Tribunal: TJES
Processo: 0001945-28.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001945-28.2021.8.08.0021

APELANTE: DOUGLAS GONCALVES CLETO

Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito. O contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo satisfatório e objetivo, de que na residência havia a prática de ato ilícito.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

3. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

4. “
É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
(SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Ademais, "
atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social
" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

5. “
A
cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
.” (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011).

6.
Recurso
parcialmente
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001945-28.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DOUGLAS GONCALVES CLETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001945-28.2021.8.08.0021

APELANTE: DOUGLAS GONCALVES CLETO

Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS

(
ART. 33,

DA LEI Nº 11.343/06
).

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito. O contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo satisfatório e objetivo, de que na residência havia a prática de ato ilícito.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

3. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

4. “
É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
(SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Ademais, "
atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social
" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019).

5. “
A
cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
.” (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011).

6.
Recurso
parcialmente
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001945-28.2021.8.08.0021

APELANTE: DOUGLAS GONCALVES CLETO

Advogado do(a) APELANTE: WASHINGTON LUIZ GONCALVES - ES32601

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
DOUGLAS GONÇALVES CLETO

em face da r. Sentença inserta no
link
constante no ID 4836441 (DOC 00019452820218080021.pdf, pp. 115/135), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena
de
10

(
dez
) anos
de reclusão,
em regime inicialmente fechado e
1.000
(
um mil
)
dias-multa, fixado cada dia-multa em
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo

vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (DOC 00019452820218080021.pdf, pp. 151/181), a defesa alega a ilicitude probatória em razão de violação de domicílio. Subsidiariamente, pugna pela reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal, bem concedida a benesse o tráfico privilegiado.

Contrarrazões (DOC 00019452820218080021.pdf, pp. 192/199) pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer
da
douta Procuradoria de Justiça
(ID
6884640
)

opinando para que seja negado provimento ao recurso.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 04/02/2021, por volta das 16h, à Rua Ilmenita, Bairro São Gabriel, Município de Guarapari, o apelante tinha, em depósito, entorpecentes destinados a serem vendidos, entregues a consumo ou fornecidos, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais civis se dirigiram até o endereço residencial do apelante, para intimar sua esposa a comparecer à Delegacia de Polícia, com o intuito dela ser ouvida como testemunha, no Inquérito Policial nº 058/2020, que apura o homicídio de Patrocínio Santiago Miranda.

Chegando ao local, o recorrente, o qual é apontado como chefe do tráfico do Bairro Santa Rosa, fugiu pelos fundos do imóvel, ao avistar a guarnição policial. Diante da conduta suspeita, e em razão da porta e das janelas da casa estarem abertas, os policiais adentraram na residência, encontrando, no quarto dos fundos, grande quantidade de drogas e outros objetos: 01(uma) balança de precisão, 01 (uma) faca, 01 (um) pedaço de maconha que estava sendo cortado para venda, vários sacolés para embalo da droga, R$ 7.235,00 (sete mil, duzentos e trinta e cinco reais) em espécie.

Devidamente processado, o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, a defesa alega a nulidade por violação de domicílio, afirmando que os policiais militares não possuíam mandado de busca e apreensão para adentrar na residência. Sorte não assiste à defesa.

Salienta-se que a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, em caso de flagrante delito.

É certo que não basta a mera intuição acerca de eventual traficância para se permitir o ingresso em domicílio. Necessário, portanto, que haja fundadas razões para a entrada.

No caso dos autos, diante do narrado pelos agentes da lei, extrai-se que a
abordagem policial ocorreu
nos limites
da legalidade
, havendo fundadas razões que indicavam que, dentro da casa, ocorria situação de flagrante delito (fuga do apelante, portas e janelas abertas sendo possível visualizar entorpecentes).

Assim, entendo que o contexto apresentado nos autos permite a conclusão, de modo
satisfatório
e
objetivo
, de que o apelante estava em flagrante delito.

Passo, então, à análise da caracterização do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

A
materialidade
do crime resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (DOC 00019452820218080021 apenso.pdf, pp. 19/21) e Laudo Toxicológico (DOC 00019452820218080021.pdf, pp. 101/102) atestando uma massa total de 507,5 gramas.

O Policial Militar Gilmar Pereira dos Santos, em audiência de instrução e julgamento (mídia anexa) conta que foram até ao local para intimar o apelante e sua companheira, com o intuito de que fossem ouvidos em um Inquérito Policial que investigava morte de terceiro. Ao chegarem na residência, viram portas e janelas abertas e, visto que o carro estava na garagem, chamaram pelo recorrente. Contudo, observaram o apelante fugindo pelos fundos da residência, motivo pelo qual, diante da suspeita, adentraram no imóvel, quando encontraram drogas e os apetrechos para fracionamento e embalo da droga, além da quantidade em dinheiro, os quais foram todos apreendidos.

Com relação ao depoimento do policial como prova para a condenação, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agente público e sem interesse direto na causa, principalmente quando é
firme e sem contradiç
ão
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta do policial militar, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

Destaco, ainda, o depoimento prestado pela testemunha Laiane Santana Schroeder, namorada do apelante à época dos fatos, perante a autoridade policial.
A testemunha narrou que
o apelante morava

na casa aonde
fo
ram
apreendid
os
a droga
e os apetrechos para fracionamento e embalo
. Contou, ainda, que não sabia que a droga estava na residência, uma vez que ela não mais residia no local, apenas frequentava aos finais de semana, pois dormia com o recorrente. (DOC 00019452820218080021 apenso.pdf, pp. 54/55).

