Tribunal: TJES
Processo: 5005254-89.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Voluntária
Data de julgamento: 2024-09-18

Ementa:
EMENTA
:
PROCESSUAL CIVIL.
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR CELETISTA. APOSENTADORIA PELO INSS. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INSTITUIÇÃO POR LEI ESTADUAL. FUNDO PRÓPRIO. DESTINAÇÃO ESPECÍFICA. PAGAMENTO.
CESSA
ÇÃO
. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. LIMINAR CONCEDIDA. SUSPENSÃO DO ATO DE CESSAÇÃO DO PAGAMENTO. § 15, DO ARTIGO 37, DA CF. APLICAÇÃO
AOS SERVIDORES VINCULADOS AO RGPS
. IMPOSSIBILIDADE.

1. “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal.

2. É assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores que essa prerrogativa da Administração
não

dispensa a instauração de processo administrativo no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa ao administrado, sobretudo em se tratando de supressão de benefício previdenciário. Precedentes STJ e STF.

3. No caso, é nula por inobservância do contraditório e da ampla defesa a cessação do pagamento da complementação
de aposentadoria,
com base na inovação da ordem constitucional (§15, do art. 37, da CF/88),

em virtude de a aposentadoria ter sido concedida
a
pós a
vigência
da EC 109/2019.

4.
A

EC
nº 103/2019,
conhecida como reforma da previdência, incluiu o § 15 ao do artigo 37, da CF, que vedou a
complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte, excepcionando, apenas, as decorrentes do próprio texto constitucional (§§ 14 a 16, do artigo 40 da CF)
e as que estejam previstas em l
ei que extinga regime próprio de previdência social. No mesmo sentido,
a EC 119/2019, inseriu o § 23, no artigo 32, da Constituição do Estado do Espírito Santo.
Esta vedação é aplicável apenas aos servidores efetivos vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS).

5.
A Lei Estadual nº 5.567/98 instituiu a complementação de aposentadoria para o servidor celetista, que aderiu e efetivamente contribuiu e contribui (na atividade e na inatividade) para um fundo próprio, cujos recursos são revertidos exclusivamente para o pagamento, pelo Estado do Espírito Santo, de complementações de aposentadorias e pensões desses servidores (celetistas).

6. Estando comprovado nos autos que o Autor, servidor celetista, aderiu ao Sistema de Previdência Complementar para Aposentadoria e Pensão dos servidores públicos estaduais, Segurados do Regime Geral de Previdência Social – INSS, e, efetivamente contribuiu mensalmente para o respectivo fundo, faz jus ao recebimento da complementação de aposentadoria prevista na Lei Estadual nº 5.567/98. Precedentes.

7
.
O fato de o Autor possuir bens imóveis e automóveis, por si só, não afasta o direito ao deferimento do benefício, notadamente quando restou comprovado nos autos que a principal fonte de renda do Autor foi reduzida em mais de 80% (oitenta por cento).

8
. Recurso
de LUIZ OTÁVIO provido. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005254-89.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: LUIZ OTAVIO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, por igual votação, dar provimento ao recurso interposto por Luiz Otávio.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005254-89.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 11/06/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por LUIZ OTÁVIO e de apelação adesiva interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido formulado pelo mesmo, condenando-o ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §§2º e 3º, do CPC, suspendendo, contudo, sua exigibilidade, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

Diante da notícia do cometimento de crime de falsidade ideológica (ID 28160879), determinou a abertura de vistas ao Ministério Público, para ciência e tomada de providências eventualmente cabíveis.

O Recorrente LUIZ OTÁVIO alegou, em síntese, que a decisão do SEGER, relativa à cessação do pagamento do benefício de complementação de aposentadoria, viola o contraditório e a ampla defesa, além de aplicar indevidamente a norma contida no § 15 do artigo 37 da CF, na redação dada pelo artigo 1º da EC 103/2019.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alegou, em síntese, que o Autor não faz jus à gratuidade de justiça, pois possui vultosos e variados investimentos financeiros, 5 imóveis, sendo 3 situados em bairros nobres de Vitória, além de ser dono de 3 automóveis.

Contrarrazões das partes pelo desprovimento dos recursos que lhes são contrários.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Boa tarde a todos.

