Tribunal: TJES
Processo: 0005040-19.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Telefonia; Indenização por Dano Moral; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005040-19.2020.8.08.0048

A
PTE
:

A
MILTON RIBEIRO DA SILVA

A
PDO
:
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
.
DIREIT
O
PROCESSUAL CIVIL
E CONSUMIDOR
.
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZATÓRIA.
PACOTE DE SERVIÇOS DE INTERNET, TELEFONIA FIXA E TV POR ASSINATURA. PROVA DO PAGAMENTO A MAIOR. ÔNUS DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO SIMPLES.
APLICAÇÃO
DANO MORAL. INEXISTENTE.

1.
É de consumo a
relação estabelecida entre clientes pessoas físicas com as empresas
que prestam serviços de internet, telefonia e TV por assinatura, contudo, a despeito da proteção do microssistema consumerista, é do consumidor o ônus de comprovar o pagamento a maior das faturas pela contraprestação do serviço.

2. Não demonstrado nos autos a
irregularidade da cobrança nos meses de setembro e outubro, de prova do pagamento
das faturas dos
meses de novembro e dezembro,
e comprovado que o plano no valor de R$ 139,88 (cento e trinta e nove reais e dezoito centavos)
não estava mais em vigência em janeiro e fevereiro de 2020,
nesses períodos não há que se falar em cobrança a maior pelos serviços e, com efeito, de restituição de valores.

3.
R
econhecido os meses de setembro a dezembro de 2019 como de cobrança em valores além do contratado
, vai obstada a sua restituição em dobro, porquanto anteriores as orientações firmadas no julgamento do EAREsp 600.663/RS, cuja modulação de seus efeitos operou-se a partir da publicação de seu Acórdão, ocorrido em 30/03/2021.

4.
Inexiste
dano moral
se não há prova que
a
cobrança a maior ou indevida foi
exorbitante,
bem como que foi acompanhada de
suspensão dos serviços,
restrição de crédito, cobranças vexatórias por telefone ou outros meios eletrônicos que pudessem afetar os direitos de personalidade
do consumidor.

5. O acidente ocorrido no trajeto entre a residência do consumidor e estabelecimento do fornecedor não poder ser a este imputado, porquanto não se insere na responsabilidade prevista nos arts.12 e 14 da Lei 8.079/1990.

6. Recurso desprovido. Honorários recursais de R$ 200,00 (duzentos reais). Incidência do art.98, §3º, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005040-19.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AMILTON RIBEIRO DA SILVA

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A. e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005040-19.2020.8.08.0048

A
PTE
:

A
MILTON RIBEIRO DA SILVA

A
PDO
:
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
.
DIREIT
O
PROCESSUAL CIVIL
E CONSUMIDOR
.
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZATÓRIA.
PACOTE DE SERVIÇOS DE INTERNET, TELEFONIA FIXA E TV POR ASSINATURA. PROVA DO PAGAMENTO A MAIOR. ÔNUS DO CONSUMIDOR. DEVOLUÇÃO SIMPLES.
APLICAÇÃO
DANO MORAL. INEXISTENTE.

1.
É de consumo a
relação estabelecida entre clientes pessoas físicas com as empresas
que prestam serviços de internet, telefonia e TV por assinatura, contudo, a despeito da proteção do microssistema consumerista, é do consumidor o ônus de comprovar o pagamento a maior das faturas pela contraprestação do serviço.

2. Não demonstrado nos autos a
irregularidade da cobrança nos meses de setembro e outubro, de prova do pagamento
das faturas dos
meses de novembro e dezembro,
e comprovado que o plano no valor de R$ 139,88 (cento e trinta e nove reais e dezoito centavos)
não estava mais em vigência em janeiro e fevereiro de 2020,
nesses períodos não há que se falar em cobrança a maior pelos serviços e, com efeito, de restituição de valores.

3.
R
econhecido os meses de setembro a dezembro de 2019 como de cobrança em valores além do contratado
, vai obstada a sua restituição em dobro, porquanto anteriores as orientações firmadas no julgamento do EAREsp 600.663/RS, cuja modulação de seus efeitos operou-se a partir da publicação de seu Acórdão, ocorrido em 30/03/2021.

4.
Inexiste
dano moral
se não há prova que
a
cobrança a maior ou indevida foi
exorbitante,
bem como que foi acompanhada de
suspensão dos serviços,
restrição de crédito, cobranças vexatórias por telefone ou outros meios eletrônicos que pudessem afetar os direitos de personalidade
do consumidor.

5. O acidente ocorrido no trajeto entre a residência do consumidor e estabelecimento do fornecedor não poder ser a este imputado, porquanto não se insere na responsabilidade prevista nos arts.12 e 14 da Lei 8.079/1990.

6. Recurso desprovido. Honorários recursais de R$ 200,00 (duzentos reais). Incidência do art.98, §3º, do Código de Processo Civil.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005040-19.2020.8.08.0048

A
PTE
:

A
MILTON RIBEIRO DA SILVA

A
PDO
:
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO

RELATOR:

DES.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de
apelação cível interposta por
A
MILTON RIBEIRO DA SILVA
,

uma vez que inconformad
o
com a sentença que julgou
parcialmente procedentes
o
s
pedido
s
formulado
s
nos autos da ação de cobrança c/c indenização por danos morais ajuizada em face de
TELEFÔNICA BRASIL S/A – VIVO
.

Extrai-se dos autos que o Apelante ajuizou a presente demanda, sob a alegação que
contratou com a ré, em outubro de 2018, pacote de serviços de internet, telefonia fixa e TV por assinatura, pela quantia mensal de R$ 130,00
(cento e trinta reais_
.

Contudo, afirmou que
, desde a contratação,
foi cobrad
a
em
quantia superior à contratada, pois em vários meses a fatura excedeu
o valor de
R$ 200,00
(duzentos reais)
,
motivo que o levou a acionar o Procon, onde pactuou-se o pagamento de
R$ 130,00
(cento e trinta reais)
por um ano, o q
ue
foi descumprido pela
Apelada
, que continuou lhe cobrando um montante superior ao argumento de atraso no pagamento das faturas.

Asseverou, ainda, que em d
as faturas não eram entregues em sua residência,
deveria d
eslocar-se à loja mais próxima para obter uma via da cobrança, o que era feito por sua esposa,
que
em razão de sua idade avançada, em um
dos descolamentos, acidentou-se
, sofrendo inúmeros transtornos.

Assim, requereu a
restituição em dobro do que pagou em excesso no decorrer do contrato, além de indenização por danos morais.

A
pós otimizada instrução, na dinâmica do art.355, inciso I, do Código de Processo Civil, o togado primevo proferiu a sentença objurgada, onde, em síntese,
entendeu que foi comprovada a cobrança a maior apenas nos meses de setembro a dezembro de 2019, bem como que não havia como responsabilizar
condenar
a Apelada
ao pagamento de indenização por danos morais em razão
acidente ocorrido com a esposa do Apelante.

S
obreveio o recurso dos Autores que, em síntese, requerem o pagamento em dobro de todos os meses indicados na planilha juntada a petição inicial (
outubro a dezembro de 2018 e agosto a fevereiro de 2020), bem como a indenização por danos morais.

Delimitados os fundamentos da lide e do recurso, passo a sua análise.

Inicialmente,
ressalte-se que
a relação entre o cliente e os serviços de telefonia
e internet
é de consumo, aplicando-se, assim, as diretrizes do
Código de Defesa do Consumidor
, conforme se depreende dos seus

artigos
2º e 3º
.

Não obstante o Código de Defesa do Consumidor apresente como regra a figura da inversão do ônus da prova, certo é que existem limites para sua aplicação, como a não obrigação de fazer prova negativa ou diabólica, impondo obrigação de início de prova ao consumidor.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA.
[...].
2.1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, "A pretendida inversão do ônus da prova não dispensa que o consumidor prove a existência de indícios mínimos do fato constitutivo de seu direito" (AgInt no AREsp 1314821/SE, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020).
Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.333.108/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023.)

No caso dos autos, a despeito de ser da empresa Apelada e ônus de comprovar a
contratação e a
regularidade da cobrança, ao consumidor incumbe a prova do pagamento a maior
do que o contratado, fato que, como bem definido na sentença, não foi comprovado.

Isso porque, consoante os documentos digitalizados às p.5
4
/80,
foram juntados os comprovantes de pagamento dos meses de setembro (R$ 167,79) outubro de 2018 (R$ 210,78) sem as respectivas faturas, motivo pelo qual não se pode afirmar se os valores neles constantes referem-se apenas ao plano contratado nos termos em que alegado pelos Apelante na sua petição inicial.

Ademais, no âmbito dos meses de novembro de 2018 foi juntada apenas a fatura no mesmo valor referente ao mês de outubro (R$ 210,78), mas sem prova de seu pagamento, ao passo que, com relação ao mês de dezembro, não foi anexada nem a fatura e nem prova do pagamento.

A
corroborar, verifica-se d
as telas sistêmicas que instruem a contestação
que apenas em 11/12/2018 ocorreu a modificação
do plano fornecido ao
s Apelantes com a fixação da
mensalidade
no valor de
R$ 139,88
(cento e trinta e nove reais e dezoito centavos)

pelo período de
12 meses,
fato que, outrossim, afasta qualquer excesso de cobrança nos meses de janeiro e fevereiro de 202
0
.

Assim, sem a demonstração da irregularidade da cobrança nos meses de setembro e outubro, de prova do pagamento nos meses de novembro e dezembro,
e comprovado que o plano no valor de R$ 139,88 (cento e trinta e nove reais e dezoito centavos)
não estava mais em vigência em janeiro e fevereiro de 2020,

entendo que agiu com acerto o magistrado em excluí-los da restituição almejada na petição inicial.

E
m evolução,
quanto
a improcedência do pedido de
devolução dobrada ,
entendo que
também
é caso de
confirmação da
sentença.

Isso porque, a Colenda Corte Especial do Sup
erior Tribunal de Justiça, no julgamento do EAREsp 600.663/RS, definiu as seguintes orientações sobre a matéria:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA

1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente.

[...].

TESE FINAL
28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.

[...].

(EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

N
o caso dos autos,
foi definindo que apenas a partir de dezembro de 2018 haveria definição quanto ao valor de
R$ 139,88 (cento e trinta e nove reais e dezoito centavos)
pela contraprestação dos serviços
contratados
, bem como reconhecido os meses de setembro a dezembro de 2019 como de cobrança em valores além do contratado
,
portanto,
anteriores
a publicação do acórdão acima, razão pela qual,
reforço, não cabe a devolução em dobro
.

P
or fim, com rela
ção aos danos morais, baliza-o o Apelante em dois fundamentos: a) as tentativas de solucionar a cobrança indevida; b) pelo fato de acidente ocorrido com sua esposa e procuradora quando se dirigia a loja física da Apelada para acessar as faturas.

C
om relação ao primeiro fundamento, o Superior Tribunal de Justiça já definiu que
"não há falar em dano moral in re ipsa em virtude de cobrança indevida, quando inexistente ato restritivo de crédito ou inscrição em cadastro de inadimplentes"
(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.317.508/CE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023).

No mesmo sentido:
AgInt no REsp n. 2.032.241/RJ
, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 11/3/2024, DJe de 14/3/2024;
AgInt no REsp n. 2.096.338/SP
, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.

No caso dos autos,
ainda que o Apelante seja idoso, isso por si só não enseja o pagamento de indenização danos morais
s
em
prova
de
que os valores cobrados a maior foram exorbitantes, que houve suspensão dos serviços,
restrição de crédito, cobranças vexatórias por telefone ou outros meios eletrônicos que pudessem afetar os seus direitos de personalidade.

N
o âmbito do segundo fundamento, não se descura a legitimidade das pessoas do núcleo familiar para requerer a condenação por danos morais, notadamente em razão do afeto que liga ao ofendido, se sentir atingidas pelo evento danoso.

No núcleo familiar formado por pai, mãe e filhos, o sentimento de unidade que permeia tais relações faz presumir que a agressão moral perpetrada diretamente contra um deles repercutirá intimamente nos demais, atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. ART. 489, §1º, IV, DO CPC. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADOS. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. DANOS REFLEXOS OU INDIRETO. LEGITIMIDADE DOS FAMILIARES. NÃO HÁ PERDA DO OBJETO. PRESENÇA DE DANOS MORAIS. ABALO PSICOLÓGICO SUFICIENTE. BALAS DE OXIGÊNIO. ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...].3.
Conquanto a legitimidade para pleitear a reparação por danos morais seja, em princípio, do próprio ofendido, titular do bem jurídico tutelado diretamente atingido (CC/2002, art. 12;CC/1916, arts. 75 e 76), tanto a doutrina como a jurisprudência têm admitido, em certas situações, como colegitimadas também aquelas pessoas que, sendo muito próximas afetivamente ao ofendido, se sintam atingidas pelo evento danoso, reconhecendo-se, em tais casos, o chamado dano moral reflexo ou em ricochete. 4. O dano moral indireto ou reflexo é aquele que, tendo se originado de um ato lesivo ao direito personalíssimo de determinada pessoa (dano direto), não se esgota na ofensa à própria vítima direta, atingindo, de forma mediata, direito personalíssimo de terceiro, em razão de seu vínculo afetivo estreito com aquele diretamente atingido.
[...].(AgInt no REsp n. 2.026.618/MA, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.)

Na espécie, assim como na sentença, não entendo razoável imputar a Apelada a violação ao direito de personalidade do Apelante apenas fincado no fato de que o acidente sofrido pela sua esposa ocorreu quando se dirigia a loja da Recorrida para buscar a fatura.

E assim afirmo, porquanto, em primeiro, não há prova de que essa conduta fosse uma imposição do fornecedor,
o que afasta a responsabilidade do art.14 do Código de Defesa do Consumidor
e, em segundo,
a vinga
r
a tese do apelante, estar-se-ia criando uma
nova
espécie de responsabilidade objetiva
sem lei, motivada por acidente de trajeto do consumidor sem que o transporte lhe fosse disponibilizado pelo fornecedor.

Ressalte-se, a título de mera argumentação, que também não há prova que o acidente ocorreu quando do deslocamento para buscar a fatura.

Assim, sob qualquer ótica, entendo que não há lastro para se reconhecer a responsabilidade da Apelada.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a sentença objurgada.

Na forma do art.85, §11, do Código de Processo Civil, majoro
de
R$ 500,00 (quinhentos reais) para
R$ 700,00 (setecentos reais) os honorários advocatícios arbitrados em desfavor do Apelante, com a ressalva de incidência do art.98, §3º, do citado Codex.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ.

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator, para negar provimento ao recurso.