Tribunal: TJES
Processo: 5000829-51.2022.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
-
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PLANO DE SAÚDE
–
DIAGNOSTICO DE LOMBOCIATALGIA
– INDICAÇÃO DE
PROCEDIMENTO ENDOSCÓPICO DA COLUNA, COM RESSECÇÃO DA HERNIAÇÃO DISCAL E ABERTURA DOS FORAMES
– NEGATIVA INDEVIDA –
RECURSO
CONHECIDO E DES
PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA,
EX OFFICIO
, PARA CORRIGIR BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS.

1.

In casu
, o autor foi diagnosticado com "lombociatalgia”, razão pela qual houve indicação médica para realização de procedimento endoscópico da coluna, com ressecção da herniação discal e abertura dos forames. Procedimento minimamente invasivo que está previsto no rol da ANS, mas o plano de saúde negou o procedimento.

2.
Tendo o profissional responsável pelo caso do autor indicado o tratamento em questão, é inadmissível que o plano de saúde possa interferir na avaliação da ineficácia do procedimento, como no caso da ressecção de hérnia discal, previsto no Rol da ANS.

3.
Conforme já assentado pelo colendo STJ,
incumbe ao especialista que acompanha o paciente a indicação da opção terapêutica mais adequada a ser realizada no caso concreto, não sendo dada à operadora do plano questionar o risco de insucesso da recomendação feita
(AgRg no AREsp 79643/SP, DJe 08/10/2012).

4
.
Quanto a indenização por danos morais, aplica-se o entendimento do STJ, no sentido de que
“a negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si só, não gera dano moral, devendo-se verificar as peculiaridades do caso concreto, avaliando se a conduta ilícita ultrapassou o mero inadimplemento contratual
”
(STJ; AgInt-AREsp 2.579.068; Proc. 2024/0059840-9; PE; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/08/2024) .

5
.
Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000829-51.2022.8.08.0057

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANTONIO LUIZ CUERCI e outros

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO e outros

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
-
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – PLANO DE SAÚDE
–
DIAGNOSTICO DE LOMBOCIATALGIA
– INDICAÇÃO DE
PROCEDIMENTO ENDOSCÓPICO DA COLUNA, COM RESSECÇÃO DA HERNIAÇÃO DISCAL E ABERTURA DOS FORAMES
– NEGATIVA INDEVIDA –
RECURSO
CONHECIDO E DES
PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA,
EX OFFICIO
, PARA CORRIGIR BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS.

1.

In casu
, o autor foi diagnosticado com "lombociatalgia”, razão pela qual houve indicação médica para realização de procedimento endoscópico da coluna, com ressecção da herniação discal e abertura dos forames. Procedimento minimamente invasivo que está previsto no rol da ANS, mas o plano de saúde negou o procedimento.

2.
Tendo o profissional responsável pelo caso do autor indicado o tratamento em questão, é inadmissível que o plano de saúde possa interferir na avaliação da ineficácia do procedimento, como no caso da ressecção de hérnia discal, previsto no Rol da ANS.

3.
Conforme já assentado pelo colendo STJ,
incumbe ao especialista que acompanha o paciente a indicação da opção terapêutica mais adequada a ser realizada no caso concreto, não sendo dada à operadora do plano questionar o risco de insucesso da recomendação feita
(AgRg no AREsp 79643/SP, DJe 08/10/2012).

4
.
Quanto a indenização por danos morais, aplica-se o entendimento do STJ, no sentido de que
“a negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si só, não gera dano moral, devendo-se verificar as peculiaridades do caso concreto, avaliando se a conduta ilícita ultrapassou o mero inadimplemento contratual
”
(STJ; AgInt-AREsp 2.579.068; Proc. 2024/0059840-9; PE; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/08/2024) .

5
.
Recurso improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
deste recurso e passo a analisar as suas razões, nos termos que seguem.

Na origem, o autor ajuizou ação ordinária em face da
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, aduzindo que possui problemas de coluna lombar, sendo que realizou tratamento conservador por 2 (dois) anos e não obteve resultado, de modo que o médico que o acompanha indicou procedimento endoscópico da coluna com ressecção da herniação discal e abertura dos forames, todavia, a ré autorizou parcialmente o procedimento, indeferindo a retirada do disco e o tratamento do canal estreito e, apesar de o médico vinculado a própria requerida ter impugnado a decisão da demandada, os demais procedimentos não foram aprovados.

