Tribunal: TJES
Processo: 5001040-51.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Depósito Judicial; ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2024-10-17

Ementa:
PROCESSO Nº 5001040-51.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA e outros

RELATOR(A): DES.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento.

4. O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

5. O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica.

6. No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação.

2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001040-51.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGOCIOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO ART. 156, §2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA contra sentença que concedeu segurança em Mandado de Segurança impetrado por MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA, determinando a não incidência de ITBI sobre a integralização de bem imóvel ao capital social da empresa. A sentença foi proferida sob o fundamento de que a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplicaria à integralização de capital social, independentemente da atividade preponderante da empresa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança; (ii) determinar se a imunidade prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal se aplica à integralização de imóvel ao capital social da empresa, considerando a atividade preponderante da pessoa jurídica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoridade apontada como coatora, o Secretário Municipal da Fazenda, é legítima para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança com base na teoria da encampação, pois prestou informações sobre o mérito do ato impugnado e não houve alteração da competência para julgamento.

4. O art. 156, §2º, I, da Constituição Federal estabelece que a imunidade do ITBI não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

5. O RE 796.376 (Tema 796), julgado pelo STF, limita-se a estabelecer que a imunidade do ITBI não abrange o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado, mas não afasta a aplicação da condicionante relativa à atividade preponderante da pessoa jurídica.

6. No caso dos autos, restou demonstrado que a atividade preponderante da impetrante envolve a compra, venda e locação de imóveis, o que impede o benefício da imunidade tributária, conforme o art. 37 do Código Tributário Nacional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O Secretário Municipal da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar em Mandado de Segurança que discute a exigibilidade de tributos, quando presentes os requisitos da teoria da encampação.

2. A imunidade do ITBI prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, não se aplica quando a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente for a compra e venda de bens imóveis, locação ou arrendamento mercantil.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CTN, arts. 36 e 37.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 796.376, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j. 05.08.2020; STJ, AgInt no RMS n. 71.889/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 08.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
MUNICÍPIO DE COLATINA
em face da r. sentença inserida no ID 9995338, proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina, que, nos autos do
Mandado de Segurança
impetrado por
MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA
em face ato praticado pelo SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA
,
concedeu a segurança, confirmando a liminar outrora deferida, determinando que autoridade coatora se abstenha de exigir o ITBI sobre a integralização do bem imóvel “Fazenda Chapadão” ao capital social da impetrante, conforme a 4ª Alteração de seu Contrato Social.

Em suas razões recursais (ID 9995344), o recorrente alega, em suma, i) a ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, sob a alegação de que o Secretário Municipal da Fazenda não tem competência para constituir ou desconstituir o lançamento, atribuição essa dos ocupantes de cargo de Fiscal de Rendas (“Auditor Fiscal”); ii) que, nos termos dos artigos 36 e 37, do CTN, a verificação da atividade preponderante da pessoa jurídica que busca integralizar seu capital social com a transferência de bens imóveis continua sendo fator condicionante para a concessão da imunidade; e iii) que o magistrado singular se equivocou a interpretar o entendimento firmado no RE 796.376/SC, julgado sob o regime de repercussão geral (Tema 796), pois a questão apreciada não se tratava acerca da aplicação ou não da condicionante final do inc. I, do §2º, do art. 156, da Constituição Federal à hipótese de realização de capital.

Contrarrazões apresentadas no ID 9995349, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, mostra-se necessário fazer um breve relato dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de
Mandado de Segurança
impetrado por
MEGA EMPREENDIMENTOS E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS LTDA
, ora apelado,
em face do
SECRETÁRIO MUNICIPAL DA FAZENDA DO MUNICÍPIO DE COLATINA
, por meio da qual, alegou que é pessoa jurídica de direito privado que possui como objetivo social principal a atividade de aluguel de imóveis próprios, e, entre os objetivos secundários, a compra e venda de imóveis próprios e loteamento de imóveis próprios.

Nesse passo, afirma que seus sócios deliberaram pelo aumento de seu capital social, por meio da integralização de bem imóvel rural denominado "Fazenda Chapadão" (antes denominada “Poção”), devidamente registrado no 1º Ofício de Registro de Colatina, sob matrícula 54.044 e Ficha 01F, sendo atribuído ao imóvel o valor de R$ 1.684.800,00 (um milhão, seiscentos e oitenta e quatro mil, oitocentos reais).

Aduz que a Constituição Federal, em seu art. 156, § 2º, I, estabelece que o ITBI não deve incidir na transferência de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica na hipótese de integralização de capital social.

No entanto, sustenta que ao levar a registro o instrumento contratual em que foi feita a integralização do capital, se deparou com a exigência de ITBI pelo Município de Colatina, de forma contrária à norma contida no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, cujo alcance foi delimitado por ocasião do Recurso Extraordinário nº 796.376, pelo Supremo Tribunal Federal.

O impetrante juntou comprovante de depósito judicial bancário em favor do fisco, relativo ao valor integral do tributo em testilha.

