Tribunal: TJES
Processo: 5001745-53.2023.8.08.0024
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: Reunidas - 2º Grupo Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-10-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE TARIFAS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de Segurança impetrado por UL QUÍMICA E CIENTÍFICA LTDA contra ato supostamente praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, visando à exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, alegando violação ao Princípio da Legalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança; (ii) verificar a possibilidade de exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, a autoridade coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou detém competência para desfazê-lo, sendo o Subsecretário de Estado da Receita o responsável pelos atos relacionados à administração tributária, conforme previsto na Lei Complementar Estadual 225/2002.

4. Precedentes do STJ e do TJES indicam que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança que questionam a cobrança de tributos, visto que suas funções são de caráter estratégico e não operacional.

5. A aplicação da teoria da encampação, que permitiria a manutenção do Secretário no polo passivo, é inaplicável, pois resultaria na ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal, em desacordo com a Súmula 628 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Segurança denegada.

Tese de julgamento
:

1. O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança relacionado à administração de tributos.

2. A teoria da encampação é inaplicável quando sua aplicação resulta na modificação da competência jurisdicional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97, IV; CPC/2015, art. 485, VI; Lei n.º 12.016/2009, art. 6º, § 3º; Lei Complementar Estadual n.º 225/2002, art. 6º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS n. 71.987/SC, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 25/09/2023, DJe 28/09/2023; STJ, RMS n. 68.200/RJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/02/2022, DJe 15/03/2022; TJES, MS Cível 5001752-45.2023.8.08.0024, rel. Samuel Meira Brasil Junior, j. 24/05/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001745-53.2023.8.08.0024

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: UL QUIMICA E CIENTIFICA LTDA

COATOR: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE TARIFAS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TUSD E TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de Segurança impetrado por UL QUÍMICA E CIENTÍFICA LTDA contra ato supostamente praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo, visando à exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, alegando violação ao Princípio da Legalidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Secretário de Estado da Fazenda possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança; (ii) verificar a possibilidade de exclusão das tarifas TUSD, TUST e Encargos Setoriais da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, a autoridade coatora é aquela que praticou o ato impugnado ou detém competência para desfazê-lo, sendo o Subsecretário de Estado da Receita o responsável pelos atos relacionados à administração tributária, conforme previsto na Lei Complementar Estadual 225/2002.

4. Precedentes do STJ e do TJES indicam que o Secretário de Estado da Fazenda não detém legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandados de segurança que questionam a cobrança de tributos, visto que suas funções são de caráter estratégico e não operacional.

5. A aplicação da teoria da encampação, que permitiria a manutenção do Secretário no polo passivo, é inaplicável, pois resultaria na ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal, em desacordo com a Súmula 628 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Segurança denegada.

Tese de julgamento
:

1. O Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade passiva para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança relacionado à administração de tributos.

2. A teoria da encampação é inaplicável quando sua aplicação resulta na modificação da competência jurisdicional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; CTN, art. 97, IV; CPC/2015, art. 485, VI; Lei n.º 12.016/2009, art. 6º, § 3º; Lei Complementar Estadual n.º 225/2002, art. 6º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS n. 71.987/SC, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 25/09/2023, DJe 28/09/2023; STJ, RMS n. 68.200/RJ, rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 15/02/2022, DJe 15/03/2022; TJES, MS Cível 5001752-45.2023.8.08.0024, rel. Samuel Meira Brasil Junior, j. 24/05/2024.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
UL QUIMICA E CIENTIFICA LTDA
contra ato do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que supostamente se utilizou de base de cálculo em desconformidade com a legislação e com a jurisprudência.

Na Decisão de ID 4676543, o Eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo indeferiu o pedido de tutela antecipada.

A autoridade coatora prestou informações no ID 4717675.

O Douto Subprocurador Geral de Justiça se manifestou no ID 4764920, manifestando a desnecessidade de sua intervenção no feito.

Em seguida, conforme Decisão de ID 5391633, foi determinada a SUSPENSÃO do processo pelo prazo de 60 (sessenta) dias, em virtude do julgamento pendente do Tema de Recursos Repetitivos n.º 986 pelo Colendo STJ.

Após o julgamento do Tema, as partes foram intimadas para manifestação (ID 9017290), sendo que o Estado peticionou no ID 9056728 e o requerente permaneceu inerte (ID 9423309).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
UL QUIMICA E CIENTIFICA LTDA
contra ato do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
que supostamente se utilizou de base de cálculo em desconformidade com a legislação e com a jurisprudência.

Em seu arrazoado, explicita a impetrante que a inclusão do TUSD, da TUST e Encargos Setoriais na base de cálculo do ICMS afronta diretamente o Princípio da Legalidade, insculpido no art. 150, inciso I, da Constituição Federal e no art. 97, inciso IV do Código Tributário Nacional.

Aduz que a exigência do ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica se transmuda em cobrança de tributo sobre fato gerador não previsto na legislação própria.

Ao final, pugna pela concessão de medida liminar para que seja reconhecido o direito da impetrante de excluir da base de calculo do ICMS os valores referentes às tarifas TUSD e TUST, bem como Encargos Setoriais.

Pois bem.

O presente processo foi distribuído a este Egrégio Segundo Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas devido à indicação do Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo como autoridade coatora, conforme prevê o art. 52, inc. I, alínea "g", do Regimento Interno do TJES:

Art. 52 -
Às Câmaras Cíveis Reunidas, compete:

I -
processar e julgar:

[...]

g)
-
os mandados de segurança e habeas data contra os atos dos secretários de estado,
dos conselheiros do tribunal de contas, do procurador-geral de justiça, do procurador-geral do estado e do defensor público-geral, independentemente da matéria versada.

Conforme o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, a autoridade a ser indicada como coatora é aquela que: (i) praticou o ato impugnado; (ii) emitiu a ordem para sua prática; ou (iii) detém competência para desfazê-lo ou realizar o ato requerido.

No presente caso, a Impetrante apontou o Secretário de Estado da Fazenda como responsável pelo ato coator, sob o argumento de que seria sua atribuição definir a base de cálculo do tributo em questão.

Contudo, precedentes do STJ e deste e. TJES indicam a
ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda em Mandado de Segurança que busca afastar a exigência de tributos ou adotar medidas fora de suas competências específicas.

Nesse sentido, entende-se que Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, pois a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Subsecretário de Estado da Receita, nos termos do art. 6º da Lei Complementar Estadual 225/2002:

Art. 6º
A Subsecretaria de Estado da Receita – tem como jurisdição administrativa o planejamento, a supervisão, orientação, controle e avaliação das atividades relacionadas com a administração do sistema de tributação, fiscalização, arrecadação e de dados econômico-fiscais da Secretaria, no âmbito central e regional; a recomendação de medidas necessárias ao bom funcionamento da fiscalização tributária, a fim de assegurar a plena consecução de seus fins; a aprovação, nos limites de sua competência, de matérias afetas à área tributária e fiscal; o assessoramento ao Secretário na sua área de competência; a representação do Secretário de Estado da SEFAZ nos órgãos colegiados, quando por ele designado; a substituição do Secretário de Estado da Fazenda nos seus impedimentos nos assuntos de sua área de competência; o desenvolvimento de outras tarefas compatíveis com a função, determinadas pelo Secretário da SEFAZ.

Confira-se a jurisprudência do STJ:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. ART. 10 DO CPC/15. INOCORRÊNCIA. ICMS. INSURGÊNCIA CONTRA COBRANÇA DO TRIBUTO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - Esvazia-se a alegação de surpresa e, em consequência, o desrespeito ao art. 10 do CPC/2015, quando, da interposição do recurso, já vigia, na instância para a qual foi dirigido, entendimento diverso ou contrário à pretensão recursal. Precedentes.

III - Esta Corte firmou compreensão segundo a qual a autoridade coatora que detém legitimidade para figurar no polo passivo de ação mandamental é aquela que tenha praticado o ato impugnado, consoante dispõe a Lei n. 12.016/2009.

IV -
O Secretário de Estado da Fazenda não está legitimado a figurar como autoridade coatora em mandado de segurança que visa o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal.

V - A indicação do Secretário da Fazenda como legitimado passivo para o mandamus configura erro inescusável, não havendo espaço para a encampação do ato coator.

VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VII - Agravo Interno improvido.

(STJ, AgInt no RMS n. 71.987/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

[...]

V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça.

VI. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".

VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.

Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VIII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.
Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016;

AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.

IX. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

(b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas;

(c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão.

XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado.

XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.

(STJ, RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

Na mesma esteira, julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos ao presente:

EMENTA. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. BASE DE CÁLCULO DE ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TUSD/TUST. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática. 2.
A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Contudo, não compete ao agente público indicado a prática do ato relativo à exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.
Precedentes do STJ e do TJES.

