Tribunal: TJES
Processo: 0010031-53.2016.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-05-21

Ementa:
DIREITO DO consumidor. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE, INOVAÇÃO RECURSAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. MULTA APLICADA PELO PROCON. Valor Desproporcional. Redução mantida. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença.
Preliminar
de
ausência de dialeticidade recursal
rejeitada
.

2)
A questão alegada apenas nas razões de apelação configura inovação recursal, exceto em caso de matéria de ordem pública.

Preliminar de inovação recursal rejeitada.

3
)
A empresa de comércio eletrônico se enquadra no conceito de fornecedora e responde solidariamente por vício do produto, na forma dos arts. 3º e 18 do CDC.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada
.

4
)
Cabe ao judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais ao escopo do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido efetivado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

5
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando a repercussão do dano ao consumidor.

6)
A redução da multa se afigura razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardando coerência entre a multa e o valor correspondente à infração. Precedentes TJES.

7
)

Recurso
des
provido.
Honorários majorados em 2%.

ACORDA
esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado
,

por
unanimidade
de votos,
rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito,

negar
provimento
ao
apelo
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010031-53.2016.8.08.0347

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE, INOVAÇÃO RECURSAL E ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADAS. MULTA APLICADA PELO PROCON. VALOR DESPROPORCIONAL. REDUÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1)
É assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior e/ou a objetividade das razões não induz ao não conhecimento do recurso se houver a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na sentença.
Preliminar
de
ausência de dialeticidade recursal
rejeitada
.

2)
A questão alegada apenas nas razões de apelação configura inovação recursal, exceto em caso de matéria de ordem pública.

Preliminar de inovação recursal rejeitada.

3
)
A empresa de comércio eletrônico se enquadra no conceito de fornecedora e responde solidariamente por vício do produto, na forma dos arts. 3º e 18 do CDC.
Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada
.

4
)
Cabe ao judiciário aferir se o ato administrativo restou praticado em extensão e intensidade proporcionais ao escopo do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido efetivado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

5
)
A multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando a repercussão do dano ao consumidor.

6)
A redução da multa se afigura razoável e suficiente a desestimular novas condutas antijurídicas, guardando coerência entre a multa e o valor correspondente à infração. Precedentes TJES.

7
)

Recurso
des
provido.
Honorários majorados em 2%.

ACORDA
esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado
,

por
unanimidade
de votos,
rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito,

negar
provimento
ao
apelo
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE
RECURSAL

Segundo o recorrido, o apelo não deve ser conhecido, pois não impugnou especificamente os fundamentos da decisão monocrática e apenas reprisou argumentos pretéritos, em suposta ofensa ao princípio da dialeticidade recursal.

Entretanto, é assente o entendimento desta Corte Estadual no sentido de que
a mera repetição dos argumentos tecidos em peça anterior
e/ou a
objetividade d
as razões
não induz ao não conhecimento do recurso se h
ouver
a demonstração do inconformismo em relação aos fundamentos adotados na
decisão monocrática
,
ex vi
:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO ARTIGO 932, III, DO CPC INOBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL JULGAMENTO MONOCRÁTICO COM AMPARO NO CPC AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso
. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Agravo Interno Cível AI, 024209002245, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO CIVIL – AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIROS – PENHORA ON-LINE DE VALORES DEPOSITADOS EM CONTA CONJUNTA – POSSIBILIDADE DE CONSTRIÇÃO DE METADE DOS VALORES DEPOSITADOS – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE TITULARIDADE DA TOTALIDADE DO SALDO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2 –
Se a parte apelante, além de repetir os fundamentos da petição inicial, fornece ao Tribunal os motivos de seu inconformismo, o pedido de reforma da sentença deve ser, ao menos, conhecido. Precedentes do e. TJES.
Preliminar de não conhecimento do recurso por violação à dialeticidade rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 24110236999, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES – Relator Substituto: LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

