Tribunal: TJES
Processo: 0014309-77.2008.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Lavagem ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-12-13

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. FERIMENTO AO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiu como mero ordenador de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

11. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

12. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014309-77.2008.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI e outros (2)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PECULATO-DESVIO. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. FERIMENTO AO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS QUANTO AO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NA FUNDAMENTAÇÃO PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. NEUTRALIZAÇÃO DE UMA DAS VETORIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA ATENUANTE DA CONFISSÃO COM A AGRAVANTE RELATIVA À LIDERANÇA DO ESQUEMA CRIMINOSO. HIGIDEZ. FRAÇÃO PROPORCIONAL DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE CONDENAÇÃO REPARAÇÃO DE DANOS. AUSÊNCIA PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DEFENSIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Como se sabe, “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia. Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e, por tal motivo, é inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP. No mais, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu eventual acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim a anulação da sentença.

2. No caso concreto, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

3. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito erga omnes e restringe-se à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações". Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

4. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito erga omnes, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

5. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

6. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

7. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiu como mero ordenador de despesas, uma vez que a prova oral evidencia a plena ciência do acusado acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

8. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

9. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP.

10. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

11. Quanto à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
: STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

12. Recursos conhecidos, desprovido e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do apelo defensivo e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO e CONHECER PARCIALMENTE do recurso ministerial, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

T
rata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo acusado
ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda para:

a) CONDENAR o
s
acusado
s
ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA
e
LUIZ CARLOS AR
MI
NI GOTTARDI nas sanções do artigo 312,
caput
,
quarenta e quatro
vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal; e ABSOLVÊ-LO
S
quanto ao crime do artigo 1
º
da Lei n° 9.613/98;

b)
RECONHECER A PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva para os crimes previstos nos
artigo
s
312,
caput
,
e 359-D, ambos do Código Penal e no artigo
1
º
da Lei n° 9.613/98
quanto ao
acusado JOSÉ
CARLOS GRATZ
,
julgando extinta sua punibilidade, na forma do artigo 107, inciso IV, do Código Penal;

c
)
RECONHECER A PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva para o crime previsto no
artigo
359-D do Código Penal

quanto ao
acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA,
julgando extinta sua punibilidade, na forma do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Os acusados André Nogueira
e Luiz Carlos Armini
foram condenados,
respectivamente
, à pena de
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 140 (cento e quarenta) dias-multa e de
1
0
(
dez
) anos
e

10
(
dez
) meses
e
130 (cento e trinta) dias-multa
, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado,
valorando os
dias-multa
em
05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos,
quanto ao primeiro, e em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, quanto ao segundo
.

A Acusação, em seu recurso, busca
a condenação de
André Nogueira
e Luiz Carlos Armini
pelo crime de peculato 45 (quarenta e cinco) vezes, incluindo o desvio referente ao cheque nº 100440.
B
usca, ainda, a aplicação do art. 387,
inciso
IV, do CPP.

E
m razão da juntada do ofício com cópia do julgamento do Recurso em Habeas Corpus n° 160.925/ES, na qual do C. STJ reconheceu a prescrição da pretensão punitiva quanto ao acusado Luiz Carlos Armini Gottardi, extinguindo sua punibilidade, o Juízo
a quo
recebeu o recurso ministerial parcialmente, apenas com relação ao réu André Luiz Cruz Nogueira.

A Defesa de André Nogueira
aduz, como questão de ordem pública, ferimento ao princípio do juiz natural, alegando que há prevenção da Primeira Câmara Criminal para julgamento dos recursos. S
ustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC
nº
41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º,
inciso
LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da
S
úmula
V
inculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público.
Quanto à dosimetria da pena, alega a existência de
bis in idem
quanto aos fundamentos para negativação dos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso defensivo e a Defesa
de André Nogueira
, em contrarrazões, postul
ou

pel
o desprovimento do
apelo
Ministerial.

A
defesa de Luiz Carlos Armini Gottardi requer sua exclusão do presente feito, considerando o reconhecimento da extinção da sua punibilidade pelo STJ, restando evidente a perda do objeto do recurso ministerial, com o que, após intimado, concordou o
Parquet
, ressaltando seja dado prosseguimento quanto aos pedidos relativos ao acusado André Nogueira.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento d
o

recurso
defensiv
o
.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e pelo acusado
ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA
contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente em desfavor dos últimos, julgou parcialmente procedente a demanda para:

a) CONDENAR os acusados ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI nas sanções do artigo 312,
caput
, quarenta e quatro vezes, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal; e ABSOLVÊ-LOS quanto ao crime do artigo 1º da Lei n° 9.613/98;

b) RECONHECER A PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva para os crimes previstos nos artigos 312,
caput
, e 359-D, ambos do Código Penal e no artigo 1º da Lei n° 9.613/98 quanto ao acusado JOSÉ CARLOS GRATZ, julgando extinta sua punibilidade, na forma do artigo 107, inciso IV, do Código Penal;

c) RECONHECER A PRESCRIÇÃO da pretensão punitiva para o crime previsto no artigo 359-D do Código Penal quanto ao acusado ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, julgando extinta sua punibilidade, na forma do artigo 107, inciso IV, do Código Penal.

Os acusados André Nogueira e Luiz Carlos Armini foram condenados, respectivamente, à pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 140 (cento e quarenta) dias-multa e de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses e 130 (cento e trinta) dias-multa, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, valorando os dias-multa em 05 (cinco) salários-mínimos vigentes à época dos fatos, quanto ao primeiro, e em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, quanto ao segundo.

A Acusação, em seu recurso, busca a condenação de André Nogueira e Luiz Carlos Armini pelo crime de peculato 45 (quarenta e cinco) vezes, incluindo o desvio referente ao cheque nº 100440. Busca, ainda, a aplicação do art. 387, inciso IV, do CPP.

Em razão da juntada do ofício com cópia do julgamento do Recurso em Habeas Corpus n° 160.925/ES, na qual do C. STJ reconheceu a prescrição da pretensão punitiva quanto ao acusado Luiz Carlos Armini Gottardi, extinguindo sua punibilidade, o Juízo
a quo
recebeu o recurso ministerial parcialmente, apenas com relação ao réu André Luiz Cruz Nogueira.

A Defesa de André Nogueira aduz, como questão de ordem pública, ferimento ao princípio do juiz natural, alegando que há prevenção da Primeira Câmara Criminal para julgamento dos recursos. Sustenta também que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC nº 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A do CPP e da Súmula Vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Quanto à dosimetria da pena, alega a existência de
bis in idem
quanto aos fundamentos para negativação dos vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso defensivo e a Defesa de André Nogueira, em contrarrazões, postulou pelo desprovimento do apelo Ministerial.

A defesa de Luiz Carlos Armini Gottardi requer sua exclusão do presente feito, considerando o reconhecimento da extinção da sua punibilidade pelo STJ, restando evidente a perda do objeto do recurso ministerial, com o que, após intimado, concordou o
Parquet
, ressaltando seja dado prosseguimento quanto aos pedidos relativos ao acusado André Nogueira.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento do recurso defensivo.

Pois bem.

Inicialmente, considerando a extinção da punibilidade do acusado LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI pela prescrição, reconhecida pelo C. STJ, verifico a perda superveniente do objeto do recurso ministerial no que diz respeito ao referido réu, razão pela qual
CONHEÇO PARCIALMENTE
do apelo.

REJEITO, ainda, a preliminar de ferimento do juiz natural suscitada pela defesa de André Nogueira, tendo em vista que os recursos estão sendo julgados pela Primeira Câmara Criminal.

Prosseguindo, esclareço que os fatos apurados nos presentes autos derivam do “Esquema das Associações”, ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como “Era Gratz”, no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, José Carlos Gratz, Presidente da ALES, e André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, entre os meses de março de 2020 a maio de 2022, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizaram o empenho de despesas cujos valores foram destinados a LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI.

Transcrevo parcialmente a inicial acusatória, quanto aos fatos imputados aos réus:

Infere-se dos autos do Procedimento Preliminar GRCO nº 0364/2004, que entre os meses de março de 2000 a maio de 2002 os denunciados desviaram e se apropriaram de verbas públicas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo – ALES através de um esquema montado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES NETO, VULGO "JUCA ALVES".

É parte integrante dos referidos autos cópia do procedimento administrativo nº 11543.003787/2004-82, instaurado pela Delegacia da Receita Federal em Vitória, que teve por objeto a apuração de créditos tributários decorrentes de movimentações financeiras volumosas incompatíveis com as rendas e patrimônios declarados por diversas pessoas, figurando dentre elas os denunciados.

No curso do mencionado procedimento os auditores fiscais constataram que o ex-deputado JOSÉ CARLOS GRATZ, então Presidente da Mesa Diretora, o ex-deputado JUCA ALVES, segundo secretário da Mesa Diretora, e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, na época Diretor Geral da ALES, lideraram uma organização criminosa que desviava recursos públicos simulando a destinação de verbas a diversas associações, centros comunitários, escolas, prefeituras e hospitais, entre outras entidades (DOC. 01).

