Tribunal: TJES
Processo: 5012387-60.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NUMERO DE VAGAS. NOVO CONCURSO. CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) A previsão de um cadastro de reserva em concurso público para além das vagas abertas, figura uma faculdade e não uma obrigação, que encontra-se dentro da margem de discricionariedade do Administrador, segundo critérios prévios definidos, como por exemplo, o orçamento disponível naquele momento, critérios sobre os quais não pode imiscuir-se o Poder Judiciário.

2) Foge à previsão legal a pretensão de que as vagas abertas em novo concurso sejam tomadas como cadastro de reserva no concurso anterior, que não as previa.

3) Inexiste embasamento legal a que os candidatos que sequer figuram em cadastro de reserva, sejam convocados a ocupar as vagas previstas no novo concurso, especialmente quando não se vê preterição de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, sem falar no trato discricionário das convocações pela Administração Pública.

4) Já definiu o STF que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

5) Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012387-60.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LEANDRO PINTO GONORING

AGRAVADO: MUNICIPIO DE CARIACICA e outros

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NUMERO DE VAGAS. NOVO CONCURSO. CONVOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1) A previsão de um cadastro de reserva em concurso público para além das vagas abertas, figura uma faculdade e não uma obrigação, que encontra-se dentro da margem de discricionariedade do Administrador, segundo critérios prévios definidos, como por exemplo, o orçamento disponível naquele momento, critérios sobre os quais não pode imiscuir-se o Poder Judiciário.

2) Foge à previsão legal a pretensão de que as vagas abertas em novo concurso sejam tomadas como cadastro de reserva no concurso anterior, que não as previa.

3) Inexiste embasamento legal a que os candidatos que sequer figuram em cadastro de reserva, sejam convocados a ocupar as vagas previstas no novo concurso, especialmente quando não se vê preterição de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, sem falar no trato discricionário das convocações pela Administração Pública.

4) Já definiu o STF que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

5) Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - VANIA MASSAD CAMPOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012387-60.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO PINTO GONORING

AGRAVADO: MUNICÍPIO DE CARIACICA E INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE

JUIZ DE DIREITO: DR. PAULO CÉSAR DE CARVALHO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

LEANDRO PINTO GONORING

interpõe agravo de instrumento face a decisão que indeferiu seu pedido de tutela de urgência em ação ordinária movida face ao
MUNICÍPIO DE CARIACICA

e ao

INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE
,
em que visava (i) a retificação da homologação do resultado final do concurso público para o cargo de Guarda Municipal lançado pelo Edital nº 001/2020, em que o Município de Cariacica não incluiu o cadastro de reserva previsto no instrumento editalício, contendo as correspondentes ordens de classificação; (ii) fossem reservadas ao cadastro de reserva as 35 vagas surgidas com o recente Edital nº 1-2023, publicado em 18 de agosto de 2023; (iii) fosse determinada a convocação para o curso de formação para preenchimento de 35 vagas para o cargo de Guarda Municipal previsto no recente Edital nº 1-2023; (iv) a determinação e autorização para que o Requerente participe do curso de formação do concurso público para o cargo de Guarda Municipal previsto no recente edital nº 1-2023, tudo sob pena de multa diária a ser fixada em R$ 5.000,00, até o limite de R$ 500.000,00; (v) a exibição dos documentos elencados às fls. 07 da petição inicial.

Aduz, em suma, o Recorrente (i) que a Administração Municipal expressamente manifesta a intenção de fazer novas contratações por meio de novo concurso público, ante a necessidade do cargo de Guarda Municipal no Município de Cariacica e anuncia a realização de novo concurso dentro do prazo de validade do certame anterior, seu ato de publicação de 35 novas vagas na Guarda Municipal de Cariacica/ES, torna vinculante o seu agir de nomeador os aprovados no certame anterior e não discricionário, convertendo-se a mera expectativa em direito líquido e certo. Afirma haver preterição arbitrária dos candidatos aprovados, o que é vedada pela súmula vinculante nº 15 e tema 784, do STF.

Pois bem.