(TJ-ES, MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 5001752-45.2023.8.08.0024, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Data: 24/May/2024)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ORIGINÁRIO – TRIBUTÁRIO – ICMS – BASE DE CÁLCULO – AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL – SEGURANÇA DENEGADA – NÃO RESOLUÇÃO DO MÉRITO.

1. Em sua petição inicial, a impetrante almeja que a autoridade coatora se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais, devendo incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Pede, ainda, a restituição ou compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos; 2.
O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, pois a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Subsecretário de Estado da Receita, nos termos do art. 6º da Lei Complementar Estadual 225/2002
; 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu: “pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”
(STJ, AgInt no RMS 56.103/MG, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/08/2018, DJe 30/08/2018); 4. Em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça (Súmula 628 do STJ); 5. Segurança denegada, sem resolução do mérito.

(TJ-ES, MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 5007442-30.2023.8.08.0000, Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Cível, Data: 05/Dec/2023)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO DE ICMS SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA PRECEDENTES DO STJ PEDIDO SUBSIDIÁRIO DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ALTERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE INAPLICABILIDADE DO ART. 64, § 3º DO CPC EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DECISÃO SINGULAR MANTIDA RECURSO DESPROVIDO.

1. Ao contrário dos Auditores e Chefes de Agências da Receita cujas funções são mais operacionais, o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. 2. Tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, principalmente porque a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998) , deixara anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo" .
3. Sendo assim, no caso vertente, denota-se que um dos pedidos formulados na ação mandamental é a compensação ou ressarcimento/restituição do ICMS sem incluir em sua base de cálculo o valor das contribuições PIS e COFINS , sendo que, consoante o entendimento externado por aquela Corte Superior, o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016) . 4. Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado acerca da impossibilidade de emenda à petição inicial para alteração subjetiva da relação mandamental, mormente quando implicar a alteração da competência jurisdicional, como ocorre nestes autos, já que o Chefe da Agência da Receita Federal não possui prerrogativa de foro, sendo, portanto, de competência da Vara da Fazenda Pública Estadual. 5. Em casos tais, o STJ se posicionou: [...] No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça. Assim, além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da encampação', o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição . (RMS 22.518/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, julgado em 02.08.2007). 6. Por fim, vale registrar que, apesar de não desconhecer a redação do art. 64, § 3º, do CPC/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça somente tem aplicado o referido dispositivo nos casos de erro de endereçamento do mandamus , os quais não se confundem com a situação de equívoco na indicação da Autoridade Coatora, que ocorre especificamente na hipótese. 7. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível MS, 100210054639, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA COMPETÊNCIA DO SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITAPARA A PRÁTICA DO ATO QUESTIONADO PELA IMPETRANTE - PRELIMINAR ACOLHIDA ORDEM DENEGADA.

1. A prática do ato inquinado pela impetrante de coator (vedação de emissão de notas fiscais eletrônicas - NFe) não é da competência do senhor Secretário da Fazenda do Espírito Santo (apontado como autoridade coatora), mas, sim, do senhor Subsecretário de Estado da Receita/Fazenda, conclusão essa que se extrai da interpretação sistemática do artigo 6º, da Lei complementar n. 225, de 11 de janeiro de 2002, c/c os artigos 54-A, 54-B e 1.185, §1°, do Decreto n. 1.090-R, de 25 de outubro de 2002.
2. - Conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ , o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito. (AgInt no RMS 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 21-05-2018).
3. - Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada sem resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, §§ 3º e 5º, da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, combinado com os artigos 485, inciso VI, e 1.046, § 4º, do Código de Processo Civil. Efeitos da decisão que concedeu liminarmente a segurança cessados (Súmula 405/STF). Agravo regimental interposto contra a decisão liminar prejudicado.

(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024170145254, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/09/2018)

Ademais, a aplicação da teoria da encampação não é possível na espécie, pois resultaria em ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal. É o que se extrai da Súmula 628 do STJ: “A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal”.

Assim, é necessário reconhecer a ilegitimidade passiva, pois a autoridade indicada como coatora não possui competência para realizar o ato questionado pela empresa.

Do quanto exposto, reconheço a ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário de Estado da Fazenda e, assim,
DENEGO A SEGURANÇA
, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil de 2015 c/c art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009.

Custas processuais
ex lege
.

Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, Súmula 512/STF e Súmula 105/STJ).

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar