Tribunal: TJES
Processo: 0002363-82.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-09-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002363-82.2021.8.08.0047

APELANTE: NATHALIA MARIA ARAUJO ROBLEDO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO MAGALHAES GANEM - ES19072-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. PENA-BASE.
NATUREZA DA DROGA ANALISADA ISOLADAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06. PROVA DE COMERCIALIZAÇÃO NO INTERIOR DO TRANSPORTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A aferição da natureza da droga, para fins de avaliação de seu efeito nocivo, desvinculada da quantidade de entorpecentes encontrados, não é critério suficiente para promover a exasperação da pena-base. Com efeito, a quantidade e a natureza de drogas são características ligadas entre si e, em razão disso, devem ser analisadas em conjunto.

2. A quantidade de entorpecentes encontrados (cerca de treze quilos de cocaína) é suficiente para justificar a modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que, no caso, foi aplicada no patamar de 1/6 (um sexto).

3. No tocante à causa de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei de Entorpecentes, a jurisprudência orienta-se no sentido de que
“a mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente não é suficiente para autorizar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser aplicada quando for constatada a efetiva intenção de comercialização do entorpecente no interior do veículo”
.

4.
Recurso conhecido e, no mérito,

parcialmente provido para reduzir a pena da ré para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002363-82.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NATHALIA MARIA ARAUJO ROBLEDO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002363-82.2021.8.08.0047

APELANTE: NATHALIA MARIA ARAUJO ROBLEDO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO MAGALHAES GANEM - ES19072-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA. PENA-BASE.
NATUREZA DA DROGA ANALISADA ISOLADAMENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06. PROVA DE COMERCIALIZAÇÃO NO INTERIOR DO TRANSPORTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A aferição da natureza da droga, para fins de avaliação de seu efeito nocivo, desvinculada da quantidade de entorpecentes encontrados, não é critério suficiente para promover a exasperação da pena-base. Com efeito, a quantidade e a natureza de drogas são características ligadas entre si e, em razão disso, devem ser analisadas em conjunto.

2. A quantidade de entorpecentes encontrados (cerca de treze quilos de cocaína) é suficiente para justificar a modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que, no caso, foi aplicada no patamar de 1/6 (um sexto).

3. No tocante à causa de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei de Entorpecentes, a jurisprudência orienta-se no sentido de que
“a mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente não é suficiente para autorizar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser aplicada quando for constatada a efetiva intenção de comercialização do entorpecente no interior do veículo”
.

4.
Recurso conhecido e, no mérito,

parcialmente provido para reduzir a pena da ré para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0002363-82.2021.8.08.0047

APELANTE: NATHALIA MARIA ARAUJO ROBLEDO DA SILVA

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO MAGALHAES GANEM - ES19072-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
NATHALIA MARI ARAUJO ROBLEDO DA SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de São Mateus (id. 7884499), por meio da qual fora condenada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c artigo 40, incisos III e V, da Lei 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 690 (seiscentos e noventa) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Razões recursais da Defesa, id. 7884499, em que pugna pelo redimensionamento da pena-base, além de requerer a modificação do índice de diminuição do tráfico privilegiado, o afastamento da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei de Entorpecentes e, caso esta seja mantida, requer a redução do quantum de aumento de pena.

Emerge da Denúncia que, no dia 27/6/2021, aproximadamente às 18h18min, na Avenida Doutor Raimundo Guilherme Sobrinho, nº 0, na Rodoviária de São Gabriel, em São Mateus, a ré, de forma voluntária, livre e consciente, transportava e trazia consigo, para fins de tráfico, treze tabletes de pasta base de cocaína, totalizando 13,6 kg (treze quilogramas e seiscentos gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares receberam informações de que uma mulher estava transportando drogas em uma mala dentro de um ônibus da Empresa Gontijo.

Visando averiguar a ocorrência, os agentes de polícia identificaram a ré, que foi requisitada para indicar suas bagagens. Nathalia, por sua vez, apontou como seus pertences a mochila que trazia consigo e uma mala que estava no compartimento de bagagem.

Prosseguindo na verificação da ocorrência, os policiais consultaram o motorista da empresa, ocasião em que identificaram que havia duas malas relacionadas à passagem da ré.

Desse modo, realizadas buscas no interior do veículo, foi encontrada uma mala contendo os entorpecentes.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, a ré foi condenada pela prática do delito de tráfico de drogas.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

Em relação à imputação,
a defesa
não se insurge contra a condenação em si
, que está devidamente alicerçada no Boletim Unificado (id. 7884498, parte 01, pp. 11/14), no Auto de Apreensão (id. 7884498, parte 01, p. 35), no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (id. 7884498, parte 01, p. 39), no Laudo de Exame Químico Forense (parte 04, p. 16), bem como no depoimento dos policiais que promoveram o flagrante, além da confissão da ré.

No que se refere à dosimetria da pena, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da avaliação negativa na natureza do entorpecente apreendido. Confira-se a fundamentação.

Analisadas as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, com preponderância para os elementos previstos no artigo 42 da Lei 11.343/2006, verifico que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie; nada a considerar quanto aos antecedentes; inexistem elementos nos autos para aferir a conduta social da ré; não consta no processo laudo criminológico avaliando a personalidade da acusada; o motivo, as circunstâncias e consequências são próprios do crime; por se tratar de delito vago, não há que falar em comportamento da vítima;
considerando que foi apreendida cocaína, substância de conhecido grau de dependência a seus usuários, natureza deve ser aferida negativamente
; deixo para considerar na terceira fase da dosimetria a quantidade de drogas apreendidas, quando da análise da fração decorrente do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Com efeito, nos termos do artigo 42, da Lei de Entorpecentes, “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.

Nada obstante, entendo que a aferição da
natureza da droga
, para fins de avaliação de seu efeito nocivo, desvinculada da quantidade de entorpecentes encontrados, não é critério suficiente para promover a exasperação da pena-base. Com efeito, a quantidade e a natureza de drogas são características ligadas entre si e, em razão disso, devem ser analisadas em conjunto.

À vista do exposto, promovo o decote do vetor analisado desfavorável e redimensiono a pena-base para o mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, embora incida a atenuante da confissão, mantenho a pena-base no mesmo patamar, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em respeito ao disposto na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase, a quantidade de entorpecentes encontrados (cerca de treze quilos de cocaína) é, sim, suficiente para justificar a modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que, no caso, foi aplicada no patamar de 1/6 (um sexto).

Destarte, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida
, tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos,
desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Na espécie, não utilizado o vetor quantidade-natureza de drogas para exasperar a pena-base, é idônea a utilização desse parâmetro para modulação da fração de diminuição de pena na terceira fase.

No tocante à causa de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei de Entorpecentes, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que “
a mera utilização do transporte público para o carregamento do entorpecente não é suficiente para autorizar a incidência da majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, a qual deve ser aplicada quando for constatada a efetiva intenção de comercialização do entorpecente no interior do veículo
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.273.818/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 10/10/2023, DJe de 16/10/2023). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal: HC 228230 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 23/01/2024.

Assim sendo, não havendo elementos suficientes para comprovar a comercialização das drogas dentro de transporte público, é medida que se impõe o decote da referida causa de aumento.

Mantém-se, nada obstante, a causa de aumento constante do artigo 40, V, da Lei 11.343/06 (interestadualidade).

À vista do exposto, havendo uma única causa de aumento, deve ser aplicada a fração de aumento de 1/6 (um sexto).

Estabelecida a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, incidente a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei de Entorpecentes, majoro a pena no patamar de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, com a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (1/6), a pena definitiva será de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

O regime inicial de pena, considerando a quantidade de pena aplicada e o tempo de prisão provisória (entre 29/6/2021 (data da decretação da prisão preventiva) e 15/6/2022 (data da determinação para expedição de alvará de soltura)), deve ser o
aberto
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU PARCIAL

PROVIMENTO ao recurso,
reduz
indo
a pena da ré
para 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.

É como voto.

Caso assim esta eg. Câmara entenda, deverá o Juízo da Execução ser oficiado para proceder à inserção da ré no regime de cumprimento de pena adequado.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)