Represento os interesses do apelante Luiz Otávio, numa ação que trata de eliminação do direito à complementação de aposentadoria que o Estado está entendendo que a Emenda Constitucional 103 ao introduzir um dispositivo no artigo 37, § 15, está extinguindo a possibilidade do Estado ter previdência complementar para os seus empregados públicos, que são vinculados ao regime de previdência do INSS.

Essa é a discussão que está colocada.

E no caso específico do apelante Luiz Otávio, em 1998, existia até essa data no Estado uma previdência complementar para os empregados públicos sem que houvesse contribuição dos beneficiários.

Naquela época, o Estado, através do governo de plantão, entendeu que deveria extinguir esse modelo de previdência complementar para os servidores empregados celetistas.

Não estou falando aqui de servidor estatutário, porque tem uma discussão nesse sentido que o § 15, do artigo 37 vem regulamentar.

Então, estamos defendendo nestas causas, essa não é a primeira, preciso relatar isso, é que a interpretação que o Estado está dando para o artigo 15, que se aplica aos servidores estatutários, não se aplica aos celetistas, ou seja, àqueles empregados públicos, que têm uma natureza distinta.

Então, esta é a primeira observação.

No caso específico do doutor Luiz Otávio, esta lei fez com que ele e os outros participantes desse sistema fizessem contribuição para fazer jus a esta complementação de Previdência.

E confesso para vossas excelências que esta lei, ela chega a ser absurda em termos de custo desse regime de Previdência Complementar.

Se vossas excelências tiverem a oportunidade de observar a página 18 da apelação, colamos aqui o contracheque, o último do Sr. Luiz Otávio, antes da sua aposentadoria, na qual ele fez a última contribuição.

Pasmem.

O conjunto de contribuição, que é a soma da contribuição normal, mais uma contribuição complementar, porque ela tinha uma razão jurídica para existir, ou seja, ela buscava pegar aquele período em que o segurado já tinha de tempo de serviço, mas não tinha contribuição e passava a fazer uma contribuição complementar nesse sentido.

A soma das duas dá aproximadamente 27.74.

Portanto, 1⁄4 (um quarto), um pouco mais de 1⁄4 (um quarto) da remuneração base de cálculo dele.

Confesso, e ele está aqui presente, que se fosse eu, o segurado, não faria esta opção, porque é um absurdo.

Estou fazendo um julgamento da questão da lei, mas não é o fundamento jurídico que interessa aqui. O que interessa a nós, a nossa tese, é que o § 15, do artigo 37, introduzido pela Emenda Constitucional 103, se aplica aos servidores estatutários.

Por que razão?

Porque da Emenda Constitucional 41, para cá, poderia se ter limite de aposentadoria para os servidores públicos que ultrapassasse o teto da Previdência Social.

No nosso caso específico, o Estado estabeleceu essa Previdência Complementar em 2014, mas tinha Estados que fez Previdência Complementar para aqueles que não iriam atingir o teto, inclusive para poder aumentar. Teve circunstância dessa natureza e via de regra de vez em quando o parlamento corrige essas distorções patrocinadas por aqui ou por lá.

E neste caso específico que estamos colocando, essa vedação do § 15 é para o regime próprio. E ele excetua, inclusive, se for aquela Previdência Complementar que está prevista no §§ 14 a 16, do artigo 40 da emenda constitucional, não, esta não está excluída. Está-se falando dessas possibilidades existentes que se destinaria aos servidores aqui.

Muito bem.

Colocada essa questão, não vou nem entrar em outras teses que colocamos aqui.

A vedação do retrocesso, se você tem uma previdência, um direito assegurado na Constituição, legislado, oferecido à população, você não pode eliminá-lo, você pode sim alterá-lo, criar regras diferentes.

Imaginemos que é possível, imagina, é possível extinguir a aposentadoria no âmbito do Brasil?

É possível extinguir complementação de pensão?

Não, não é possível a extinção pura e simples desse benefício.

Você pode alterá-la à forma de cálculo, você pode alterar os objetivos para ter os alcances dela, como vimos passando desde 1993 por reformas constitucionais. A principal de amplo maior foi a Emenda Constitucional 20, a Emenda 41, a própria Emenda 47, a própria Emenda 103. Fez alterações do sistema, introduziu idade mínima, reduziu o valor do benefício, mas a extinção por si não pode, porque estamos falando de um direito fundamental na Constituição, que foi regulado, que foi oferecido para a sociedade.

