Tribunal: TJES
Processo: 5007765-98.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por João Batista Cortelete contra decisão que indeferiu a tutela de urgência para cessar os descontos mensais em seu benefício previdenciário, oriundos de contrato de empréstimo que o agravante alega não ter contratado. O agravante sustenta a ocorrência de fraude na celebração do contrato de empréstimo consignado nº 50-011851479/22.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, a fim de suspender os descontos no benefício previdenciário do agravante; e (ii) se a instituição financeira agravada demonstrou a inexistência de defeitos na contratação e prestação dos serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável às instituições financeiras (Súmula 297/STJ), o que pressupõe a vulnerabilidade do agravante, impondo à instituição financeira o ônus de comprovar a regularidade da contratação e inexistência de falhas.

Há indícios suficientes de fraude na contratação do empréstimo, considerando as inconsistências apontadas nos documentos fornecidos pela instituição financeira, tais como dados bancários incorretos, divergências de datas e informações de geolocalização e a utilização de uma “selfie” para validação da contratação, sem a devida comprovação de origem e validade.

A jurisprudência do STJ (Súmula 479) e deste Tribunal reconhece que as instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes e delitos praticados no âmbito de operações bancárias, configurando fortuito interno, não excludente de responsabilidade.

A continuidade dos descontos sobre o benefício previdenciário do agravante, de natureza alimentar, representa risco de dano irreparável, sendo cabível a concessão da tutela de urgência para suspensão imediata dos descontos, até a resolução definitiva da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo de Instrumento provido.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira tem o ônus de comprovar a inexistência de defeitos na contratação de serviços, especialmente em casos de alegação de fraude por parte do consumidor.

A suspensão dos descontos sobre benefício previdenciário é medida necessária diante de fortes indícios de contratação fraudulenta e o caráter alimentar do benefício.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor, art. 14, §3º; INSS, Instrução Normativa nº 28/2008, arts. 3º, II e III; Súmula 297/STJ; Súmula 479/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJSP, Apelação nº 1042082-68.2020.8.26.0506, DJE 17/08/2021; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008922-77.2022.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, julgado em 17/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007765-98.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: JOAO BATISTA CORTELETE

AGRAVADO: BANCO DAYCOVAL S/A

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por João Batista Cortelete contra decisão que indeferiu a tutela de urgência para cessar os descontos mensais em seu benefício previdenciário, oriundos de contrato de empréstimo que o agravante alega não ter contratado. O agravante sustenta a ocorrência de fraude na celebração do contrato de empréstimo consignado nº 50-011851479/22.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) se estão presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência, a fim de suspender os descontos no benefício previdenciário do agravante; e (ii) se a instituição financeira agravada demonstrou a inexistência de defeitos na contratação e prestação dos serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação jurídica entre as partes é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, aplicável às instituições financeiras (Súmula 297/STJ), o que pressupõe a vulnerabilidade do agravante, impondo à instituição financeira o ônus de comprovar a regularidade da contratação e inexistência de falhas.

Há indícios suficientes de fraude na contratação do empréstimo, considerando as inconsistências apontadas nos documentos fornecidos pela instituição financeira, tais como dados bancários incorretos, divergências de datas e informações de geolocalização e a utilização de uma “selfie” para validação da contratação, sem a devida comprovação de origem e validade.

A jurisprudência do STJ (Súmula 479) e deste Tribunal reconhece que as instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes e delitos praticados no âmbito de operações bancárias, configurando fortuito interno, não excludente de responsabilidade.

A continuidade dos descontos sobre o benefício previdenciário do agravante, de natureza alimentar, representa risco de dano irreparável, sendo cabível a concessão da tutela de urgência para suspensão imediata dos descontos, até a resolução definitiva da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Agravo de Instrumento provido.

Tese de julgamento
:

A instituição financeira tem o ônus de comprovar a inexistência de defeitos na contratação de serviços, especialmente em casos de alegação de fraude por parte do consumidor.

A suspensão dos descontos sobre benefício previdenciário é medida necessária diante de fortes indícios de contratação fraudulenta e o caráter alimentar do benefício.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Defesa do Consumidor, art. 14, §3º; INSS, Instrução Normativa nº 28/2008, arts. 3º, II e III; Súmula 297/STJ; Súmula 479/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJSP, Apelação nº 1042082-68.2020.8.26.0506, DJE 17/08/2021; TJES, Agravo de Instrumento nº 5008922-77.2022.8.08.0000, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, julgado em 17/03/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
JOÃO BATISTA CORTELETE
contra a decisão ID 44012960 (autos originários), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial de Linhares que, na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica c/c Repetição de Indébito e Danos Morais ajuizada em face de
BANCO DAYCOVAL S/A,

que indeferiu a tutela de urgência pretendida, que visava determinar a cessação dos descontos em folha de pagamento do agravante, relativos ao contrato de empréstimo nº 50-011851479/22.

