Tribunal: TJES
Processo: 5005370-36.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Decadência; Prescrição
Data de julgamento: 2024-08-27

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. TUTELA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. Sendo matéria de ordem pública, a decadência pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Não está sujeita, portanto, a preclusão.

3. Recurso Conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005370-36.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: TRUK SIEPIERSKI EIRELI

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. TUTELA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. Sendo matéria de ordem pública, a decadência pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Não está sujeita, portanto, a preclusão.

3. Recurso Conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 8128298, fls. 77/81), que, nos autos da ação anulatória” nº. 5025731-70.2022.8.08.0024, ajuizada pela Agravada, deferiu o pedido liminar postulado a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário originado do Auto de Infração nº 5.024.614-4.

Em suas razões recursais (id 8128293), o Agravante sustenta, em síntese, ter decorrido o prazo quinquenal para o ajuizamento da referida ação anulatória.

Em decisão id. 8207007, foi concedido o efeito suspensivo.

Contrarrazões em id. 8456048, refutando pontualmente a tese recursal, notadamente porque a sua tese na ação de origem é a decadência, matéria arguível em qualquer tempo, bem como por ter sido intimado da constituição definitiva do crédito tributário apenas em 19/07/2018, data da citação na execução fiscal de n° 5001258-59.2018.8.08.0024, não tendo ocorrido sua intimação anterior da constituição definitiva do débito. Assim, pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 02 de agosto de 2024.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5005370-36.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: TRUK SIEPIERSKI LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pelo Juízo da 5ª 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (id 8128298, fls. 77/81), que, nos autos da ação anulatória” nº. 5025731-70.2022.8.08.0024, ajuizada pela Agravada, deferiu o pedido liminar postulado a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário originado do Auto de Infração nº 5.024.614-4.

Em suas razões recursais (id 8128293), o Agravante sustenta, em síntese, ter decorrido o prazo quinquenal para o ajuizamento da referida ação anulatória.

Em decisão id. 8207007, foi concedido o efeito suspensivo.

Contrarrazões em id. 8456048, refutando pontualmente a tese recursal, notadamente porque a sua tese na ação de origem é a decadência, matéria arguível em qualquer tempo, bem como por ter sido intimado da constituição definitiva do crédito tributário apenas em 19/07/2018, data da citação na execução fiscal de n° 5001258-59.2018.8.08.0024, não tendo ocorrido sua intimação anterior da constituição definitiva do débito. Assim, pugna pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Rememoro que na origem a Agravada sustenta que foi constituído em seu desfavor crédito tributário de ICMS por meio do Auto de Infração nº 5.024.614-4. Em sua fundamentação, aduz ter decorrido o prazo decadencial quinquenal para a constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública, de modo que a exação se apresentaria nula.

Na decisão agravada, o Juízo
a quo
acolheu a pretensão liminar por considerar, em síntese, por entender assistir razão à Agravada na tese autoral de decadência da constituição do crédito tributário, tecendo as seguintes considerações:

“(...)

Analisando o pleito liminar, saliento que o imbróglio da presente demanda cinge em verificar se há ilegalidade no lançamento tributário do Auto de Infração nº 5.024.614-4, ante a alegação de decadência.

A fim de desconstituir o crédito tributário cobrado, a parte requerente alega que teria ocorrido sua extinção, eis que teria sido fulminado pela decadência. Sendo tributo por homologação, a decadência do ICMS será regulada por meio da tese firmada no Tema Repetitivo STJ nº 163. Vejamos:

A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 973.733/SP, repetitivo, definiu tese segundo a qual o cálculo do prazo decadencial para a constituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação deve observância à regra do art. 173, inc. I, do CTN, somente na hipótese em que não ocorre o pagamento pelo contribuinte ou responsável; e, na hipótese em que ocorre o pagamento, ainda que menor, deve observância à regra do § 4º do art. 150 do CTN” (AgInt no REsp n. 2.011.832/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

Aplicando essa tese ao caso concreto, analisei o Auto de Infração em tela (ID 16695471) e observei que o fato descrito é “deixar de recolher parte do ICMS devido (...) referente ao ano de 2011”. Como se vislumbra a partir dessa descrição, constata-se que a parte requerente recolheu parte do ICMS devido, o qual o Fisco Estadual entendeu ser insuficiente, ficando pendente de suposta complementação.

