Tribunal: TJES
Processo: 5006578-89.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Distribuição Dinâmica - Inversão
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
ACÓRDÃO

E
MENTA:AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COMBINADO COM INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
CITAÇÃO POR EDITAL. CURADORIA ESPECIAL
. INTELIGÊNCIA DO ART. 341, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MÍNIMO DE VEROSSIMILHANÇA. INVERSÃO AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
inda que o réu seja revel, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor não opera, tendo em vista que os interesses do demandado passam a ser tutelados por curador especial, o qual através da contestação, seja por negativa geral, afasta tal presunção.

2.
P
elo disposto do parágrafo único do artigo 341 do CPC, o ônus da impugnação especificada não se aplica, tornando os fatos narrados na petição inicial controversos, permitindo sua discussão.

3.
A
aplicação do instituto jurídico da inversão do ônus da prova depende da demonstração dos requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor.

4.
No
caso dos autos, não há como se concluir pela hipossuficiência do autor, além do mais, levando em consideração as peculiaridades do caso, mostra-se que se imporia excessiva dificuldade ao curador especial a produção de qualquer prova.

5.
A
parte não especificou o motivo do pleito de inversão do ônus da prova ou qual prova que pretende se desincumbir de produzir, não havendo como aferir em concreto a sua suposta hipossuficiência.

6.
Recurso conhecido e provido,
a fim de afastar a inversão do ônus fixada na decisão recorrida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006578-89.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: NILTON ANTONIO DE GOES SILVA - ME
AGRAVADO: CARLOS ADART SILVA AYRES
RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5006578-89.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: NILTON ANTONIO DE GOES SILVA – ME

AGRAVADO: CARLOS ADART SILVA AYRES

V O T O

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
com pedido de efeito suspensivo, interposto por
NILTON ANTONIO DE GOES SILVA-ME
, por meio da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, no exercício da Curadoria Especial, contra a r. decisão de
Id.
5303161 (página 27)
, proferida nos autos nº 0019139-96.2017.8.08.0048, pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Serra/ES,
que nos autos de ação de
resolução contratual c/c indenização de dano material e moral
,
deferiu o pedido de inversão do ônus probatório, a fim de evitar futura nulidade ao fundamento de violação dos princípios do contraditório e da não surpresa, oportunizando desde já, novo prazo de 10 (dez) dias para produção de provas.

I
rresignada, a parte agravante interpôs o presente recurso, sustentando que, no presente caso, é incompatível a inversão do ônus da prova quando se trata de processo em que ao réu fora nomeado curador especial.

Com razão.

No caso tela, pugna o curador especial nomeado pela aplicação do artigo 341, parágrafo único, do Código de Processo Civil, o qual preconiza que “O ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial.”.

Sobre o tema:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - PRELIMINAR DE OFÍCIO - INOVAÇÃO RECURSAL - DEFENSORIA PÚBLICA - NEGATIVA GERAL - ART. 341, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC - COMPROVANTE DE RECEBIMENTO DE MERCADORIAS - ALEGAÇÃO DE ASSINATURA ILEGÍVEL - IMPOSSIBILIDADE - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA AMPLA DEFESA - RECURSO NÃO CONHECIDO. - É vedado inovar o pedido nas razões recursais, porque não se pode recorrer do que não foi objeto de discussão e decisão no Juízo de Primeiro Grau de Jurisdição, sob pena de supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição -
A Defensoria Pública tem a faculdade de apresentar contestação por negativa geral, o que afasta a presunção de veracidade prevista no art. 341, parágrafo único, do CPC
. Contudo, ela não pode, na apelação, discutir matéria de direito que não foi analisada e decidida na sentença, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa - Ocorre preclusão no tocante à matéria de defesa não alegada antes da prolação da sentença, consoante o art. 336 do CPC - Recurso não conhecido.

(TJ-MG - Apelação Cível: 5130579-12.2018.8.13.0024, Relator: Des.(a) Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 22/11/2023, 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2023)

Desse modo, ainda que o réu seja revel, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor não opera, tendo em vista que os interesses do demandado passam a ser tutelados por curador especial, o qual através da contestação, seja por negativa geral, afasta tal presunção.

