Tribunal: TJES
Processo: 0001174-39.2016.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Simples; Resistência; Violência Doméstica Contra a Mulher
Data de julgamento: 2024-05-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001174-39.2016.8.08.0049

APELANTE: NYCOLLAS KLEIN SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: MARA CRISTINA COSTA - ES22446

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO
T
ENTADO
.
T
RIBUNAL DO JÚRI.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.
REFORMA DA VALORAÇÃO EMPREGADA.

AGRAVANTE. MOTIVO FÚTIL. QUALIFICADORA NÃO QUESITADA NÃO PERMITE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE A ELA CORRELATA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. DECOTE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.

RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1. É unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

2. Caso em que o veredicto não se revela manifestamente contrário à prova dos autos, tendo em vista que está baseado nas declarações judiciais da vítima e da testemunha.

2.1. Os jurados julgam com base no sistema da íntima convicção, e, no caso, o veredicto encontra respaldo nas provas judicializadas, notadamente as reiteradas declarações da vítima, durante a instrução e no plenário de júri, no sentido de que o acusado também dizia que, se ela
“não fosse dele, não seria de mais ninguém”
, bem como que tinha visto vídeos de como matar por estrangulamento.

3.
Dosimetria.
Na 1ª fase, a fundamentação é evidentemente idônea e concreta, não consubstanciando motivação inerente ao tipo penal. Por outro lado, a valoração se apresenta um tanto excessiva, motivo pelo qual aplica-se o parâmetro de proporcionalidade sugerido pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo de pena).

4. Na 2ª fase, assiste razão à defesa, ao questionar a incidência da agravante do motivo fútil, porquanto tal circunstância também caracteriza qualificadora em potencial, que, no entanto, não foi quesitada, de modo que o reconhecimento viola o art. 483, inciso V e § 3º, inciso II, do Código de Processo Penal, à luz do que dispõe a jurisprudência. Pela sistemática do Código de Processo Penal, é dispensada a quesitação de agravantes e atenuantes, desde que não haja qualificadoras, majorantes ou minorantes correlatas, hipóteses em que deverão ser quesitadas ao Conselho de Sentença, sob pena de usurpação de sua competência constitucional.

5. Em relação à indenização mínima por danos morais, não houve reconhecimento da incidência da Lei nº 11.340/06, nem pedido expresso, tampouco indicação do valor pretendido, motivo pelo qual assiste razão à defesa e ao Ministério Público, ao pugnarem pela exclusão da indenização. Tema Repetitivo nº 983/STJ. REsp n. 1.986.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 21/11/2023.

6. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7
.
Recurso a que se
dá parcial
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001174-39.2016.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NYCOLLAS KLEIN SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001174-39.2016.8.08.0049

APELANTE: NYCOLLAS KLEIN SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: MARA CRISTINA COSTA - ES22446

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
HOMICÍDIO QUALIFICADO
T
ENTADO
.
T
RIBUNAL DO JÚRI.
DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA.
DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.
REFORMA DA VALORAÇÃO EMPREGADA.

AGRAVANTE. MOTIVO FÚTIL. QUALIFICADORA NÃO QUESITADA NÃO PERMITE RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE A ELA CORRELATA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. DECOTE. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO.

RECURSO
PARCIALMENTE P
ROVIDO
.

1. É unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

2. Caso em que o veredicto não se revela manifestamente contrário à prova dos autos, tendo em vista que está baseado nas declarações judiciais da vítima e da testemunha.

2.1. Os jurados julgam com base no sistema da íntima convicção, e, no caso, o veredicto encontra respaldo nas provas judicializadas, notadamente as reiteradas declarações da vítima, durante a instrução e no plenário de júri, no sentido de que o acusado também dizia que, se ela
“não fosse dele, não seria de mais ninguém”
, bem como que tinha visto vídeos de como matar por estrangulamento.

3.
Dosimetria.
Na 1ª fase, a fundamentação é evidentemente idônea e concreta, não consubstanciando motivação inerente ao tipo penal. Por outro lado, a valoração se apresenta um tanto excessiva, motivo pelo qual aplica-se o parâmetro de proporcionalidade sugerido pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo de pena).