Ora, a comprovação de que houve esse recolhimento tributário parcial pretérito está nos IDs 16695763, 16695765, 16695768, 16695771, 16695777, 16695774, 16695780, onde estão acostadas as notas fiscais referentes ao período de fiscalização.

Com isso, tendo ocorrido pagamento pretérito a menor no caso concreto, é patente que aqui não se aplica a regra decadencial do artigo 173, inciso I, CTN (05 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento tributário poderia ter sido efetuado), mas, sim, a regra do artigo 150, §4º, CTN (cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador), nos termos definidos na jurisprudência acima ementada.

Subsumindo as datas dos fatos geradores (jan a dez de 2011 – ID 16695471) em relação à data da constituição do crédito tributário (dez/2012), parece-me ter ocorrido a decadência do direito de o Fisco Estadual constituir o crédito tributário. Isso porque o Fisco Estadual deveria ter lançado o tributo até nov/2012, haja vista prazo quinquenal. Por conseguinte, ao menos em sede de cognição sumária, afigura-se a ocorrência da decadência, o que terá o condão de fazer prosperar o pedido liminar.

(...)”

Numa análise mais atenta dos autos, por verificar que o cerne da lide originária versa sobre decadência, a qual não se convalida, podendo ser alegada a qualquer tempo, não entendo possível reformar a decisão de origem, que concedeu a tutela para suspender a exigibilidade do crédito tributário do Agravante, sob a alegação recursal de prescrição.

Sobre o tema, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. DECADÊNCIA. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. DOCUMENTO INFORMATIVO JUNTADO APÓS A APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. COGNIÇÃO DE OFÍCIO NÃO SUJEITA A PRECLUSÃO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015.

1. Na origem, trata-se de Ação Anulatória ajuizada pela parte recorrida contra o INSS. O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a decadência em relação aos débitos anteriores a 30.6.2001 (competências 1/1999 a 3/199; 5/1999 a 3/2000, 6/2000 a 7/2000; 9/2000 a 2/2001; 4/2001 a 5/2001).

2. A Apelação fazendária e a Remessa Necessária não foram providas, em decisão monocrática, nos seguintes termos: "(...) Considerando-se que as dívidas decorrentes do não pagamento das contribuições previdenciárias, materializadas no Auto de Infração nº fls. 37.011.883-9, estenderam-se no interregno 01/1999 a 03/1999; 05/1999 a 03/2000; 06/2000 a 07/2000; 09/2000 a 02/2001 e 04/2001 a 09/2001; 11/2001 a 09/2002; 12/2002 a 03/2004; 01/2005; 03/2005 a 04/2005; 07/2005 a 03/2006, e que a Fazenda Pública constituiu o crédito na data de 29/06/06 (fls. 35/36), há que se reconhecer a decadência para a cobrança dos créditos referentes aos períodos de: 01/1999 a 03/1999; 05/1999 a 03/2000; 06/2000 a 07/2000; 09/2000 a 02/2001 e 04/2001 a 05/2001, mantendo-se a sentença a qua (sic)".

3. Nas razões do Agravo Interno, a Fazenda Nacional argumentou que "houve notificação fiscal de lançamento em 14/12/2004", assim "(...) para o débito em discussão de numero 37 011 883 9, não há falar-se em decadência para os débitos anteriores a dezembro de 1998", juntando documento comprobatório. O Tribunal a quo não apreciou tal alegação, reiterando integralmente a fundamentação lançada na decisão monocrática.

4. A parte recorrente, então, opôs Embargos de Declaração, sustentando que o aresto embargado não observou que "(...) a constituição do crédito tributário ocorreu em 14/12/2004, com a devida notificação do contribuinte acerca da notificação fiscal de lançamento do débito, portanto, antes do término do lapso temporal".

5. A Corte de origem, mais uma vez, não analisou tal argumento, por considerar que "a fundamentação do acórdão objurgado dispôs expressamente acerca da matéria objeto de questionamento".

6.
Sendo matéria de ordem pública, a decadência pode ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição. Assim, não cabe qualquer questionamento acerca da possibilidade juntada de documento informativo da data da constituição do crédito tributário no Agravo Interno interposto na origem, por constituir "questão de ordem pública apreciável até mesmo de ofício (não sujeita, portanto, a preclusão)
" (AREsp 111.973/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, publ. 16.10.2013). Precedentes: AgInt no AREsp 1.042.991/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.5.2017; REsp 1.340.386/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.3.2013; AgRg no REsp 1.287.754/MS, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 2.2.2016.

7. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, à luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18.9.2009.

8. Considerando-se a compreensão do STJ acerca da contagem do prazo decadencial no lançamento de ofício, os argumentos aduzidos pela Fazenda Nacional são capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada. Somente após esclarecidas as premissas utilizadas pelo acórdão recorrido, será possível a análise da matéria de fundo do presente recurso.

9. O Tribunal de origem analisou de forma incompleta as razões expendidas pela recorrente quanto à data de constituição do crédito tributário e, consequentemente, à eventual ocorrência de decadência.

10. Recurso Especial parcialmente provido, reconhecendo a violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, II, parágrafo único, II, do CPC/2015 e determinando a devolução dos autos ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região para que, em novo julgamento dos Embargos de Declaração, manifeste-se, de forma expressa e conclusiva, sobre a data de constituição do crédito tributário objeto da presente lide.

(REsp n. 1.773.801/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 25/4/2019.)

Como bem delineado na decisão agravada, a Primeira Seção do C. STJ, no julgamento do REsp n. 973.733/SP, repetitivo, definiu tese segundo a qual o cálculo do prazo decadencial para a constituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação deve observância à regra do art. 173, inc. I, do CTN, somente na hipótese em que não ocorre o pagamento pelo contribuinte ou responsável; e, na hipótese em que ocorre o pagamento, ainda que menor, deve observância à regra do § 4º do art. 150 do CTN” (AgInt no REsp n. 2.011.832/TO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022).

No caso em apreço, é possível extrair dos autos que a Agravada foi notificada do lançamento em 26.12.2016 (id 8128295 fls. 52). Portanto, tratando-se o caso concreto de lançamento por homologação em que houve recolhimento parcial, aplica-se o prazo decadencial a contar dos fatos geradores (ano de 2011), por incidência do art. 150, §4º do CTN.

Assim, entendo que a decisão de piso não merece reparos, diversamente da análise anterior que realizei em sede de cognição sumária, sendo o caso de se manter a tutela de origem que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do Agravante.

Em casos tais, inclusive, a jurisprudência deste Sodalício aponta que a análise recursal visa tão somente aferir a correção do posicionamento do primeiro grau:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO. DESCONTO EM FOLHA. TUTELA DE URGÊNCIA. DEFERIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. (...)
No recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 35169006331, Relator Des.: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, DJ: 19/04/2017). (...) (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 011199002780, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/12/2019, Data da Publicação no Diário: 17/01/2020).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – DEFERIMENTO, OU NÃO, DE TUTELA DE URGÊNCIA – PRESENÇA, OU NÃO, DOS REQUISITOS AUTORIZATIVOS – RECURSO DESPROVIDO. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos,
descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada
. (Data: 14/Apr/2023, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 5007713-73.2022.8.08.0000, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Assunto: Cartão de Crédito).

Assim, conheço e nego provimento ao recurso, revogando a decisão id. 8207007.

Preclusas as vias recursais, certifique-se o trânsito em julgado e proceda-se a baixa definitiva nos assentamentos deste Tribunal, cumprindo-se as demais cautelas de praxe.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 19/8/2024 a 23/8/2024.

Voto: Acompanhar o Relator.

Voto Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões