Tribunal: TJES
Processo: 0000361-48.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-12

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ANULATÓRIA – MULTA TRIBUTÁRIA –
OMISSÃO DE RECEITA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – MULTA -
CARÁTER CONFISCATÓRIO EVIDENCIADO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
-

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – A ação anulatória questiona o auto de infração nº 5.003.902-2, sob a alegação de que o fisco estadual teria exigido o pagamento do ICMS na alíquota de 17%, sem observar, portanto, o tratamento diferenciado previsto na LC nº 123/2006.

2 - A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e de débito.

3 - O artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, da LC 123/06,
expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal,
sendo esta a
hipótese dos autos.

4 - Ao contrário do consignado na sentença, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal,
e perfeitamente identificada a origem da omissão,
é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

5 - O Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “a
tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...
)
Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

6 - Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000361-48.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DULCINEIA FILGUEIRAS DA SILVA
RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
ANULATÓRIA – MULTA TRIBUTÁRIA –
OMISSÃO DE RECEITA – EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES – INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS – MULTA -
CARÁTER CONFISCATÓRIO EVIDENCIADO – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
-

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1 – A ação anulatória questiona o auto de infração nº 5.003.902-2, sob a alegação de que o fisco estadual teria exigido o pagamento do ICMS na alíquota de 17%, sem observar, portanto, o tratamento diferenciado previsto na LC nº 123/2006.

2 - A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e de débito.

3 - O artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, da LC 123/06,
expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal,
sendo esta a
hipótese dos autos.

4 - Ao contrário do consignado na sentença, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal,
e perfeitamente identificada a origem da omissão,
é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

5 - O Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “a
tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...
)
Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

6 - Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

7 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY
Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0000361-48.2020.8.08.0024

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
DULCINÉIA FILGUEIRA DA SILVA ME

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo

em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação anulatória ajuizada por Dulcinéia Filgueira da Silva ME, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para:
a)
determinar a redução do crédito tributário do AI nº 5.003.9002-2, aplicando-se a maior alíquota prevista no anexo II da LC 123/2006;
b)
limitar a multa a 100% do valor do imposto devido.

Em suas razões id. 7069404 sustenta o apelante, inicialmente, a legalidade do auto de infração questionado, porquanto nos casos de omissão de receita deve ser afastada a condição benéfica do SIMPLES.

Destaca que a apelada foi flagrada cometendo o ilícito de deixar de emitir documento fiscal, conforme presunção resultante da diferença apurada entre a receita bruta e as informações prestadas pelas operadoras de cartões de crédito/débito, de modo que, nessas circunstâncias, deve ser tributada sob o regime aplicado a todas as demais empresas, nos termos do art. 13, XIII, §1º, da Lei Complementar Federal nº 123/2006.

E mais: a multa aplicada é fruto da política tributária extrafiscal, objetivando inibir comportamentos indesejáveis do contribuinte, de modo que não há falar em violação ao princípio do não-confisco.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

A presente ação anulatória questiona o auto de infração nº 5.003.902-2, sob a alegação de que o fisco estadual teria exigido o pagamento do ICMS na alíquota de 17%, sem observar, portanto, o tratamento diferenciado previsto na LC nº 123/2006.

Infere-se dos autos que a empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em diversas operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e de débito.

Nesse contexto, a supracitada lei complementar, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no sistema simplificado, nos seguintes termos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§1º O recolhimento na forma deste artigo
não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...]

XIII - ICMS devido:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal”
.

Desse modo, o dispositivo em comento expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, sendo esta a hipótese dos autos.

Nestes termos, ao contrário do consignado na sentença, a mera opção pelo regime simplificado de tributação não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal,
e perfeitamente identificada a origem da omissão,
é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.

A análise do tema em apreço é, inclusive, recorrente nesta Corte Estadual, que vem aplicando o entendimento aqui externado, conforme manifestam os julgados a seguir:

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DEIXAR DE EMITIR NOTAS FISCAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO REGIME DE ICMS – EXPRESSA PREVISÃO DO RICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.A pessoa jurídica apelada foi autuada em duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.
2.A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 3. No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc. X, alínea “f”, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. 4. No caso, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. Precedentes deste E. TJES.
5. No que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. 6. Em relação à multa aplicada nos autos de infração (cerca de 176 e 177%), as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que os valores aplicado superam o equivalente a 100% (cem por cento) do valor dos tributos previstos. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Apelação Cível nº 5007925-22.2022.8.08.0024. Relator Desembargador Sérgio Ricardo de Souza. Data do julgamento: 27/03/2024).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - TUTELA DE URGÊNCIA – AUTO DE INFRAÇÃO – DIFERENÇA ENTRE O VALOR DAS OPERAÇÕES INFORMADAS AO FISCO E AS OBTIDAS POR MEIO DAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS COM BASE NA PREVISÃO DO ARTIGO 13, §1º, XIII, “f”, DA LC Nº 123/2006 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Preliminares afastadas.
2. A decisão recorrida fundamentou o deferimento da tutela de urgência tão somente na incidência das alíquotas estabelecidas no Anexo I da Lei Complementar Federal nº 123/2006, em contraposição à aplicação da alíquota ordinária de 17% do RICMS.
3. Tal entendimento vai de encontro à orientação mais recente e consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça segundo o qual no caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), conforme expressamente disposto no artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f” da referida lei complementar.
4. Ausentes os elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado para o deferimento da tutela de urgência na origem, deve ser provido o recurso para revogar a decisão agravada. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5013369-74.2023.8.08.0000. Relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos. Data do julgamento 23/04/2024).

Merece acolhida, portanto, a argumentação do recorrente quanto ao tema.

De outro modo, com relação ao segundo ponto da insurgência, não lhe assiste razão, porquanto a multa imposta superou a obrigação principal, indo de encontro ao entendimento do STF.

Sobre a questão, relembro que o Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “
no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação”.

E concluiu Sua Excelência: “
A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...
)
Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

Assim, enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863 pelo STF (
Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório
), ainda que se trate multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

É o entendimento deste e. Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -
AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA PUNITIVA – LIMITADA A 100% DO CRÉDITO PRINCIPAL
– RECURSO DESPROVIDO.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.
2. A questão pode ser reconhecida por este órgão colegiado, porquanto a inconstitucionalidade da multa sancionatória prevista em patamar superior ao do tributo já foi decidido pelo E. STF, podendo ser afastada a cláusula de reserva de plenário (CPC, parágrafo único, do art. 949).
3. Assim, a sanção em questão revela-se confiscatória segundo os parâmetros jurisprudenciais, de modo que deve ocorrer a adequação conforme determinado na decisão proferida na origem, a fim de limitá-la ao teto da obrigação principal, conforme apurado pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5010746-37.2023.8.08.0000. Relator Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho. Data do julgamento: 19/02/2024).

De conseguinte,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso para restabelecer a alíquota de 17% (dezessete por cento) aplicada pelo Estado no AI nº 5.003.9002-2
.

Deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, porquanto a verba não foi arbitrada na origem (art. 84, §4º, II, do mesmo diploma).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)