Tribunal: TJES
Processo: 5005979-20.2023.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Sistema Remuneratório e Benefícios
Data de julgamento: 2024-03-12

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005979-20.2023.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOHN LUCCA CALDEIRA MAIFREDI
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5005979-20.2023.8.08.0011
Recorrente: JOHN LUCCA CALDEIRA MAIFREDI

Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Concedo à parte recorrente o benefício da Assistência Judiciária Gratuita, posto que preenchidos os requisitos legais.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO MANEJADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA E DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. (1). TESE AUTORAL.
CUIDAM OS AUTOS DE AÇÃO INDENIZATÓRIA, NA QUAL A PARTE AUTORA REQUER A CONDENAÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO COM RELAÇÃO AO IMPOSTO DE RENDA DESCONTADO DA INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR DE ESCALA OPERACIONAL ISEO. ALEGA A PARTE AUTORA QUE APESAR DE A LCE N° 662 ENTABULAR A INDICAÇÃO DE QUE A SUA NATUREZA JURÍDICA É INDENIZATÓRIA, HÁ O DESCONTO DE IMPOSTO DE RENDA, INCORRENDO EM NOTÓRIO BIS IN IDEM. ADUZ TAMBÉM QUE FOI CONVOCADO NOS ANOS DE NOS ANOS DE 2019 A 2023 O REQUERENTE FEZ 28 (VINTE E OITO) ESCALAS SUPLEMENTARES DE 08H (OITO HORAS) CADA, TOTALIZANDO 224H (DUZENTAS E VINTE E QUATRO) HORAS EXTRAORDINÁRIAS QUE NUNCA FORAM REMUNERADAS.
(2). ANTÍTESE.
DEVIDAMENTE CITADO, O REQUERIDO APRESENTOU CONTESTAÇÃO, EM QUE SE REQUER A IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA, AO ARGUMENTO DE QUE É LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DO IR, BEM COMO FUNDAMENTA QUE A ISEO TEM DESTINAÇÃO EXCLUSIVA PARA HIPÓTESES DE CONVOCAÇÃO EXTRAORDINÁRIA, QUE NÃO CORRESPONDE AO TRABALHO NORMALMENTE EXERCIDO PELOS PROFISSIONAIS POR ELA ABRANGIDOS. DESTACA, PORTANTO, QUE A UTILIZAÇÃO DA CARGA HORÁRIA COMO BASE PARA SUA VALORAÇÃO TEM COMO PRESSUPOSTO AS PECULIARIDADES DOS CARGOS E SERVIÇOS, COM OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO § 1º DO ART. 39 DA CR/88.
(3). SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS. (4). RECURSO DO AUTOR.
O REQUERENTE AFIRMA QUE O SERVIÇO NÃO É VOLUNTÁRIO, POIS O SERVIDOR É ESCALADO/CONVOCADO PARA PRESTÁ-LO. EXPÕE SUAS RAZÕES ACERCA DA AFIRMAÇÃO DE QUE A
ISEO
NÃO POSSUI NATUREZA REMUNERATÓRIA. ADUZ SOBRE A OCORRÊNCIA DE UMA INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. RELATA QUE A SENTENÇA OBJURGADA VIOLOU
FRONTALMENTE
A INTELIGÊNCIA DA SUPREMA CORTE. PUGNA PELA REFORMA INTEGRAL DA SENTENÇA, A FIM DE JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE O PLEITO AUTORAL.
(5). CONTRARRAZÕES DO
ESTADO
. IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INVIABILIDADE DE CONHECIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL. PEDIDO NÃO CONTIDO NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL.
EM SUMA, REQUER PELA SEJA MANTIDO O
DECISUM
OBJURGADO.
(6). DO MÉRITO.