4. Na 2ª fase, assiste razão à defesa, ao questionar a incidência da agravante do motivo fútil, porquanto tal circunstância também caracteriza qualificadora em potencial, que, no entanto, não foi quesitada, de modo que o reconhecimento viola o art. 483, inciso V e § 3º, inciso II, do Código de Processo Penal, à luz do que dispõe a jurisprudência. Pela sistemática do Código de Processo Penal, é dispensada a quesitação de agravantes e atenuantes, desde que não haja qualificadoras, majorantes ou minorantes correlatas, hipóteses em que deverão ser quesitadas ao Conselho de Sentença, sob pena de usurpação de sua competência constitucional.

5. Em relação à indenização mínima por danos morais, não houve reconhecimento da incidência da Lei nº 11.340/06, nem pedido expresso, tampouco indicação do valor pretendido, motivo pelo qual assiste razão à defesa e ao Ministério Público, ao pugnarem pela exclusão da indenização. Tema Repetitivo nº 983/STJ. REsp n. 1.986.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 21/11/2023.

6. A jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

7
.
Recurso a que se
dá parcial
provimento.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001174-39.2016.8.08.0049

APELANTE: NYCOLLAS KLEIN SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: MARA CRISTINA COSTA - ES22446

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
NYCOLLAS KLEIN SOUZA

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante (
link
no Id. 6006173, Vol. 02, parte 02, pp. 66-69), por meio da qual, após a votação dos quesitos pelo Conselho de Sentença, o apelante fora condenado pela prática do crime previsto no
art. 121,
§ 2º,
inciso
II
I
, c/c art. 14, II
, ambos
do C
ódigo Penal
, à pena total de
11
(
onze
)

anos
e 06

(
seis
) dias
de reclusão
,
no regime inicial
fechado
.

Emerge da Denúncia que, no dia 19 de maio de 2016, por volta das 17h40min, na Rua Dom Bosco, Bairro Vila Betânia, em Venda Nova do Imigrante, o denunciado invadiu a residência de sua ex-namorada e tentou matá-la, apertando-lhe o pescoço até que desmaiasse, momento em que cessou seu ato homicida.

Enquanto apertava o pescoço da vítima, o acusado dizia que se ela gritasse, iria matá-la de vez, e, após acordar do desmaio, a vítima permanecia com o acusado segurando seu pescoço, dizendo que se gritasse, iria matá-la. Para se desvencilhar do denunciado, a vítima disse que o perdoaria, e, diante disso, o denunciado saiu da residência, dizendo que iria embora (1º fato).

A vítima foi, então à Delegacia, e, enquanto registrava o ocorrido, o denunciado chegou no local, e, aproveitando-se da ausência do policial militar, muniu-se de uma caneta esferográfica e tentou perfurar o pescoço da vítima, porém a caneta se quebrou no impacto com o pescoço, de modo que a intenção de matar não se consumou por razões alheias à vontade do agente (2º fato).

Nesse contexto, foi contido pelos policiais, contra os quais ofereceu resistência, na ação de ofício, debatendo-se e os agredindo.

Devidamente processado, o réu foi
condenad
o
pela prática de um crime de homicídio tentado, qualificado pela asfixia (1º fato), porém restou
absolvido
do segundo crime de tentativa de homicídio (2º fato) e dos crimes de invasão de domicílio e resistência.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Como cediço, a expressão
“manifestamente contrária à prova dos autos”
, contida no art. 593, inciso III, alínea “d”, do Código de Processo Penal, tem, por fim, impor limite ao tribunal de Segunda Instância que somente poderá anular o julgamento realizado pelo Júri quando o veredicto repugnado
não se apoiar em absolutamente nenhuma prova existente no feito
, caracterizando-se uma decisão arbitrária. Tal limitação se justifica em razão da garantia constitucional da soberania dos veredictos, prevista no art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”, da Constituição da República, valendo ressaltar que, a teor da Súmula nº 213, do STF,
“O efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição”
.

Sendo assim, em respeito ao citado princípio, é unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica.

A partir dessas balizas, a defesa argumenta, em suma, a
inexistência de provas
de asfixia, e de perigo de vida, baseando-se no laudo pericial
.
Alega, também, que não havia intenção de matar. Acrescenta que uma das testemunhas afirmou que o acusado era “psicopata” e isso pode ter influenciado os jurados.

Inicialmente, registra-se que a tipificação de conduta como tentativa de homicídio
não depende de laudo pericial
, tampouco da gravidade das lesões, ou da ocorrência de perigo de vida, mas, sim, do elemento subjetivo do agente, isto é, a intenção de matar (
“animus necandi”
), de modo que
o Laudo Pericial é indicativo, mas não determinante, a ponto de se anular o veredicto.

Da mesma forma, o fato de o acusado não ter consumado o crime, ou de não tê-lo praticado de formas mais eficazes, não afasta o dolo de matar.

De qualquer modo, vale ressaltar que, no Laudo de Lesões Corporais, restou identificado que
a vítima apresentava escoriações no pescoço e no punho, causadas por mão humana e possível objeto pontiagudo
, o que confirma a narrativa acusatória, para fins de materialidade (Vol. 01, parte 01, p. 28).

Com efeito, ressalto que os jurados julgam com base no sistema da íntima convicção, e, no caso, o veredicto encontra respaldo nas provas judicializadas, notadamente as
reiteradas
declarações da vítima,
durante a instrução e no plenário de júri
, no sentido de que o acusado também dizia que, se ela
“não fosse dele, não seria de mais ninguém”
, bem como
que tinha visto vídeos de como matar por estrangulamento
.

A vítima também relatou, em juízo, que a dor era insuportável e que não conseguia gritar, tanto que desmaiou, e em plenário, disse que acreditava que o acusado foi a sua casa
com o objetivo de matá-la
, somente cessando o estrangulamento quando ela disse que iria perdoá-lo.

Ademais, o simples fato de a testemunha Maria da Glória ter se referido ao acusado como “psicopata” e “bipolar” não é capaz de contaminar a capacidade de julgamento do Conselho de Sentença, nem enseja anulação do feito, porquanto é evidente que a testemunha somente relatou sua percepção, pelo comportamento do acusado, e não estava apresentando qualquer diagnóstico técnico, até porque não era habilitada para tanto. Dessa forma, não é possível anular um júri pelo simples fato de a testemunha relatar sua percepção negativa em relação ao réu.

Portanto, há provas capazes de sustentar a tese acusatória acolhida pelo Conselho de Sentença, notadamente, as declarações da vítima, de que, pelas circunstâncias dos fatos, a intenção do acusado era matá-la.

Passando à dosimetria, questiona-se a elevação da pena-base de 12 (doze) para
1
6
(
dezesseis
) anos de reclusão
, em razão da
culpabilidade
(
“anormal ao delito em espécie, uma vez que o crime fora praticado na residência da vítima, aproveitando-se da intimidade então existente entre ambos para, em seu próprio lar, atentar contra a sua vida”
).

Observa-se que a fundamentação é concreta, idônea e não inerente ao tipo penal, sendo expostos elementos que, de fato, impõem o recrudescimento de pena. Por outro lado, a valoração se apresenta um tanto excessiva, motivo pelo qual aplico o parâmetro de proporcionalidade sugerido pela jurisprudência (1/8 sobre o intervalo de pena), e fixo a pena-base em
14 (quatorze) anos e 03 (três) meses de reclusão
.

Na
2ª fase
,
assiste razão à defesa
, ao questionar a incidência da agravante do
motivo
fútil, porquanto tal circunstância também caracteriza qualificadora em potencial, que, no entanto, não foi quesitada, de modo que o reconhecimento viola o art. 483, inciso V, e § 3º, inciso II, do Código de Processo Penal.

Com efeito, pela sistemática do Código de Processo Penal, é dispensada a quesitação de agravantes e atenuantes,
desde que
não
haja qualificadoras, majorantes ou minorantes correlatas
, hipóteses em que deverão ser quesitadas ao Conselho de Sentença, sob pena de usurpação de sua competência constitucional. É o entendimento jurisprudencial:

“[...]. 2. Cabe ao juiz (na sistemática do art. 492 do CPP) fixar a pena-base e ponderar as agravantes e atenuantes, sem necessidade de quesitação desses elementos aos jurados.
Todavia, quando tais circunstâncias judiciais ou legais corresponderem a uma qualificadora do delito, a quesitação é necessária.
Entendimento desta colenda Quinta Turma. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.737.903/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021.)