APELAÇÃO – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA – REJEITADA – MÉRITO – DESCONTOS NAS FOLHAS DE PAGAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – FALTAS INJUSTIFICADAS – VALIDADE DAS FOLHAS DE FREQUÊNCIA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – DEFESA TÉCNICA NA FASE ADMINISTRATIVA – DESNECESSIDADE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 – DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Preliminar:
O simples fato de o apelante ter reiterado em seu recurso argumentos expedidos na petição inicial não é capaz de, isoladamente, caracterizar violação ao princípio da dialeticidade, em especial nesta hipótese em que há impugnação específica dos fundamentos da r. sentença.
Precedentes deste Tribunal. Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação, 11090036507, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/05/2015, Data da Publicação no Diário: 12/05/2015)

Na hipótese, é possível extrair os motivos que embasam a irresignação recursal, na medida em que a apelante se insurge contra a decisão unipessoal.

Do exposto,
rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL

O apelado argumenta que a alegação de ausência de responsabilidade pelo vício do produto, que recairia apenas sobre o fabricante, constitui inovação recursal, por não ter sido deduzida nos embargos à execução.

Entretanto, o fundamento se relaciona à legitimidade passiva da empresa para satisfazer o crédito, caracterizando matéria de ordem pública.

Com efeito, “
a jurisprudência do STJ
firmou-se no sentido de que a questão alegada apenas nas razões de apelação configura-se em inovação recursal,
exceto quando se trata de matéria de ordem pública
”.

Do exposto,
rejeito a preliminar
.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Rejeitada a alegação de inovação recursal, não merece prosperar a ilegitimidade passiva defendida pela recorrente.

Com dito, a empresa sustenta ausência de responsabilidade por vício do produto, que recairia apenas sobre o fabricante.

Entretanto, é cediço que a empresa de comércio eletrônico se enquadra no conceito de fornecedora, nos termos do art. 3º do CDC, consoante pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO CLONADO ANUNCIADO À VENDA NA PLATAFORMA OLX. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. INEXISTÊNCIA. FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO. ROMPIMENTO DO NEXO CAUSAL.

[...] O responsável pela plataforma de comércio eletrônico, ao veicular ofertas de produtos, disponibilizando sua infraestrutura tecnológica, assume a posição de fornecedor de serviços. O serviço fornecido consiste na "disponibilização de espaço virtual na internet para facilitação e viabilização de vendas e compras de bens e contratação de serviços.
(REsp n. 2.067.181/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)

Logo, responde solidariamente por vício do produto, na forma do art. 18 do CDC, como reforçado pela jurisprudência da Corte Cidadã:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE E LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PROCON. ILÍCITO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...]
A jurisprudência do STJ tem se manifestado no sentido de que a responsabilidade no sistema do CDC é solidária, mais ainda no comércio eletrônico, onde o consumidor não tem contato físico com os fornecedores. Precedentes: REsp 1.816.631/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 11/10/2019; AgRg no AREsp 680.394/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 29/10/2015.
4. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.760.965/SC, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 23/6/2021.)

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia ao valor da multa aplicada pelo Procon do Município de Vitória, que originou a CDA 773/2014, no valor de
R$ 2
3
.3
15
,
40
, mantido pelo douto juízo
a quo
.

É cediço que o PROCON, enquanto órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor - SNDC, possui legitimidade para aplicar sanções àqueles que malferem a legislação consumerista.

Nada obstante, as sanções administrativas encontram limites objetivos e subjetivos fixados pelo ordenamento jurídico, os quais estabelecem parâmetros para a fixação do
quantum
punitivo.

Sob esse prisma, segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Igualmente, o Decreto Federal n.º 2.181/97, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas no CDC, assim preconiza no art. 28: “
a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infrativa, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrativo e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Imbuído desse espírito, o legislador local intentou embutir no Decreto Municipal n.º 11.738/2003 critérios objetivos de dosimetria mediante adoção de sistema bifásico, levando em consideração a pena-base correspondente à média aritmética entre os limites mínimo e máximo previstos para a situação em concreto, seguida da análise de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Entretanto, o artigo 37 do mencionado ato normativo classifica a gravidade das infrações apenas pelo critério da tipicidade adotado no Código de Defesa do Consumidor,
sem levar em consideração a extensão do dano
. De igual forma, o art. 38 escalona a vantagem auferida conforme a repercussão individual ou coletiva,
sem o necessário esquadrinhamento quantitativo da vantagem decorrente da lesão
.

