Tribunal: TJES
Processo: 0002178-46.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002178-46.2022.8.08.0035

APELANTE: KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONÇALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 33 C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO FUNDADO EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PENA-BASE. MODULAÇÃO DA MINORANTE. CABIMENTO. REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONÇALVES contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 06 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 600 dias-multa. A acusada foi presa em flagrante por transportar 800 gramas de maconha, com objetivo de comercialização ilícita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se é possível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); (ii) avaliar se a quantidade de droga apreendida pode justificar a exclusão da minorante ou ser utilizada na modulação da fração de redução; e (iii) definir o regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pois tais elementos não configuram prova suficiente de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa (Tema 1.139 dos recursos repetitivos, STJ; AgRg no HC n. 784.033/SP, Sexta Turma, DJe 17/8/2023).

A quantidade e a natureza da droga, por si sós, não justificam o afastamento da minorante, mas podem ser consideradas para modulação da fração de redução, desde que não sejam novamente valoradas na primeira fase da dosimetria (HC n. 860.486/SP, DJe 22/10/2024; AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, DJe 28/2/2024).

No caso concreto, a quantidade de droga foi utilizada na primeira fase para agravar a pena-base, de modo que não pode ser novamente considerada para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado. Assim, aplica-se a redução máxima de 2/3 (dois terços).

A desvaloração das circunstâncias do crime (quantidade de droga) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

Com a redução da pena pela minorante, a reprimenda definitiva é fixada em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, sendo cabível o regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É vedado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso ou inquéritos policiais.

A quantidade e a natureza da droga apreendida não afastam, isoladamente, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mas podem ser consideradas para modulação da fração de redução, desde que não tenham sido valoradas na pena-base.

A desvaloração das circunstâncias do crime impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Código Penal, arts. 33, § 2º, “c”, e 44, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, e 40, V.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 784.033/SP, Sexta Turma, DJe 17/8/2023; STJ, HC n. 860.486/SP, Quinta Turma, DJe 22/10/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, Sexta Turma, DJe 28/2/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002178-46.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002178-46.2022.8.08.0035

APELANTE: KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONÇALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 33 C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO FUNDADO EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADA NA PENA-BASE. MODULAÇÃO DA MINORANTE. CABIMENTO. REGIME ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONÇALVES contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 06 anos, 08 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 600 dias-multa. A acusada foi presa em flagrante por transportar 800 gramas de maconha, com objetivo de comercialização ilícita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se é possível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); (ii) avaliar se a quantidade de droga apreendida pode justificar a exclusão da minorante ou ser utilizada na modulação da fração de redução; e (iii) definir o regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ veda a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pois tais elementos não configuram prova suficiente de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa (Tema 1.139 dos recursos repetitivos, STJ; AgRg no HC n. 784.033/SP, Sexta Turma, DJe 17/8/2023).

A quantidade e a natureza da droga, por si sós, não justificam o afastamento da minorante, mas podem ser consideradas para modulação da fração de redução, desde que não sejam novamente valoradas na primeira fase da dosimetria (HC n. 860.486/SP, DJe 22/10/2024; AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, DJe 28/2/2024).

No caso concreto, a quantidade de droga foi utilizada na primeira fase para agravar a pena-base, de modo que não pode ser novamente considerada para reduzir a fração da minorante do tráfico privilegiado. Assim, aplica-se a redução máxima de 2/3 (dois terços).

A desvaloração das circunstâncias do crime (quantidade de droga) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

Com a redução da pena pela minorante, a reprimenda definitiva é fixada em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 194 dias-multa, sendo cabível o regime inicial aberto, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É vedado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base em ações penais em curso ou inquéritos policiais.

A quantidade e a natureza da droga apreendida não afastam, isoladamente, a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mas podem ser consideradas para modulação da fração de redução, desde que não tenham sido valoradas na pena-base.