E neste caso específico, vou citar a lei que estipulou essa previdência complementar aqui, a Lei 5567/ 98. O Estado pode alterar isso aqui.

E vou confessar para vossa excelência, vou informar a vossa excelência, que o Estado já alterou isso. Que a partir da regulamentação da Previdência Complementar para os demais servidores, ele foi lá e extinguiu essa lei. Só que não tem mais servidor destinatário, novos, para essa legislação. Você tem ainda os pensionistas, ou aqueles que eram servidores ativos e já estavam no sistema contribuindo, como é o caso do senhor Luiz Otávio.

Então, esse princípio também fundamenta a nossa tese de manutenção.

E para a gente não prosseguir muito nessa discussão, porque está bem descrito nessa peça, preciso dividir com esse plenário aqui que esta Câmara já se posicionou nesta matéria por mais de uma vez, reconhecendo as nossas teses.

Tem uma decisão, se não me falha a memória de duas semanas atrás, que ainda nem foi publicada. Até trouxe para falar dela aqui.

Uma decisão cuja relatoria é da eminente relatora, Desembargadora Heloisa Cariello, que julgou um recurso nosso, à unanimidade, no dia 10 de junho. Está aguardando a publicação.

E também para não ficar só ali, achei até interessante o eminente Desembargador José Paulo Calmon decidiu monocraticamente uma decisão nesse sentido, acolhendo as nossas teses, utilizando o conjunto de decisões que o próprio tribunal já tem sobre esta matéria específica.

E também do STJ, uma jurisprudência do final de 2023, no qual o STJ entende que não se aplica esse dispositivo que veda Previdência Complementar aos segurados de regime distinto do regime estatutário, que é o regime vinculado ao RGPS e ao INSS.

Então, por estas razões, pleiteamos perante a Câmara que o apelo do senhor Luiz Otávio, seja acolhido.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente.

Respeitosamente, peço o retorno dos autos com a transcrição da sustentação oral.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 06/08/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Na sessão pretérita, após ouvir atentamente a manifestação do advogado do Autor/Recorrente, Dr. Osvaldo Hulle, pedi o retorno dos autos, para melhor examinar os pontos destacados pelo ilustre advogado.

Muito bem.

Trata-se de apelações cíveis interpostas por LUIZ OTÁVIO e, na forma adesiva, pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pretendendo a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido autoral, condenando LUIZ OTÁVIO ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §§2º e 3º, do CPC, suspendendo, contudo, sua exigibilidade, na forma do art. 98, §3º, do CPC.

Diante da notícia do cometimento de crime de falsidade ideológica (ID 28160879), atribuída à Administração Pública e relacionada à suposta prova de que o Autor tenha recebido o Ofício nº 382/2022/SEGER/GEPAR em 18/08/2022, Aviso de Recebimento BR544994264BR, a sentença determinou a abertura de vistas ao Ministério Público, para ciência e tomada de providências eventualmente cabíveis.

O Recorrente LUIZ OTÁVIO alegou, em síntese, que a decisão do SEGER, relativa à cessação do pagamento do benefício de complementação de aposentadoria, viola o contraditório e a ampla defesa, além de aplicar indevidamente a norma contida no § 15, do artigo 37 da CF, com a redação dada pelo artigo 1º da EC 103/2019.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO alegou, por sua vez, que o Autor não faz jus à gratuidade de justiça, pois possui vultosos e variados investimentos financeiros, 5 imóveis, sendo 3 situados em bairros nobres de Vitória, além de ser dono de 3 automóveis.

Pois bem.

LUIZ OTÁVIO ajuizou a presente demanda, visando ao restabelecimento do pagamento da complementação de aposentadoria, cessado pela Secretaria de Estado de Gestão e Recursos Humanos do Estado do Espírito Santo (SEGER), ao argumento de que a cessação ocorreu de forma unilateral, sem prévia notificação do mesmo, inobservando, assim, o contraditório e a ampla defesa, sustentando, ainda, a legalidade do recebimento da referida complementação.

