Tribunal: TJES
Processo: 5003131-21.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA
. D
IREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO
MERCADORIA MATRIZ/FILIAL E FILIAL/FILIAL
. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
MATÉRIA CONSOLIDADA. SÚMULA 266 E TEMA 259 STJ. TEMA 1099 STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I -
A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e
também há um bom tempo,
referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como,
em sintonia
com o
que decidi
u
a Suprema Corte do Tema 1099,
reafirmando,
também, sua
a jurisprudência
sobre a matéria
.

II -
A
incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não incidindo, portanto,
no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte,
ainda que
localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

I
II -
O
pedido da parte
não pretende e a
decisão recorrida
não
confere,
o direito ao
contribuinte de
não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas
caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

I
V -
A modulação imposta
na
ADC
49
,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o “estorno do crédito” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

V –
Recurso conhecido e
des
provido.
Sentença confirmada integralmente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5003131-21.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: SANTA ROSA COMERCIO E EXPORTACAO DE CEREAIS LTDA e outros (4)

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA
. D
IREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO
MERCADORIA MATRIZ/FILIAL E FILIAL/FILIAL
. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
MATÉRIA CONSOLIDADA. SÚMULA 266 E TEMA 259 STJ. TEMA 1099 STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA.

I -
A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e
também há um bom tempo,
referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como,
em sintonia
com o
que decidi
u
a Suprema Corte do Tema 1099,
reafirmando,
também, sua
a jurisprudência
sobre a matéria
.

II -
A
incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não incidindo, portanto,
no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte,
ainda que
localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

I
II -
O
pedido da parte
não pretende e a
decisão recorrida
não
confere,
o direito ao
contribuinte de
não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas
caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

I
V -
A modulação imposta
na
ADC
49
,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o “estorno do crédito” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional, realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

V –
Recurso conhecido e
des
provido.
Sentença confirmada integralmente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como conhecer da remessa necessária para confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003131-21.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
PELADO
:
SANTA ROSA COMERCIO E EXPORTACAO DE CEREAIS

JUIZ DE DIREITO: DR.
RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES.
SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Trata-se
de reexame necessário e apelo voluntário manejado pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

com o fito de alcançar a reforma da
sentença que concedeu a segurança pleiteada por SANTA ROSA COMERCIO E EXPORTACAO DE CEREAIS
,
determinando
que o ente público
deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais
de titularidade da Impetrante
(matriz-filial e filial-filial
).

Em suas razões recursais
aduz
o Estado
(i) a impossibilidade de impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie,
aduzindo tratar-se de
writ
face a
l
ei em tese
ante a a
usência de
um
ato concreto;
(ii) a falta de interesse de agir, por ausência de cobrança de ICMS por parte do Fisco; (iii) necessidade de dilação probatória, inviável na via eleita; (iv) a incidência de ICMS nas transferências de bens entre estabelecimentos de uma mesma empresa; (v) impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial, impondo-se a aferição da incidência do imposto caso a caso, sob pena de inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal; (vi) impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; (vii) ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia; (viii) Da modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC n. 49 - Eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024 - com ressalva apenas aos processos pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (29/04/2021),
o

que não se configura no caso concreto, pois a a
ção
fora
ajuizada em data posterior.

Em contrarrazões a A
pelada
aduz
ausência de dialeticidade recursal, pugnando,
na eventualidade
, pelo desprovimento do recurso
.

Prefacialmente, conheço do recurso, eis que presentes os seus pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sobretudo no que pertine à dialeticidade recursal, uma vez que as razões adotadas pel
o
apelante revelaram-se hábeis a impugnar os fundamentos do
decisum
recorrido com o fito de reformá-lo, sendo certo que a mera repetição dos argumentos lançados em primeiro grau de jurisdição não implicaria, por si só, em ausência de dialeticidade, haja vista ser possível depreender o porquê da irresignação da recorrente em face da decisão impugnada, razão pela qual
rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade arguida.

Pois bem.
No caso dos autos a Apelada i
mpetrou
o

writ
afirmando ser empresa
destiinada
à produção rural, armazenamento e estocagem e distribuição no mercado atacadista de sacas grãos de feijão e soja, necessitando constantemente deslocar e armazenar o resultado da produção entre sua Matriz e suas Filiais.

Assim, afirma que
o Fisco Estadual
exigiria
o
recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre
seus
estabelecimentos comerciais.

Na
sentença recorrida, asseverou o juízo
a quo
, à luz da Súmula 166, do STJ, que
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

De plano,
assevero que o recurso não merece guarida.

A sentença recorrida encontra-se em inteira consonância com
o entendimento, há muito, sumulado pelo STJ, e
também há um bom tempo,
referendado no Tema 259 da Corte Superior de Justiça, bem como,
em sintonia
com o
que decidi
u
a Suprema Corte do Tema 1099,
reafirmando,
também, sua
a jurisprudência
sobre a matéria
.

Vejamos:

SUMULA 166 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 259 - STJ - “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

TEMA 1099 - STF - “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

No mais, dispenso maiores digressões a refutar as razões do Estado.

Não lhe socorre a alegação de não cabimento de mandado de segurança no caso presente, seja porque
tanto as próprias teses de defesa estatal

nestes autos
aliada à
própria legislação estadual
deixam claros
não se estar diante de
writ
impetrado face a Lei em tese, e ainda, restar
dispensa
da
a dilação probatória a ver reconhecido o direito d
a
Impetrante,
bem como, revelar-se manifesto o interesse de agir, ante a
iminente
atuação da
F
azenda Estadual em desfavor da Impetrante.

Não há margem, também, a se falar em ilegalidade na
impetração de mandado de segurança para obtenção de sentença preventiva genérica, aplicável a todos os casos futuros da mesma espécie.

A
atuação
impositiva do Fisco quanto ao reconh
eci
mento do tributo faz nascer para o contribuinte, à luz do entend
imento
, há mu
i
to, frise-se, consagrado na jurisprudência pátria, o direito de socorrer-se da via judicial a ver reconhecida a ilegalidade perpetrada pelo Estado e garanti
do
o exercício de sua atividade comercial, com movimentação de mercadorias livre de exação, para o que lhe
pertine
o mandado de segurança.

Ademais, tenta impor o Estado um imbróglio inexistente, pois resta muito claro do pedido vertido no
writ
e da sentença recorrida, que a movimentação de mercadoria livre da incidência do tributo é aquela que não configura a atividade mercantil, ou seja, entre matriz e filial e entre filial e filial, inexistindo manifestação que garanta à
I
mpetrante ou que vede o Fisco de atuar, em casos fora dessa específica hipótese, como tenta fazer crer o
Apelante
.

A
incidência do ICMS
condiciona-se
à

constatação
d
a efetiva
circulação
econômica
d
a
mercadoria
,
caracterizada
pela transferência
da titularidade do bem,
não sendo
suficiente para tal desiderato
o
mer
o deslocamento entre
estabelecimento
s de uma mesma pessoa jurídica.

Assim, d
e fato, como bem diz o Apelante, a análise há de ser feita caso a caso, inexistindo comando judicial que impeça o Estado de assim proceder, não havendo razão mínima a se falar em
inibição do poder-dever de fiscalização do Fisco e embaraço ao desempenho da atuação fiscal,
mas apenas
e
tão somente,
n
o reconhecimento do direito d
a
Impetrante à não ver-se submetida ao recolhimento do imposto nos casos de transferências de mercadorias para o mesmo titular
.

Portanto, o pedido da parte
não pretende e a
decisão recorrida
não
confere,
o direito ao
contribuinte de
não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas
caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

Assim, cumpre dizer que, se para o Estado nem toda circulação de mercadoria caracteriza fato gerador do tributo, para o contribuinte, nem toda transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos figura
operação não
tribut
ável.

Como já dito, inexiste obste à atuação fiscalizatória do Estado junto à Impetrante, a quem impõe-se o recolhimento do ICMS nas operações que não configurem a mera transferência
física
d
o bem,

sem alteração de titularidade, como
por exemplo
a saída da mercadoria da matriz para filial,
que figure como
mera etapa de entrega ao destinatário da operação de mercância.

E
m outras palavras, a decisão recorrida não confere ao Impetrante o direito a eximir-se do recolhimento do tributo nas hipóteses em que legalmente devido, nem tampouco impõe obste ao Estado
n
a exação
d
e operações típicas do ICMS, sujeitando-se, ambos, ao rigor da lei em caso de descumprimento das regras de regência de incidência do tributo.

Seguindo, cumpre ainda, dizer que, embora me pareça muito claro, que
o entendimento firmado resta embasado na jurisprudência consolidada, tanto do STJ, quanto da Suprema Corte, do que decorre insubsistente a alegação de que estaria
o Poder Judiciário atuar como legislador positivo
ou a impor
ofensa ao princípio da separação dos poderes e violação ao princípio da isonomia.

Por fim, quanto a alegada modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF na ADC 49, ao impor eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, à declaração de “inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.”, melhor sorte não resta ao Estado.

A modulação imposta, então requerida pelo Estado do Rio
G
rande do Norte, autor da ADC,
segundo decorre claro da decisão da Suprema Corte nos embargos de declaração,
guarda relação estrita com o “
estorno do crédito
” adquirido pelos contribuintes que se viram sujeitos à exação dita inconstitucional,
realidade que não se amolda ao caso dos autos, em que sequer há pedido neste sentido.

Assim, a teor do entendimento pacificado do
STF e do STJ,
CONHEÇO
do apelo e d
o
reexame necessário e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, confirmando a sentença integralmente
.

Honorários não devidos.

É como voto.

DES.
SUBS. MARCOS VALLS FEU ROSA

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de conhecer do apelo e do reexame necessário e negar provimento ao recurso, conformando a sentença.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.