No caso dos autos o Autor-Recorrente fora aprovado na 71ª colocação do concurso para Guarda Municipal de Cariacica aberto pelo edital 001/2020, que previa apenas 50 vagas a serem preenchidas, não havendo previsão de cadastro de reserva, concurso este com prazo de validade a findar-se em dezembro/2023.

Insurge-se o Recorrente em razão da abertura de novo certame para o mesmo cargo pelo Edital 001/2023, agora com 35 vagas, aduzindo, em síntese, sua preterição arbitrária e a vinculação da Administração à convocação daquelas aprovas no concurso anterior.

De plano assevero que não vejo a probabilidade do direito vindicado pelo Agravante, a me parecer mesmo alheias à realidade jurídica as pretensões do Recorrente, data vênia.

Nesse contexto, destaca-se a ausência de ilegalidade aparente, também não demonstrada pelo Autor-Recorrente, na inexistência de cadastro de reserva no concurso aberto pelo Edital 01/2020.

A princípio, inexiste na lei obrigação de que a Administração forme cadastro de reserva em seus concursos, mormente quando traz o edital número certo de vagas abertas naquela oportunidade, todas elas preenchidas pelo Município no prazo de validade do certame.

A previsão de um cadastro de reserva para além das vagas abertas, figura uma faculdade e não uma obrigação, que encontra-se dentro da margem de discricionariedade do Administrador, segundo critérios prévios definidos, como por exemplo, o orçamento disponível naquele momento, critérios sobre os quais não pode imiscuir-se o Poder Judiciário.

Tal perspectiva deixa claro, ainda, não socorrer o Autor o teor da Súmula 15, do STF, que trata do direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso do Recorrente.

Foge, também, à previsão legal, a pretensão de que as vagas abertas em novo concurso sejam tomadas como cadastro de reserva no concurso anterior, que não as previa.

No mesmo sentido, inexiste embasamento legal, a que os candidatos que sequer figuram em cadastro de reserva, posto que tal não é previsto no concurso 001/2020, sejam convocados a ocupar as vagas previstas no novo concurso, especialmente quando não se vê preterição de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, sem falar no trato discricionário das convocações pela Administração Pública, mesmo para as vagas previstas no edital ao tempo do prazo de duração do certame, o que também não é o caso dos autos, frise-se.

Nesse contexto, impõe-se registrar a compreensão firmada pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem apreciada no Recurso Extraordinário com Repercussão Geral nº 837.311 (Tema 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada em 09.12.2015, segundo a qual
se
revelará o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados
fora do número de vagas
previstos no Edital nas hipóteses em que
houver a preterição do candidato por inobservância da ordem classificatória, ou surgirem novas vagas cumuladas
com
a preterição
por parte da
Administração Pública
, senão vejamos:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados
fora
das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 –
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 –
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

Em outras palavras, reassentou-se a premissa de que o candidato aprovado
fora
do número de vagas previstas no Edital
somente possuirá o direito à nomeação no cargo público se demonstrar, de forma cabal,
(I)
haver sido preterido em sua nomeação por inobservância à ordem de classificação, ou, caso contrário,
(II)
demonstrar o surgimento de novas vagas, agregadas à existência de preterição arbitrária e imotivada, suficientemente apta à demonstração da manifesta necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública.

A Ementa do acórdão em epígrafe restou lavrada nos seguintes termos,
in verbis
:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (...) 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. (...) 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade
ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8.
(...)
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”(STF; RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Ora, no caso presente, aprovado o Autor-Agravante fora do número de vagas previstas no edital, não havendo, sequer, formação de cadastro de reserva no certame, não há margem a se falar em preterição, mormente em preterição arbitrária e imotivada, que não se configura pela simples abertura de novo certame.

Tal realidade me parece reforçada quando aponta o próprio Recorrente que para esse novo certame (edital 001/2023), há
previsão
de convocação de candidatos apenas em meados de 2024.

Ademais, já definiu, também o STJ, que

“A existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual provimento de número maior de cargos se insere na discricionariedade da administração pública (AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020).”

(AgInt nos EDcl no RMS n. 56.687/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 30/8/2022.)

Desta feita,
conheço
d
o
recurso
,
mas, à luz do entendimento consagrado em repercussão geral pela
Suprema
Corte,
nego-lhe provimento.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho o voto de relatoria.