Assim, o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito permanece ao autor, cabendo a ele demonstrar a existência do direito que pleiteia.

Sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – gratuidade da justiça REQUERIDA POR CURADOR ESPECIAL DE RÉU REVEL – Pretensão de reforma da decisão que indeferiu pedido de gratuidade da justiça – Descabimento – Hipótese em que a circunstância de a parte estar representada por curador especial não faz presumir sua hipossuficiência financeira – Ausência de elementos de convicção que possibilitem aferir a alegada insuficiência de recursos – Dispensa da antecipação de despesas pelo curador especial que não se confunde com a atribuição de gratuidade à parte por ele representada – Indeferimento da gratuidade da justiça mantido - RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – IMPUGNAÇÃO À ASSINATURA REALIZADA POR CURADOR ESPECIAL DE RÉU REVEL – ALOCAÇÃO DO ÔNUS DA PRODUÇÃO DA PROVA E DO ÔNUS DO CUSTEIO DA PROVA -
Pretensão de que seja invertido o ônus de produção e o de custeio da prova – Descabimento – Hipótese em que, a despeito da impugnação à assinatura lançada nos documentos que embasam a ação monitória de origem, não se aplica ao caso a inversão do ônus da prova estabelecida no art. 429, II, do CPC – Impugnação realizada por curador especial – Inversão do ônus da prova que imporia à parte contrária a produção de prova diabólica, considerando-se que o réu não foi localizado
– Ônus da prova atribuído ao réu revel representado por curador especial, que, inclusive, requereu a prova pericial – Incidência, na espécie, do CPC, arts. 95 e 373, §§ 1º e 2º - Ônus do custeio que também compete ao réu revel, na forma do art. 95 do CPC – RECURSO DESPROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO MONITÓRIA – IMPUGNAÇÃO À ASSINATURA REALIZADA POR CURADOR ESPECIAL DE RÉU REVEL – PERÍCIA GRAFOTÉCNICA – EXIBIÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO ADICIONAL PELA PARTE CONTRÁRIA - Pretensão de que a parte contrária exiba documentos adicionais, para fins de realização da prova técnica – Descabimento – Hipótese em que compete ao perito judicial dirigir a metodologia da produção da prova técnica – Eventual necessidade de complementação da documentação que deverá ser submetida ao crivo do perito judicial ( CPC, art. 478, § 3º)– RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-SP - AI: 21334232220238260000 Porto Ferreira, Relator: Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, Data de Julgamento: 18/07/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/07/2023)

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. REJULGAMENTO. AÇÃO MONITÓRIA. PEDIDO BASEADO EM NOTAS PROMISSÓRIAS ASSINADAS PELO DEVEDOR. PROVA DOCUMENTAL EFICAZ. RÉU REPRESENTADO PELA CURADORIA DO AUSENTES. ART. 341, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍCIOS SANADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1.
Extrai-se do artigo 341, parágrafo único, do CPC, que a contestação por negativa geral pela Defensoria Pública, no exercício da curadoria especial, atribui ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos da sua pretensão
. 2. No caso, a parte autora instruiu a ação monitória com documentos suficientes para convencer o juiz acerca dos fatos alegados (notas promissórias), pouco importando a inexistência de contrato de prestação de serviços. Desincumbiu-se, pois, do ônus probatório. 3. Em novo julgamento, Embargos de Declaração conhecidos e providos, sem efeitos modificativos. Unânime.

(TJ-DF 07014770620188070005 DF 0701477-06.2018.8.07.0005, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 14/07/2021, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 26/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS. INEXECUÇÃO. DANO MATERIAL. EXTENSÃO DO DANO NÃO COMPROVADA. HIPOSSUFICIÊNCIA E VEROSSIMILHANÇA NÃO CARACTERIZADAS. IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVELIA NÃO CONFIGURADA. ÔNUS DA PROVA. 1. A inversão do ônus da prova na relação de consumo não se opera automaticamente. Somente é possível quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação do consumidor ou quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. O ônus da prova obedece aos preceitos do Código de Processo Civil se não restarem caracterizadas a verossimilhança ou a hipossuficiência. 2.
A citação por edital não configura, por si só, revelia. A revelia ocorre quando o réu não apresenta contestação. O ônus da impugnação especificada não se aplica ao curador especial
. 3.
O dever de reparar somente será configurado pela existência inequívoca de dano efetivo experimentado pela vítima. O ônus de provar a extensão do dano pertence ao autor, por se tratar de fato constitutivo de seu direito
. Simples planilha contendo um resumo dos cálculos não é suficiente para demonstrar o pagamento de boletos se não estiver acompanhada de outros elementos probatórios ou de narrativa concreta e contundente capaz de convencer quanto à verossimilhança das alegações. 4. Apelação desprovida.
(TJ-DF 07073391520198070007 DF 0707339-15.2019.8.07.0007, Relator: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 11/11/2020, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO MONITÓRIA. NULIDADE DE CITAÇÃO EDITALÍCIA. INOCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CURADOR ESPECIAL. DESCABIMENTO. ENCARGOS DA MORA. TAXA SELIC. INAPLICÁVEL. 1. A citação editalícia não padece de nulidade, pois formalizada em absoluta conformidade com a lei processual civil, uma vez que precedida de várias tentativas para localização e citação do réu, que restaram inexitosas. Somente após infrutífero o ato citatório é que se efetuou a citação por edital. Preliminar de nulidade do feito rejeitada. 2. A presente ação monitória é embasada em cheque prescrito, não havendo necessidade de discussão da causa subjacente.
Ademais, em que pese o réu esteja representado por curador especial, isto, por si só, não afasta o dever da parte em comprovar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nos termos do artigo 333, inciso II, do CPC
. 3. Inaplicável a utilização da SELIC para fins de englobar e substituir a incidência dos juros de mora e a correção monetária. A correção monetária e os juros de mora são parcelas distintas e cabíveis na mora do devedor (art. 397 do Código Civil).Desacolheram a preliminar de nulidade e negaram provimento ao apelo. Unânime.
(TJ-RS - AC: 70060992286 RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Data de Julgamento: 30/03/2016, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: 06/04/2016)

Nesse passo, pelo disposto do parágrafo único do artigo 341 do CPC, o ônus da impugnação especificada não se aplica, tornando os fatos narrados na petição inicial controversos, permitindo sua discussão.

Não obstante, ao se tratar da possibilidade da inversão do ônus da prova,

deve-se analisar o previsto no artigo 6º do CDC que prevê:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...
]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

P
or certo que a aplicação do instituto jurídico da inversão do ônus da prova depende da demonstração dos requisitos da verossimilhança da alegação ou da hipossuficiência do consumidor.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ( CDC)- ART. 6º, INCISO VIII, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - VÍCIO NO PRODUTO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO DE CONSUMO – VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO. 1.
A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, decorrerá da verossimilhança das alegações ou da hipossuficiência do consumidor, não se tratando de requisitos cumulativos
. 2. Caracterizada a relação de consumo e um dos requisitos do art. 6º, inc. VIII, do Código de Defesa do Consumidor, deve ser deferida a inversão do ônus da prova postulada.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5011994-72.2022.8.08.0000, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, 1ª Câmara Cível)

E, no caso dos autos, não há como se concluir pela hipossuficiência do autor, além do mais, levando em consideração as peculiaridades do caso, mostra-se que se imporia excessiva dificuldade ao curador especial a produção de qualquer prova, visto que não possui contato com o réu revel citado fictamente, tornando tal inversão ineficiente.

Acrescenta-se ainda que a parte não especificou o motivo do pleito de inversão do ônus da prova ou qual prova que pretende se desincumbir de produzir, não havendo como aferir em concreto a sua suposta hipossuficiência.