Diante basicamente de tais fatos, requereu, liminarmente, que a autoridade coatora se abstenha de de exigir o ITBI sobre a integralização do bem imóvel “Fazenda Chapadão” ao capital social da impetrante, conforme a 4ª Alteração de seu Contrato Social e que autorize o registro do referido ato societário perante o Registro Geral de Imóveis de Colatina, independente de prévio pagamento do ITBI. No mérito, pretende a confirmação do pedido liminar.

Ao receber a inicial, o julgador singular deferiu o pedido liminar.

No ID 9995181, o órgão de representação judicial do Município juntou as informações prestadas pela autoridade coatora, além de apresentar defesa, suscitando, as preliminares de ilegitimidade passiva e de ausência de interposição de recurso administrativo e, no mérito, requereu a denegação da segurança.

Após a manifestação do Ministério Público de primeira instância pela desnecessidade de intervenção no feito, sobreveio a sentença que concedeu a segurança nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

De início, alega o recorrente que autoridade apontada como coatora seria ilegítima, pois o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar a orientação no sentido de que ”
o Secretário de Fazenda não é parte legítima para figurar no polo passivo do mandado de segurança em que se discute a exigibilidade de tributos
” (AgInt no RMS n. 71.889/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.).

Apesar de não desconhecer a orientação supramencionada, é preciso registrar que segundo o Tribunal da Cidadania, “
a teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos
: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal (Súmula 626/STJ)
” (AgInt no RMS n. 65.045/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.).

No caso dos autos, ainda que se considere que a competência para desconstituir o lançamento do tributo não seria do Secretário Municipal da Fazenda, verifica-se a sua legitimidade passiva com base na teoria da encampação.

Pelo que se denota, o Secretário Municipal da Fazenda é autoridade hierarquicamente superior dentro da Secretaria e, em suas informações prestadas sequer suscitou sua ilegitimidade, tendo defendido o mérito do ato impugnado. Além do mais, se
mandamus
fosse impetrado em face do auditor fiscal não haveria a modificação de competência para julgamento.

No que se refere ao mérito propriamente dito, analisando detidamente os autos, entendo que o recurso merece provimento.

Conforme aduzido pela própria impetrante, o seu objeto social é alusivo ao aluguel de imóveis próprios, à compra e venda de imóveis próprios e ao loteamento de imóveis próprios.

Acerca do tema, o artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal estabelece que:

Art. 156.
Compete aos Municípios instituir impostos sobre
:

(...)

II -
transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
;

Já, os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, prescrevem que:

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o impôsto não incide sôbre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

(...)

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
.

A tese sustentada pela parte impetrante e que serviu de fundamento para a sentença, é no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 796.376, com repercussão geral reconhecida, estabeleceu que imunidade tributária da primeira parte do inciso I, do §2º do art. 156 da CF, não está sujeita às limitações impostas pela segunda parte do dispositivo.

Vejamos a ementa do julgado:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado"
. (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

Ocorre que assiste razão ao apelante em sua argumentação de que a matéria tratada no julgado supramencionado se limitou a apreciar “
se o excesso do valor do bem, aplicado na conta de ágio, poderia ser beneficiário ou não da mesma imunidade, ou seja, um limite financeiro para a imunidade e não a aplicação da condicionante decorrente da atividade empresarial exercida
”.

Portanto, “
no julgamento do RE 796376 (Tema 796) não se discutiu a aplicação (ou não) da imunidade aos casos em que os bens ou direitos sejam incorporados para fins de integralização de capital social de pessoa jurídica cuja atividade preponderante seja a “compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil
” (TJES; Apelação Cível 5007600-47.2022.8.08.0024; 2ª Câmara Cível; Rel. Samuel Meira Brasil Junior; Data: 28/04/2024).

Diante desse quadro, a imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal é condicionada ao exame preponderante da pessoa jurídica, não se aplicando (a imunidade) quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, de modo que a sentença deve ser denegada.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO.
ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL
. EMPRESA INATIVA. ENFOQUE CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE QUALQUER ATIVIDADE. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ

(...) 2.
O ITBI tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, direitos reais sobre imóveis e cessão de direitos a eles relativos, exceto os direitos reais de garantia (art. 35 do CTN). 3. Tem-se a hipótese de não incidência quando a transmissão é efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito, não se aplicando quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
. 4. O colegiado estadual assentou seu entendimento nas provas dos autos, sobretudo em laudo pericial que atestou a inércia da empresa, a qual não demonstrou nenhuma razão para fazer jus à imunidade pleiteada, motivo pelo qual foi obviamente enquadrada na regra geral de incidência.(...) (AgInt no AREsp n. 1.853.006/GO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 13/10/2021.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DECLARATÓRIA. MUNICÍPIO DE CONTAGEM. ITBI. ART. 156, §2º, I, DA CF. ART. 37, §1º, DO CTN. INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. BEM IMÓVEL. AUSÊNCIA DA PROVA DE QUE NÃO EXERCE ATIVIDADE PREPONDERANTE DE COMPRA, VENDA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEIS
. MANUTENÇÃO DO INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA.
A não incidência do ITBI nas operações de cessão imobiliária para fins de integralização de capital social somente se caracteriza quando constatado que a pessoa jurídica constituída não exerce preponderantemente as atividades de compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis, nos termos do art. 156, § 2º, I, da CF, e do art. 37, §1º, do CTN
. Deve ser mantido o indeferimento da tutela de urgência na hipótese em que ausente a prova de que a atividade preponderante da empresa agravante é distinta da compra e venda, locação ou arrendamento mercantil imobiliário, no lapso temporal previsto em Lei. Recurso não provido. (TJMG; AI 0876268-88.2024.8.13.0000; Sexta Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Renan Chaves Carreira Machado; Julg. 13/08/2024; DJEMG 14/08/2024)

