Tribunal: TJES
Processo: 5010817-40.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2024-02-28

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL COM EXIGÊNCIA DE LOCAL PARA EFEITO DE EXECUÇÃO DE CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 30 §6º DA LEI 8.666/93. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDAS.

I. O art. 30, §6º da Lei nº 8.666/93, que rege o instrumento convocatório em particular, se refere à qualificação técnica para efeito de habilitação. A previsão editalícia quanto ao modo de execução do contrato, que exige localização específica de usina de asfalto, não viola a previsão normativa que rege etapa diversa da licitação.

II. Sentença reformada para denegar a segurança. Remessa necessária e recurso voluntário conhecidos e providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5010817-40.2022.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: ABBEY CONSTRUTORA E IMOBILIARIA LTDA

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. EDITAL COM EXIGÊNCIA DE LOCAL PARA EFEITO DE EXECUÇÃO DE CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 30 §6º DA LEI 8.666/93. SENTENÇA REFORMADA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CONHECIDAS E PROVIDAS.

I. O art. 30, §6º da Lei nº 8.666/93, que rege o instrumento convocatório em particular, se refere à qualificação técnica para efeito de habilitação. A previsão editalícia quanto ao modo de execução do contrato, que exige localização específica de usina de asfalto, não viola a previsão normativa que rege etapa diversa da licitação.

II. Sentença reformada para denegar a segurança. Remessa necessária e recurso voluntário conhecidos e providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso e à remessa necessária, denegando, de consequência, a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
N.º
5010817-40.2022.8.08.0011

APELANTE:
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELA
D
A
:
ABBEY CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA LTDA

JUIZ DE DIREITO:
ROBSON LOUZADA LOPES

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante relatoriado, cuida-se de remessa necessária e recurso voluntário de apelação cível interposto por MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM (ID 7117696), em face da sentença (ID 7117689) que, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA impetrado por ABBEY CONSTRUTORA E IMOBILIÁRIA LTDA, “
conced
eu
a segurança

para anular o edital de pregão eletrônico nº. 040/2022, em razão da EXIGÊNCIA DO SUBITEM 18.3, e confirmo a medida liminar concedida na decisão id 18570121, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.
”.

Na apelação (ID 7117696), o MUNICÍPIO alega
i)
falta de interesse processual já que o subitem 18.3 do edital não seria causa de restrição de participação no certame
e se refere à execução do contrato
;
ii)
perda superveniente do interesse da apelada ABBEY já que no curso do writ teria logrado êxito no procedimento licitatório;
iii)
o subitem 18.3 teria por objetivo garantir a qualidade do produto que precisa
ter
uma temperatura específica no momento da aplicação e evitar despesa extra com transporte já que o custo é de R$ 221,69 por tonelada, perfazendo total aproximado de R$ 1.392.213,20 (um milhão, trezentos e noventa e dois mil, duzentos e treze reais e vinte centavos) para o transporte das 6.280 toneladas de CBUQ); e
iv)

a limitação
do subitem 18.3
não é critério de habilitação no certame, mas de fornecimento e execução do objeto
”.

Contrarrazões da apelada ABBEY (ID 7117699) perseguindo o desprovimento recursal.

De plano, registro entender que as arguições declinadas pelo MUNICÍPIO no sentido da falta de interesse processual (por não haver obstáculo à participação da impetrante no certame) e da perda superveniente do interesse processual (por ter a impetrante vencido o certame) confundem-se com o próprio mérito a ser enfrentado, razão pela qual delas não tratarei em separado.

Observo que o cerne da controvérsia tangencia o questionamento quanto a se o subitem “18.3” do edital de Pregão Eletrônico 040/2022, do processo administrativo 26715/2022 do Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES viola, ou não, princípios norteadores da Administração Pública e da Licitação, sendo dado a qualquer cidadão zelar pela regularidade da atuação administrativa, com ênfase àqueles diretamente suscetíveis aos seus efeitos.

Transcrevo (ID 7117026 pág. 17):

18.3.
Considerando o princípio da economicidade, dentre outros fatores, tais como, o custo diário com combustível, os custos para manutenção dos veículos, os riscos para os veículos e os servidores durante o deslocamento do material,
a
Usina de Asfalto deverá estar localizada dentro do perímetro do Município
; (grifei)

A autoridade coatora apresentou suas informações nos exatos moldes dos seus argumentos recursais, no sentido de que “
o subitem 18.3 teria por objetivo garantir a qualidade do produto que precisa
ter
uma temperatura específica no momento da aplicação.
Além disso,
evitar
ia
despesa extra com transporte
cujo
custo é de R$ 221,69 por tonelada, perfazendo total aproximado de R$ 1.392.213,20 (um milhão, trezentos e noventa e dois mil, duzentos e treze reais e vinte centavos) para o transporte das 6.280 toneladas de CBUQ”.
Alegou ainda que
“
a limitação
do subitem 18.3
não é critério de habilitação no certame, mas de fornecimento e execução do objeto
”.

