Tribunal: TJES
Processo: 0005924-87.2016.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Mérito. Atraso na entrega da unidade imobiliária comprovada. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. inversão. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE Taxa de evolução de obra NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA DE Taxa de administração. Tema repetitivo 938. Dano moral configurado. Recurso Desprovido.

1)
Embora os juros de obra sejam pagos à instituição financeira, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro.
Preliminar de
ilegitimidade passiva
rejeitada.

2)
Exsurge comprovada a mora da construtora na hipótese em que unidade imobiliária tenha sido entregue após mais de um ano da data prevista no contrato de financiamento, com alienação fiduciária, firmado pelo promitente comprador e a instituição financeira, já considerado o prazo de tolerância de 180 dias.

3)
É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

4
)
Reconhecida a mora da apelante pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra se restringe ao período de inadimplemento.

5
)

6)
“
Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
”. (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

7)
Não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impede a fruição do bem imóvel adquirido pelo promitente comprador por prazo que supera um ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação.

8
)

Apelo
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005924-87.2016.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA
APELADO: MORILAKY JAKSON OLIVEIRA GAMA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. Mérito. Atraso na entrega da unidade imobiliária comprovada. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. inversão. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA DE Taxa de evolução de obra NO PERÍODO DE INADIMPLEMENTO. ABUSIVIDADE DA EXIGÊNCIA DE Taxa de administração. Tema repetitivo 938. Dano moral configurado. Recurso Desprovido.

1)
Embora os juros de obra sejam pagos à instituição financeira, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro.
Preliminar de
ilegitimidade passiva
rejeitada.

2)
Exsurge comprovada a mora da construtora na hipótese em que unidade imobiliária tenha sido entregue após mais de um ano da data prevista no contrato de financiamento, com alienação fiduciária, firmado pelo promitente comprador e a instituição financeira, já considerado o prazo de tolerância de 180 dias.

3)
É legítima, conforme jurisprudência firmada pelo STJ em sede recurso repetitivo, a cobrança de juros de obra
“após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”
(REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019).

4
)
Reconhecida a mora da apelante pelo atraso na conclusão das obras, o ressarcimento dos juros de obra se restringe ao período de inadimplemento.

5
)

6)
“
Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel.
”. (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

7)
Não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impede a fruição do bem imóvel adquirido pelo promitente comprador por prazo que supera um ano, já considerando o prazo contratual de prorrogação.

8
)

Apelo
des
provido
.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, negar provimento ao apelo.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA NA APELAÇÃO

A recorrente sustenta, preliminarmente, ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda em relação ao pedido de restituição dos valores despendidos pelo consumidor a título de juros de obra, sob a alegação de que referido ônus decorre exclusivamente da relação firmada entre o apelado e a instituição financeira.

Sem embargo, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que, “
embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro
” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024170268718, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Assim, tendo a sentença reconhecido,

in casu,

que

o atraso na entrega da unidade imobiliária decorrera de culpa da recorrente, resta justificada a integração da parte no polo passivo.

Desse modo,
rejeito a preliminar.

MÉRITO

Ao que se depreende, em 05/02/2012, o apelado firmara, na condição de promissário comprador, instrumento particular de compra e venda com a apelante – promitente vendedora –, tendo por objeto imóvel residencial em construção, pelo valor de R$ 115.456,00.

Cinge-se a controvérsia a perquirir se houve efetivamente atraso na entrega da unidade imobiliária; se é devida a condenação da apelante na cláusula penal prevista no contrato; a legalidade da cobrança das taxas de evolução de obra e de administração; e a existência de dano moral indenizável.

Pois bem.

A Cláusula Quinta do “Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda”, firmado entre as partes, estabelecera, como estimativa para a entrega das chaves, o prazo de 29 meses
“após
o registro do contrato de financiamento à construção do empreendimento firmado entre a promitente vendedora e o agente financeiro, no Cartório de Registro de Imóveis”
(fl. 61),
“
salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento com
a
Instituição financeira
. Nesta hipótese, deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento.
”
(fl. 70).

Em outras palavras, o contrato de financiamento, com alienação fiduciária, firmado pelo promitente comprador e a instituição financeira teria prevalência, no que se refere à previsão de conclusão das obras e de entrega da unidade imobiliária, em relação à projeção inicialmente aposta no quadro resumo do instrumento de promessa de compra e venda entabulado entre promitentes vendedor e comprador.

Hipótese em que, como bem salientou o magistrado de primeira instância,
“
o prazo fixado entre autor e instituição financeira – Banco do Brasil – para o término do prazo de construção era de 17/03/2014

[fl. 80]
,
existindo ainda em contrato um prazo de tolerância de 180 dias úteis, desde que justificados. Assim, o prazo final para a entrega das chaves seria 17/09/2014
.”

Nesse cenário, resta comprovado o atraso na entrega das chaves, porquanto, mesmo considerando o prazo de tolerância de 180 dias, as chaves somente foram entregues ao apelado em outubro de 2015 (fl. 149).

A manutenção da sentença é, portanto, medida que se impõe.