APÓS ANÁLISE DO CONTEÚDO PROBATÓRIO, NOTA-SE QUE A CELEUMA DO CASO EXPOSTO RECAI SOBRE A REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS FEITAS PELA PARTE AUTORA, E TAMBÉM DA RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE A VERBA DENOMINADA
“ISEO”
. EM RELAÇÃO ÀS HORAS EXTRAORDINÁRIAS, NÃO OBSTANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TENHA PACIFICADO O ENTENDIMENTO DE QUE A REMUNERAÇÃO PELO SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO COM ACRÉSCIMO DE, NO MÍNIMO, 50%, APLICA-SE IMEDIATAMENTE AOS SERVIDORES PÚBLICOS, POR CONSISTIR EM NORMA AUTO APLICÁVEL, ESTA NÃO TEM APLICAÇÃO NO CASO CONCRETO. DIGO ISSO, POIS A NATUREZA DA ATIVIDADE REALIZADA NÃO SE CONFUNDE COM SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, INCLUSIVE POR EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. SEGUNDO ESTABELECE O ART. 5º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 622/12, O PAGAMENTO “O recebimento da ISEO é incompatível com o de diárias, ajuda de custo, escala especial ou remuneração por trabalho extraordinário em virtude da mesma operação.”; OU SEJA, O LEGISLADOR DEIXOU CLARO, QUANDO DA FIXAÇÃO DA ISEO, QUE ESTE VALOR NÃO SERIA CUMULATIVO E MAIS, O ART. 1º, § 1º, DESTACOU QUE A ISEO “possui natureza jurídica diversa do serviço extraordinário previsto no art. 101 da Lei Complementar nº 46, de 31 de janeiro de 1994, e de toda e qualquer escala especial ou extraordinária de serviços prevista nas leis específicas da carreira militar, policiais civis e dos inspetores penitenciários”. NÃO OBSTANTE A LITERALIDADE DA NORMA, ESSA DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DE TAIS PAGAMENTOS FOI RECENTEMENTE ENFRENTADA NO ÂMBITOS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE ADIN 7.356/PE, ONDE EM VOTO VENCEDOR PROFERIDO PELO MIN. LUIZ ROBERTO BARROSO, EM SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA AO PRESENTE, EMBORA COM NOMENCLATURA DIVERSA, DECIDIU-SE QUE OS PLANTÕES REALIZADOS PELOS POLICIAIS MILITARES DAQUELE ESTADO NO ÂMBITO DO “PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA” - CORRESPONDENTE AO
ISEO
- NÃO DETÉM A NATUREZA DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO, LOGO, NÃO SE SUJEITANDO À INCIDÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 50% PREVISTO NO ART. 7º, XVI DA CF. DESTACA-SE QUE O EXCELSO PRETÓRIO ENTENDEU QUE AQUELA REMUNERAÇÃO, PAGA EM VALOR FIXO E DE ADESÃO VOLUNTÁRIA, NÃO TEM QUALQUER REFLEXO NA VIDA FUNCIONAL DO SERVIDOR, TRATANDO-SE DE UM “PRÊMIO OU INCENTIVO”. TRANSCREVO, APENAS PARA ILUSTRAÇÃO, TRECHO DO VOTO VENCEDOR: “Vale dizer, o regime especial de trabalho decorrente do Programa Jornada Extra de Segurança – PJES não afronta o direito dos policiais civis à percepção de horas extras, uma vez que a adesão ao serviço é voluntária, de modo que o servidor se compromete à prestação de serviço em período pré-definido e com valor de retribuição previamente estipulado.” E FINALIZA FIXANDO A SEGUINTE TESE: Não viola o art. 7º, XVI, da CF, o estabelecimento de programa de jornada extra de segurança com prestação de serviço em período pré-determinado e com contraprestação pecuniária em valor previamente estipulado, desde que a adesão seja voluntária”. COMO DESTACADO