Tribunal: TJES
Processo: 5005526-24.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO DE SUSPENSÃO DA CNH. TUTELA DE EVIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de pedido de concessão de tutela de urgência, aplicam-se os dispositivos do art. 311 do CPC, somente podendo o juiz decidir liminarmente nas hipóteses dos incisos II e III do referido dispositivo legal, ou seja, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; ou quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, na forma do parágrafo único do artigo legal, não sendo nenhuma dessas hipóteses o caso examinado.

2. É possível a fungibilidade entre as tutelas de urgência e de evidência, desde que presentes os requisitos elencados no artigo 300 do Código de Processo Civil. Entretanto, não foram observados elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

3. Pedido de produção de prova testemunhal em âmbito administrativo e negativa não comprovados.

4. Para a caracterização da infração do art. 165 do CTB não é necessária a comprovação de embriaguez através de teste de bafômetro, exame de sangue ou exame clínico. Basta que seja comprovada a ingestão de álcool, ou substância análoga, ainda que a pessoa não esteja embriagada, mas apenas alcoolizada, dada a redação do artigo 276 da Lei nº 9.503/97 e o agravante confessa em suas razões ter ingerido álcool na data em que flagrado, tendo sido atestado pelo agente sinais de alcoolemia. Precedentes.

5. Manutenção do indeferimento da tutela provisória inexistindo provas ou mesmo indícios de ilegalidade dos atos da autarquia de trânsito (Detran-ES), relacionado ao processo administrativo deflagrado para suspensão da CNH do agravante. Presunção de legitimidade e legalidade do ato da Administração, que não podem ser afastadas sem prova cabal da violação à lei.

6. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005526-24.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RONALDO SANTOS MASSUCATTI DE CARVALHO

AGRAVADO: DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRANSITO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. PROCESSO DE SUSPENSÃO DA CNH. TUTELA DE EVIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. TUTELA DE URGÊNCIA. FUNGIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO.

1. Tratando-se de pedido de concessão de tutela de urgência, aplicam-se os dispositivos do art. 311 do CPC, somente podendo o juiz decidir liminarmente nas hipóteses dos incisos II e III do referido dispositivo legal, ou seja, quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; ou quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa, na forma do parágrafo único do artigo legal, não sendo nenhuma dessas hipóteses o caso examinado.

2. É possível a fungibilidade entre as tutelas de urgência e de evidência, desde que presentes os requisitos elencados no artigo 300 do Código de Processo Civil. Entretanto, não foram observados elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo.

3. Pedido de produção de prova testemunhal em âmbito administrativo e negativa não comprovados.

4. Para a caracterização da infração do art. 165 do CTB não é necessária a comprovação de embriaguez através de teste de bafômetro, exame de sangue ou exame clínico. Basta que seja comprovada a ingestão de álcool, ou substância análoga, ainda que a pessoa não esteja embriagada, mas apenas alcoolizada, dada a redação do artigo 276 da Lei nº 9.503/97 e o agravante confessa em suas razões ter ingerido álcool na data em que flagrado, tendo sido atestado pelo agente sinais de alcoolemia. Precedentes.

5. Manutenção do indeferimento da tutela provisória inexistindo provas ou mesmo indícios de ilegalidade dos atos da autarquia de trânsito (Detran-ES), relacionado ao processo administrativo deflagrado para suspensão da CNH do agravante. Presunção de legitimidade e legalidade do ato da Administração, que não podem ser afastadas sem prova cabal da violação à lei.

6. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
RONALDO SANTOS MASSUCATTI DE CARVALHO
contra decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus que indeferiu a tutela provisória de evidência requerida nos autos da ação declaratória de nulidade de ato administrativo ajuizada em face do Departamento de Trânsito do Espírito Santo.

Sustenta em suas razões o agravante que: 1) durante o processo administrativo de trânsito, no qual suspensa a sua CNH, houve cerceamento de sua defesa, porquanto pugnou pela produção de provas testemunhal e laudo pericial, pedido sequer analisado; 2) pondera que, considerando o período de suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, a eventual revisão do pedido da Tutela Provisória de Evidência, passado este prazo, será inócua; 3) o cerceamento do direito de defesa foi violado, isto porque as testemunhas se prontificaram a afirmar, ainda na fase da defesa administrativa, que efetivamente o Agravante não apresentava sinais de embriaguez; 4) foi o próprio Agravante quem acionou a polícia para registrar a ocorrência, numa clara demonstração de que não estava em estado de embriaguez; 5) o agravante fez exames de urina e sangue a demonstrar não estar sob o efeito de álcool; 6) o Parecer do Cetran/ES não detém fundamentação jurídica, estando patente a sua nulidade.