Após a regular instrução do feito, o Magistrado de primeiro grau manifestou-se nos seguintes termos:

Quanto ao mérito, a requerida alega a divergência entre as determinações da ANS e da regularidade da conduta da requerida, sob o argumento de que as operadoras de planos de saúde podem exercer controle/regulação dos seus serviços na demanda por seus beneficiários, por meio de sua auditoria, e no caso em tela, esta entendeu que a medida requerida pelo médico não seria favorável a saúde do autor, e de igual modo, é legal a limitação de direitos ao consumidor, consoante art. 421 e 422 do Código Civil.

Além disso, a ré arguiu que o autor deve o respeito ao princípio do pacta sunt servanda, uma vez que no pacto previamente firmado entre as partes prevê que a ré pode analisar as solicitações pela Auditoria do plano de saúde, ficando a autorização a critério deste, bem como afirmou que não há danos morais a se reparar, uma vez que sequer houve comprovação nos autos de que a condição do paciente se agravou.

Em sede de réplica, a parte autora impugnou a preliminar alega sob o argumento de que o procedimento requerido já foi concedido em decisão liminar, reiterando os termos constantes da inicial e a procedência total dos pedidos.

Nesse sentido, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico, ou seja, cabe somente ao médico decidir sobre o tratamento do paciente.

[...]

Com efeito, a parte autora comprovou que, de fato, a requerida negou o procedimento endoscópico da coluna com ressecção da herniação discal e abertura dos forames, aliás, por estas evidências e pela probabilidade do direito do autor que este Juízo concedeu a tutela de urgência em caráter antecipado, conforme se verifica na decisão de id. 20333555, a qual já foi devidamente cumprida pela requerida (id. 21202931 e 21202932).

A respeito da reparação por danos morais, a jurisprudência da Corte Superior é assente no entendimento de que somente no caso de agravamento da condição de dor, abalo psicológico ou prejuízo à saúde já debilitada do paciente que enseja a reparação a título de danos morais, de modo que não há nos autos comprovação de que o requerente sofreu algumas das hipóteses elencadas.

Ante o exposto, JULGAM-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, resolvendo-se o processo, com julgamento de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para, confirmando a tutela de urgência de id. 20333555, CONDENAR a ré à cobertura do procedimento endoscópica de coluna com ressecção da herniação discal e abertura dos forames, conforme indicado pelo médico do requerente.

Irresignado, o apelante
ANTÔNIO LUIZ CUERCI
(id.8908059)

requereu que a sentença seja

reformada para condenar a requerida Unimed ao pagamento de indenização por danos morais ante os danos de ordem psicológica sofridos.

A
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO,
por sua vez, apresentou suas razões em id. 8908063, alegando, em síntese, que
I)

o autor não faz jus ao tratamento ora discutido, na medida em que, após apuração por auditoria médica, concluiu-se pela ausência e necessidade de alguns dos tratamentos solicitados, diante de seu quadro clínico.
II)
não houve ilegalidade na conduta da operadora de plano de saúde e sim uma divergência médica;
III)
ao receber a solicitação para autorização do procedimento, é lícito à operadora realizar o gerenciamento, a fim de verificar a pertinência da solicitação, de acordo com os limites do pacto firmado e instruções da agenda reguladora;
IV)
foi autorizado procedimento suficientemente capaz de tratar sua patologia;
V)
não se pode imputar ao plano de saúde a obrigação de fornecer direitos além dos pactuados, da mesma forma que não se pode exigir do consumidor além daquilo que fora previamente acordado;
VI)
é legal a limitação de direitos ao consumidor, estando a redação do contrato aderido pelo Autor destacada e clara, tendo este tido prévio conhecimento das cláusulas.

Por questões de didática processual, passo à análise conjunta de ambos os recursos.

De início, é necessário destacar que o autor foi diagnosticado com “lombociatalgia”, razão pela qual houve indicação médica para realização de procedimento endoscópico da coluna, com ressecção da herniação discal e abertura dos forames. Procedimento minimamente invasivo que está previsto no rol da ANS, mas foi negado pelo plano de saúde.

Observo, ainda, que o médico Petterson Giostri Ferrari (CRM/ES 8784) contestou a negativa da auditoria médica por meio de um relatório detalhado, fundamentando a necessidade do tratamento (id. 8907763).

[...] O autor possui diagnóstico de lombociatalgia já há 2 anos. Paciente foi encaminhado a mim após tratamento conservador não ter tido resultado e incapacidade progressiva na rotina diária. Paciente apresenta exames de imagem; estão em seu poder (RNM da coluna 08.11.2022): observado hérnia discal L34 e L45 +hipertrofia facetaria, causando estenose foraminal destes níveis.

[...]

9- Por último, informo ao paciente que o fato de postergar o tratamento adequado pode levar a uma lesão crônica e irreversível, por exemplo com dor crônica e não responsiva a nenhum tratamento. De fato, já até pode ter ocorrido lesão radicular definitiva OU SEJA, pode não haver melhora mesmo após a cirurgia (radiculite crônica).[...]

Cabe mencionar que o autor também foi atendido por médico credenciado à rede UNIMED – Dr. Miguel Eduardo Silva da Costa, CRM/ES 2305 – que, conforme se infere do laudo de id. 8907774, liberou o paciente, ora apelante, para a cirurgia.

Nesse sentido, tendo o profissional responsável pelo caso do autor indicado o tratamento em questão, é inadmissível que o plano de saúde possa interferir na avaliação da ineficácia do procedimento, como no caso da ressecção de hérnia discal, previsto no Rol da ANS.

Conforme já assentado pelo colendo STJ,
incumbe ao especialista que acompanha o paciente a indicação da opção terapêutica mais adequada a ser realizada no caso concreto, não sendo dada à operadora do plano questionar o risco de insucesso da recomendação feita
(AgRg no AREsp 79643/SP, DJe 08/10/2012).

Esse E. Tribunal de Justiça também já se posicionou, em situação análoga, no sentido de que
“Em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e o daqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer”
(TJES, Agravo de Instrumento, 48139006901, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/06/2014, Data da Publicação no Diário: 23/06/2014)

Outrossim, a legislação e os regulamentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabelecem que
o plano de saúde deve garantir a cobertura de exames e tratamentos que estejam no rol de procedimentos obrigatórios da ANS ou que sejam justificados clinicamente
.

Reitero que a cirurgia endoscópica de coluna para o tratamento de hérnia discal está prevista no Rol de Procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e a sua necessidade no caso em análise foi devida e suficientemente justificada pelo profissional médico que acompanha a parte autora.

Outrossim, considerando a previsão contratual da doença, há que se reconhecer a obrigação do plano de saúde de fornecer os tratamentos necessários, conforme prescrição médica. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. DESCABIMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 10 DA LEI Nº 9.656/98. ACÓRDÃO ESTADUAL EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Havendo cobertura para a doença, consequentemente deverá haver cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano" (AgInt no RESP 1.880.040/SP, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023). 2. No caso, o eg. Tribunal estadual, confirmando sentença, concluiu, entre outros fundamentos, que "(...) [n]ão se comprovou que o plano da autor exclua o tratamento da doença, razão pela qual não podem ser excluídos todos os procedimentos, exames, materiais e medicamentos que forem indicados pelo médico assistente, necessários ao bem estar do paciente". 3. Estando o acórdão estadual em consonância com a jurisprudência do STJ, o apelo nobre encontra óbice na Súmula nº 83/STJ, aplicável tanto ao Recurso Especial pela alínea a como pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ; AgInt-REsp 2.001.525; Proc. 2022/0136578-5; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 23/11/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - TUTELA DE URGÊNCIA - AUTORIZAÇÃO DE CIRURGIA ENDOSCÓPICA DA COLUNA VERTEBRAL - NECESSIDADE E URGÊNCIA ATESTADOS PELO PROFISSIONAL MÉDICO QUE ACOMPANHA O PACIENTE - PROCEDIMENTO PREVISTO NO ROL DA ANS - PROBABILIDADE DO DIREITO - CONFIGURAÇÃO - PERIGO DE DANO - DEMONSTRAÇÃO - IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA

- Nos termos do art. 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco de resultado útil do processo.