Sendo assim, não se vislumbra a hipossuficiência necessária para inversão, nem mesmo a razão de ser para tal determinação, mostrando-se suficiente a imposição ordinária do ônus da prova, cabendo ao autor a demonstração constitutiva do seu direito.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU PROVIMENTO
, a fim de afastar a inversão do ônus fixada na decisão recorrida.

É como voto.

Vitória/ES, na data da assinatura do ato.

Desembargadora Convocada
HELOISA CARIELLO

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Após a prolação de judicioso voto pela eminente Desembargadora Convocada Heloisa Cariello, respeitosamente pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico trazido a julgamento.

Cinge-se a controvérsia em torno do cabimento da inversão do ônus da prova em demanda que, embora verse relação de consumo, o réu não tenha sido encontrado e esteja sendo representado pela Defensoria Pública, na qualidade de curadora especial.

A eminente Desembargadora Relatora deu provimento ao recurso, sob os fundamentos de que (i) compete ao autor, no contexto processual em que a defesa tenha sido apresentada por negativa geral, comprovar os fatos constitutivos do seu direito; (ii) não restou demonstrado, na hipótese, a hipossuficiência do recorrido, de modo a autorizar a inversão do ônus da prova, na forma do inciso VIII do art. 6 do CDC.

Pois bem. Após percucientemente análise dos autos, hei por bem acompanhar o bem fundamentado voto condutor.

Narra a exordial da ação originária que o autor agravado contratara, em 16/07/2015, o recorrente para a confecção de um veículo protótipo gallardo, no qual ficou ajustado o pagamento do valor de R$ 110.000,00 e a conclusão dos serviços em 210 (duzentos e dez) dias. Ocorre que, apesar do pagamento de R$ 91.500,00, o serviço não fora finalizado no prazo avençado.

Feita essa breve contextualização fática, vale ressaltar que a contestação apresentada pela Defensoria Pública, nomeada curadora especial, seu deu por negativa geral, nos termos do parágrafo único do art. 341 do CPC.

Nesse caso, ficam controvertidos todos os fatos alegados na petição inicial e se consideram impugnados todos os argumentos deduzidos pelo autor, conforme esclarece a doutrina processualista, como subsegue:

“
O ônus da impugnação especificada não se aplica ao defensor público, ao advogado dativo e ao curador especial (art. 72) pelo precário contato que esses agentes possuem com a parte. Todos são patronos que atuam em juízo por obrigação legal, não tendo havido contratação pela parte.
Assim, porque não possuem informações fáticas suficientes sobre o caso, não podem estar submetidos ao ônus da impugnação especificada, bastando a contestação por negativa geral para que tornem controvertidos os fatos articulados pelo autor.
”
(in Gajardoni, Fernando da Fonseca [et al]. Processo de Conhecimento e Cumprimento de Sentença: comentários ao CPC de 2015, vol. 2, Rio de Janeiro, Forense, 2018, p. 125)

A par disso, compete ao autor recorrido comprovar os fatos constitutivos do seu direito, que no caso diz respeito ao cumprimento de sua obrigação contratual e o inadimplemento do agravante.

Não justifica, nesse cenário, a inversão do ônus probatório, seja porque o inadimplemento do recorrente não traduz fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial, seja porque não restou comprovada a hipossuficiência do consumidor, já que a prova pode ser facilmente produzida por simples depoimentos testemunhais.

Sobre os requisitos para que ocorra a inversão do ônus probatório, leciona Araken de Assis:

“
A hipossuficiência é noção relacional concreta. O juiz comparará as posições das partes e definirá qual delas se encontra em melhor situação inclusive financeira, mas o dado não é determinante da inversão, importando mais a dificuldade de coligir subsídios probatórios para produzir a prova (v.g., a proximidade da fonte da prova).
Isoladamente, porém, esse requisito não é bastante. A ele precisa somar-se verossimilhança da alegação de fato.”
(Processo Civil Brasileiro, vol. II, parte geral: institutos fundamentais, p. 208-209.)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
a
dout
a
Desembargador
a

Relator
a para dar provimento ao recurso
.

É como voto.