“(...) 5. A alteração procedimental decorrente da Lei n. 11.689/2008 expurgou da cognitio dos jurados os quesitos relativos às agravantes e às atenuantes, cabendo ao juiz presidente decidi-las por ocasião da fixação da pena, bastando que sejam alegados os fatos ensejadores das agravantes e atenuantes nos debates,
salvo quando, de forma concomitante, configurarem qualificadoras (CP, art. 121, § 2º), caso em que devem constar desde o início na imputação e, posteriormente, na pronúncia e para então serem quesitadas
.
É, pois, vedado ao órgão acusador suscitar na sessão de julgamento agravante correspondente à figura de qualificadora, como se constituísse fato diverso, sob pena de violação do art. 483, V, e § 3º, II, do Código de Processo Penal.
Nesse diapasão, o mesmo raciocínio, relativo às agravantes similares às qualificadoras de homicídio, aplica-se às circunstâncias judiciais, porquanto haveria verdadeira usurpação da competência funcional do conselho de sentença de decidir acerca das qualificadoras, escamoteadas de agravantes ou circunstâncias judiciais, bem como flagrante violação ao procedimento especial do Tribunal do Júri. [...]. (HC n. 290.013/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 14/8/2017.)”

“[...]. 2.3. A agravante postulada pelo Ministério Público confunde-se com a qualificadora prevista no art. 121, § 2º, inciso IV, do Código Penal, sobre a qual não houve quesitação em razão do apelante ter sido pronunciado pela prática de homicídio simples. Dessa forma, não é possível o reconhecimento do recurso que dificultou a defesa da vítima como agravante, sob pena de violação ao art. 483, inciso V e § 3º, inciso II, do Código de Processo Penal. 3. Recurso da defesa desprovido e, do Ministério Público, parcialmente provido. (TJES, ApCrim nº 0000720-44.2007.8.08.0059, Segunda Câmara Criminal, Rel.: Des. Helimar Pinto, Relª. Substª.: Vânia Massad Campos, julgado em 01/02/2024)”

À luz dessa orientação, concluo por afastar a agravante reconhecida na
2ª fase
.

Por fim, na
3ª fase
, incide a causa de diminuição da tentativa, valorada em
2/5 (dois) quintos
, sem insurgência das partes, de modo que a pena DEFINITIVA é fixada em
08 (OITO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO,
que se revela proporcional e suficiente ao alcance das finalidades da pena.

Mantenho o regime inicial
fechado
, tendo em vista a quantidade de pena e a existência de circunstância judicial negativa, valendo ressaltar que o tempo de prisão preventiva (entre 19/5/2016 e 05/7/2016) é insuficiente para autorizar regime mais brando, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Em relação ao pedido de afastamento do valor de
R$
10
.0
00
,00 (dez mil reais) (
mil
reais),
arbitrado como indenização mínima pelos danos morais praticados, ressalto a tese firmada no
Tema Repetitivo nº 983, do STJ:

“
Nos casos de violência contra a mulher praticados no âmbito doméstico e familiar, é possível a fixação de valor mínimo indenizatório a título de dano moral,
desde que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida
, ainda que não especificada a quantia, e independentemente de instrução probatória”
(REsp n. 1.675.874/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018).

Além disso, destaco que a Terceira Seção do c. STJ concluiu, recentemente, que
“
a fixação de valor indenizatório mínimo por danos morais, nos termos do art. 387, IV, do CPP,
exige que haja pedido expresso da acusação ou da parte ofendida
,
com a indicação do valor pretendido,
nos termos do art. 3º do CPP c/c o art. 292, V, do CPC/2015.
[...]. 8. O entendimento aqui firmado não se aplica aos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, que continuam regidos pela tese fixada no julgamento do tema repetitivo 983/STJ”
(REsp n. 1.986.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/11/2023, DJe de 21/11/2023).

No presente caso,
não houve reconhecimento da incidência da Lei nº 11.340/06
,
nem
houve pedido expresso
,
tampouco indicação do valor pretendido
, motivo pelo qual
assiste razão
à defesa e ao Ministério Público, ao pugnarem pela exclusão da indenização.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurs
o,
a fim de reduzir a pena do apelante para 08 (OITO) ANOS, 06 (SEIS) MESES E 18 (DEZOITO) DIAS DE RECLUSÃO, em regime inicial fechado, bem como afastar a condenação ao pagamento de indenização mínima.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)