Assim, em nome dessas entidades eram formulados requerimentos dirigidos a JOSÉ CARLOS GRATZ, que os recebia na condição de Presidente da ALES, nos quais era solicitada ajuda financeira para realização de festas e eventos diversos. Os requerimentos, uma vez registrados no protocolo geral da ALES, eram autuados como processos administrativos e tinham os pedidos de subvenção aprovados pelo próprio JOSÉ CARLOS GRATZ. Em seguida expedia-se nota de empenho em nome da entidade supostamente beneficiada, com solicitação de autorização para pagamento feita por ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA e dirigida a Mesa Diretora da ALES. O pagamento era autorizado por JOSÉ CARLOS GRATZ, ou por ele e JOSÉ ALVES NETO, conforme o caso, procedendo-se a emissão dos cheques, que eram assinados por JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA. Os valores dos cheques, contudo, eram sacados, ou depositados em contas bancárias, por pessoas diversas daquelas que representavam as entidades beneficiadas.

Ainda que, em alguns casos, os requerimentos de subvenção tenham partido dos próprios beneficiários dos valores pagos pela ALES, tais pedidos de patrocínios e ajudas financeiras foram utilizados para custear eventos de natureza eminentemente privada, desvinculados de qualquer interesse público que pudesse, ao menos, justificar a moralidade da utilização da verba pública (vide procedimentos internos da ALES- doe. 02).

Conforme relatório final da Receita Federal (DOC-0 1), os mencionados desvios causaram prejuízo ao erário da ALES na ordem de R$ 26.731.043,44 (vinte e seis milhões, setecentos e trinta e um mil, quarenta e três e quarenta e quatro centavos), dos quais R$ 4.769.345,00 (quatro milhões, setecentos e sessenta e nove mil, trezentos e quarenta e cinco reais) foram parar nas contas da empresa LINEART, representada pelos sócios CEZAR AUGUSTO NOGUEIRA e FLÁVIO AUGUSTO CRUZ NOGUEIRA, irmãos de ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que estão sendo demandados em ações próprias.

Extrai-se dos autos que os valores desviados pela LINEART foram repassados para diversos beneficiários destacando-se, dentre eles, o denunciado LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI que, utilizando a empresa MANOS TRANSPORTES LTDA./ MANOS GOTTARDI VEÍCULOS LTDA a fim de ocultar a natureza, a origem e a localização da verba pública desviada da ALES, apropriou-se, entre os meses de fevereiro de 1999 a abril de 2000, da quantia de R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais) representada pelos cheques da LINEART que foram depositados na conta da referida empresa n° 1658517, agência 102, no banco BANESTES, tudo conforme detalhamento da tabela abaixo: (...)

Constam, ainda, dos autos que LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI, utilizando a empresa MANOS GOTTARDI VEICULOS LTDA. a fim de ocultar a natureza, a origem e a localização da verba pública desviada da ALES, apropriou-se, entre os meses de fevereiro de 2000 a agosto de 2002, da quantia de R$ 344.300,00 (trezentos e quarenta e quatro mil e trezentos reais) representada pelos cheques da ALES emitidos com assinaturas de JOSE CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, que foram depositados na conta da referida empresa conforme detalhamento da tabela abaixo (...).

Vale dizer que, embora alguns cheques da ALES fossem nominais a IRMAOS GOTTARDI LTDA. ou ainda a WOLKSWAGEM DO BRASIL LTDA e FIAT AUTOMÓVEIS S/A, todos foram depositados na conta do BANESTES, n° 1.658.517, de titularidade da empresa MANOS GOTTARDI VEÍCULOS LTDA.

Dessa forma, os denunciados JOSE CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA não só desviaram dos cofres da ALES os valores acima especificados, como também se utilizaram da empresa LINEART para a lavagem do dinheiro público apropriado por LUIZ CARLOS ARMINI GOTTARDI (...).

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas às nulidades processuais.

Recordo que “
a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal
” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, “O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal.” (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a “alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu” (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus “laranjas”, não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que “
é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia
” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:
TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Dur
ã
o Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, as teses que buscam o reconhecimento das nulidades processuais não se sustentam.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que “
as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente
”.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que “
o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”.

In casu
, o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério Público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o “Esquema das Associações”, pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que, “
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela Assembleia Legislativa à Receita Federal, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas
”.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a Súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A Súmula 343 dispõe que “
não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais
”.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015, Tema 733-RG, o STF fixou a tese no sentido de que “
a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial
”.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o “Esquema das Associações”, tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial, a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Ressalto, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Passo à análise das provas coligidas, apreciando conjuntamente os pedidos absolutório de André Nogueira e o condenatório do Ministério Público frente ao mesmo acusado.