O agravante
sustenta

em
suas razões recursais que: a) desde fevereiro de 2023, é descontado indevidamente do benefício do autor o valor mensal de R$ 26,12, para pagamento do empréstimo nº 50-011851479/22, supostamente contratado pelo agravante em 18/01/2023; b) nunca negociou, solicitou ou contratou quaisquer empréstimos com o agravado, nem recebeu qualquer valor a título de crédito advindo do contrato citado, como prova o relatório de transação id 43735292, fornecido pela própria instituição financeira; c) vários outros indícios de fraude estão presentes na cópia do contrato apresentado pelo agravado e juntado no id 43735292; d) o banco agravado também não apresentou contrato com assinatura válida, nem autorização de consignação devidamente assinada, como determina o art. 3, incisos II e III, da Instrução Normativa n° 28 do INSS; e) uma
selfie
não é apta a comprovar uma contratação, especialmente quando não se tem a origem da foto obtida, e os documentos que a acompanham foram, obviamente, obtidos ilegalmente a partir de um banco de dados, em flagrante desrespeito à Lei Geral de Proteção de Dados (art. 42); f) o documento de identidade (RG) apresentado não é utilizado pelo agravante desde junho de 2021 (mais de 1 ano ANTES da data do contrato), época em que foi expedido o seu novo RG no qual, inclusive, consta apenas a sua digital (id 43735287).

Com base em tais argumentos, pede a concessão da tutela de urgência recursal e, no mérito, a reforma da decisão agravada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento interposto e, considerando que já houve a apresentação de contrarrazões pelo banco agravado, passo a analisar as suas razões.

O ora agravante ajuizou a demanda originária após ter sido surpreendido por descontos em seu benefício previdenciário, para pagamento do contrato empréstimo nº 50-011851479/22. Afirma o agravante que desconhece qualquer contratação de produto ou serviço junto ao banco agravado, bem como aponta a existência de fraude na referida contratação, razão pela qual pretendeu a declaração de inexistência de relação jurídica com a instituição financeira recorrida, bem como a restituição dos valores descontados de seu benefício previdenciário e a sua condenação ao pagamento de danos morais.

Conforme aponta o ora agravante, dos documentos fornecidos pelo Banco agravado, referentes à realização do contrato de empréstimo questionado, é possível observar diversas inconsistências que indicam a existência de contratação fraudulenta. Confira-se:

(1)
o
s dados bancários (conta, agência e banco) descritos no contrato não pertencem ao
agravante
, posto que este
nunca teve conta ou manteve quaisquer relacionamentos com o Banco Cooperativo do Brasil S.A. (Bancoob/Sicoob)
, conforme prova o extrato de contas e relacionamentos fornecido pelo BACEN
(ID
43735294 –
autos originários)
;

(2)

o

B
anco
recorrido
informa que a contratação se deu no dia 18/01/2023, mas o contrato apresentado está datado do dia 10/11/2022

(ID 47304008 – autos originários)
;

(3)
nos Dados do Titular
(ID 47304008 – autos originários)
, o Endereço Residencial do agravante vem indicado como “ÁREA RURAL”, enquanto
o correto endereço
, indicado tanto na procuração, quanto na petição inicial, é na
a Rua Augusto de Carvalho, nº 440, Bairro Araçá, Linhares/ES;

(4)

o modelo do celular utilizado para o suposto aceite/contratação do empréstimo fraudulento é diferente daquele que o autor sempre possuiu; consta no contrato que todo o trâmite foi realizado a partir de um celular I
P
hone, mas o autor possui um Samsung Galaxy A15
(ID 43735295 – autos originários)
;

(
5)

o
endereço de IP do aparelho celular descrito no contrato, qual seja, 179.181.226.240, indica que este está localizado numa propriedade rural situada na cidade da Serra, local onde o autor nunca esteve;
a
geolocalização informada no contrato, qual seja, Lat: -19.3998613, Long: - 40.0665741, não corresponde ao endereço do autor (
ID
43735297
– autos originários
);

(
6)

a
data do suposto “Aceite da Captura da Biometria Facial (Selfie)” descrita no contrato É DIFERENTE daquela em que o documento foi supostamente assinado, sendo essa diferença de mais de 4 (quatro) meses;

(
7)
o endereço de
e-mail listado no contrato (joaobatistacortelete027@gmail.com) é diferente daquele utilizado pelo autor (joaobatistacortelete@gmail.com)
e indicado em sua petição inicial
;

No caso em exame, apesar de a decisão
agravada
ter
consignado inexistir no
s autos
elementos suficientes para a determinação de suspensão dos descontos efetuados no benefício previdenciário do agravante
, sabe-se que em razão da incidência das normas do CDC aos contratos bancários de adesão, há presunção de vulnerabilidade do
consumidor
, conforme entendimento consolidado pelo C. STJ na Súmula de nº 297 (O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras).