Requereu, em sede de antecipação da tutela recursal, a reforma da r. decisão para decretar a nulidade do ato administrativo, ou a suspensão dos seus efeitos, diante dos vícios alegados, notadamente, o cerceamento do sagrado direito de defesa consistentes na oitiva das testemunhas e ignorância do laudo do exame de sangue, indicando teor menor do que o tolerável na legislação - art. 3º da Resolução CONTRAN nº 432, de 23/01/2013, e ao final, provimento do recurso.

Decisão juntada ao evento 8286758 indeferindo o pedido de antecipação dos feitos da tutela recursal.

Contrarrazões apresentadas pelo Detran-ES alegando que não houve nenhuma nulidade no julgamento do recurso administrativo da parte autora, não havendo que se falar em anulação do julgamento e possibilidade de prova testemunhal, requerendo o desprovimento do agravo, e após reexame dos autos em conjunto com os argumentos dispostos na contraminuta não vislumbro motivos para alterar a conclusão já externada em meu pronunciamento preambular, já antecipando que o recurso merece desprovimento.

Como registrado em minha decisão pretérita, o pedido liminar do agravante foi afastado na decisão recorrida, justamente porque o MM. Magistrado a quo não observou, por ora, a presença de provas do cumprimento dos requisitos legais necessários para deferimento da tutela provisória, registrando que deveria prevalecer, nesta cognição sumária, a presunção de legitimidade e legalidade do ato da Administração, que não podem ser afastadas sem prova cabal da violação à lei, afirmando não ter sido demonstrado, de plano, ilegalidade ou arbitrariedade do ato atacado, podendo rever sua decisão, de acordo com os novos elementos de convicção que forem apresentados, e abem da verdade, não há motivos para reforma da referida decisão, por seus próprios fundamentos de instrução deficitária da inicial e por outros que acrescentarei.

Esclareço que, de acordo com o art. 311 do CPC, a tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: “I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II -
as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante
; III -
se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa
; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”.

Todavia, consoante o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, o juiz somente poderá decidir liminarmente nas hipóteses dos incisos II e III, restando claro que o requerimento do agravante não se adéqua às referidas hipóteses que permitem decisão sobre a tutela de evidência previamente ao contraditório, como requerido na primeira instância.

Não ignoro que, segundo o c. Superior Tribunal de Justiça, se tratando de tutelas provisórias, gênero do qual são espécies a tutela de urgência (que se subdivide em cautelar e satisfativa) e a tutela da evidência, é cediço que o princípio da adstrição cede diante da necessidade de aplicação do princípio da
fungibilidade
, de modo que, independentemente do rótulo dado pela parte, poderá o julgador, diante da causa de pedir que lhe fora apresentada, deferir uma pela outra, desde que presentes os respectivos pressupostos. Nesse sentido: REsp 653.381/RJ, 3ª Turma, DJ 20/03/2006; REsp 889.886/RJ, 2ª Turma, DJ 17/08/2007; e AgInt no AREsp n. 1.735.781/PR, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 25/11/2021.

Entretanto, não se observam elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo; quiçá o direito alegado se apresenta cristalino, evidente, dispensando-se o perigo de dano e o resultado útil do processo.

Isso porque o agravante apenas instrui a sua inicial com a cópia do exame de alcoolemia nº 118959 realizado na data de 09.02.2018 (id origem 41639062, fl.01); cópia de sua defesa apresentada ao Detran (id origem 41638293 e 41639055); do Parecer do Relator – Membro do Cetran/ES – última instância administrativa recursal de trânsito (id origem 41635385); dos resultados dos exames por ele realizado de urina e sangue (id origem 41639062, fls.2/4); e de Termo e Certidão de Fiança (id origem 41639095);
sem apresentar cópia integral dos autos do processo administrativo
relativo à penalidade de suspensão do direito de dirigir

referenciado no citado Parecer (nº 2021-23576), nem mesmo do Auto de Infração originado do exame de alcoolemia ou suas notificações.