Extrai-se dos autos, que, em 06.05.2021, a SEGER concedeu ao Autor complementação de aposentadoria, de forma retroativa a 19.01.2021, com fundamento na Lei Estadual nº 5.567/98.

Em janeiro de 2023, houve a cessação do pagamento do benefício em referência, com base no disposto no § 15, do artigo 37 da CF, com a redação dada pelo artigo 1º da EC 103/2019, porquanto, após a publicação da EC nº 103/2019 foi vedada a concessão de complementação de pensão.

Conforme se depreende dos autos, o Autor somente tomou ciência da suspensão do pagamento da complementação de aposentadoria, a partir da folha de pagamento do mês de janeiro/2023, pois o valor do benefício deixou de ser creditado na sua conta bancária.

Ao procurar a Gerência de Pagamento de Pessoal da SEGER (GEPAR) foi informado de que a cessação do pagamento do benefício de complementação de aposentadoria decorreu da vedação instituída pela Emenda Constitucional nº 103/2019, publicada em 13.11.2019, que incluiu o §15, no artigo 37 da CF/88, nestes termos:

“Art. 37 [...]

§ 15. É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social.”
1

Em razão da vedação prevista no § 15, do artigo 37, da CF, a SEGER cessou o pagamento da complementação de aposentadoria do Autor, uma vez que a concessão do benefício ocorreu em 06.05.2021, de forma retroativa a 19.01.2021, isto é, após a entrada em vigor da EC 103/2019.

Sabe-se que a Administração, amparada em seu poder de autotutela, pode anular atos próprios que estejam maculados pelo vício da ilegalidade.

Nesse sentido, é a Súmula nº 473, do Supremo Tribunal Federal: “
A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial
”.

No entanto, ainda que o ato administrativo da cessação da complementação esteja fundado no poder-dever de autotutela da Administração de rever seus atos dotados de ilegalidade, diante da vedação prevista no § 15, do artigo 37, da CF, aplicável ao caso do Autor, conforme a jurisprudência dos Tribunais Superiores, essa prerrogativa da Administração
não

dispensa a instauração de processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa ao administrado, sobretudo em se tratando de supressão de benefício previdenciário. Exemplificativamente:

“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. ANISTIA. REVISÃO DE OFÍCIO. AUTOTUTELA. VIOLAÇÃO DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NÃO OBSERVAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DA 1ª SEÇÃO DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
A Administração Pública pode (e deve) rever de ofício seus atos maculados de ilegalidade, conforme a Súm. n. 473/STF. Porém, quando esse ato administrativo favorece particulares, eventual revisão deve observar processo administrativo com respeito ao devido processo legal, por força expressa do art. 5º, LV, da CF/1988 ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes").

2. Quanto aos procedimentos de revisão de anistia de militares instaurados pela Ministra de Estado da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos, a Primeira Seção, quando do julgamento do MS n. 26.496/DF, formou maioria acompanhando o voto-vista do E. Min. Gurgel de Faria. Decidiu-se que as notificações encaminhadas aos administrados sob o início do procedimento são nulas por serem genéricas, uma vez que não apresentam razões que levaram a administração pública entender pelo início da revisão. A nulidade dos processos administrativos é devida, porque não é possível obrigar que os administrados realizem defesa "às cegas", sendo necessário que a intimação do interessado contenha a indicação dos fatos e fundamentos legais (art. 26, § 1º, VI, da Lei n. 9.784/1999).

3. Além disso, declarou-se que o processo de revisão de anistia não pode cercear a defesa dos particulares. Porém, não basta eventual alegação genérica de nulidade na inicial do mandado de segurança. Necessária a demonstração de abuso ilegal na condução do processo administrativo de modo que cabe ao impetrante indicar que houve pedido específico da defesa de produção de provas indeferido pela administração pública.

4. Ademais, também houve declaração da impossibilidade de simples Nota Técnica elaborada por um único assessor especial da Ministra de Estado da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos - não integrante de Comissão de Anistia ou de Força-Tarefa do junto a esse ministério -justificar a revisão de anistia concedida após exame um órgão colegiado (Conselho da Comissão de Anistia).

5. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no MS n. 26.352/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022.)”

