Tribunal: TJES
Processo: 0000992-13.2020.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-05-19

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO EQUIPAMENTO DE UNIDADE CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A conduta da concessionária em realizar a inspeção técnica unilateralmente e cobrar indevidamente valores a título de refaturamento, sob a alegação de defeito/fraude no medidor de energia elétrica, sem a prévia notificação do usuário para o exercício do contraditório, configura falha na prestação do serviço.

2. A falha na prestação do serviço acarreta o reconhecimento da inexigibilidade do débito cobrado a título de recuperação de consumo.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000992-13.2020.8.08.0017

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: GENTIL PEDRO BRAVIM

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO EQUIPAMENTO DE UNIDADE CONSUMIDORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. VALORES COBRADOS. INDEVIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. A conduta da concessionária em realizar a inspeção técnica unilateralmente e cobrar indevidamente valores a título de refaturamento, sob a alegação de defeito/fraude no medidor de energia elétrica, sem a prévia notificação do usuário para o exercício do contraditório, configura falha na prestação do serviço.

2. A falha na prestação do serviço acarreta o reconhecimento da inexigibilidade do débito cobrado a título de recuperação de consumo.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0000992-13.2020.8.08.0017

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

ADVOGADO : GUSTAVO ANTÔNIO FERES PAIXÃO

RECORRIDO : GENTIL PEDRO BRAVIM

ADVOGADO : WALACE PERMANHANE

MAGISTRADO : JEFFERSON ANTÔNIO RODRIGUES BERNARDO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Como relatado, cuida-se de apelação cível interposta com o objetivo de reexaminar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para declarar a inexistência do débito discutido e condenar a concessionária de energia elétrica ao pagamento dos ônus sucumbenciais, ante a falha no fornecimento de energia elétrica.

A Apelante pretende a reforma da sentença, sustentando que a Apelante pretende a reforma da sentença, sustentando que (i) existem provas concretas da irregularidade do medidor de energia elétrica, conforme a lavratura do TOI; (ii) o procedimento para a apuração da fraude atendeu a Resolução ANEEL n.º 414/2010; (iii) deve prevalecer a aplicação da Lei n.º 8.987/1995, em relação ao Código de Defesa do Consumidor; (iv) apenas cumpriu as regras fixadas pelo Poder Concedente; (v) agiu em exercício regular de direito ao cobrar o débito da responsável pela unidade consumidora, a título de recuperação de consumo, e (vi) é cabível a suspensão do fornecimento de energia elétrica (fls. 179/188).

Não há manifestação do Apelado em contraditório recursal.

Pois bem.

De partida, afirmo ser notória a relação de consumo decorrente do fornecimento de energia elétrica, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso.

O c. Superior Tribunal de Justiça já manifestou que
[...] a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor

[...]
(REsp 1.831.314/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 19/12/2019).

Ademais, em se cuidando de demanda envolvendo a irregularidade da inspeção, faz-se mister registrar que a Apelante responde objetivamente, seja pelo disposto no art. 37, § 6º, da CF/88, seja pela regra prevista no art. 14, do CDC.

Nesse sentido, a responsabilidade do prestador de serviço somente pode ser afastada se ficar provado
[...] I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro [...].

O conjunto probatório evidencia que, no dia
06.11.2019
, foi realizada a inspeção técnica na unidade consumidora de responsabilidade do Apelado.

Naquela oportunidade, identificou-se a suposta irregularidade, qual seja,
[...]
Disco do medidor agarrando por empeno na superfície do mesmo dificultando o giro e consequentemente fazendo com que a energia nas fases A, B e C, não seja registrada na sua totalidade
[...]
(
fl. 156
).

A Resolução Normativa n.º 414/2010, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, aplicada à época dos fatos, e, atualmente revogada pela Resolução Normativa 1.000, de 07 de dezembro de 2021, previu no art. 129 que, constatados indícios de irregularidade, a concessionária de serviço público deve:

“Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio
, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério
, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º.
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º. Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão
.

§ 5º.
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
.

§ 6º. A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º. O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º.
Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º
.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137”.

Segundo o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI n.º 3466499, a irregularidade foi constatada no disco do medidor de energia elétrica. Contudo, há informação na referida autuação de que
o
Apelado
não acompanhou a verificação da suposta irregularidade, encontrando-se ausente
, o que desatende o procedimento previsto no art. 129, §§ 1, 2º e 4º, da Resolução Normativa ANEEL n.º 414/2012.

E ainda,
não

foi produzida nenhuma prova pela Apelante de que o Apelado chegou a ser notificado contemporaneamente à lavratura do TOI ou à substituição do medidor, cujo ônus não se desincumbiu.