Com depoimento contrário, o apelante, em audiência de instrução e julgamento (mídia anexa) nega a prática dos fatos,
dizendo que
não morava naquela casa
, que os objetos encontrados não lhe pertenciam, que não foi ele quem teria fugido do local quando os policiais chegaram, e que provavelmente a imputação de tráfico realizada pelos policiais militares seria decorrente de alguma inimizade policial, uma vez que, quando era adolescente, já respondeu pela prática de ato infracional.

Esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Saliento que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Desta feita, a despeito do recorrente afirmar que seria apenas usuário, que a residência não era sua, e que estaria sendo vítima de uma “armação” policial, tal afirmação não é corroborada pelas demais provas colacionadas para o bojo dos autos.

Relembro que foram apreendidos na residência do apelante 01 tablete de maconha, 71 (setenta e uma) buchas de maconha, 02 (dois) pedaços médios de crack; 02 (dois) pedaços maiores de maconha; 195 (cento e noventa e cinco) pedras de crack; R$ 7.235,00 (sete mil, duzentos e trinta e cinco reais) em espécie; 01 (uma) tesoura; 01 (uma) balança de precisão; 01 (uma) faca usada para
endolar
; 01 (uma) sacola com vários sacolés para
endolar
a droga

Deste modo, compartilho do entendimento de que as circunstâncias da apreensão e os depoimentos colhidos na esfera policial e judicial evidenciam que o apelante realizava a venda daquele material entorpecente apreendido.

Passo, então, à análise da dosimetria.

Na primeira fase
, o magistrado de primeiro grau valorou negativamente a culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências.

Quanto à
culpabilidade
, entendo que o juízo apresentou justificativa idônea para exasperar a pena, uma vez que foi encontrada grande quantidade de droga, além de variedade.

No que tange à
conduta social
, diante do depoimento do policial militar, entendo que deva ser mantida a negativa do referido vetor, uma vez que o apelante é conhecido por ter envolvimento no tráfico de drogas, sendo identificado como gerente/chefe do tráfico na região.

Quanto à
personalidade
, por sua vez, entendo que deva ser neutralizada, uma vez que “
é
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
(SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010). Ademais, "
atos infracionais não podem ser considerados maus antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para caracterizar personalidade voltada para a pratica de crimes ou má conduta social
" (HC 499.987/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 04/06/2019). Deste modo,
neutralizo-as
.

Ainda, no tocante aos
motivos do crime
, entendo que devem ser neutralizados, uma vez que “
a cupidez e a ganância, vetores do delito de tráfico de drogas, não autorizam a majoração da pena-base, pois tal motivação é invariavelmente a causa que impulsiona a prática de tais crimes
.” (HC n. 166.075/MS, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/2/2011, DJe de 9/3/2011.)

Com relação às
circunstâncias do delito
, também entendo que merecem reforma, porquanto a quantidade e a variedade de droga apreendida já foi utilizada para exasperar o vetor da culpabilidade.

Por fim, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as consequências também não se mostra idônea, pois “
é insuficiente, a justificativa na gravidade do delito e seus reflexos, porquanto tais elementos são genéricos e se confundem com os efeitos negativos naturais e inerentes ao tipo penal de tráfico de drogas
” (AgRg no HC n. 296.678/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 17/3/2020.)

Deste modo, valoradas negativamente a culpabilidade e a conduta social, fixo a pena base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa, tendo como base a regra de se exasperar em 1/8 cada circunstância judicial valorada negativamente, calculado pelo intervalo entre a pena mínima e máxima cominadas.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, a defesa pleiteia o reconhecimento da
benesse
do tráfico privilegiado, contudo, não merece acolhimento.

Relembro que o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como agente final o pequeno traficante e não os agentes que fazem do crime seu meio habitual de vida.

Art. 33, § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, para que seja beneficiado, o agente deverá preencher todos os requisitos legais: ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso dos autos, relembro que o apelante era conhecido na região por seu envolvimento no tráfico de drogas, sendo apontado por exercer papel de liderança no tráfico local naquela localidade. Foram encontrados em sua residência, além da quantidade e variedade de drogas, apetrechos para fracionamento e embalo, evidenciando a habitualidade do réu no mundo do crime. Motivo pelo qual entendo que deva ser afastada a minorante.

Nesse sentido, têm-se entendimento jurisprudencial:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. No presente caso,
verifica-se que os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação da agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), consubstanciada não somente em razão da quantidade, da diversidade e da natureza das drogas apreendidas e da condenação não transitada em julgado, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde ficou constatada por informações da polícia de que ela seria uma das gerentes do tráfico na região, não se tratando de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
Assim, para se acolher a tese de que ela não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.333.644/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. INVASÃO DE DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. NÃO OCORRÊNCIA. INFORMAÇÃO DE MENOR APREENDIDO. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO APLICAÇÃO. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE MOTIVADO. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
"Houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas (traficância), mas também pelas

circunstâncias em que se deu a prisão da paciente, onde ficou constata por informações de que o paciente seria um dos gerentes do tráfico na região, bem como perceberem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06".
(AgRg no HC n. 726.603/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 5/5/2022.) [...] (AgRg no HC n. 813.061/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).

Arrimado nessas considerações,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
AO RECURSO
, reformando a sentença para fixar a pena em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 634 (seiscentos e trinta e quatro) dias-multa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)