Tribunal: TJES
Processo: 0006620-84.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-04-18

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006620-84.2020.8.08.0048

APELANTE: RONALDO CORREA DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
PELA GUARDA MUNICIPAL
.
FUNDADAS RAZÕES. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal considera a Guarda Municipal como integrante do Sistema de Segurança Pública, e, diante disso, a Corte Suprema também tem ratificado a idoneidade da entrada de guardas municipais em domicílio, no contexto de flagrante delito. Precedentes.

2. Caso que não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso na residência em que o acusado estava homiziado foi devidamente justificado.

3. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

5. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006620-84.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RONALDO CORREA DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0006620-84.2020.8.08.0048

APELANTE: RONALDO CORREA DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
PELA GUARDA MUNICIPAL
.
FUNDADAS RAZÕES. INOCORRÊNCIA.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.

VALOR PROBATÓRIO DOS
DEPOIMENTO
S
DOS POLICIAIS.
MEIO DE PROVA IDÔNEO.
DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO
DES
PROVIDO.

1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal considera a Guarda Municipal como integrante do Sistema de Segurança Pública, e, diante disso, a Corte Suprema também tem ratificado a idoneidade da entrada de guardas municipais em domicílio, no contexto de flagrante delito. Precedentes.

2. Caso que não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que o ingresso na residência em que o acusado estava homiziado foi devidamente justificado.

3. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

4. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes.

5. Recurso a que se nega provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0006620-84.2020.8.08.0048

APELANTE: RONALDO CORREA DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RONALDO CORREA DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. Sentença (Id. 7257493, pp. 241/252), proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, por meio da qual fora jugada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, à pena de

01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, em regime aberto, tendo a pena corpórea sido substituída por duas restritivas de direito.

Em suas razões recursais (Id. 7257493, pp. 261/277), a Defesa suscita a ilicitude probatória obtida mediante atividade investigativa da Guarda Municipal, decorrente de denúncia anônima. Subsidiariamente, requer a absolvição, por insuficiência de provas, e, alternativamente, a desclassificação da conduta para a prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Emerge da denúncia que (Id. 7257493, pp. 03/04), no dia 22 de abril de 2020, por volta das 11h, na Rua 13, Bairro Jacaraípe, Serra/ES, o denunciado trazia consigo, para o tráfico, 20 (vinte) buchas de maconha e 13 (treze) pedras de crack.

Ressai que Guardas Municipais realizavam patrulhamento preventivo no local, quando foram informados por um popular a respeito de uma possível venda de drogas que estaria ocorrendo na Rua 13, repassando as características do indivíduo que supostamente estaria vendendo as drogas no local. Em seguida, os Guardas se dirigiram para o local indicado, sendo que ao avistarem o denunciado, que apresentava as características repassadas, este empreendeu fuga, desobedecendo a ordem de parada, pulando sobre muros e entrando em uma residência, tendo sido autorizados pela moradora, os Guardas entraram na residência onde o réu se homiziou. Realizada a abordagem e busca pessoal, foram encontradas em posse do denunciado, dentro de sua cueca, 20 (vinte) buchas de maconha e 13 (treze) pedras de crack. Consta, ainda, que, no local de onde teria se evadido o denunciado, foram encontradas mais 18 (dezoito) buchas de maconha, além de material comumente utilizado para o preparo de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Ao postular a absolvição por insuficiência probatória, a Defesa pretende,
inicialmente
, a declaração de
nulidade
d
as provas
, sob o argumento de que foram obtidas de forma ilegal,
com violação d
o
domicílio por parte dos
Guardas Municipais
.

O inciso XI, do art. 5º, da Constituição da República, assegura que
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Acerca da matéria, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Ocorre que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência do acusado foi devidamente justificado.

Com efeito, relembra-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem considerado
lícita
a entrada em domicílio,
quando o suspeito empreende fuga ao avistar a presença dos agentes públicos
e é perseguido logo após
, hipótese em que estaria configurada a motivação objetiva e concreta para a diligência
:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR.
FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM AS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. [...]. 5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante
o suspeito tenha empreendido fuga ao perceber a presença dos policiais que realizavam patrulhamento de rotina, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a “caracterizar a ‘justa causa’ exigida para autorizar a mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio”.
6. Nesse ponto,
não agiu com o costumeiro acerto
o Tribunal de origem, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. 7. Agravo Interno a que se nega provimento.

(RE 1462592 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04-12-2023)”

No mesmo sentido: RE 1466339 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023; RE 1447032 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12-09-2023; HC 216677 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 21-11-2023.

Também há julgados do c. STJ nesse sentido, em casos semelhantes, valendo ressaltar, ademais, que a matéria está
afetada
no Tema Repetitivo nº 1.163/STJ, pendente de julgamento (AgRg no REsp n. 2.061.557/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.615/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023).

Cumpre asseverar, ainda, que
o Tribunal Pleno do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
considera a
G
uarda
M
unicipa
l
como integrante do Sistema de Segurança Pública, e, diante disso, a Corte
Suprema
também
tem
ratificado a idoneidade da entrada de guardas municipais em domicílio, no contexto de flagrante delito
(ADPF 995, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 28-08-2023):

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE.
INGRESSO DE GUARDAS MUNICIPAIS NO DOMICÍLIO DO RECORRENTE. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA.
[...]. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito, como na hipótese. 4. Neste caso, os argumentos utilizados pelo Tribunal de origem são suficientes para demonstrar que a alegada entrada forçada pelos guardas municipais se revelou lícita, sendo as circunstâncias do caso concreto aptas a encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que o ingresso no domicílio se amparou em fundadas razões. Conclusão diversa demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nesta sede recursal. 5. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade “ter em depósito”, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1447054 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-08-2023)”

“Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas.
Inviolabilidade de domicílio
. Alegação de nulidade. [...]. 4.
A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a “guarda municipal pode, e deve, prender quem se encontre em situação de flagrante delito, nos termos do art. 301 do CPP”
(RE 1.282.774-AgR-ED-AgR, Redator para o acórdão o Min. Luís Roberto Barroso). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 222240 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19-12-2022)”

No presente caso, os Guardas Municipais LEONE FRANCIS DOELINGER DOS SANTOS e ABNER GONÇALVES PEREIRA LOPES declararam em Juízo (Id. 7257493, pp. 201 e 203) que foram informados sobre um indivíduo que estava traficando no local, sendo que, ao se aproximarem, visualizaram o acusado, que tinhas as características indicadas, momento em que este empreendeu fuga justamente para a residência, circunstâncias que, objetivamente, indicavam razões concretas para a abordagem.

A propósito, deve-se registrar a presunção de veracidade que paira sobre as declarações dos agentes públicos responsáveis pela apuração de infrações penais, de modo que
suas declarações merecem credibilidade,
desde que firmes, harmônicas e corroboradas nas demais provas dos autos
, o que não significa atribuir-lhes automático caráter absoluto ou supervalorizado (STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, ApCrim nº 0000410-65.2021.8.08.0053, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. Walace Pandolpho Kiffer, julgado em 09/10/2023).

Como visto, a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio – mesmo concebida como direito fundamental de 1ª dimensão – não é absoluta, e, diante da perspectiva de um Estado Democrático de Direito, não se destina a assegurar que os crimes praticados no interior de uma residência sejam impunes,
não sendo o domicílio um refúgio intangível para proteger e assegurar
o sucesso d
a criminalidade,
desde que tal ingerência se proceda dentro dos limites constitucionais, já expostos. Diante disso, rejeito a tese de invalidade probatória.

Ultrapassado tal ponto, a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 7257493, IP, p. 01); Boletim Unificado (Id. 7257493, IP, pp. 35/39); Auto de Apreensão (Id. 7257493, IP, pp. 21/23); Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente (Id. 7257493, IP, p. 25); Laudo de Exame Químico Definitivo (Id. 7257493, p. 23) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (Id. 7257493, p. 205), o apelante
negou a autoria delitiva
, havendo declarado que correu por medo por e enquadrado por tráfico, pois estava comprando drogas no momento; que o menino estava entregando a droga em sua mão e tinha uma sacola cheia com o menino; que o menino não foi abordado, pois ele correu; que não foram encontradas drogas em sua cueca; que os Guardas voltaram pelo caminho e acharam drogas; que as drogas eram do menino que correu.

À luz de tal quadrante, a Defesa alega que não há elementos probantes suficientes para embasar o édito condenatório. No entanto, ao que se verifica, o acervo probatório constante dos autos é robusto e coeso quanto à autoria delitiva, senão vejamos:

Nesse sentido, em seu depoimento prestado Juízo (Id. 7257493, p. 203), o Guarda Municipal ABNER GONÇALVES PEREIRA LOPES declarou que avistaram o réu com as características dadas;
que
viram quando ele deixou cair algo e o alcança
ram
dentro da casa, perto do valão; que encontraram o réu deitado na cama; que a moradora que franqueou a entrada estava desesperada, nervosa e achou estranho; que o réu pulou várias casas e na casa que conseguiram pegar, umas 6 casa
s
de onde ele estava
, o réu fingia que estava dormindo e era a última casa;
que
acharam entorpecente com ele, na cueca; que a droga no chão foi o depoente que apreendeu e viu quando o réu dispensou no chão; que a droga estava embalada para a venda
;
que
identificou o réu através de uma informação an
ô
nima
.

Por sua vez, o Guarda Municipal LEONE FRANCIS DOELINGER DOS SANTOS declarou na esfera judicial (Id. 7257493, p. 201) que, durante o patrulhamento, passaram onde o réu estava e quando viraram a esquina e ele viu a viatura começou a correr e iniciaram o acompanhamento; que o réu pulou alguns muros e depois entrou em uma residência; que a moradora da casa autorizou a entrada, pois ela estava assustada e nervosa; que quando acharam a droga com o réu, retornaram por onde ele passou e encontraram drogas com o mesmo tipo de embalagem e todas embaladas para comercialização.

Note-se, portanto, que os depoimentos dos policiais são convincentes e harmônicos no sentido de que, durante a abordagem do apelante, foram encontradas drogas.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse contexto, é de se pontuar, ainda, que, malgrado o apelante não tenha sido flagrado em atos de mercancia, o simples fato de trazer consigo as drogas apreendidas são suficientes para caracterizar a infração ao tipo penal pela qual foi condenado, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse panorama, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa. Na mesma esteira, este Egrégio Sodalício assim se manifestou:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)”.

À vista de tais considerações, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que os entorpecentes se destinavam à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito
,
NEGO-LHE
PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)