Além disso, como manifestado pelo Magistrado
a quo, [...] yê-se que a data informada, por meio do Comunicado de Substituição de Medidor, para que pudesse o consumidor acompanhar a realização da avaliação técnica, foi 18/11/2019 (fl. 158), mas a análise foi realizada em 29/11/201911 (fl. 134), não havendo comprovação nos autos de que foi o consumidor notificado acerca desta nova data. Enfim, não há comprovação nos autos de que a ré cumpriu o estabelecido no artigo acima, ou que tenha o consumidor sido intimado para estabelecimento do contraditório, tal como determina a Resolução ANEEL 414/2010 [...]
( fl. 175).

O ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela Apelante observe os princípios da ampla defesa e do contraditório, principalmente diante das incertezas quanto ao defeito do equipamento na unidade de consumo, ou de intervenção a indicar ato fraudulento por parte do Apelado.

Assim, estando caracterizada a falha na prestação do serviço pela Apelante, deve ser mantida inalterada a sentença que reconheceu a irregularidade do TOI e declarou a inexigibilidade da cobrança do débito.

É como orienta a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“EMENTA DIREITO DO CONSUMIDOR PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS INSPEÇÃO DE MEDIDORES DE ENERGIA ELÉTRICA POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADA A REGULAMENTAÇÃO APLICÁVEL. RES. 414/2010 DA ANEEL INOBSERVÂNCIA NO CASO CONCRETO ILEGITIMIDADE DO DÉBITO APURADO DE FORMA UNILATERAL COMPROVAÇÃO DE MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PRESTADOS COBRANÇAS INDEVIDAS DÉBITO INEXISTENTE RECURSO IMPROVIDO.

1.
Hipótese em que restou incontroverso nos autos que o consumidor foi compelido pela concessionária de energia elétrica a obrigação de pagar valores que entende ter havido com base em Termo de Ocorrência e Irregularidade realizado sem a análise dos preceitos normativos vigentes
.

2.
É cediço que em decorrência do princípio contratual, o pagamento a menor importa em enriquecimento ilícito, sendo este vedado no ordenamento jurídico pátrio. No entanto, para se apurar o valor devido, visando à regularização da cobrança instituída em razão de irregularidades encontradas no medidor, se porventura o usuário venha a discordar, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, prevê a instauração de processo administrativo (art. 133, §§ 1º e 2º). Vale salientar que é essencial oportunizar ao usuário o acompanhamento da produção de prova, não podendo ser restrito o acesso às informações referentes ao processo administrativo, sob pena de apuração unilateral e inquisitória de ilícito administrativo
.

3.
No caso em análise a concessionária de energia não efetivou o contraditório possibilitando e dando ciência de todos os atos do processo administrativo lavrado após a inspeção que culminou com o TOI vergastado. A inspeção e conclusão se deu de forma unilateral, sem o atendimento do Princípio da Ampla Defesa e Contraditório, a respaldar a cobrança que se seguiu em razão da recuperação implementada
.

4.
Houve claro cerceamento à defesa ao consumidor, pois embora tenha sido registrada sua ausência no momento da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência de Irregularidade não lhe foi dado ciência inequívoca acerca do trabalho técnico realizado pelos prepostos da apelada no medidor supostamente irregular, formalidade necessária para o registro da irregularidade, sendo que sua supressão contraria o disposto no artigo 129 da Resolução n. 414/2010 da ANEEL, especialmente em seu §1º, II e §§ 4º e 5º
.

5.
O titular da unidade não teve a oportunidade de acompanhar os trabalhos realizados nem o de vistoria, nem o de perícia e nem o de apuração dos valores devidos -, o que indica o vício, por violação ao disposto no art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL o que implica na manutenção da sentença de 1º grau que acolheu o pleito declaratório de inexistência do débito
.

6. Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, por unanimidade , NEGAR PROVIMENTO ao recurso nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 16 de novembro de 2021. DES. PRESIDENTE/DES. RELATOR

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035190277687, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021)” (destaquei)

“ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. CONDUTA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I -
Do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI acostado, bem como da Comunicação de Substituição de Medidor, verificou-se que no momento da inspeção e retirada do relógio de medição não havia qualquer pessoa no local, além dos prepostos da concessionária, vez que no campo destinado à assinatura do usuário consta a informação ausente
.

II -
A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de irregularidades dos usuários de energia elétrica, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica
.

III -
É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, nos moldes como se deu no presente caso, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e ampla defesa
.

IV - Por ter sido produzido de forma unilateral o laudo técnico que subsidia a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor da apelada, inclusive, sem a realização de perícia técnica do órgão competente, entendeu-se pela falta de provas da concessionária da alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que tornou inexigível a cobrança dos valores inclusive já pagos pela usuária, devidamente comprovados no feito.

V Apelação conhecida e improvida. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ) em, à unanimidade, conhecer e negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator. Vitória, 18 de agosto de 2021. PRESIDENTE RELATOR(A)

(TJES, Classe: Apelação Cível, 011180145655, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)” (destaquei)

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO
à apelação cível
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

Por força do disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em grau recursal, os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

TJES/SMBJ/242/0000992-13.2020.8.08.0017_ACi

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)