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. RECLAMACÃO TRABALHISTA. DEMISSÃO ILEGAL. NULIDADE DO DECRETO QUE ENSEJOU A DEMISSÃO E DETERMINAÇÃO DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO E DE RESSARCIMENTO DAS VERBAS SALARIAIS ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DO RJU DO MUNICÍPIO. AGRAVO INTERNO DO MUNICÍPIO DE IPU AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. Cinge-se a controvérsia a analisar a legalidade do ato de exoneração do ora recorrido, levado a efeito por ato do gestor municipal, ao argumento de que a nomeação teria ocorrido durante o período eleitoral.

2.
O entendimento adotado no acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte Superior de que a Administração, à luz

do princípio da autotutela, tem o poder de rever e anular seus próprios atos, quando detectada a sua ilegalidade, consoante reza a Súmula 473/STF. Todavia, quando os referidos atos implicam invasão da esfera jurídica dos interesses individuais de seus administrados, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal e os corolários da ampla defesa e do contraditório (AgRg no Resp. 1.432.069/SE, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.4.2014). Precedentes: AgInt no RMS 48.822/SE, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 17.8.2017; RMS 58.008/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.11.2018; AgRg no RMS 33.362/MS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 12.5.2016.

3. Com efeito,
tratando-se de ato invasivo da esfera jurídica dos interesses individuais do Servidor, é obrigatória a instauração de prévio processo administrativo, no qual seja observado o devido processo legal, com atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4. Agravo Interno do MUNICÍPIO DE IPU/CE a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.358.481/CE, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 24/11/2021.)”

“Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. EXONERAÇÃO QUE DEVE SER PRECEDIDA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. TEMA 138.

1.
A administração pública pode rever seus atos ilegalmente praticados. Entretanto, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa (RE 594.296-RG – Tema 138).

2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(ARE 1242163 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-047 DIVULG 05-03-2020 PUBLIC 06-03-2020)”

Assim, conquanto a revisão do ato administrativo para suprimir direitos dos administrados deva ser amparada por prévio procedimento administrativo, observados o contraditório e a ampla defesa, no caso, restou demonstrado nos autos que não foi oportunizado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa ao Autor, que é idoso, com 70 (setenta) anos de idade, e cuja renda mensal foi afetada significativamente com a supressão do valor objeto da controvérsia.

Nesse contexto, impõe-se o reconhecimento da nulidade do ato de cessação do pagamento da complementação de aposentadoria.

Não obstante, não vejo como reformar a sentença para julgar procedente o pedido autoral, nos moldes pretendidos pelo Autor.

Explico.

A cessação do pagamento do benefício ocorreu em janeiro de 2023.

O Autor ajuizou a presente demanda em
22.02.2023
, ocasião em que, tendo
inequívoca ciência
do ato impugnado,
deduziu todos os argumentos
que reputou necessários para a
defesa
do direito alegado e produziu as respectivas provas, exercendo, portanto, o contraditório e a ampla defesa.

Em
24.02.2023
, o juízo
a quo
deferiu a tutela provisória de urgência requerida pelo Autor, para suspender o ato de cessação do pagamento da complementação de aposentadoria.

A decisão em referência foi revogada na sentença prolatada em
24.10.2023
, que julgou improcedente o pedido autoral, diante da inexistência do direito do Autor à percepção da complementação de aposentadoria, porquanto aplicável ao caso a vedação prevista no § 15, do artigo 37, da CF.

Conquanto a revogação da decisão provisória produza efeitos imediatos e
ex tunc
, impondo à parte beneficiada pela liminar o ônus de recompor o
status quo
anterior ao deferimento da medida, no caso em exame, tenho que o Autor não está obrigado a devolver os valores eventualmente recebidos.

Diante da evidente nulidade do ato de cessação do pagamento da complementação de aposentadoria, pela inobservância do contraditório e da ampla defesa, o juízo
a quo

deferiu a tutela de urgência, determinando o restabelecimento do benefício, que tem natureza alimentar.

No caso, a inexistência do direito do Autor ao recebimento do benefício em questão só foi validamente declarada na sentença, posto que, somente no curso do processo judicial foi oportunizado ao Autor o exercício do contraditório e a ampla defesa.

Nesse contexto, em relação aos valores eventualmente recebidos no curso do processo, não se pode afastar a boa-fé do Autor.

