Tribunal: TJES
Processo: 0015808-81.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-03-12

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
AÇÃO
ORDINÁRI
A.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO
ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS
.
IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO ESCALONADA. DEVER DO ESTADO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS PELA PARTE AUTORA.

RECURSO
DA AUTORA
CONHECIDO E

PROVIDO.
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3
)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
De acordo com precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, não se admite a fixação da verba honorária sucumbencial por apreciação equitativa como forma de minorar a quantia sob a justificativa de que a aplicação da regra do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, implica montante exorbitante.

5)
Integrando a Fazenda Pública a presente demanda, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação da verba honorária sucumbencial, prevista pelo §3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, que estipula a fixação escalonada do percentual dos honorários, entre 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento), a depender do valor da condenação ou do proveito econômico.

6)
O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir a parte autora das custas iniciais, na forma do art. 82, § 2º, do CPC. Precedentes.

7
)

Recurso da requerente conhecido e provido. Recurso do Estado conhecido e desprovido. Capítulo decisório atinente aos honorários advocatícios sucumbenciais retificado em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015808-81.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TRIMAK ENGENHARIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E
A
PELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
AÇÃO
ORDINÁRI
A.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA
DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO
ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE
.
PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA.
TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE.
CONDUTA QUE
NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS
.
IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO ESCALONADA. DEVER DO ESTADO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS PELA PARTE AUTORA.

RECURSO
DA AUTORA
CONHECIDO E

PROVIDO.
RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)

Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

2)
Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.

3
)
A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

4)
De acordo com precedente vinculante do Superior Tribunal de Justiça, não se admite a fixação da verba honorária sucumbencial por apreciação equitativa como forma de minorar a quantia sob a justificativa de que a aplicação da regra do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, implica montante exorbitante.

5)
Integrando a Fazenda Pública a presente demanda, impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação da verba honorária sucumbencial, prevista pelo §3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, que estipula a fixação escalonada do percentual dos honorários, entre 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento), a depender do valor da condenação ou do proveito econômico.

6)
O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir a parte autora das custas iniciais, na forma do art. 82, § 2º, do CPC. Precedentes.

7
)

Recurso da requerente conhecido e provido. Recurso do Estado conhecido e desprovido. Capítulo decisório atinente aos honorários advocatícios sucumbenciais retificado em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso interposto pela requerente, conhecer e negar provimento ao apelo manejado pelo Estado e reformar parcialmente a sentença em remessa necessária, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelaç
ões
cíve
is
interposta pelo
Estado do Espírito Santo
e por
Trimak Engenharia e Comércio Ltda
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória (fls. 688/691) que, em
ação
ordinária
, julgou procedente o pleito autoral “
para
reconhecer a ausência de recolhimento de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias da Autora, matriz e filial, declarar a insubsistência do crédito tributário referente ao AI nº 2.078.742-6 e confirmar a decisão liminar”.

A sociedade empresária, em suas razões recursais (fls. 694/698), aduz que o ente federado deve ser condenado a ressarcir as custas e despesas processuais já desembolsadas, em observância ao disposto no art. 82, §2º, do CPC.

Já o Estado, e
m sua peça recursal (id 6671374), sustenta que inexistem vícios no auto de infração impugnado, tendo em vista que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da autora não se qualifica como mera circulação física, mas efetiva circulação jurídica submetida à incidência do ICMS.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
apelaç
ão
interposta
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela sociedade empresária apelada em face do Estado do Espírito Santo, por meio da qual pretende seja declarada a inexigibilidade do ICMS nas remessas de mercadorias a partir das unidades da autora situadas neste ente federado para seus estabelecimentos localizados em outros estados da federação, bem como declarada a nulidade do auto de infração nº 2.078.742-6.

Acerca do ICMS, não é demais rememorar que, ao distribuir a competência impositiva entre os entes tributantes, nossa Carta Maior outorgou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir o imposto sobre as “
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
” (art. 155, inc. II), demarcando, com isso, os comportamentos suscetíveis de serem colhidos pelo legislador como hipótese de incidência do aludido tributo.

Decotando da referida hipótese a prestação dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, por sua irrelevância para o caso vertente, remanesce ao apelante a prerrogativa de tributar as “
operações relativas à circulação de mercadorias
” realizadas pela apelada, assim compreendidas na sua acepção jurídica, como o ato capaz de acarretar a modificação da titularidade de um “
bem econômico que alguém, com o propósito deliberado de lucro, produz para vender ou compra para revender
”, conforme nos esclarece o saudoso mestre Aliomar Baleeiro (
In
“ICM sobre Importação de Bens de Capital para Uso do Importador”, Revista Forense vol. 250, p. 143).