Em que pese

arguir

a nulidade do ato de suspensão de dirigir por cerceamento de defesa, tendo em vista ter pugnado, em âmbito do processo administrativo de trânsito, pela produção de provas testemunhal e laudo pericial, pedido sequer analisado na instância administrativa, com exceção do Parecer do Relator e Membro do Cetran/ES, em última instância administrativa, não colacionou a cópia do processo e nenhuma outra eventual decisão administrativa prévia, por exemplo, do próprio Detran e da Junta Administrativa de Recurso de Infração (Jari), a demonstrar que o pedido realmente não foi apreciado (em nenhuma instância administrativa).

Aliás, penso que o pedido de prova testemunhal, acaso cabível em âmbito administrativo, teria que ser formulado perante a autoridade de trânsito que lavrou o Auto de Infração, na época própria, o que tampouco restou demonstrado, descabendo tal pedido nos autos do posterior processo deflagrado pela parte agravada de suspensão da CNH.

Ao que se verifica nos autos, o agravante foi autuado, em 09.02.2018, como incurso no art. 165, do Código de Trânsito Brasileiro, que trata da infração de trânsito “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”, e este afirma que lhe foram imputadas as penalidades do art. 261, II e 268 do CTB.

De acordo com o art. 165 , 276 e 277 do CTB:

Art. 165. Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Infração – gravíssima; (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008)

Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4
o

do art. 270 da Lei n
o
9.503, de 23 de setembro de 1997 - do Código de Trânsito Brasileiro.

Art. 276. Qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no art. 165. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Parágrafo único. O Contran disciplinará as margens de tolerância quando a infração for apurada por meio de aparelho de medição, observada a legislação metrológica. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Art. 277. O condutor de veículo automotor envolvido em sinistro de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito poderá ser submetido a teste, exame clínico, perícia
ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos, na forma disciplinada pelo Contran, permita certificar influência de álcool
ou outra substância psicoativa que determine dependência.

(...)

§ 2
o
A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação
de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora
ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas. (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)

Por sua vez, o art. 3º, IV, da Resolução do CONTRAN nº 432/2013 estabelece que:

Art. 3º. A confirmação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência dar-se-á por meio de, pelo menos,
um dos seguintes procedimentos
a serem realizados no condutor de veículo automotor:

(...)

IV - verificação dos sinais que indiquem a alteração da capacidade psicomotora do condutor.

Conclui-se, que para a caracterização da infração do art. 165 do CTB, não é necessária a comprovação de embriaguez através de teste de bafômetro, exame de sangue ou exame clínico. Basta que seja comprovada a ingestão de álcool, ou substância análoga, ainda que a pessoa não esteja embriagada, mas apenas alcoolizada, o que é plenamente possível, dada a redação do artigo 276 da Lei nº 9.503/97.

Sobre o tema, José Almeida Sobrinho, ao tratar das alterações do mencionado artigo, explica o seguinte:

“A
Lei 11.275/2006
modificou a fórmula de caracterização da infração, punindo quem conduzisse sob efeito de
qualquer quantidade de álcool no sangue
, bem como ampliando a proibição para o uso de substância entorpecente.

(...)

Mais uma vez, a fórmula que incluía a constatação por equipamentos não surtiu efeito e, por fim, em 2008, a Lei n° 11.705 definiu os exatos termos da infração como se encontra hoje, ou seja, a proibição de dirigir abrange os condutores que ingerem qualquer quantidade de álcool e também aquele que dirigem após ingerir qualquer substância psicoativa que determine dependência.
Passou a ser prevista a proibição de dirigir a todo aquele que faz uso de bebida alcoólica ou psicotrópico, mesmo que seja como medicamento.

(...)

Nota-se que
a legislação atual não distingue a quantidade de substâncias ingeridas ou usadas de qualquer forma, apenas proíbe conduzir veículos sob sua influência
.
Também não busca atingir o condutor embriagado ou “drogado”, apenas exige que tenham feito uso dos tipos de substâncias proibidas
.

A condição de “estar sob a influência de ...” se configura por meio da comprovação de uso das substâncias, não necessitando da quantificação para ser caracterizada, esta é relevante apenas para efeito do crime de trânsito previsto para quem conduz em condições semelhantes
.” (In Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro, artigo por artigo. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2012, p.434/435). Grifei.

À propósito, cito:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – Bloqueio de CNH – Autuação por dirigir sob influência de álcool (Art. 165 do CTB)– Ocorrência – Falta de comprovação da validade da verificação anual do equipamento etilômetro é irrelevante para a configuração da infração quando constatada a alteração da capacidade psicomotora do condutor pelo agente fiscalizador – Inteligência do art. 277, § 2º do CTB – Sentença denegatória mantida – Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 10014652020178260620 SP 1001465-20.2017.8.26.0620, Relator: Moreira de Carvalho, Data de Julgamento: 05/02/2019, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/02/2019).

EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. CONDUZIR VEÍCULO SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. RECUSA DE SUBMISSÃO AO TESTE DE ALCOOLEMIA. SINAIS EVIDENTES DE EMBRIAGUEZ. CONSTATAÇÃO PELO AGENTE DE TRÂNSITO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. FÉ DE OFÍCIO.
- Nos termos do art. 277, §2º, do CTB, de acordo com a redação conferida pela Lei 11.705/2008, então vigente, e da regulamentação da norma pela Resolução 206/2006 do CONTRAN, recusando-se o condutor autuado a se submeter aos testes de alcoolemia, a infração administrativa prevista no art. 165, tipificada pela conduta de dirigir sob influência de alcool, pode ser embasada em constatações feitas pelo agente de trânsito de sinais evidentes de embriaguez. - O auto de infração de trânsito e o auto de constatação de condução de veículo sob influência de alcool, este lavrado nos termos da Resolução 206/2006 do CONTRAN, se revestem do atributo da presunção de veracidade, decorrente da fé de ofício depositada no agente de trânsito. - O autor não apresentou provas hábeis a desconstituir os sinais evidentes de embriaguez verificados pelo agente de trânsito, reconhecendo-se a validade da autuação que embasou a instauração do processo administrativo que culminou na aplicação da penalidade de suspensão do direito de dirigir e submissão a curso de reciclagem. - Recurso não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.13.179441-4/001, Relator(a): Des.(a) Heloisa Combat , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/07/2015, publicação da súmula em 20/07/2015)

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTUAÇÃO POR DIRIGIR SOB INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. PROVAS. O motorista confessou aos policiais que ingeriu álcool antes de dirigir. Policiais que afirmam que havia sinal de embriaguez. Exame clínico feito 12 horas depois que não constatou embriaguez. Prevalência da confissão e a prova testemunhal dos policiais como válidas para manter o auto de infração de trânsito. Código de Trânsito que admite vários tipos de provas. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - APL: 10009569420148260038 SP 1000956-94.2014.8.26.0038, Relator: José Luiz Germano, Data de Julgamento: 29/04/2015, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/04/2015)

No presente caso, o agente fiscalizador foi ao local de acidente de trânsito envolvendo o recorrente e constatou que este apresentava sinais de alteração da capacidade psicomotora por outros meios de prova, como “
sonolência
”, “
desordem nas vestes
”, “
odor de álcool no hálito
” e estar “
falante
”, motivos pelos quais lavrado o exame de alcoolemia juntado e o AIT (que não fora juntado), e ao que o Termo de Fiança anexado indica, também autuado o recorrente em flagrante delito pelo crime do art. 306 do CTB.

Ademais, em sua inicial, o agravante confessa ter ingerido álcool à fl. 08: “
Como informado no seu depoimento na delegacia (cópia anexa)
1
o ora defendente, na condição de SOMMELIER DE CERVEJAS, com certificação internacional, por volta das 18:00,
ingeriu uma taça de chopp
e não estava sob efeito de álcool. Isso se faz para comprovar a qualidade da bebida antes de colocá-la à venda, como relatado no depoimento pessoa
l”.

Os exames de sangue/urina foram realizados pelo agravante 16h após a autuação, o que reduz ou nulifica o seu valor probatório.

Dessa forma, em princípio, as provas colacionadas demonstram a infração de trânsito prevista no art. 165, do CTB, preenchendo os requisitos do art. 277 do mesmo diploma legal, verbis:
“§ 2
º.
A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas
” (
Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012
), sem comprovação, por ora, de nenhuma ilegalidade ou violação ao direito de defesa, ante a deficitária instrução da inicial, a permitir suspender ou anular a penalidade aplicada.

Pelo exposto,
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

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1
Não há cópia nos autos originários ou nestes recursais do depoimento do agravante prestado à autoridade policial.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.