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEL AO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA, CUJA ATIVIDADE PREPONDERANTE É A VENDA OU LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU A CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO. EXCEÇÃO PREVISTA NOS ARTIGOS 156, § 2º, I, DA CF, E 37 DO CTN. TEMA 796 DO STF. TESE ACERCA DA IMUNIDADE SOBRE O VALOR QUE EXCEDER O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO
. RECURSO DESPROVIDO. I.
Ao contrário do que sustentam as apelantes, não é possível concluir que, apenas nos casos de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, é que se configuraria a exceção à imunidade prevista em relação à integralização de imóvel para realização de capital. Fosse essa a intenção do legislador, notadamente pelo fato de que, tratando- se de imunidade tributária, deve a respectiva previsão ser interpretada de forma restritiva, teria ele se referido especificamente a tais situações, excluindo-se da exceção prevista na hipótese de transmissão de bens ou direitos para realização de capital. II.
A tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 796.376/SC (Tema 796) foi em relação ao alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, CF, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado, não havendo qualquer referência à atividade preponderante estar relacionada apenas aos casos de transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
. (TJMS; AC 0800246-79.2023.8.12.0055; Sonora; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva; DJMS 14/08/2024; Pág. 53)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
AÇÃO ANULATÓRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. VÍCIO DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NÃO DEMONSTRADO. ITBI. IMUNIDADE. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE. CONDIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DO GOZO NÃO IMPLEMENTADA
. BASE DE CÁLCULO. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. TEMA 1.113 DO STJ. VÍCIO FORMAL CARACTERIZADO. (...) 2.
De acordo com o artigo 37 do Código Tributário Nacional, há incidência do ITBI na transmissão de imóvel para integralização de capital social se a atividade preponderante do contribuinte se constitui na compra e venda de imóveis ou direitos a ele relativos, na locação desses bens ou seu arrendamento mercantil
. Situação em que a Municipalidade flagrou a ocupação de imóvel mantido pela recorrente no período de prova do art. 37, § 2º, do CTN. Alegação de que se tratava de mero comodato que não veio respaldada em prova. Ainda que admitido que se trata de bens dados em comodato e explorados por terceiro (curiosamente empresa que contém sócios em comum com a holding), verifica-se que a desconsideração desta receita resultaria ausência de receita operacional da holding, cuja finalidade seria a mera administração dos bens tributados, evidenciando ausência de propósito negocial no planejamento tributário por violação à finalidade da regra de imunidade do art. 156, § 2º, I, da CF, que é a indução da atividade econômica. Julgados deste Tribunal.
Inaplicabilidade do RE 796.376 (Tema 796 do STF). Hipótese de distinção, conforme inteligência do art. 489, § 1º, VI do CPC/15. Ausência de direito à imunidade
. (...) (TJRS; AC 5078416-63.2022.8.21.0001; Porto Alegre; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Eliane Garcia Nogueira; Julg. 08/07/2024; DJERS 11/07/2024)

APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Bem imóvel. Integralização no capital social da empresa. Atividade preponderante concernente a incorporação de empreendimentos imobiliários, bem como a compra e venda de imóveis próprios. Imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI). Não incidência da imunidade constitucional. Segurança denegada
. Sentença mantida.
Segundo a jurisprudência uníssona desta corte, não incide ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. 2. Inaplicabilidade do tema nº 796/STF. Não se aplica ao presente caso o que foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 796.376/SC (tema 796 de repercussão geral), eis que o que se discutiu no referido recurso extraordinário foi o alcance da imunidade tributária do ITBI (art. 156, inciso II, §2º, inciso I, da Constituição Federal), no que se refere à incorporação de imóveis ao patrimônio de empresa, nos casos em que o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado
. Recurso de apelação conhecido, mas desprovido. (TJGO; AC 5122371-27.2022.8.09.0051; Sexta Câmara Cível; Relª Desª Sandra Regina Teodoro Reis; DJEGO 23/04/2024)

Por todo o exposto,
CONHEÇO da apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE COLATINA e DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar a sentença e denegar a segurança.

Via de consequência, condeno o impetrante ao pagamento das custas processuais.

Sem condenação em honorários advocatícios, em atenção ao disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/09/2024 às 12:52:04, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
53298623092024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso.