Tribunal: TJES
Processo: 5002259-06.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL nº 11.181 DE 2020. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DA IMPETRANTE IMPROVIDO E RECURSO DO ESTADO PROVIDO PARA DENEGAR A SEGURANÇA. PREUDICADA A REMESSA.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sendo estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso da impetrante improvido. Recurso do Estado conhecido e provido. Segurança denegada. Prejudicada a remessa legal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002259-06.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: PETSUPERMARKET COMERCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 006 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Remessa Necessária e de apelações cíveis interpostas respectivamente pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA
, irresignados contra a sentença ID 5880814, integrada pela decisão aclaratória ID 5880824, que concedeu em parte a segurança pretendida “[...]
para DECLARAR o direito das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.
”

Nas razões recursais (ID 5880817) o Estado requer a reforma da sentença alegando, em síntese, que: (i) A Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema; (ii) Devem ser analisados, com maior profundidade, diversos aspectos jurídicos inerentes às balizas determinadas na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019, a afetar a eficácia da Lei Estadual n. 11.181/2020, da Lei Complementar n. 190/2022 e do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz; (iii) constitucionalidade da Lei Estadual n. 11.181/2020; (iv) não incidência do princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal; v) regulamentação do ICMS-difal pelo Convênio CONFAZ n. 236/2021 com efeitos a partir de 01/01/2022; e vi) existência de diversos precedentes do TJ/ES pela denegação da segurança.

A impetrante, por sua vez, seu apelo (ID 5880828), pretende que seja “[...]
reconhecida a nulidade da sentença proferida, por julgar pedido e causa de pedir alheios àqueles formulados na exordial, bem como por omissão em não enfrentá-los, para que, aplicando-se a teoria da causa madura para julgamento imediato da lide, nos termos do art. 1.013, §3º, inc. II, do CPC, seja concedida a segurança e afastada o ato coator de cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não-contribuintes de ICMS situados no Estado do Espírito Santo, nos termos dos fundamentos e pedido constante da peça inicial”
ou, alternativamente, “
seja cassada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para que aquele juízo profira novo julgamento da ação, atento ao que foi decidido nesta instância quanto aos limites objetivos da lide.”
(ID 5880828 pág. 14)

As contrarrazões foram apresentadas respectivamente nos ID’s 5880838 (Estado) e 5880845 (impetrante).

É o breve relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária e de apelações cíveis interpostas respectivamente pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
PETSUPERMARKET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS LTDA
, irresignados contra a sentença ID 5880814, integrada pela decisão aclaratória ID 5880824, que concedeu em parte a segurança pretendida “[...]
para DECLARAR o direito das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022.
”

Nas razões recursais (ID 5880817) o Estado requer a reforma da sentença alegando, em síntese, que: (i) A Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema; (ii) Devem ser analisados, com maior profundidade, diversos aspectos jurídicos inerentes às balizas determinadas na modulação dos efeitos do RE n. 1.287.019, a afetar a eficácia da Lei Estadual n. 11.181/2020, da Lei Complementar n. 190/2022 e do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz; (iii) constitucionalidade da Lei Estadual n. 11.181/2020; (iv) não incidência do princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal; v) regulamentação do ICMS-difal pelo Convênio CONFAZ n. 236/2021 com efeitos a partir de 01/01/2022; e vi) existência de diversos precedentes do TJ/ES pela denegação da segurança.

A impetrante, por sua vez, seu apelo (ID 5880828), pretende que seja “[...]
reconhecida a nulidade da sentença proferida, por julgar pedido e causa de pedir alheios àqueles formulados na exordial, bem como por omissão em não enfrentá-los, para que, aplicando-se a teoria da causa madura para julgamento imediato da lide, nos termos do art. 1.013, §3º, inc. II, do CPC, seja concedida a segurança e afastada o ato coator de cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não-contribuintes de ICMS situados no Estado do Espírito Santo, nos termos dos fundamentos e pedido constante da peça inicial”
ou, alternativamente, “
seja cassada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para que aquele juízo profira novo julgamento da ação, atento ao que foi decidido nesta instância quanto aos limites objetivos da lide.”
(ID 5880828 pág. 14)

Pelo que se denota da análise dos autos, trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o intuito de impedir a cobrança de DIFAL. A magistrada primeva, concedeu parcialmente a segurança pleiteada nos seguintes termos:

“[...] É cediço que a ação mandamental é remédio constitucional de relevante valor jurídico, cujo escopo visa a correção de ato ou omissão, manifestamente ilegal, de autoridade pública que viole direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, como refletem os artºs 5º, LXIX, da Magna Carta, e 1º da Lei nº 12.016/09.

Destina-se, pois, a ação mandamental a “coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante. Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (Hely Lopes Meirelles, “in” Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26ª edição, p. 673)

Noutro vértice, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória, do que se extrai ser imprescindível que o direito surja, de maneira indubitável, do cotejo dos fatos narrados e sua incidência sobre a regra jurídica que afirma violada.

Acerca do ICMS, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes a Constituição Federal outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

No que concerne especificamente às operações interestaduais, o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República determina, em relação àqueles em que se destinem bens a consumidor final, a incidência da alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino, que é o ICMS-DIFAL.

A referida sistemática tem o mérito de atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da EC 87/2015, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais. Logo após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros firmaram entre si o Convênio ICMS 93/2015, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o qual tem por escopo justamente disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota.

O Plenário do STF, no julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, conforme se depreende da seguinte ementa:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.” (ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)”

No julgamento dos embargos de declaração opostos contra o referido acórdão, o eminente relator Ministro Dias Toffoli esclareceu que a Corte 'concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento' (ADI 5469 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021).

Assim, o STF fixou como termo inicial para a fluência do prazo de modulação de efeitos a conclusão do julgamento que, por sua vez, se deu no dia 24/02/2021. Restou definido que os efeitos da decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

O Congresso Nacional editou a lei complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º:

Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Por sua vez, o citado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;”

Do que restou consignado, a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal, o que impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF.

Assim, considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, “c” da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea “b”, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.

Ainda que o Estado do Espírito Santo alegue a inconstitucionalidade da norma, bem como a possibilidade do seu afastamento sem observância da cláusula de reserva de plenário, entendo que deve ser mantida a conclusão da decisão colegiada, devendo prevalecer a presunção de constitucionalidade e, portanto, o disposto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

Em face do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA pretendida para DECLARAR o direito das Impetrantes de não se submeterem ao recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022. [...]”

Pois bem. Como cediço, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. Segue ementa do acórdão:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2.
Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.
3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

Nesse passo, foi reconhecida a necessidade de edição de lei complementar para regulamentar a alteração da forma de distribuição de recursos trazida pela emenda Constitucional nº 85/2015.

Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, no âmbito do Estado do Espírito Santo, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

Ao analisar pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, o Ministro Alexandre de Moraes ressaltou que a Lei Complementar nº 190/2022 “
não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
”. O Ministro ressaltou, ainda, que “
em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
”.

Com base nesse entendimento, não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sendo estabelecida pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

A respeito do tema em debate trago os precedentes atuais desta Corte:

ACÓRDÃO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA DENEGADA.
I. Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, “a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”, razão pela qual “não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal”
(
TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022). II. Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022. III. Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença recorrida, denegando a segurança requerida na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.(
Data: 30/Nov/2023
- Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 5009990-87.2022.8.08.0024 - Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - Assunto: Competência Tributária)

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS ns operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Recurso conhecido e não provido. (
Data: 22/Jun/2023
- Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5010819-68.2022.8.08.0024 - Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Classe: APELAÇÃO CÍVEL - Assunto: ICMS/Importação)

Os demais Tribunais Pátrios, em situações análogas, vem adotando o mesmo entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Direito tributário e constitucional. Mandado de segurança. Pretensão de tutela de urgência recursal. Pedido de suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao ICMS difal. Alegação de incidência da anterioridade anual para eficácia da LC nº 190/2022. Inaplicabilidade. Alteração da Lei complementar nº 87/96 (lei kandir). Difal ICMS. Norma que veicula apenas normas gerais. Re 1287019 (tema 1093/stf). Decisão mantida. Recurso improvido.
A LC 190, de 04/01/2022, que alterou a Lei complementar nº 87/96 (lei kandir), não institui ou majorou o tributo, veiculou apenas normas gerais para regulamentar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que a competência legislativa na união, se limita editar normas gerais, na forma do art. 146, III, da CF, sendo competência do estado instituir ou majorar o ICMS, de modo que eventual exigência da anterioridade deve ser desta Lei e não da que apenas regula normas gerais.
Assim, se a LC 190/22 trouxe disposição legal exigindo a sujeitação à anterioridade nonagesimal, não autoriza realizar interpretação extensiva para submeter a norma à exigência à anterioridade anual.
A suprema corte ao dispor que a Lei estadual que tratou do difal estaria com a eficácia suspensa, até a edição da Lei federal, não invalidou as Leis estaduais, de modo que elas produzem efeito após o advento da Lei complementar federal, observada apenas a anterioridade nonagesimal, por expressa disposição legal, como supracitado.
Destarte, não evidenciada a probabilidade do direito invocado, de modo que a decisão agravada que deferiu em parte a tutela de urgência, deve ser mantida. Recurso improvido. (TJMS; AI 1406011-84.2022.8.12.0000; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Vitor Luis de Oliveira Guibo; DJMS 29/07/2022; Pág. 131) (g.n.)