Tratando-se de fato do serviço, apesar de caber ao consumidor demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, cabe
à instituição financeira
, fornecedor
a
dos serviços, comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço
ou outra causa excludente de sua responsabilidade
, consoante o
§3º do
artigo 14 do CDC,
in verbis
:

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

No mesmo sentido
textualiza
a Súmula 479/
S
TJ:
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Dessa forma,
é ônus
do Banco recorrido comprovar a inexistência de defeitos na prestação do serviço.

E, nesse contexto, d
estaca-se que o ponto questionado
pelo ora agravante
, que alega a inexistência de qualquer relação jurídica
com o Banco agravado
,
restou suficientemente demonstrada pela juntada dos documentos aos autos que, conforme elencado acima, indicam a existência de contratação fraudulenta.

Somado as inconsistências de dados cadastrais e bancários, destaca-se que a questionada contratação foi realizada utilizando-se meio digital (geolocalização de aparelho celular e
selfie),
modalidade essa que vem exigindo extrema atenção justamente em razão das fraudes envolvendo aposentados/idosos, prova de vida e operações validadas por meio de foto
s
enviada por aplicativo de celular, tendo sido
noticiadas constantemente pela imprensa,
e objeto de
alerta constante do próprio Portal Gov.br, a seguir colacionado
:

“
Golpistas estão se aproveitando das revisões que o INSS realiza em alguns benefícios para tentar obter dados pessoais dos beneficiários. As abordagens podem ocorrer por carta, e-mail, telefonema ou mensagem de celular”. (
https://www.gov.br/inss/pt-br/assuntos/inss-alerta-sobre-tentativas-de-golpe-envolvendo-revisoes-de-beneficios
).

Inclusive, destaca-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo, em caso envolvendo empréstimo realizado por meio de envio de fotografia
“selfie”
gerada de aparelho celular, responsabilizou a instituição financeira requerida, em razão da fragilidade do sistema e defeito no serviço prestado ao consumidor. Confira-se:

Ação declaratória de inexistência de relação contratual com indenização por danos morais. Fraude bancária. Biometria facial.
Empréstimo realizado por meio de “selfie” gerada do aparelho celular do terceiro fraudador. Ausência de declaração de vontade do consumidor
.
Negócio jurídico inválido. Danos morais configurados. Recurso parcialmente provido. (TJSP-1042082-68.2020.8.26.0506, DJE 17/08/2021).

A jurisprudência desse E. Tribunal também coaduna com o entendimento referido,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Analisando o aludido preceptivo legal, extrai-se que o magistrado está autorizado a conceder a tutela provisória de urgência desde que presentes os requisitos da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
2. Analisando as provas anexadas ao presente recurso, verifico que a modalidade de empréstimo realizada pela agravada, via aplicativo, através de aparelho de telefone celular, é permitida, desde que observados os requisitos previstos na Instrução Normativa nº 28/2008, do INSS. 3. Pelos documentos anexados aos autos, verifico que a referida instrução não foi observada pela agravante, tendo em vista que o mero reconhecimento facial não substitui a assinatura da parte contratante.
4. Destarte, a meu sentir, restou demonstrada a probabilidade do direito pleiteado pela agravada na origem. 5. De igual forma, o perigo de dano também ficou comprovado, uma vez que a agravada passou a sofrer descontos mensais, aparentemente indevidos, em seu benefício previdenciário, fato que demanda uma atuação imediata por parte do Poder Judiciário. (TJ
ES
–
Agravo de Instrumento
5008922-77.2022.8.08.0000, Relator: Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
, 1ª
Câmara Cível
, julga
do
em
17/03/2023
).

Imperioso destacar, ainda, que as alegações do agravante ganham contornos mais robustos quando observa, em documento enviado pelo próprio banco agravado, que o Relatório de Comprovante de Transação via Pix (ID 43735292 – autos originários)
demonstra que o crédito referente ao empréstimo supostamente contratado pelo agravante foi
cancelado
, com a indicação de que houve “Erro no processamento do pagamento (erro genérico_ - RECUSADA”. Vale dizer, o valor empréstimo que o Banco agravado alega ter o recorrente tomado, sequer foi creditado em favor deste.

Por conseguinte, de acordo com a robusta documentação acostada aos autos e, considerando, ainda, que o ora agravante é idoso, atualmente com 65 anos, aposentado, e vem sofrendo descontos em seu benefício previdenciário, cujo caráter é alimentar, é certo concluir que os descontos efetuados em seu benefício previdenciário devem ser suspensos até o julgamento da demanda originária.

Portanto, firme nas razões expostas,
DOU
PROVIMENTO
ao presente agravo de instrumento para reformar a decisão agravada e determinar a suspensão dos descontos efetivados no benefício previdenciário do agravante, referentes ao contrato de
empréstimo nº 50-011851479/22
firmado com o Banco agravado
,
até o julgamento da demanda originária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
reformar a decisão agravada e determinar a suspensão dos descontos efetivados no benefício previdenciário do agravante, referentes ao contrato de
empréstimo nº 50-011851479/22
firmado com o Banco agravado
,
até o julgamento da demanda originária.

Acompanho o voto de relatoria.