-
A cirurgia endoscópica da coluna vertebral encontra previsão no ANEXO I da Resolução Normativa 465/2021 da ANS, de modo que a operadora de plano de saúde é obrigada a arcar com o procedimento pleiteado, uma vez que o rol da ANS prevê os parâmetros de cobertura mínima a serem oferecidos pela seguradora.

- Conforme já assentado pelo colendo STJ,
incumbe ao especialista que acompanha o paciente a indicação da opção terapêutica mais adequada a ser realizada no caso concreto, não sendo dada à operadora do plano questionar o risco de insucesso da recomendação feita (AgRg no AREsp 79643/SP, DJe 08/10/2012).

- Constatadas a necessidade e a urgência quanto ao fornecimento do tratamento médico prescrito ao paciente e desconstituída a tese que justificaria a ausência de custeio por parte do plano de saúde, imperiosa se revela a concessão da tutela de urgência para impor a referida cobertura, haja vista se tratar de medida perfeitamente reversível, mediante indenização por eventuais perdas e danos em caso de improcedência da demanda. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.24.196170-5/001, Relator(a): Des.(a) Fernando Lins , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/08/2024, publicação da súmula em 29/08/2024)

No mais, a negativa com base em auditoria médica, sem qualquer justificativa técnica mais robusta ou sem oferecer alternativa comprovadamente eficaz de tratamento,
configura
prática abusiva
, conforme estabelece o art. 51, inciso IV e § 1º, do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

IV -
estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada
, ou sejam incompatíveis com a boa- fé ou a equidade;

§ 1º - Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza e conteúdo do contrato, o interessa das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso
.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem o seguinte posicionamento:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. TRANSTORNO DEPRESSIVO GRAVE . TRATAMENTO. DEVER DE COBERTURA. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS. CARACTERIZAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), reputando abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.

3. A jurisprudência desta Corte Superior reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas.

4. É abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, de tratamento/medicamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente.

5. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, tendo se caracterizado a recusa indevida de cobertura pelo plano de saúde, deve ser reconhecido o direito à indenização por danos morais, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.976.123/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 9/12/2022.)

Por fim, quanto ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais, faz-se necessário trazer a lume a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
a negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si só, não gera dano moral, devendo-se verificar as peculiaridades do caso concreto, avaliando se a conduta ilícita ultrapassou o mero inadimplemento contratual
”
(STJ; AgInt-AREsp 2.579.068; Proc. 2024/0059840-9; PE; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 23/08/2024) .

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – EXAME DE NATUREZA ELETIVA – NEGATIVA INJUSTIFICADA – MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE EFETIVO ABALO EMOCIONAL – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência no sentido de que “as operadoras de planos de saúde podem limitar as doenças a serem cobertas pelo contrato, mas não podem limitar os tipos de procedimentos a serem prescritos para o tratamento da enfermidade” (AgInt no AREsp n. 2.195.403/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)
2. Acerca do abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente”
(AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).” 3. Sendo o procedimento pleiteado de caráter eletivo e, também, inexistindo provas nos autos de que a negativa, embora indevida, tenha causado maiores repercussões na esfera emocional/psíquica da autora, não há que se falar em abalo extrapatrimonial passível de indenização. 4. Recurso provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL. Número: 5001628-78.2022.8.08.0030. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento 05/Aug/2024.

In casu
, em que pese os argumentos suscitados pela parte autora em sede recursal, não considero suficientemente demonstrado o dano de ordem extrapatrimonial ou o agravamento da doença decorrente da negativa indevida e da espera pela determinação judicial de realização do procedimento, notadamente quando considerado o fato de que, entre o requerimento administrativo (id. 8907761) e a decisão liminar (id. 8907777) decorreu menos de um mês.

Reitero que a negativa indevida, por si só, não gera automaticamente o direito à indenização por danos morais, de modo que, não sendo o caso de dano presumido, não vislumbro razões para promover a reforma da r. sentença quanto a este ponto.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

Em atenção ao disposto no artigo 85, §11, do CPC, majoro os honorários de sucumbência arbitrados na sentença recorrida, fixando-os em 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES.ª SUBSTITUTA FERNANDA CORRÊA MARTINS

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.