhos, olhos castanhos escuros e refere sobretudo bronzear-se à exposição solar, configurando tipo IV da Escala de FitzPatrick
” (evento 35994941).

Impende destacar que o referido documento comprova que a recorrida possui pele morena clara, que queima apenas ligeiramente e bronzeia facilmente
2
, sendo que apenas o laudo (evento 35994940) confeccionado pelo Dr. Fábio Pereira Colli (CRM/ES nº 5.239) certifica a suposta afrodescendência da agravada, mas também a enquadra no tipo IV da mencionada escala.

Nesse contexto, reputo que não há ilegalidade flagrante praticada pela banca capaz de ensejar a intervenção do Poder Judiciário, sendo imperiosa a dilação probatória para aferir a aptidão da recorrida para concorrer às vagas destinadas aos candidatos negros do certame em enfoque. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3. Assim,
me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.
4. Recurso desprovido. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento nº 5006469-75.2023.8.08.0000; Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Sessão de Julgamento 18/10/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”
3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.
4. Recurso desprovido. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento 5005540-42.2023.8.08.0000; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Relatora: Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA; Sessão de Julgamento: 16/11/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.
3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.
4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5. Decisão reformada. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Agravo Interno julgado prejudicado. (TJES; Classe: Agravo de Instrumento nº 5005800-90.2021.8.8.0000; Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL; Relator: Desembargador MANOEL ALVES RABELO; Sessão de Julgamento 10/11/2022)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
D
O
U
-LHE

PROVIMENTO
para reformar a decisão agravada, no sentido de revogar a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

É como voto.

1
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

Parágrafo único. Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

2
Disponível em: https://www.msdmanuals.com/pt-br/profissional/multimedia/table/classifica%C3%A7%C3%A3o-do-tipo-de-pele-de-fitzpatrick

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)