Do mesmo modo, deve ser confirmada a sentença no que se refere à inversão e à condenação apelante na multa prevista contratualmente. Isso porque, como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.631.485, de que
“
n
o contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
”

Em relação à taxa de evolução da obra (juros de obra), vale lembrar que a jurisprudência a considera lícita quando cobrada
durante o período de construção
, uma vez que tem por objetivo remunerar a instituição bancária mutuante pelo empréstimo concedido ao mutuário.

Sob esse prista, o mutuário paga, mês a mês, juros e atualização monetária sob somatório das parcelas do financiamento liberados para a construtora como forma de remuneração do capital investido.

Nada obstante, não é devida a cobrança
no período de mora da construtora
, como subsegue:

PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – COBRANÇA DE TAXA DE OBRA – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA NO PERÍODO DE MORA DA CONSTRUTORA – PRAZO DE TOLERÂNCIA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO IMPROVIDO.
1 – Não há qualquer cláusula, de maneira expressa, permitindo a possibilidade de cobrança da denominada ¿taxa de obra¿, de modo que não se mostra lícito imputar tal cobrança ao consumidor, ainda que referido valor seja decorrente o suposto gerenciamento da obra por parte do Banco do Brasil. 2 -
A taxa de evolução de obra é devida pelo adquirente à instituição financeira durante a fase de construção do imóvel, desde a aprovação do financiamento até a finalização da obra. A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça firmou-se no sentido da impossibilidade de sua cobrança no período de mora da construtora. Precedentes
. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48169001285, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2016, Data da Publicação no Diário: 15/07/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - TUTELA ANTECIPADA - ARTIGO 273 DO CPC⁄73 – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL – ATRASO NA OBRA – INJUSTIFICADO – TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA – RECURSO IMPROVIDO. [...] 2)
A análise em sede liminar da demanda, demonstra que é ilícita a cobrança que taxa de evolução de obra após o período contratado para a construção – inclusive aquele que compreende os cento e oitenta dias previstos como prazo de tolerância –, de modo que deve construtora arcar com tal rubrica.
3) Recurso improvido.(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 48169000865, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/08/2016, Data da Publicação no Diário: 26/08/2016)

Devida, portanto, a condenação da recorrente à restituição dos valores percebidos a título de
taxa de evolução
após o período limite para entrega do imóvel, em 17/09/2014.

Também se revela devida a restituição da
taxa de administração
, porquanto declarada a sua abusividade pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 938: “
A
busividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel”
. (REsp n. 1.599.511/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda Seção, julgado em 24/8/2016, DJe de 6/9/2016.)

Por fim, quando à indenização por danos morais, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional. É de se conferir:

[...] 4.
O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA AOS AUTORES ÔNUS PROBATÓRIO TRANSFERIDO AO IMPUGNANTE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS AUTORES AFASTADA TEORIA DA ASSERÇÃO MÉRITO RECURSAL PROPRIAMENTE DITO: PROVA PERICIAL REQUERIMENTO EM SEDE RECURSAL IMPOSSIBILIDADE INSTRUÇÃO SUFICIENTE IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM RESCISÃO POR CULPA DA VENDEDORA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
5. O atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, em seu caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 026170030006, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

Nada obstante, consoante entendimento deste egrégio Sodalício, “
não há como tratar como mero dissabor o ato ilegal da construtora que impediu a imediata fruição do bem imóvel adquirido pelo autor, pelo
prazo de 01 (um) ano
, já considerando o prazo contratual de prorrogação
. O fato demonstra de forma patente uma série de contratempos e perturbações desprovidas de uma razão mínima que se possa dizer comum ao dia a dia de quem cumpre integralmente com suas obrigações
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130243538, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/06/2022)

Confira-se outros precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DANOS MATERIAIS – PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA - CONDOMÍNIO – RESPONSABILIDADE DOS ADQUIRENTES APENAS APÓS A POSSE DO BEM - LUCROS CESSANTES – MORA DA CONSTRUTORA – PREJUÍZO PRESUMIDO – MONTANTE DEVIDO - DANOS MORAIS – CARACTERIZAÇÃO NO CASO CONCRETO – MORA EXCESSIVA - RECURSO DESPROVIDO. [...]
6. Em relação ao dano moral, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, em regra, o atraso na entrega do imóvel constitui mero inadimplemento contratual, o que, por si só, não gera dano moral indenizável. 7. Todavia, nas hipóteses em que o atraso alcança longo período de tempo, forçoso reconhecer o dano extrapatrimonial. No caso ora em discussão, o atraso na entrega do imóvel residencial dos autores foi superior a 12 (doze) meses, situação que não se configura como mero dissabor.
8. Apelação conhecida e desprovida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 0025274-66.2013.8.08.0048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/09/2023)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - ATRASO DE OBRA – MORA RECONHECIDA – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - ABUSIVIDADE - INVERSÃO DA MULTA – POSSIBILIDADE - DANOS MORAIS DEVIDOS – RECURSO PROVIDO. 1. No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
2. Em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 0011903-41.2016.8.08.0012, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/03/2023)

Logo, na hipótese,
resta configurada
circunstância excepciona
l
a justificar a ocorrência de lesão à esfera moral,
já
que o atraso na entrega da unidade imobiliária
foi superior a um ano
.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
e
a ele
nego
provimento.

Deixo de majorar os honorários em sede recursal porque fixados no patamar máximo na sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.