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. Recolhimento de Diferencial de Alíquota de ICMS DIFAL, incidente sobre vendas interestaduais a consumidores finais não contribuintes, durante o exercício financeiro de 2002. Cabimento. Normatização constitucional sobre DIFAL advinda da EC 87/2015, prévia às legislações estadual e federal de regência sobre o tema.
Exação instituída, o Estado de São Paulo, pela Lei Estadual 17.470, de 13 de dezembro de 2021, com eficácia suspensa até a vigência da Lei Complementar Federal 190, de 4 de janeiro de 2022.
Entendimento no E. Supremo Tribunal Federal.
Inexistência de inconstitucionalidade e/ou ofensa aos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Lesão a direito líquido e certo não demonstrada.
Segurança denegada. Descabida a devolução de valores. Cobrança hígida. Desprovido o recurso da impetrante, providos o da Fazenda do Estado e o reexame necessário. (TJSP; APL-RN 1018629-74.2022.8.26.0053; Ac. 15862730; São Paulo; Décima Terceira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Borelli Thomaz; Julg. 20/07/2022; DJESP 25/07/2022; Pág. 3454) (g.n.)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. LEI Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DA LEI FISCAL. ICMS- DIFAL. LEI ESTADUAL Nº21.781/2015. NÃO CONFIGURAÇÃO.
A Lei nº 190/2022 apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no âmbito Federal, enquanto no Estado de Minas Gerais a cobrança foi instituída pela Lei nº 21.781/2015, não havendo que se falar em anterioridade de exercício da lei fiscal para a cobrança do imposto neste Estado.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.22.042001-2/001, Relator(a): Des.(a) Maria Cristina Cunha Carvalhais , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/07/2022, publicação da súmula em 27/07/2022) (g.n.)

Ante ao exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito
, DOU PROVIMENTO apenas ao recurso do ESTADO
, para denegar a segurança pretendida, ficando prejudicada a remessa, e invertendo-se os ônus sucumbenciais, para condenar a Impetrante ao pagamento das custas processuais.

Não há que se falar em condenação em honorários recursais, tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. ICMS-DIFAL. LEI ESTADUAL nº 11.181 DE 2020. AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DA IMPETRANTE IMPROVIDO E RECURSO DO ESTADO PROVIDO PARA DENEGAR A SEGURANÇA. PREUDICADA A REMESSA.

1. O Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015, não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria.

2. Assim, em 04 de janeiro de 2022 foi editada a Lei Complementar Federal nº 190/2022, visando regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

3. Não obstante a publicação de lei federal disciplinando a matéria somente no ano de 2022, já havia sido publicada a lei estadual nº 11.181 de 2020, tratando do tema, legislação que estava com sua eficácia suspensa em razão da ausência de lei federal.

4. Não há razão para alegação de ofensa ao princípio da anterioridade (anual ou nonagesimal), já que a matéria já estava tratada na legislação estadual, além de não ser verificado agravamento da situação do contribuinte, somente sendo estabelecido pela nova legislação como a distribuição da receita tributária seria efetivada.

5. Recurso da impetrante improvido. Recurso do Estado conhecido e provido. Segurança denegada. Prejudicada a remessa legal.

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ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, na qual figuram como partes aquelas acima mencionadas, ACORDA, de conformidade com a ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER do recurso do Estado e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para denegar a segurança pleiteada, bem como negar provimento ao recurso da Impetrante, ficando prejudicada a remessa legal, a teor do voto proferido pela e. Relatora.