Tribunal: TJES
Processo: 5001044-82.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-03-08

Ementa:
A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL.APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.ÍNDICES. RECURSO DO BANCO DO BRASIL S.A CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Em nosso sistema, é objetiva a responsabilidade do agente financeiro pelo fato do serviço, por ele fornecido, ter apresentado falhas, conforme dispõe o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e, diante de tal cenário, cabe ao banco comprovar que não teria ocorrido falhas no suposto serviço contratado.

2. Na situação posta, em momento algum da instrução o banco apelante foi capaz de comprovar relação contratual entre ele e o autor, o que leva a conclusão que não cumpriu ônus que era seu, levando o pedido constante da peça exordial a necessária procedência.

3. O banco apelante não foi capaz de comprovar que a contratação do plano foi diverso da modalidade VGBL e, inclusive, sequer compareceu a audiência de saneamento e organização do processo, o que leva a conclusão que não cumpriu ônus que era seu, levando o pedido constante da peça exordial a necessária procedência, ou seja, o negócio jurídico inexiste e, por consequência, são devidos danos morais no caso, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados na conta do apelado.

4. Em se tratando de relação jurídica típica de consumo e de adesão, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do proponente. Precedentes do STJ.

5. No caso, diante do transtorno causado pela instituição financeira em questão, analisando-se a condição dos envolvidos, sobretudo, a idade do autor, verifica-se proporcional e razoável manter a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais.

6. Em se tratando de responsabilidade contratual, incidirão sobre o valor da restituição, juros de mora da data da citação e correção monetária a partir da data do efetivo desembolso dos valores a serem ressarcidos, sendo que deve incidir correção monetária pelo INPC (índice adotado pela CGJES)desde a data do desembolso dos valores a serem ressarcidos até a data da citação, quando se impõe a aplicação integral da Taxa Selic.

7. Recurso do Banco do Brasil S.A conhecido e improvido. Recurso do autor conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001044-82.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SEBASTIAO ALIPIO FILHO e outros

APELADO: BANCO DO BRASIL SA e outros

RELATOR(A):Des. Convocada HELOÍSA CARIELLO

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EMENTA

A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL.APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.ÍNDICES. RECURSO DO BANCO DO BRASIL S.A CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO.

1.

Em nosso sistema, é objetiva a responsabilidade do agente financeiro pelo fato do serviço, por ele fornecido, ter apresentado falhas, conforme dispõe o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e, diante de tal cenário, cabe ao banco comprovar que não teria ocorrido falhas no suposto serviço contratado.

2. Na situação posta, em momento algum da instrução o banco apelante foi capaz de comprovar relação contratual entre ele e o autor, o que leva a conclusão que não cumpriu ônus que era seu, levando o pedido constante da peça exordial a necessária procedência.

3. O banco apelante não foi capaz de comprovar que a contratação do plano foi diverso da modalidade VGBL e, inclusive, sequer compareceu a audiência de saneamento e organização do processo, o que leva a conclusão que não cumpriu ônus que era seu, levando o pedido constante da peça exordial a necessária procedência, ou seja, o negócio jurídico inexiste e, por consequência, são devidos danos morais no caso, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados na conta do apelado.

4. Em se tratando de relação jurídica típica de consumo e de adesão, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do proponente. Precedentes do STJ.

5. No caso, diante do transtorno causado pela instituição financeira em questão, analisando-se a condição dos envolvidos, sobretudo, a idade do autor, verifica-se proporcional e razoável manter a quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais.

6. Em se tratando de responsabilidade contratual, incidirão sobre o valor da restituição, juros de mora da data da citação e correção monetária a partir da data do efetivo desembolso dos valores a serem ressarcidos, sendo que deve incidir correção monetária pelo INPC (índice adotado pela CGJES)desde a data do desembolso dos valores a serem ressarcidos até a data da citação, quando se impõe a aplicação integral da Taxa Selic.

7. Recurso do Banco do Brasil S.A conhecido e improvido. Recurso do autor conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Banco do Brasil S.A e conhecer e dar provimento ao recurso de Sebastião Alipio Filho , nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
:
031 - Gabinete Des. Convocada HELOÍSA CARIELLO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de

recurso
s de apelação cível principal e adesivo interposto
s
, respectivamente, pelo
B
ANCO DO BRASIL S.A

e p
or

SEBASTIÃO ALÍPIO FILHO
em face da sentença
constante no id.6245221
proferida pelo Juízo
de Direito
da Vara
Cível, Comercial,
Fazenda Pública
Municipal e
Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de
Viana
/ES., Comarca da Capital, que, nos autos da ação de
rescisão contratual

ajuizada
por
SEBASTI
Ã
O AL
Í
PIO FILHO
,
foi
julg
ada
procedente a pretensão autoral
para

declarar nulo o
contrato de empréstimo consignado nº 010014592303, condenar o Banco à restituição dos valores pagos, bem como em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais
.

Sua Excelência condenou, ainda, a parte requerida ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do § 2º do art. 85 do CPC/15.

Irresignada, a requerida interpôs recurso de apelação (id.6245223), sustentando, em síntese, que a contratação teria sido regular, não havendo qualquer impedimento legal em função da idade do autor para a comercialização do seguro contratado, razão pela qual considera existente a relação jurídica.

Aponta que a multa arbitrada é “
desproporcional e absurda
” (id.6245223) e a cobrança realizada pelo Banco é devida, não havendo que se falar em ato ilícito por parte da apelante e, consequentemente, em dano moral.

Sustenta que não se poderá fixar a reparação dos danos morais em um valor exorbitante, sob pena de contribuir para enriquecimento ilícito e sem causa, bem como que os juros não podem ser atribuídos desde o evento danoso.

Assevera que demonstrou cabalmente os fatos desconstitutivos do direito invocado pela parte autora, sendo incabíveis a inversão do ônus da prova.

No mais, aduz que a responsabilidade pela sucumbência em sua integralidade deve ser atribuída à Autora, pois esta deu causa à instauração da lide.

Requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, de modo a julgar totalmente improcedente a pretensão autoral. Subsidiariamente, requer a devolução de valores ocorra de forma simples e a condenação da parte adversa ao pagamento das custas processuais e honorário advocatícios.

Contrarrazões do autor/apelado no id. 6245227, pelo desprovimento do recurso.

Por sua vez,
S
ebastião Alípio Filho

interpôs recurso de apelação adesivo no id.6245228, sustentando que a correção monetária deve incidir desde a data em que houve a contratação equivocada e os juros de mora fixados a partir da citação.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso
para inserir a condenação em restituição acrescida de juros e correção monetária na forma acima descrita, bem como majorar os honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, §1º, CPC.

Contrarrazões do
apelado

no id.
6245230
,
pelo desprovimento do recurso.

Consta dos autos que o autor ajuizou a presente demanda postulando a rescisão contratual de contrato de plano previdenciário na modalidade PGBL, por desconhecer essa modalidade de contratação.

Após regular instrução processual, o Juízo “
a quo”
julgou procedente a pretensão autoral,
declara
ndo
nulo o
contrato de empréstimo consignado nº 01001459230
3, condena
ndo
o Banco à restituição dos valores pagos, bem como em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de danos morais
.

Em nosso sistema, é objetiva a responsabilidade do agente financeiro pelo fato do serviço, por ele fornecido, ter apresentado falhas, conforme dispõe o Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor e, diante de tal cenário, cabe ao banco comprovar que não teriam ocorrido falhas no suposto serviço contratado.

Corroborando o dito alhures, oportuno registrar que segundo Súmula 479 do STJ,
“
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Na situação posta, o banco apelante não foi capaz de comprovar que a contratação do plano foi diverso da modalidade VGBL e, inclusive, sequer compareceu a audiência de saneamento e organização do processo (id.6245206), o que leva a conclusão que não cumpriu ônus que era seu, levando o pedido constante da peça exordial a necessária procedência, ou seja, o negócio jurídico inexiste e, por consequência, são devidos danos morais no caso, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados na conta do apelado.

Registre-se que, em se tratando de relação jurídica típica de consumo e de adesão, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do proponente.