Como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de R$ 502.300,00 (quinhentos e dois mil e trezentos reais) consubstancializados em cheques da Assembleia Legislativa assinados pelo acusado, tendo sido R$ 344.300,00 (trezentos e quarenta e quatro mil e trezentos reais), desviados diretamente da ALES para o réu Luiz Carlos Armini Gottardi, através da empresa MANOS GOTTARDI VEÍCULOS, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, e R$ 168.000,00 (cento e sessenta e oito mil reais), desviados da ALES para o mesmo réu, via MANOS GOTTARDI, através das contas da Editora Lineart.

Não há dúvidas acerca da materialidade dos crimes de peculato imputados ao acusado, evidenciados pela prova documental coligida, em especial as cópias dos processos administrativos e dos cheques em que se operaram os desvios de verbas públicas.

A controvérsia recursal reside em torno da prova da autoria delitiva, acerca da qual não vejo motivos para alterar a posição firmada pelo sentenciante, pelas razões que passo a expor.

Conforme apurado nos autos, o caso em comento foi um dos braços do “Esquema das Associações”, que se dava pela apresentação de pedidos de subvenções de verba supostamente realizado por associações de bairros e outras entidades, mas com direcionamento em favor de pessoas diversas.

Nesse esquema, incumbia ao recorrente André Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, além de processar os requerimentos de subvenções, assinar cheques em conjunto com o Presidente da Assembleia, direcionando o destinatário distinto da entidade supostamente requerente.

O acusado André Nogueira, em seu interrogatório judicial nos presentes autos, confirmou que foram expedidos cheques pela ALES destinados a entidades assistenciais, mas que foram depositados na conta do corréu Luiz Carlos, relativos a locação de carros para uso pessoal dos deputados, bem como para transporte de eleitores para atender as bases eleitorais dos referidos, conforme o excerto abaixo reproduzido:

(...) que em relação aos depósitos relacionados nas fls. 05 e 06, referentes a cheques expedidos pela ALES que foram destinados a entidades assistenciais, mas que foram depositados na conta de LUIZ CARLOS, o depoente tem a dizer que o contrato celebrado com a locadora era quitado mensalmente e quando o valor do contrato extrapolava, era dado conhecimento ao Presidente da ALES, que por sua vez, verifica quais os deputados que utilizavam o serviço além do contratado e por essa razão esses deputados lançavam mão das subvenções destinadas às entidades filantrópicas para pagar o contrato, em especial, o valor excedente com a locadora; (...) que o presidente da ALES, JOSÉ CARLOS GRATZ, tinha conhecimento do artifício utilizado pelos deputados para cobrir o valor excedente do contrato; que todo o contrato celebrado com a MANOS foi pago através da tesouraria somente era pago através de depósito direto na conta da empresa o valor que excedia o contrato (...); que eram locados carros para uso pessoal dos deputados, bem como vans e outros veículos utilitários; que o pagamento feito à locadora, cujo valor excedia o contrato, não era acobertado por emissão de notas fiscais, ao menos não foi apresentado pelo depoente e o que chegava para o depoente era planilha de frota locada naquele mês, mas pode afirmar com certeza de que o valor do contrato que se encontrava dentro dos limites contratados era acobertado por nota fiscal, porque senão a empresa não recebia pelo serviço (...); que a locação de utilitários era para transporte de eleitores para atender as bases eleitorais dos respectivos deputados (...).

Por sua vez, em sua declaração extrajudicial prestada perante o Juízo da Central de Inquéritos (fls. 478/490), André Nogueira confessou a participação no esquema criminoso, com detalhes de seu funcionamento, afirmando, em suma, que os procedimentos de subvenção social, muitas vezes, eram por ele confeccionados, para viabilizar a manutenção do Esquema das Associações, com utilização das verbas para ajudar candidatos e conferir apoio a José Carlos Gratz na Assembleia.

Recordo, neste ponto, que “
independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo
” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

É evidente que o apelante André Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

Da mesma forma, a alegação de que agiu como mero ordenador de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas.

Quanto ao argumento de André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pela sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ, “
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)
”, de forma que “
a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição
”. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que “
admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça
” (STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pela magistrada
a quo
, quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação do acusado André Nogueira no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “
tempus regit actum
”, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

Por outro lado, quanto à pretensão ministerial de condenação do acusado pelo desvio do cheque nº 100440, observo que a magistrada sentenciante reputou ausente sua comprovação material nos autos, enquanto o ora recorrente aduz que a cópia do cheque encontra-se às fls. 455 dos autos.

Em análise do documento apontado pelo
Parquet
, verifico que se trata de cheque ilegível, não sendo possível visualizar seu número, tampouco a quantia ali enumerada a possibilitar a condenação pretendida, razão pela qual afasto o referido pleito ministerial.

No que se refere à dosimetria da reprimenda, passo a analisar as alegações constantes do recurso de André Nogueira, no que se refere à primeira fase.

O Juízo
a quo
, na primeira fase, fixou a pena-base de André Nogueira em 07 (sete) anos de reclusão, valorando negativamente a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências do crime, a saber:

a) CULPABILIDADE: extremamente reprovável, porquanto comprovado nos autos que, embora previstas no orçamento (e formalmente lícitas), os requerimentos de subvenções eram falsos e foram utilizados para simular a ocorrência dos desvios, de modo a ficar evidente que o
modus operandi
empregado para o delito extrapola os limites do tipo.

b) ANTECEDENTES: inexistentes, tendo em vista a Súmula 444 do STJ.

c) CONDUTA SOCIAL: não há nos autos elementos para a sua valoração, nada tendo a se valorar;

d) PERSONALIDADE: não existem nos autos elementos suficientes à aferição da sua personalidade, razão pela qual não há como se ter qualquer valoração;

e) MOTIVO DO CRIME: ou chamada mola propulsora, os fatores psicológicos que levam o agente a cometer o crime, é extremamente negativo, extrapolando o tipo penal, visto que o acusado desviou verbas da administração pública para sustentar indeterminadamente no poder os políticos participantes do esquema. Isto é, ainda que não exista qualquer motivo plausível para o crime, é inegável que a motivação nesse caso extrapola vários níveis de imoralidade.

f) CIRCUNSTÂNCIAS: são extremamente negativas, porquanto o caso em voga fez parte de um intrincado esquema, com o envolvimento de diversas pessoas e durante um longo período de tempo, demonstrando um nível de organização elevado, ocasionando um desfalque exorbitante nas contas públicas.

g) CONSEQUÊNCIAS: são graves, tendo em vista que após o “esquema das associações” ter vindo a público houve uma intensa desmoralização do poder legislativo capixaba, acarretando uma enorme crise de representatividade.

h) COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há como valorar.

Da leitura do excerto supratranscrito, entendo que, em sua maioria, houve fundamentação idônea para a valoração negativa das circunstâncias judiciais.

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto as circunstâncias do delito, em indevido
bis in idem
, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
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Já a fundamentação utilizada na análise dos motivos do crime é idônea e baseada em elementos concretos extraídos dos autos, observando desta forma os comandos insculpidos nos artigos 59 e 68 do CP, bem como observando o dever da devida fundamentação existente no inc. IX, do art. 93 da CRFB/88.

Rememoro que “
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
” (STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Como as penas-bases foram estipuladas em 07 (sete) anos de reclusão diante de quatro circunstâncias judiciais negativas, verifico que o magistrado
a quo
elevou a pena em um (01) ano e 03 (três) meses para cada circunstância judicial negativa, o que reputo proporcional.

Assim sendo, remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, redimensiono a pena-base para 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Constato que, na segunda fase, o magistrado
a quo
agravou a pena em 14 meses em razão da incidência do art. 62, I, do CP (atuação em papel de liderança) e em seguida atenuou-a no mesmo patamar pela aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP (confissão).

Assim, procedeu à compensação integral da agravante com a atenuante, o que encontra respaldo na jurisprudência, inexistindo a violação ao critério trifásico suscitada pela Defesa (TJ-SC - APR: 50007160620208240063, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 19/10/2021, Segunda Câmara Criminal); o que mantenho na presente oportunidade.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva “
será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas
”, devendo-se adotar, no referido parâmetro, “
a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações
” (STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 (dois terços) para a incidência do art. 71 do CP, diante da condenação pela prática de mais de quarenta condutas criminosas nestes autos.

Assim, arbitro a pena definitiva de André Nogueira em 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a sanção pecuniária para 120 (cento e vinte) dias-multa.

Mantenho a valoração dos dias-multa em 05 (cinco) salários-mínimos, vigente à época do fato, tendo em vista a situação econômica do réu (art. 60 do CP), bem como o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do art. 33, §2º, “a”, do CP.

Com relação à pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, é inviável o seu acolhimento, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023
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Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo de André Nogueira e
CONHEÇO PARCIALMENTE
o recurso ministerial para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo do Ministério Público e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, a fim de REDIMENSIONAR a pena do acusado ANDRÉ NOGUEIRA para 09 (nove) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa.

É como voto.