O juízo de primeira instância concedeu a medida liminar para suspender o curso do Pregão Eletrônico 040/2022 (ID 7117020) e, na sequência, o Ministério Público se manifestou opinando pela concessão da segurança (ID 7117029).

Pois bem. Penso que o recurso deva ser provido, pois não vejo como o subitem 18.3 do edital 040/2022, que diz respeito ao capítulo “18. DAS CONDIÇÕES DE
EXECUÇÃO
DO CONTRATO”, poderia ser restritivo ou violador de princípios basilares da Administração Pública e da Licitação.

Diversamente dos contornos que a apelada ABBEY pretendeu dar à questão, o subitem 18.3 do edital 040/2022
não
configura contrariedade à própria Lei nº 8.666/93, indicada no texto do edital como regente do certame (ID 7117026 pág. 1), que veda expressamente a exigência de localização prévia para efeito de
habilitação
, no estágio da qualificação técnica,
in verbis
:

Seção II

Da Habilitação

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

[...]

II – qualificação técnica

[...]

Art. 30.
A documentação relativa à qualificação técnica
limitar-se-á a:

[...]

§6º
As exigências mínimas
relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação,
serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade
, sob as penas cabíveis,
vedada as exigências
de propriedade e
de localização prévia
. (grifei)

Como antes já mencionado, a disposição do item 18.3 do edital 040/2022 diz respeito à
execução
do contrato, ou seja, a momento posterior do procedimento do Pregão Eletrônico alcançado após a outorga do contrato pelo ente licitante – etapa que, saliente-se, não houve comprovação quanto a ter sido alcançada quanto ao certame em análise.

Com a devida vênia e considerando o teor vertido nas contrarrazões (ID 7117699), a conclusão que alcancei é que o item 18.3 do edital não está maculado por exigir localização da usina de asfalto no perímetro municipal quando da execução do contrato.

Raciocínio similar já foi assentado por esta egrégia Corte, a saber:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO CONTINUADO DE NUTRIÇÃO E ALIMENTAÇÃO DESTINADO A PRESOS DA PENITENCIÁRIA SEMIABERTA DE COLATINA (PSMCOL).
REQUISITOS PARA HABILITAÇÃO X REQUISITOS PARA EXECUÇÃO DO CONTRATO. ALVARÁ SANITÁRIO. REQUISITO PARA EXECUÇÃO. COMPETITIVIDADE DO CERTAME. DECISÃO REFORMADA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[...]

4. Os licitantes, para se habilitarem no certame, não precisam ter estabelecimento com distância de no máximo 1h30min da unidade prisional; a regra prevista no edital não sugere critério de habilitação, mas, sim, de execução do contrato, tanto é que a contratada – e não a candidata – deveria assegurar essa referida distância para evitar doenças causadas no transporte dos alimentos.

5. Em tese,
seria ilegal exigência editalícia de habilitação
concernente à localização, haja vista contrariar o disposto no art. 30, § 6º, da Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93). Precedente do c. STJ em hipótese semelhante.

6. Decisão reformada.

7. Recurso conhecido e provido.

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002774-21.2020.8.08.0000, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível) (grifei)

Agrego ao referido argumento a informação de que em consulta pública via sítio eletrônico do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo ao processo nº 07879/2022-9, localizei o questionamento feito pela apelada ABBEY acerca do mesmo certame, constando acórdão da referida Corte transitado em julgado em 27 de outubro de 2023 no sentido da inexistência de conduta irregular do ente licitante em fazer constar a previsão, justificando a inserção do item 18.3 no edital combatido no seguinte sentido:

Destaca-se ainda que a
cláusula atacada não constituiu condição para habilitação à participação no certame, ou mesmo para contratação, visto que não impediu que
empresas sediadas em outros municípios participassem da concorrência
, ou mesmo se consagrarem vencedoras, como é o caso da representante. Dessa forma, corroboro com a tese de defesa no sentido de que
“a exigência de fornecimento do material no perímetro do município não beneficia nenhuma empresa em detriment
o
de outra e nem frustrou o caráter competitivo.”
(grifei)

À luz do exposto, CONHEÇO DA REMESSA NECESSÁRIA e DO APELO e lhe DOU PROVIMENTO, para reformar a sentença e DENEGAR a segurança. Julgo extinto o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a impetrante, ora apelada, ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Sem fixação de honorários sucumbenciais, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER da Remessa Necessária e do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a sentença e DENEGAR a segurança. Julgando extinto o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, condenar a impetrante, ora apelada, ao pagamento das custas processuais remanescentes.

Sem fixação de honorários sucumbenciais, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei 12.016/2009.