Tribunal: TJES
Processo: 0036107-16.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2024-07-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.

O e. STF quando concluiu o tema 897 (no julgamento do RE 852475) fixou a seguinte tese de repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”

2
.
As alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico – e não mais apenas o dolo genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa.

3.

Hipótese dos autos em que não há atribuição de dolo específico aos recorridos, de modo que inexistindo sentença penal condenatória, aplica-se o prazo prescricional de 8 (oito) anos, na forma do artigo
109,
caput
,
inciso IV,
do Código Penal,
e ante a ocorrência do fato em 2007 e o ajuizamento da presente ação em 2016,
mister
a manutenção da sentença que declarou a prescrição da pretensão punitiva.

4
.
Recurso conhecido e
desp
rovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0036107-16.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JOSIAS DA SILVA e outros

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.

O e. STF quando concluiu o tema 897 (no julgamento do RE 852475) fixou a seguinte tese de repercussão geral: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”

2
.
As alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico – e não mais apenas o dolo genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa.

3.

Hipótese dos autos em que não há atribuição de dolo específico aos recorridos, de modo que inexistindo sentença penal condenatória, aplica-se o prazo prescricional de 8 (oito) anos, na forma do artigo
109,
caput
,
inciso IV,
do Código Penal,
e ante a ocorrência do fato em 2007 e o ajuizamento da presente ação em 2016,
mister
a manutenção da sentença que declarou a prescrição da pretensão punitiva.

4
.
Recurso conhecido e
desp
rovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, por unanimidade, conhecer e negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL Nº

0036107-16.2016.8.08.0024

APTE:
M
INISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

APDOS:
JOSIAS DA SILVA E OUTRO

RELATOR:
DES.
R
OBS
O
N LUIZ ALBANEZ

V O T O

Eminentes Pares,
cinge-se o recurso em aferir a juridicidade da sentença que
pronunciou a prescrição da pretensão punitiva.

Pois bem.
C
onforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, já havendo sentença penal condenatória transitada em julgado, o cálculo do prazo prescricional
para ação de improbidade administrativa
deve levar em conta a pena aplicada no caso concreto,
consoante dicção do art
igo
1
10,
caput
, do Código Penal
.

A propósito, a jurisprudência
:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO RESCISÓRIA. SANÇÃO DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 110, § 1o. DO CPB. SATISFEITO O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PREVISTO NO CPB, REGULADO PELA PENA IN CONCRETO. PRECEDENTES. CONSTITUIÇÃO DE COMISSÃO DE PAD. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. [...]
.2. Evidenciado nos autos que a conduta do recorrente foi objeto de apuração na esfera criminal, existindo, inclusive, sentença penal condenatória transitada em julgado, a prescrição da sancionabilidade administrativa do ato de improbidade se regula pelo prazo prescricional previsto na lei penal (art. 180 da LC 68/92 - Regime Jurídico dos Servidores do Estado de Rondônia, correlato ao art. 142, § 2o. da Lei 8.112/90). 3. In casu, o recorrente, na seara penal, foi condenado à pena de 3 anos de reclusão, pelo que se conclui que o prazo prescricional é de 8 anos, conforme art. 109, inciso IV do CPB
. [...].(REsp 1433635/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/03/2014, DJe 03/04/2014)

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO

DECLARADA NA AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RELATIVA AO ILÍCITO ADMINISTRATIVO. OCORRÊNCIA. RECURSO PROVIDO. [...]. II -
Tendo sido fixada pena criminal cuja
prescrição
corresponde a quatro anos, este é o prazo que deve ser considerado no âmbito do processo
administrativo
disciplinar.
[...].
(RMS 18493/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, julgado em 14 de março de 2006, DJU 10.04.2006, p. 235) – grifei