Por outro lado, considerando que, no processo judicial, o Autor efetivamente exerceu o contraditório e a ampla defesa, e, nem assim, logrou comprovar a existência do direito alegado, o mesmo
não

faz jus ao recebimento dos valores eventualmente não pagos, relativos ao período compreendido entre a cessação administrativa do pagamento do benefício e a sentença (1º.11.2023), e, tampouco, aos valores referentes ao período posterior à sentença.

Registro, que eventual pretensão de ressarcimento dos valores descontados dos vencimentos do Autor e recolhidos a título de contribuição para a complementação de aposentadoria deve ser objeto de demanda própria.

No tocante à concessão da gratuidade de justiça, não obstante os argumentos do Estado do Espírito Santo, não verifico nos autos elementos capazes de fundamentar o indeferimento do benefício.

O fato de o Autor possuir bens imóveis e automóveis, por si só, não afasta o direito ao deferimento do benefício, notadamente quando, conforme registrado na sentença, restou comprovado nos autos que a principal fonte de renda do Autor foi reduzida em mais de 80% (oitenta por cento).

Em face do exposto, nego provimento aos recursos.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

*

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Após o voto proferido pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, tenho por inaugurar divergência no tocante à conclusão alcançada com relação ao apelo de Luiz Otávio.

Quanto ao recurso do Estado do Espírito Santo, observo que não restou demonstrado, de fato, qualquer elemento capaz de afastar a gratuidade de justiça conferida nos autos.

Acerca da irresignação do autor da demanda, verifico, ao contrário da posição externada no voto de relatoria, que deve ser reconhecido seu direito ao recebimento de complementação de aposentadoria.

Com efeito, o referido apelante defende a tese de que
“a norma do parágrafo 15 do artigo 37 da CF não se destina a vedar as complementações de aposentadorias e de pensões, cujos benefícios têm origem no RGPS, em decorrência do vínculo celetistas do Instituidor, conforme comprova cópia da CTPS do instituidor, (ID 21912565)”,
acrescentando que referida norma
“vedou somente a concessão de complementação de aposentadoria aos servidores titulares de cargos públicos, segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS)”.

Quanto ao tema, esta colenda Segunda Câmara Cível manifestou, em data recente, de forma unânime, o entendimento de que
“da leitura dos mencionados dispositivos constitucionais, é possível notar que
trata-se de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social
”, c
oncluindo que
“tal situação afasta, por si só, a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão”
.

Veja-se a respectiva ementa:

APELAÇÃO CÍVEL – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – LEI ESTADUAL Nº 4.511-1991 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – INAPLICABILIDADE DO ART. 37, § 15, DA CF/88 – RECURSO PROVIDO. 1. O benefício de complementação de pensão tem por fundamento o artigo 2º, da Lei Estadual n.º 4.565, de 27.09.1991: “Art. 2º Aos dependentes dos servidores públicos estaduais abrangidos pela Lei nº 4.511, de 07 de janeiro de 1991 e por esta Lei, que sejam beneficiários de pensão previdenciária concedida por morte do segurado pelo Instituto Nacional de Seguro Social, garante-se o direito a sua complementação mensal, em valor idêntico ao previsto no art. 1º da Lei supracitada.” 2. A previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, trata de norma aplicável apenas aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social. 3.
O instituidor do benefício possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão
. Além disso, há lei regulamentadora e o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n. 5023345-67.2022.8.08.0024, Segunda Câmara Cível; Relatora: Desembargadora Heloísa Cariello, Julgamento: 10/06/2024)

No mesmo sentido, colhem-se os seguintes julgados da Terceira e Quarta Câmaras Cíveis desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – DIALETICIDADE – COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada. 2. Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF): “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa. 3. O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício,
possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.
4. O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009: “juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido. 5. Sentença confirmada. TJES. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Número: 5023000-04.2022.8.08.0024. Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Data: 06/12/2023.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIOS. SUPRESSÃO UNILATERAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019. INSTITUTO DIVERSO. APOSENTADORIA PELO INSS E COMPLEMENTAÇÃO PELO ÓRGÃO PRIVADO. REGIME CELETISTA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF. Precedentes do STJ. 2.
O instituidor do benefício previdenciário pretendido pela parte autora, ora Apelada, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo Apelante para fazer cessar a complementação da pensão.
[...] (TJES. Apelação Cível n: 5020308-32.2022.8.08.0024; Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Relator: Des. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. Julg: 13/09/2023).