Por sua vez, extrai-se do art. 39 que a condição econômica do infrator é variável conforme a renda mensal média, situação que, a depender do caso em análise, pode implicar flagrantes distorções.

Sobreleva notar que, apesar dos balizamentos normativos que conferem objetividade ao
quantum
, a forma de tarifação dos critérios legais adotados, bem como a justaposição em fórmula aritmética, resulta em expressão numérica que se distancia da finalidade pretendida.

Ademais, tais preceitos devem concretizar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Volvendo os olhos ao caso concreto, é evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,

constata
-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada
(
R$ 2
3
.3
15
,
40
)
, considerando o dano ao consumidor
(
vício de qualidade em produto adquirido por R$ 1.039,00
)
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da
multa

para R$ 10.000,00

mostra-se razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência
com a

gravidade da
infração
e afastada
a possibilidade
de
enriquecimento sem causa.

O mesmo patamar vem sendo adotado pela jurisprudência deste Tribunal de Justiça em casos assemelhados, consoante demonstram recentíssimos arestos:

EMENTA: APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO - MULTA APLICADA PELO PROCON COMPETÊNCIA AUTOS DE INFRAÇÃO SEM ILEGALIDADE DEVIDO PROCESSO LEGAL RESPEITADO REDUÇÃO DE MULTA APLICADA PELO PROCON PELA SENTENÇA POSSIBILIDADE CONTROLE JUDICIAL DO ATO ADMINISTRATIVO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Código de Defesa do Consumidor confere ao PROCON competência para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas, sendo que o poder de polícia do órgão de proteção ao consumidor poderá ser exercido mesmo nos casos de reclamações advindas de um único consumidor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal. 3. O Poder Judiciário exerce controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, e ostenta competência para rever as sanções pecuniárias aplicadas pelo PROCON caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto. Precedentes deste Tribunal. (...) Ademais, quanto à alegada correição de suas condutas em relação a consumidora, que embora o plano de saúde dessa última fosse de fato, um plano não regulamentado, do conjunto probatório colacionado aos autos, não é possível verificar que a operadora tenha se preocupado em comprovar que oportunizou à consumidora a migração de seu plano anterior para outro, alinhado às disposições da Lei 9.656/98, sob pena de, não o fazendo, sofrer as consequências da sua aplicação. Desse modo, se não consta dos autos qualquer alusão à proposta de adaptação do contrato, donde não se pode aquilatar se a operadora, efetivamente, ofertou à consumidora a possibilidade de migração, é de se presumir que a avença está submetida à nova legislação e portanto, não há como verificar a licitude da conduta das apelantes. 6.
Por derradeiro, em relação à dosimetria da penalidade, a douta magistrada de primeiro grau de que a multa administrativa já adequou o valor aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, sendo que a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais) fixada na sentença recorrida, é condizente com os critérios legais trazidos pelo artigo 57 do CDC, bem como suficiente para coibir a reiteração de fatos semelhantes.
7. Recurso conhecido e improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180314809, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador:
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
, Data de Julgamento: 23/11/2021, Data da Publicação no Diário:
06/12/2021
)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MULTA IMPOSTA PELO PROCON. REDUÇÃO. ADEQUAÇÃO AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E DE PROPORCIONALIDADE. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA NÃO CONFIGURADA. 1. - O Procon, na condição de órgão de defesa do consumidor, exerce poder de polícia em relação às normas protetivas estabelecidas na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), o que o habilita a impor multas em casos de transgressões daquelas regras. 2. -
As multas aplicadas pelo Órgãos de Defesa do Consumidor estão sujeitas a controle de razoabilidade e de proporcionalidade a ser realizado pelo Poder Judiciário. 3. - No caso, o valor da multa aplicada pelo Procon foi reduzido de R$57.272,39 (cinquenta e sete mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e nove centavos) para R$10.000,00 (dez mil reais)
. Tal redução deve ser mantida porque está em harmonia com a jurisprudência do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. 4. - O valor da dívida tributária foi reduzido substancialmente com o julgamento da ação anulatória, motivo pelo qual a apelada não decaiu em parte mínima do seu pedido. 5. - Recurso desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180306573, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário:
18/02/2022
)

Do exposto, por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele
dou parcial
provimento,
a fim de reduzir o valor da multa para R$ 10.000,00.

Na forma do § 11 do art. 85 do CPC, os honorários devidos pelo recorrente devem ser majorados em 2%
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010031-53.2016.8.08.0347

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

JUIZ: DR. ANSELMO LAGHI LARANJA

RELATOR: DES. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO

Eminentes Desembargadores, cuida-se de recurso de apelação cível interposto em razão de sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal manejados pelo ora recorrente, voltados contra multa aplicada pelo PROCON, inscrito na CDA 773/2014, no valor de R$ 20.238,96 (vinte mil, duzentos e trinta e oito reais e noventa e seis centavos).

O eminente Relator rejeitou as preliminares de ausência de dialeticidade, inovação recursal e ilegitimidade passiva e deu parcial provimento ao recurso para reduzir o valor da multa administrativa aplicada ao apelante para R$ 10.000,00 (dez mil reais), tendo sido acompanhado pelo douto Des. Fabio Brasil Nery.

O ilustre Des. Fabio Clem de Oliveira manifestou-se também pelo provimento parcial do recurso, mas o fez com outros contornos, já que reduziu a multa administrativa aplicada para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

O ínclito Des. Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, sendo essa a corrente a que me filio.

É sabido que as penalidades decorrentes da transgressão ao Diploma Consumerista podem ser aplicadas pelo Procon, haja vista o poder de polícia por ele exercido, por disposição legal.

A esse respeito,
"É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual
a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor
funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990
, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor.”
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 1.918.410/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 12/8/2022.). (Grifei).

Na esteira desse entendimento, destaco ser
“defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-lhe apenas o controle da legalidade e da legitimidade da atuação estatal”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 100210045637, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Publicação no Diário: 06/05/2022). (Grifei).

A multa administrativa constitui sanção dúplice, de vieses pedagógico e sancionatório; não se destina a reparar o dano sofrido pelo Consumidor, mas sim ao combate de prática de ato vedado por Lei e punição do infrator servindo, assim, de desestimulo. Isto impõe que a sanção seja arbitrada e graduada conforme critérios estabelecidos no artigo 57, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam: (a) a gravidade da infração; (b) a vantagem auferida; e (c) a condição econômica do fornecedor.

Idêntica compreensão é preconizada pelo artigo 36, do Decreto Municipal nº 11.738/03, da Prefeitura de Vitória, que reproduz tais critérios da dosimetria da penalidade pecuniária. Transcrevo:

Artigo 36.
A fixação dos valores das multas nas infrações ao Código de Defesa do Consumidor dentro dos limites legais (art. 57, parágrafo único da Lei nº 8.078, de 11.09.90), será feito de acordo com a
gravidade da infração, vantagem auferida e condição econômica do fornecedor
na forma prevista pelo presente ato normativo.

Dito isso, é oportuno acentuar que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, apesar de o Procon Municipal de Vitória dever atentar-se para a forma da dosimetria prescrita no Decreto Municipal nº 11.738/03, os seus atos administrativos estão, obviamente, antes de tudo, vinculados às diretrizes legais estabelecidas no artigo 57, do CDC, bem como aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A tal ponto, destaco que, não obstante conste dos autos a informação de que a multa aplicada decorreu da constatação de vício de qualidade no produto piscina com armação de metal, adquirido pelo consumidor pelo valor de R$ 1.009,00 (mil e nove reais), não foi acostada cópia do processo administrativo em cujo bojo aplicou-se a multa combatida.

Isso não passou despercebido pelo comando sentencial, que apontou que “o processo administrativo que culminou na aplicação de multa à embargante se mostra imprescindível para o desate da controvérsia, uma vez que é nele que constam as informações sobre a infração, os motivos da aplicação da sanção e a dosimetria da multa aplicada, mas não foi juntado aos autos”, havendo inobservância do “ônus da prova da invalidade ou nulidade do ato [que] incumbia ao embargante, nos termos do artigo 373, I do CPC”.