Isso porque não se pode exigir do aderente a comprovação da modalidade do plano não contratado, tendo em vista que se trata de demonstração impossível de ser realizada.

Nesse sentido há julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega
. (...) (REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

No mesmo sentido, a jurisprudência deste Tribunal:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C DANO MORAL ALEGAÇÃO DE CONTRATO NÃO CELEBRADO ÔNUS DA PROVA DO CREDOR CONTRATO NÃO JUNTADO INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES DANO MORAL CONFIGURADO VALOR ARBITRADO MANUTENÇÃO OBSERVÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE RECURSO CONHECIDO MAS DESPROVIDO. [...].
2. Havendo narrativa do autor/devedor no sentido de nunca ter firmado avença com a ré/credora, bem como indícios mínimos e verossímeis acerca deste fato tal como a propositura de ação pretérita discutindo modus operandi similar da fornecedora , cumpre à credora comprovar a existência válida do contrato, sob pena de impor ao devedor o ônus de provar fato alegadamente inexistente. Precedentes TJES
. [...]. (TJES, Classe: Apelação, 012140086112, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 25/10/2019)

Portanto, como dito, incumbia ao requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando a relação jurídica, no sentido de que o autor aderiu a modalidade de plano previdenciário diverso do VGBL, o que não ocorreu.

Resta, agora, avaliar se o valor arbitrado a título de danos morais pela sentença vergastada, qual seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), está dentro dos parâmetros legais.

Segundo TJMG,
“
A reparação do dano moral deve ser proporcional à intensidade da dor, que, a seu turno, diz com a importância da lesão para quem a sofreu. Não se pode perder de vista, porém, que à satisfação compensatória soma-se, também, o sentido punitivo da indenização, de maneira que assume especial relevo a situação econômica do causador do dan
o”
(T
J-MG – AC: 10000200236560002 MG, Relator: Otávio Portes, Data de Julgamento: 05/05/2021, Câmaras Cíveis/16ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/05/2021).

No caso, diante do transtorno causado pela instituição financeira em questão, analisando-se a condição dos envolvidos, sobretudo, a idade do autor, verifico proporcional e razoável a quantia arbitrada.

No que tange à forma de atualização da restituição dos valores pagos, conforme alegado por Sebastião Alípio Filho, observa-se que o juiz
a quo

não estabeleceu os termos iniciais de incidência de juros de mora e correção monetária
da
restituição dos valores pagos
,
tampouco
os respectivos índices.

Em sendo assim, por se tratar de
responsabilidade contratual
, incidirão sobre o valor da restituição,

juros de mora da data da citação e correção monetária a partir da data do efetivo desembolso dos valores a serem ressarcidos.

Quanto ao índice a ser utilizado para correção monetária e juros de mora, deve incidir correção monetária pelo
INPC (índice adotado pela CGJES)
desde a data do desembolso dos valores a serem ressarcidos até a data da citação, quando se impõe a aplicação da Taxa Selic,
de acordo com jurisprudência do Colendo
Superior Tribunal de Justiça.

Acerca do tema, transcrevo os seguintes julgados deste TJES:

[...
]

Nas hipóteses de responsabilidade contratual por danos materiais, a correção monetária deve incidir a partir dos prejuízos experimentados pela parte, segundo o índice adotado pela Corregedoria Geral da Justiça deste Tribunal até a citação, momento em que aplicável apenas a taxa SELIC, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, sob pena de bis in idem
[...] (TJES, Embargos de Declaração em Apelação n.º 024160067385, Relator Substituto: Anselmo Laghi Laranja, Segunda Câmara Cível, J 13/09/2022, DJ 26/09/2022)
.

CONCLUSÃO.

Sem mais delongas,
CONHEÇO
do recurso do
B
ANCO DO BRASIL S.A

para negar-lhe provimento e
CONHEÇO
do recurso do

SEBASTIÃO ALÍPIO FILHO

para dar-lhe provimento a fim de atualizar a restituição dos valores pagos conforme exposto, mantidos os demais termos da sentença.

Na forma do artigo 85, § 11º, do CPC, majoro em 3% (três por cento) os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)