PELO MIN. ALEXANDRE DE MORAES, O PROGRAMA JORNADA EXTRA DE SEGURANÇA (PJES) É “um regime especial de trabalho, com condições preestabelecidas, de natureza suplementar e facultativa, ao qual o servidor policial pode simplesmente não aderir”. E É EXATAMENTE ESTA FACULTATIVIDADE QUE ME CONVENCE IGUALMENTE DA NÃO CONFIGURAÇÃO DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUANDO DE SUA ADESÃO PELO SERVIDOR MILITAR, CIVIL OU PENAL. IMPORTANTE RESSALTAR QUE O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO REGULADO PELO ART. 101 DA LEI COMPLEMENTAR 46/94 NÃO FOI, DIRETA OU INDIRETAMENTE SUBSTITUÍDO PELA ISEO, O QUE PODERIA CONFIGURAR, AI SÍM, UMA ILEGALIDADE, MAS SIM, REPITO, TEMOS UM REGIME PRÓPRIO DE REMUNERAÇÃO FACULTATIVO SUPLEMENTAR QUE COEXISTE COM AS DEMAIS REMUNERAÇÕES PREVISTAS NO ORDENAMENTO DE CADA UMA DAS CARREIRAS. TANTO É ASSIM, QUE NA PRÓPRIA FICHA FINANCEIRA JUNTADA PELA PARTE -
ID. 6775302
- HÁ A INDICAÇÃO DE QUE ESTA RECEBEU SIM A GRATIFICAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIA, E DE FORMA REITERADA, DEMONSTRANDO A COEXISTÊNCIA DAS MESMAS. ASSIM, ENTENDO QUE O PLEITO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVE SER REJEITADO. POR SUA VEZ, NO QUE SE REFERE À NÃO INCIDÊNCIA DE RENDA SOBRE TAIS VALORES, IMPORTANTE ANALISAR A NATUREZA DE TAL VERBA, SE REMUNERATÓRIA OU SE INDENIZATÓRIA. NESTA TOADA, TENHO QUE A SIMPLES INDICAÇÃO DO NOME “INDENIZAÇÃO” FIXADO EM TAL VALOR NÃO INDICA A SUA NATUREZA, CONFORME INCLUSIVE É EXPRESSO NO CTN EM SEU ART. 43, § 1º AO TRATAR DO IMPOSTO DE RENDA. POIS BEM. ESSE TEMA É DE GRANDE DEBATE NO ÂMBITO NACIONAL, HAJA VISTA A EXISTÊNCIA DE CONTROVÉRSIAS SOBRE A DEFINIÇÃO DE UMA VERBA SER INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA, NÃO SE ADMITINDO SOLUÇÕES SIMPLISTAS COMO JÁ DEFINIU O STF EM SER OU NÃO INCORPORÁVEL. E, AO CONTRÁRIO DO QUE FOI AFIRMADO PELO JUÍZO DE PISO, ENTENDO QUE A NATUREZA DE TAIS VALORES NÃO DESTOA EM NADA DA REMUNERAÇÃO PERCEBIDA PELO EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE, SENDO MAIS UMA CONTRAPRESTAÇÃO, TAL COMO O SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO QUE É DESEMPENHADO. TEM NATUREZA RETRIBUTIVA PELA ATIVIDADE DESEMPENHADA, E NÃO UMA REPARAÇÃO POR SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. A EXCEPCIONALIDADE QUE É REMUNERADA JÁ É A PRÓPRIA ATIVIDADE DESEMPENHADA, NÃO EXISTINDO DIREITO A INDENIZAÇÃO POR SITUAÇÕES QUE DESTOAM AO NORMAL EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. ASSIM, CONSIDERO A NATUREZA REMUNERATÓRIA DA VERBA RECEBIDA A TÍTULO DE ISEO, DEVENDO INCIDIR O DESCONTO DO IMPOSTO DE RENDA.
(7).
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. (8). SENTENÇA DE PISO MANTIDA POR SEUS TERMOS. (9). POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL, CONDENO A PARTE RECORRENTE AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, BEM COMO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, OS QUAIS FIXO NO IMPORTE DE 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, §8° DO CPC. NO ENTANTO, SUSPENDO A EXIGIBILIDADE RECURSAL, EM RAZÃO DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DEFERIDO EM FAVOR DA PARTE RECORRENTE.

É COMO VOTO.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)