A impossibilidade de cotejá-lo deve ser sopesada em desfavor do recorrente, sob pena de desconsiderar sem fundamentação adequada e sindicável a fixação de multa encartada no ato administrativo combatido.

Pelas ponderações declinadas,
acompanho
a divergência capitaneada pel
o Des.
Raphael Americano Câmara
,
eis que conheço e nego provimento ao apelo
.

É como voto.

DES.
JORG
E HENR
IQUE VALLE DOS SANTOS

APELAÇÃO Nº 0010031-53.2016.8.08.0347
APELANTE: AMERICANAS S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO DE B2W COMPANHIA DIGITAL
APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Nobre Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, alcancei conclusão diversa no que se refere ao “quantum” da multa aplicada pelo Procon Municipal, de modo que
inauguro parcial divergência, levando em conta que a relatoria se posicionou pela redução do valor da multa fixada pelo PROCON local para a importância de R$10.000,00 (dez mil reais)
. Explico.

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
AMERICANAS S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO DE B2W COMPANHIA DIGITAL
com vistas ao reexame da sentença objurgada, que rejeitou os embargos à execução fiscal n.º 0014616-22.2014.808.0347.

Em voto lançado nestes autos, o Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, conheceu do apelo interposto por
AMERICANAS S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO DE B2W COMPANHIA DIGITAL
e deu-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentença, apenas e tão somente para reduzir o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal para R$10.000,00 (dez mil reais). Nesse sentido, considerou a legalidade do procedimento administrativo, mas por razoabilidade e proporcionalidade reduziu o valor da multa de
R$23.315,40 (vinte e três mil trezentos e quinze reais e quarenta centavos)
para R$10.000,00 (dez mil reais).

Em sua manifestaç
ão, o Relator destacou que “[...]
a redução da multa para R$10.000,00 se mostra razoável e suficiente para desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência com a gravidade da infração e afastada a possibilidade de enriquecimento sem causa
[...]
”.

Pois bem, entendo que
o PROCON tem legitimidade para impor multa
com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém
poder de polícia
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997.

No caso em apreço, a reclamação que ensejou a penalidade administrativa adveio da reclamação da consumidora Sra. Maria de Fátima Oliveira, segundo a qual adquiriu uma piscina por R$1.009,00 (mil e nove reais), contudo, o produto veio com defeito, solicitou a troca e não foi atendida.

Assim, sobreveio decisão administrativa pela qual o Procon aplicou sanção, fixando o valor da multa em
R$23.315,40 (vinte e três mil trezentos e quinze reais e quarenta centavos)
, por ofensa ao CDC

A meu ver, o Órgão de Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa, os critérios estabelecidos pela Lei nº 8.078/1990; e Decreto Federal nº 2.181/97.

Embora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, tenho que reduções desse jaez contrariam os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 57
.
A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993).

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo.

(Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)”.

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

“Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I – as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II – os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto”.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que houve a configuração de conduta abusiva da apelante.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), “in verbis”:

“Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

I - lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
”
.

Oportuno registrar que, no sistema jurídico pátrio, tem sido autorizada, pela jurisprudência, a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto, a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

“Mutatis mutandis”,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo
(STJ, AgInt no REsp 1823636/PR, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, J 14/09/2021, DJ 16/09/2021).

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos “sub judice” deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
as regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

Na situação vertente, não verifico nenhuma invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
da apelante
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada transgressão à razoabilidade e à proporcionalidade seja objetiva, comprovada, manifesta e flagrante,
o que não é o caso dos autos
.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Diferentemente do Ínclito Relator, identificando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar de R$10.000,00 (dez mil reais), sob pena de tornar-se inócua, principalmente a se observar o porte econômico considerável da pessoa jurídica apelante e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalto que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória, no valor de
R$23.315,40 (vinte e três mil trezentos e quinze reais e quarenta centavos)
, é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
.
Nesse mesmo sentido seguem julgados dos Egrégios Tribunais de Justiça pátrios:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88)
(TJMG, Apelação n.º 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, 19ª Câmara Cível, J 09/09/2021, DJ 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido (TJSP, Apelação n.º 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, 3ª Câmara de Direito Público, J 30/11/2020, DJ 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida (TJDF, 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: João Egmont, 2ª Turma Cível, J 29/09/2021, DJ 14/10/2021).

Diante do exposto, com as devidas vênias ao Eminente Relator, Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, e demais Colegas que tenham posição em sentido diverso,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
AMERICANAS S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO DE B2W COMPANHIA DIGITAL
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença objurgada, que rejeitou os embargos à execução fiscal n.º 0014616-22.2014.808.0347, preservando a multa nos exatos moldes em que arbitrada no âmbito administrativo (no valor de R$23.315,40 - vinte e três mil trezentos e quinze reais e quarenta centavos).

Via de consequência, em razão da negativa de provimento ao apelo, fixo honorários recursais em 5% (cinco por cento) sobre o parâmetro estabelecido na origem. Assim, a verba honorária de sucumbência a ser suportada pela apelante será majorada de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor da execução.

É como voto.

Vitória, 22 de abril de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 22/04/2024 às 09:41:38, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
50848122042024
.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010031-53.2016.8.08.0347

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por B2W Companhia Digital contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais de Vitória, que, em embargos à execução fiscal, opostos por B2W Companhia Digital visando a anulação ou redução de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, julgou improcedentes as pretensões iniciais, mantendo a multa administrativa arbitrada no valor de R$ 23.315,40 (vinte e três mil trezentos e quinze reais e quarenta centavos), que embasa a CDA 773/2014.

O eminente Relator rejeitou as preliminares de ausência de dialeticidade do recurso, inovação recursal e ilegitimidade passiva e deu parcial provimento ao recurso para reduzir o valor da multa administrativa aplicada ao apelante para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

E o Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou divergência para negar provimento ao recurso.

Pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

Rejeito, também, as preliminares de irregularidade formal do recurso, de inovação recursal e de ilegitimidade passiva, suscitadas pelo apelante.

Hipótese em que se trata de aplicações de sanções administrativas por PROCON Municipal, na qual não se pode perder de vista que tais sanções devem ser aplicadas com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Em respeito ao princípio da proporcionalidade, o ato administrativo deve ser praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado.

Assim, o ato, cujo conteúdo ultrapassa o necessário para alcançar seu objetivo, fica maculado de ilegitimidade, pois supera o limite da discricionariedade administrativa.

E, pelo prisma da razoabilidade, o ato administrativo deve ser razoável do ponto de vista racional, observando o senso normal das pessoas equilibradas, e respeitosas das finalidades que fundamentam a outorga da competência exercida.

Este princípio exige que os agentes públicos prezem pela moderação e o bom senso, de forma a evitar condutas que não guardam coerência com as circunstâncias do caso concreto.

A falta de razoabilidade reflete a ilegalidade do ato, pois praticado sem a observância dos requisitos necessários para sua validade.

Na hipótese, a multa aplicada decorreu da constatação de vício de qualidade no produto piscina com armação de metal, adquirido pelo consumidor pelo valor de R$ 1.009,00 (mil e nove reais).

É evidente, portanto, a desproporcionalidade da multa fixada em R$ 23.315,40 (vinte e três mil trezentos e quinze reais e quarenta centavos), pois tal valor não guarda relação de coerência com a infração e, nem mesmo, com o valor do produto adquirido.

Em outras palavras, a conduta da apelante não é grave o suficiente para justificar tão intensa penalidade.

Ressalte-se que a multa aplicada não se reverte em favor do consumidor mas, sim, em favor do apelado, que deve aplicá-la com vistas à solução do caso e não como forma de incrementar suas receitas às custas das empresas demandadas pelos consumidores administrativamente.

Ponderando-se as circunstâncias do caso, reduzo o valor da multa administrativa para R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor que se revela mais razoável e proporcional à gravidade da conduta e tem o condão de reprimir a reiteração da prática contrária às normas previstas no Código de Defesa do Consumidor.

Por estas razões, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, dou parcial provimento ao recurso para reduzir a multa administrativa aplicada para o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Condeno as partes ao pagamento das custas processuais,
pro rata
, e dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Des
embargador

Fabio Clem de Oliveira

Acompanho o eminente Desembargador Relator para dar parcial provimento ao recurso.