ADMINISTRATIVO. DELEGADO DE POLICIA ESTADUAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDENAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO. REFLEXO NA ESFERA ADMINISTRATIVA INEXISTÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. FALTA DISCIPLINAR DEFINIDA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA LEI PENAL COM BASE NA PENA APLICADA EM CONCRETO. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO. [...].IV -
Ocorrida condenação criminal a 1 (um) ano de reclusão pelo crime de falsidade ideológica, a
prescrição
verifica-se em 4 (quatro) anos, com base na pena aplicada em concreto, conforme previsto no art 109, V c/c 110, § 1º, ambos do Código Penal.
V- Transcorrido mais de 8 (oito) anos entre a data do fato e a instauração do processo administrativo disciplinar válido, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva disciplinar.
VI - Recurso conhecido e provido para anular ato que impôs a pena de
demissão
ao
servidor
recorrente, em face do transcurso do prazo prescricional. (RMS 18245/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 02 de fevereiro de 2006, DJU 06.03.2006, p. 416) - grifei

No mesmo sentido, este Tribunal:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO PREVISTO NO CÓDIGO PENAL QUANDO A AÇÃO TAMBÉM CONFIGURA CRIME. POLICIAL CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL REFERENTE À PENA EM CONCRETO. TEORIA DA ACTIO NATA. CIÊNCIA INEQUÍVOCA QUANDO DO RECEBIMENTO PELA SUBPROCURADORIA. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1.O art. 174 da Lei Estadual 3.400⁄81, que estabelece o Regime Jurídico dos Policiais Civis deste Estado, preconiza que ¿A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este¿. 2.No caso concreto, este Egrégio Sodalício já analisou a conduta da apelada no âmbito criminal, tendo reconhecido a prescrição para a pena de 1 (um) ano de reclusão que lhe foi imposta em primeiro grau.
3.A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, para tal finalidade, deve ser considerada a pena em concreto e não aquela prevista no tipo penal. Por essa razão, tendo sido condenada a 1 (um) ano à pena privativa de liberdade, o prazo prescricional a ser utilizado nesta hipótese é de 4 (quatro) anos
. 4.À luz da teoria da actio nata, não há como se esquivar do fato de que o Ministério Público teve ciência dos fatos quando do recebimento da investigação pela Subprocuradoria-Geral de Justiça Judicial, ocorrido em 24⁄03⁄2008. 5.Não pode ser lançada sobre a apelada a responsabilidade pela tardia remessa dos documentos à Promotoria Cível, e não ao mesmo tempo em que foi determinada a remessa à Promotoria Criminal, posto que o Ministério Público é uno e indivisível, consoante dispõe o § 1º do art. 127 da CF. 6.Remessa e recurso conhecidos. Apelo desprovido e sentença confirmada.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024120375696, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto
:
FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/10/2014, Data da Publicação no Diário: 29/10/2014).

Nesse mesmo sentir, firmou entendimento o excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 852475, ao assim concluir:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5.
São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa
. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento. (RE 852475, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019)

O citado precedente – que foi registrado naquela excelsa Corte como Tema 897 – deu origem à seguinte tese de repercussão geral:

São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa

A simples leitura da tese ora mencionada possibilita chegar à duas conclusões, isto é, quando a ação de ressarcimento ao Erário é fundada em
ato doloso
tipificado na Lei de Improbidade Administrativa a pretensão nela exercida será imprescritível; na hipótese do ato não decorrer de dolo do agente, a pretensão, por outro lado, será, sim, prescritível.

Assim, o reconhecimento da prescritibilidade ou imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao Erário fundada na Lei de Improbidade depende previamente da caracterização do elemento subjetivo do agente (no caso d
os apelados
), isto é, se ele cometeu o ato de forma dolosa ou culposa.

Outrossim,
com as alterações promovidas pela Lei Federal nº 14.230/2021, exige-se, para a configuração do ato de improbidade administrativa, o dolo específico – e não mais apenas o dolo genérico – que, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei de Improbidade Administrativa, é “
a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente
”
.

Quer-se dizer, portanto, que a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário por ato doloso de improbidade administrativa circunscreve-se àqueles fundados em dolo específico, e não apenas em dolo genérico, por coerência às teses vinculantes firmadas pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos Temas nº 897 e 1199.

No caso dos autos, tem-se que
os apelados foram denunciados por supostos crimes praticados nos anos de 2007 e 2008, sendo ajuizada a presente ação aos 16/11/2016.

A
sentença penal condenatória nos autos da ação nº 0007991-78.2008.8.08.0024, foi proferida nos idos de outubro/2018, integrada por decisão de embargos de abril/2019,
imputou aos ora apelados os seguintes crimes:

(...)

Do réu JOSIAS DA SILVA

Culpabilidade: reprovável; não foram verificados antecedentes do denunciado, eis que não há registro nos autos da existência de sentença condenatória transitada em julgado por fato criminoso anterior ao fato em julgamento; Não há elementos suficientes para concluir que a personalidade do agente é voltado para a prática criminosa; A conduta social da agente não foi registrada nos autos; os motivos são injustificáveis; as circunstâncias do crime não são favoráveis, uma vez que o denunciado se aproveitando de sua qualidade de funcionário público responsável pelo Almoxarifado da SEDU, desviou os materiais; as consequências do delito foram graves, eis que diante da já conhecida crise na rede pública de ensino, não há dúvida de que o fato praticado pelo denunciado prejudicou inúmeros alunos de escolas públicas que não receberam os materiais a elas destinados; o comportamento da vítima é inaplicável no presente caso.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis do acusado e levando em consideração a pena “in abstrato” do crime em análise (02 a 12 anos de reclusão e multa) fixo a PENA-BASE em 03 (três) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Não há circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual
TORNO DEFINITIVA A PENA DE 03

(TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 50 (CINQUENTA) DIAS MULTA
.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o
ABERTO
, na forma do art. 33, § 2
º, “c”, do Código Penal.

Considerando o constante do art. 44, § 2º, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade, imposta ao denunciado Josias, por 02 (duas) restritivas de direito.

Considerando a excepcionalidade da segregação, bem como a ausência dos requisitos constantes do art. 312, do CPP, CONCEDO ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

Do réu EDSON SALCEDO CARDOSO

Culpabilidade: reprovável; não foram verificados antecedentes do denunciado, eis que não há registro nos autos da existência de sentença condenatória transitada em julgado por fato criminoso anterior ao fato em julgamento; Não há elementos suficientes para concluir que a personalidade do agente é voltado para a prática criminosa; A conduta social da agente não foi registrada nos autos; os motivos são injustificáveis; as circunstâncias do crime não são favoráveis; as consequências do delito foram graves; o comportamento da vítima é inaplicável no presente caso.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis do acusado e levando em consideração a pena “in abstrato” do crime em análise (03 a 08 anos de reclusão e multa) fixo a PENA-BASE em 03 (três) anos de reclusão e 30 (trinta) dias multa, valorando cada dias multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Há circunstância atenuante da confissão (art. 65, III, “d”, do Código Penal), conforme se observa da fl. 1425, razão pela qual reduzo a PENA-BASE em 1/6 (um sexto), perfazendo, a pena, nesta segunda fase, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 25 (vinte e cinco) dias multa. Não há circunstâncias agravantes.

Inexistem também causas de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual
TORNO DEFINITIVA A PENA DE 02 (DOIS) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 25

(VINTE E CINCO) DIAS MULTA.

O regime inicial para o cumprimento da pena pelo denunciado Edson será o
ABERTO
, na forma do art. 33, § 2
º, “c”, do Código Penal.

Considerando o constante do art. 44, § 2
º, do Código Penal,
s
ubstituo

a
pena privativa de liberdade, imposta ao denunciado
Edson
, por 02 (duas) restritivas de direito.

(...)

Assim, pela regra do 109,
caput
,
do Código Penal, o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de improbidade em testilha é aquele previsto no inciso IV, do mesmo dispositivo legal, qual seja, oito (08) anos.

À luz da teoria da actio nata, não há como se esquivar do fato de que o Ministério Público, como unidade de instituição, teve ciência do envolvimento dos apelados nos desvios de materiais de papelaria junto ao almoxarifado da SEDU desde os idos de 2007, iniciando-se ali a contagem do prazo prescricional, na forma do artigo 111, I, do CP.

Com efeito, ajuizada a ação de improbidade na data de
16/11/2016
, t
ranscorrido mais de 8 (oito) anos entre a data do fato e o exercício da pretensão, razão pela qual verifica-se a prescrição.

Por todo o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe
provimento
,
de modo a manter a sentença que
pronunci
ou
a prescrição da pretensão contida na proemial.

Custas
ex vi legis
.

Ficam as partes advertidas que a oposição de embargos meramente protelatórios, ensejará a incidência da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar, na íntegra, o voto exarado pelo douto relator.