Na situação examinada, observa-se que o Sr. Luiz Otávio era contratado da Companhia de Transportes Urbanos da Grande Vitória – CETURB-GV, possuindo vínculo celetista, conforme Carteira de Trabalho acostada no id. 6710907, aposentando-se pelo regime geral de previdência social, conforme carta de concessão acostada no id. 6710906.

Logo, versando a situação examinada acerca de complementação de aposentadoria vinculada ao RGPS/INSS, tendo o primeiro apelante vertido contribuições ao regime de previdência complementar, conforme previsto na Lei Estadual nº 5.567/98, cuja demonstração de adesão se encontra no id. 6710898, e fichas financeiras acostadas no id. 6710903, demonstrando o recolhimento das respectivas contribuições, a ele não se aplica a vedação do §15, do artigo 37, da Constituição da República.

Pelo exposto, acompanho o eminente Relator tão somente no tocante ao desprovimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo. Quanto ao apelo de Luiz Otávio, inauguro divergência para
dar-lhe provimento
,
para que seja restabelecido o pagamento da sua complementação de aposentadoria.

Por consequência, inverto em favor do demandante o ônus sucumbencial fixado na origem.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO ORAL

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Presidente, lancei um voto e posteriormente o Desembargador Fábio Brasil lançou um voto divergente trazendo a jurisprudência consolidada da Segunda Câmara e também da Terceira Câmara no sentido de que o instituidor do benefício possuía vínculo celetista com o Departamento de Edificações de Rodovias do Estado Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral de Previdência, o que por si só afasta a aplicação utilizada pelo DER para fazer cessar a complementação da pensão.

Reli com atenção o voto divergente e concluiu que o Desembargador Fábio Brasil por dar provimento ao recurso.

Reli com atenção o voto de sua excelência e os argumentos de sua excelência me convenceram. Assim, reformulo o voto inicial e acompanho a divergência trazida pelo Desembargador Fábio Brasil.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm

DATA DA SESSÃO: 13/08/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente.

O Eminente Desembargador Fábio Brasil diverge do eminente Relator. O eminente Relator conheceu e negou provimento ao agravo e o Desembargador Fábio Brasil acompanhou o eminente Relator tão somente no tocante ao desprovimento do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, quanto ao apelo de Luiz Otávio inauguro divergência para dar-lhe provimento para que seja restabelecido o pagamento da complementação da aposentadoria.

Respeitosamente, acompanho o voto de divergência.

*

QUESTÃO DE FATO

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Esse voto é da relatoria do Desembargador Samuel.

Inicialmente, fiz aqui uma sustentação, ele pediu que o processo voltasse. Ele voltou no voto da semana passada, ele fez o voto acolhendo as nossas teses, inclusive subsidiando essas teses, fazendo citações ao eminente Desembargador Fábio.

E agora, nas notas taquigráficas que foram juntadas ao processo, o eminente Desembargador Raphael tem razão, está um voto contrário ao que ele manifestou aqui.

Então, não consegui entender, é disso que estou colocando?

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Vou consultar, não voto nesse processo, mas o que consta é que Desembargador Samuel está negando provimento aos recursos.

É isso?

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:--

Sr. Presidente, justamente minha intervenção vai ao encontro da manifestação do doutor Osvaldo.

O nosso Presidente Desembargador Samuel, como Relator desse processo, ele lançou um voto contrário à tese sustentada pelo doutor Osvaldo e eu lancei uma divergência.

Na semana passada, o eminente Relator disse que se convenceu com os argumentos que apresentei e aderia.

Portanto, entendo que ele permanece como Relator e, à unanimidade, diante do acompanhamento pelo Desembargador.

Em que pese também ter constatado que ainda não há no sistema alteração do voto de Desembargador Samuel.

Mas realmente, em sessão passada, ele expressamente aderiu aos argumentos que expendi e assim disse que também, na linha que fiz, dava provimento ao recurso do seu Luiz Otávio.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, consultando aqui o nosso ilustre secretário, é exatamente isso, o Desembarrador Samuel acompanhou o Desembarrador Fábio Brasil. Logo, vai dar, à unanimidade.

O que é que vai acontecer?

Ele tem que adequar o voto certo, senão vai ter, à unanimidade, ao contrário aqui, porque no sistema está um voto negando.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Estou vendo as notas aqui, Presidente.

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Excelência, levei essa situação a chefe de gabinete do eminente Presidente hoje, só para informá-los.

Mas acho que, de fato, tem um problema aí que precisa ser administrado.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Vou sugerir à Câmara suspender a conclusão do julgamento e encaminhar ao gabinete do Desembargador Samuel para readequar o voto, de acordo com o que foi votado na sessão anterior, na qual ele reformulou o posicionamento e acompanhou a divergência capitaneada pelo Desembargador Fábio Brasil.

Ok, então?

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Acho prudente a vossa excelência, agora precisava até depois consultar as notas taquigráficas da sessão passada, porque que está...

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Parece que o Desembargador Raphael já está vendo isso.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Aqui nas notas taquigráficas, talvez seja importante registrar que não consta o voto do Desembargador Fábio Brasil, embora conste aqui no sistema.

Talvez seja importante, então, incluir nas notas o voto do Desembargador Fábio Brasil para que conste, a reformulação do Desembargador Samuel, porque aqui há o voto do Desembargador Samuel, ele pede retorno dos autos depois da sustentação oral do eminente advogado, ainda assim sua excelência mantém o posicionamento e o processo vem com vista para mim.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Isso.

Quando ele pediu o retorno, ele manteve o posicionamento dele. Em sessão, de forma presencial, ele manifestou expressamente.

Olha, tomei conhecimento do voto do Desembargador Fábio Brasil e me convence. Razão pela qual, adiro.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Mas isso ficou registrado em nota taquigráfica?

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Não, não está aqui.

Talvez seja melhor encaminhar para o Presidente Samuel.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, o que eu vou sugerir é o seguinte: Vossa Excelência, encaminhe o voto que for proferido.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Isso, já está no sistema.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Está no sistema, tá certo.

Aí, consta em notas taquigráficas e a gente encaminha para o gabinete do Desembargador Samuel, exatamente para ele adequar.

*

O SR. ADVOGADO OSVALDO HULLE:-

Isso seria prudente, excelência, que essa discussão que houve aqui fosse registrada nas notas taquigráficas para até para subsidiar o Relator.

Exatamente.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, o processo vai com vista ao Desembargador Samuel com as notas taquigráficas dessa sessão.

*

rpm

DATA DA SESSÃO:27/08/2024

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Eminentes Pares, só para recapitular, é aquela situação.

Hoje, o eminente Desembargador Samuel lançou no sistema a reformulação de voto naquela situação.

Constou a reformulação de voto e o que proponho para os eminentes pares, uma vez que já está concluído o voto vencedor, encaminhar para o Desembargador Samuel para que ele confeccione o respectivo acórdão.

Perfeitamente?

Todo mundo concorda?

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Estou de pleno acordo, senhor Presidente.

*

PROFERIRAM IDÊNTICA MANIFESTAÇÃO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

HELOISA CARIELLO e

LUIZ GUILHERME RISSO.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, deliberação feita pela Câmara.

*

rpm

1
No mesmo sentido, a EC 119/2019, inseriu o § 23, no artigo 32, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 5005254-89.2023.8.08.0024

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : LUIZ OTÁVIO

RECORRIDO :ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

MAGISTRADO :
FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

REFORMULAÇÃO DE VOTO ORAL

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (RELATOR):-

Presidente, lancei um voto e posteriormente o Desembargador Fábio Brasil lançou um voto divergente trazendo a jurisprudência consolidada da Segunda Câmara e também da Terceira Câmara no sentido de que o instituidor do benefício possuía vínculo celetista com o Departamento de Edificações de Rodovias do Estado Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral de Previdência, o que por si só afasta a aplicação utilizada pelo DER para fazer cessar a complementação da pensão.

Reli com atenção o voto divergente e concluiu que o Desembargador Fábio Brasil por dar provimento ao recurso.

Reli com atenção o voto de sua excelência e os argumentos de sua excelência me convenceram. Assim, reformulo o voto inicial e acompanho a divergência trazida pelo Desembargador Fábio Brasil.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)