A desvaloração das circunstâncias do crime impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Código Penal, arts. 33, § 2º, “c”, e 44, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e § 4º, e 40, V.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 784.033/SP, Sexta Turma, DJe 17/8/2023; STJ, HC n. 860.486/SP, Quinta Turma, DJe 22/10/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, Sexta Turma, DJe 28/2/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0002178-46.2022.8.08.0035

APELANTE: KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONÇALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
KETHEEN CRISTINA DE OLIVEIRA GONCALVES

em face da r. Sentença (Id. 10760945), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual a apelante fora condenada pela prática do crime previsto nas sanções do artigo 33 c/c artigo 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis anos), 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em regime semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 10760515, Vol. 01, parte 01, pp. 02/03) que, no dia 25 de março de 2022, no Terminal Rodoviário de São Torquato, Vila Velha/ES, a denunciada foi presa em flagrante por Policiais Federais após ser monitorada durante toda a viagem ao Rio de Janeiro, realizada a mando de um indivíduo identificado como Vinícius, para buscar substâncias entorpecentes destinadas ao comércio ilícito em Vila Velha. Ressai que a denunciada embarcou em Vitória na madrugada do dia 23 de março e, após receber cerca de 800 (oitocentos gramas) de maconha de um homem não identificado no Rio de Janeiro, retornou ao Espírito Santo, sendo abordada pelos agentes ao desembarcar no terminal rodoviário, momento em que foi apreendida a droga em sua posse.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Na presente hipótese, não se discute a autoria e a materialidade delitiva.

Postula a Defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, sob o argumento de que o apelante preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da referida benesse. Requer, ainda, a fixação do regime de cumprimento de pena aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, o Juízo sentenciante arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o seguinte fundamento:

“
Considerando que a acusada, embora tecnicamente primária,
responde a outra ação penal por este mesmo tipo penal, estando, ainda, em posse de relevante quantidade de entorpecentes
, as quais, dado ao valor de mercado, não seriam confiadas a mero participante eventual do “movimento”, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei em voga”.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Desse modo,
não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado
com base em ações penais em curso.

Além disso, na esteira da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça,
“
a quantidade e a natureza da droga, por si só, não justificam a exclusão do benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06,
sendo necessário apontar elementos concretos que indiquem a dedicação do réu a atividades criminosas ou sua participação em organização criminosa. (HC n. 860.486/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 22/10/2024.)

Digno de nota salientar, ainda, que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

Nesse cenário, impende assinalar que a jurisprudência da Corte Superior de Justiça
“
admite a valoração da quantidade e natureza das drogas para a modulação da minorante do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base
.” (HC n. 859.332/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.)

No caso vertente, colhe-se do Laudo de Apreensão (Id. 10760515, Vol. 01, parte 02, pp. 56) e do Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 10760515, Vol. 01, parte 02, pp. 52/55), que foram apreendidos

800,30g (oitocentos gramas e trinta miligramas) de maconha.

A luz de tais considerações, é de se pontuar que, no caso concreto,
a quantidade
foi
utilizada na primeira fase da dosimetria
,

não sendo cabível,
portanto
, a sua c
onsideração na modulação da minorante
.

Desta feita,
n
ão tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado
, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na
fração
máxima de 2/3
(
dois terços
).

Diante de tal panorama, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase, fora desvalorado o
modulador das circunstâncias do crime
, consubstanciado na
quantidade de drogas
, fixando-se a reprimenda basal em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade e da confissão, havendo o Juízo sentenciante reduzido a pena aplicada em 03 (três) meses, fixando-a em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, sem alteração da pena de multa.

Nesse contexto, insta salientar que não houve justificativa para a utilização de fração inferior a 1/6, contrariando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
“deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado”. (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 9/5/2017, DJe 22/5/2017).

(AgRg no HC n. 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Assim sendo, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda no patamar de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em
0
1
(
um
) ano,
11 (onze) meses e 10 (dez) dias

de reclusão e

1
94
(
cento e
noventa e quatro
) dias-multa.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o
regime inicial aberto
para cumprimento da pena.

Não é cabível a substituição da
pena privativa de liberdade
por
restritivas de direito
, porquanto
não foram preenchidos os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal
, em razão da
desvaloração do balizador das circunstâncias do crime
(art. 44, inciso III, do Código Penal).

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta
à
apelante,
fixando o regime aberto para início de cumprimento de pena
.

É como voto.

Caso seja este o entendimento que prevaleça no Colegiado, expeça-se alvará em favor da apelante se,
por al
, não estiver presa.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)