Tribunal: TJES
Processo: 0000070-86.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000070-86.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MITHEI BORGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: DAVID BOURGUIGNON BIGOSSI - ES2304, VANESSA FERREIRA CANTUARIA MARTINS - MG175122-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. DOSIMETRIA. CORREÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS EM REPETIÇÃO OU VEDADOS PELA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo provas suficientes de autoria e materialidade do crime, bem como sendo apreendida quantidade de droga incompatível com o simples consumo, não há como se acolher as teses de absolvição ou desclassificação do tipo descrito no art. 33 da Lei 11343/06.

2. O Enunciado 444 do STJ dispõe que: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".

3. Recurso parcialmente provido com modificação da pena e manutenção do regime inicial de cumprimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-86.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MITHEI BORGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000070-86.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MITHEI BORGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: DAVID BOURGUIGNON BIGOSSI - ES2304, VANESSA FERREIRA CANTUARIA MARTINS - MG175122-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. DOSIMETRIA. CORREÇÃO. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTOS EM REPETIÇÃO OU VEDADOS PELA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Havendo provas suficientes de autoria e materialidade do crime, bem como sendo apreendida quantidade de droga incompatível com o simples consumo, não há como se acolher as teses de absolvição ou desclassificação do tipo descrito no art. 33 da Lei 11343/06.

2. O Enunciado 444 do STJ dispõe que: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base".

3. Recurso parcialmente provido com modificação da pena e manutenção do regime inicial de cumprimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0000070-86.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MITHEI BORGO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: DAVID BOURGUIGNON BIGOSSI - ES2304, VANESSA FERREIRA CANTUARIA MARTINS - MG175122-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de Apelação interposta em favor de MITHEI BORGO em face de sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari-ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no tipo do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, impondo-lhe pena final de 07 anos e 11 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 700 dias-multa.

Em suas razões recursais no ID n.º 5450902 (complementadas no ID n.º 6362930), pleiteia a defesa a absolvição do apelante, quanto ao delito de tráfico de drogas, por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação para a conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Além disso, requer a redução da pena e alteração do regime inicial de seu cumprimento.

Extrai-se da denúncia que:

no dia 11 de janeiro de 2022, às 03h03min, no Bairro Pontal de Santa Mônica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, policiais militares, em patrulhamento pelo Bairro Pontal de Santa Mônica, visualizaram um indivíduo saindo de uma vegetação portando uma sacola transparente na mão. Diante da fundada suspeita policiais realizaram a abordagem ao indivíduo, identificado como o ora denunciado, e, na sacola que ele trazia, havia 10 pinos de cocaína e 20 pedras de crack. Questionado pelos policiais o denunciado informou que havia mais entorpecentes escondidos na vegetação. Em seguida, realizaram buscas no local informado pelo denunciado e encontraram uma sacola contendo 5 (cinco) invólucros de cocaína embalados e prontos para a venda, 189 (cento e oitenta e nove) pinos de cocaína e 87 (oitenta e sete) pedras de crack.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do boletim unificado de nº 46786511 (fls. 04/04v.), pelo auto de apreensão (fl. 09), pelo laudo pericial de exame químico (fls. 21/22), bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual. Como exposto em audiência pelos policiais que efetuaram a prisão do Recorrente confirmaram as versões apresentadas perante a autoridade policial:

“(...) QUE: Na data de hoje a rp 4502 composta pelos militares cb Delfino e sd Telles em patrulhamento no bairro pontal de santa mônica, na rua taurus, foi observado um rapaz sem camisa e bermuda azul saindo do mato com uma sacola transparente na mão, diante da suspeita os militares realizaram a abordagem no nacional Mithei Borgo, com o mesmo foi encontrado 10 pinos de substancia similar a cocaína, 20 pedras de substancia similar ao crack, todos os objetos mencionados estavam em sua posse dentro da referida sacola. Ao ser perguntado sobre os objetos o mesmo respondeu que foi forçado pelo tráfico local a vender pois estava com dívida e deveria sanar, prontamente nos informou que escondeu dentro do mato o restante das cargas que seria comercializado durante toda a noite. Logo os policiais deslocaram-se até o ponto onde o senhor Mithei borgo sinalizou estar o restante do material e prontamente encontraram numa sacola a quantidade de cinco envólucro transparente de substância similar a cocaína embaladas prontas para comercialização, cento e oitenta e nove pinos de substância similar cocaína embaladas prontas para comercialização e oitenta e sete pedras de substância similar a crack embaladas e prontas para comercialização. Cabe ressaltar que no desenrolar da ocorrência apareceram três rapazes, sendo identificado devidamente sobre consumo de bebida alcoólica tentando atrapalhar o serviço dos policiais. Foi retirado o bastão de contenção para resguardar os militares até que o senhor mithei borgo fosse contido, algemado e colocada no compartimento de segurança. Mais nada encontrado, os militares encaminharam o conduzido e os materiais apreendidos a 5° regional de guarapari e entregaram ao delegado de plantão para serem tomadas as medidas cabíveis aos fatos narrados nessa ocorrência. (...)”. (fl.05.)

(...) que se não recorda da ocorrência (...); que realiza diversas abordagens naquele mesmo local (...); que se recorda vagamente da quantidade de entorpecentes; que após a leitura da ocorrência se lembrou vagamente dos fatos (...); que as drogas estavam dentro de um invólucro (...); que não se recorda de outras abordagens envolvendo o acusado; que não conhecia o acusado. (...)”. (CB/PMES Dafinis Ramos Delfino - mídia de fl. 29).
“(...) que não se recorda muito dos fatos (...); que se recorda do acusado;
que já o abordou diversas vezes
; que a rua onde ocorreu o local é conhecida pelo intenso tráfico de drogas; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial; que parte da droga estava na posse do acusado; que o acusado narrou que tinha uma dívida com o tráfico e devido a isso estava sendo obrigado a traficar, bem como indicou onde estavam os demais entorpecentes; que não sabe precisar a quantidade exata de entorpecentes que estavam com o acusado.” (SD/PMES Luiz Flávio Telles - mídia de fl. 29)

Assim como a tese de absolvição por falta de provas, a pretensão de declassificação encontra a mesma falta de respaldo diante dos elementos previstos no art. 28, §2º, da Lei 11343/06:

Art. 28 [...] §2º - Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Ao compararmos a versão apresentada pelos policiais com a descrição contida no Auto de Apreensão e no Laudo de Exame Químico (fls. 21/22), verifica-se que foram apreendidos com o apelante e no local indicado por ele,“199 unidades de material em pó, de cor bege, contidas em microtubos plásticos, com massa total da 335,9 gramas” (cocaína); “107 unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 35,0 gramas” (crack); e “5 unidades de material em pó, de cor branca, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 3,3 gramas” (cocaína).

Para além da quantidade de pinos e pedras apreendidos, vê-se que todos estavam devidamente separados de maneira a permitir a venda, o que não autoriza o acolhimento da pretensão formulada.

Passando à dosimetria, verifica-se que na primeira fase o Juízo sentenciante - salvo quanto aos antecedentes - se valeu de fundamentação absolutamente inidônea para exasperação da pena. Para a culpabilidade, disse que "isto que mesmo após ter sido condenado, não procurou se ressocializar, ao contrário, continuou praticando crimes". Ora, há aí um claro
bis in idem
em relação à própria circunstância judicial dos antecedentes. Para a personalidade, o Juízo sentenciante contrariou a jurisprudência do STJ ao dizer que "restou demonstrado que o acusado possui tendência a criminalidade, visto que já respondeu a outros processos criminais, motivo pelo qual deverá ser valorada em seu desfavor". Ou estamos a tratar, novamente, de antecedentes ou há uma clara afronta ao Enunciado Sumular nº 444 do STJ. Quanto aos motivos, o Juízo se valeu da fundamentação "obtenção de lucro fácil", o que já constitui o tipo penal.

Assim, restando somente os antecedentes a serem apurados, entendo que a pena base deva ser fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não havendo elementos apurados nas demais fases da dosimetria, a pena base se torna definitiva.

Em razão dos maus antecedentes do Recorrente, o regime inicial de cumprimento da pena permanece sendo o fechado, ainda que apurado o período de pena provisória cumprido durante a instrução processual. Referido tempo será computado pelo Juízo das Execuções em momento posterior para aferição da progressão do regime em conjunto com o elemento subjetivo.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para corrigir a primeira fase da dosimetria da pena e fixá-la em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 560 (quinhentos e sessenta) dias multa, na fração de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para dar parcial provimento ao recurso.