Ou seja,
somente quando houver a transferência
da posse ou propriedade de uma mercadoria
, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador
do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso em julgado recente, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Seguindo esta linha de intelecção, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o pacífico entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021. Por isso, o Estado vem sustentando que a situação da contribuinte não se encontra abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso, autorizando, assim, a cobrança do ICMS.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –,
a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência
, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento. O STF visou, com a modulação, preservar aqueles que recolheram o ICMS e, com isso, aproveitaram os créditos.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS

nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

Não há óbice ao reconhecimento da inexigibilidade do imposto por meio de ação declaratória, tal qual efetuado no presente caso, a fim de afastar eventuais cobranças que a parte requerente esteja sofrendo do fisco. O que não se admite, durante o período de modulação de efeitos, é a repetição de indébito tributário e a anulação do creditamento já realizado, de modo a assegurar a segurança jurídica.

Frisa-se à exaustão, não tendo o contribuinte recolhido o ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a hipótese é, de fato, de inexigibilidade do imposto. Em contrapartida, caso o respectivo montante já tenha sido recolhido, não se admite a repetição de indébito, devendo o contribuinte, nesse caso, valer-se do creditamento que faz jus em razão do caráter não cumulativo do tributo.

O voto do Ministro Nunes Marques bem esclarece a questão, explicitando que “
eventual
modulação de efeitos não autoriza o Fisco a autuar contribuintes ou a cobrar o tributo de quem não o recolheu por observância à jurisprudência consolidada nos Tribunais. Em suma:
se não houve autuação até o instante do julgamento de mérito, não é após a declaração de inconstitucionalidade do tributo que se fará a exigência
” (grifo nosso).

Na hipótese em apreço, a apelada logrou êxito em comprovar que destaca ICMS nas operações envolvendo seus próprios estabelecimentos (fls. 151/202), consistente em mera transferência de mercadoria.

Bem por isso, forçoso convir pela aplicação da jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores, visto que, ao contrário do afirmado pelo Estado em outras ocasiões, a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque, frisa-se à exaustão,
a circulação
econômica
do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS
.

Da mesma forma, não merece prosperar a insurreição do ente federado quanto ao capítulo decisório que o condenou ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Isso porque a Corte Especial do STJ decidiu, em julgamento de recurso repetitivo (Tema nº 1.076), pela impossibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa, que ficaria restrita às situações em que
(a)
o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou
(b)
o valor da causa for muito baixo.

Logo, de acordo com precedente vinculante do Tribunal da Cidadania, não se admite a fixação da verba honorária sucumbencial por apreciação equitativa como forma de minorar a quantia sob a justificativa de que a aplicação da regra do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, implica montante exorbitante.

C
onsiderando
que
a hipótese não é de proveito econômico inestimável ou irrisório, tampouco de valor da causa muito baix
o
(R$ 3.792.585,37 – três milhões, setecentos e noventa e dois mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e trinta e sete centavos)
, é de se concluir pelo acerto do Juízo de 1º grau ao fixar os honorários sucumbenciais sobre
o valor atualizado da causa
.

Todavi
a, c
onquanto tenha acertadamente afastado o pleito de arbitramento dos honorários por apreciação equitativa
, equivocou-se o magistrado
no percentual escolhido para
remunerar o trabalho d
a
causídic
a
da cooperativa
recorrente
, tendo em vista que
a necessidade de serem observadas
as faixas previstas no
s
inciso
s
do §3º do art. 85 do Código de Processo Civil,
a meu ver, não atende os preceitos legais

Integrando a Fazenda Pública a presente demanda,
impõe-se a adoção da nova sistemática de quantificação d
a
verba
honorária
sucumbencial, prevista pelo §3º,
do art. 85,
do
Código de Processo Civil
1
, que estipula a
fixação escalonada
do percentual dos honorários, entre 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento), a depender do valor da condenação ou do proveito econômico.

Em harmonia com esta assertiva, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que
“
o
novo estatuto processual estabeleceu, nas causas em que for parte a Fazenda Pública, os critérios objetivos para a fixação dos honorários de sucumbência, com base no valor da condenação ou do proveito econômico obtido na demanda, prevendo cinco faixas progressivas e escalonadas como parâmetro para essa apuração (art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015).”
(AgInt nos EDcl no REsp 1870490/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020, STJ).

Com efeito, o §5º do Código de Processo Civil dispõe que, na eventualidade de
o valor da condenação ou do proveito econômico
ou o valor da causa
transit
ar
por mais de uma das faixas
hospedadas no mencionado §3º do mesmo dispositivo legal,
deve ser realizada a
fixação específica
de percentual
para cada uma delas
, justamente para evitar o enriquecimento sem causa do causídico da parte adversa e a fixação de honorários excessivamente elevados contra o ente público,
in verbis
:

Art. 85. § 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

Partindo dessa premissa e considerando que não vislumbro complexidade na causa ou outra circunstância relevante a teor do disposto no § 2º, do art. 85, do Código de Processo Civil, já sopesando o trabalho adicional realizado em grau recursal (art. 85, §11, CPC), concluo que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser redimensionados por esta instância revisora para
fixar os percentuais mínimos previstos em cada uma das faixas indicadas no § 3º
do citado dispositivo legal, ou seja, em 10% (dez por cento) de proveito econômico até o montante equivalente a 200 (duzentos) salários-mínimos, acrescido de 8% (oito por cento) sobre o saldo remanescente entre 200 (duzentos) e 2.000 (dois mil) salários-mínimos e somado de 5% (cinco por cento) do saldo residual entre 2.000 (dois mil) e 20.000 (vinte mil) salários-mínimos.

Por derradeiro, no que diz respeito ao apelo interposto pela requerente, forçoso convir que, de fato,
a isenção conferida ao ente federado pelo art. 20, inciso V, da Lei estadual nº 9.974/2013 não o dispensa do dever de ressarcir as custas já recolhidas pela parte autora.

Destarte, tendo sucumbido integralmente na demanda, o Estado deve ser condenado
a
ressarcir as custas e despesas processuais
já
desembolsadas
pela parte autora, consoante determina o art. 82, §2º, do CPC.

É este o entendimento que prevalece neste e. Sodalício, no sentido de que
“
o Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir a parte autora das custas iniciais, na forma do art. 82, § 2º, do CPC
”
(Apelação Cível nº 0033783-48.2019.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relator: Desª Janete Vargas Simões, Data de Julgamento: 13/jun/2023).

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
e
dou provimento
ao apelo manejado pela requerente, a fim de condenar o Estado do Espírito Santo a ressarcir as custas e despesas processuais recolhidas pela parte autora. Em contrapartida,
conheço
e
nego
provimento
à apelação cível interposta pelo Estado. Entretanto,
d
e ofício
, em sede de remessa necessária, retifico o capítulo decisório atinente à verba honorária sucumbencial, a fim de fixar os honorários no patamar mínimo legal previsto em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, qual seja, 10% (dez por cento) para a faixa inicial, 8% (oito por cento) para a segunda faixa e 5% (cinco por cento) para eventual incidência da terceira faixa, todos a incidirem sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
Art. 85. (...). § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015808-81.2017.8.08.0024

APELANTE: TRIMAK ENGENHARIA E COMERCIO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
ª
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

VOTO

Discute-se na presente demanda a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da autora (matriz e filial).

A r. sentença reconheceu a inexigibilidade de incidência tributária e declarou a insubsistência do crédito tributário referente ao AI nº 2.078.742-6 e confirmar a decisão liminar.

A sociedade empresária visa, no recurso, a condenação do ente federado a ressarcir as custas e despesas processuais já desembolsadas, em observância ao disposto no art. 82, §2º, do CPC.

Já o Estado, em sua peça recursal (id 6671374), sustenta que inexistem vícios no auto de infração impugnado, tendo em vista que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da autora não se qualifica como mera circulação física, mas efetiva circulação jurídica submetida à incidência do ICMS.

Acompanho a E. Relatora, porém com ressalva da seguinte fundamentação no que tange a inexigibilidade do ICMS no caso concreto.

Cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Súmula 166).

O E. STF, por seu turno, julgou a matéria reproduzida em precedente qualificado (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n

DIVULG 14-08-2023

PUBLIC 15-08-2023)

Desse modo, embora tenha o E. STF modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a hipótese de não incidência.

No caso, a demanda foi ajuizada em 09/06/2017, ou seja, antes da data de julgamento da ADC 49 (19/04/2021), razão pela qual, no caso em tela, não incide o ICMS nas operações discutidas nos autos.

Desse modo, ressalvada a fundamentação ora apresentada,
ACOMPANHO
integralmente a conclusão da E. Relatora para
DAR PROVIMENTO
ao recurso da sociedade empresária, condenando o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO a ressarcir as despesas processuais adiantadas pela autora e NEGAR PROVIMENTO ao recurso do ente federado. Retificando, ainda, em remessa necessária, a condenação em honorários, a fim de fixar os honorários no patamar mínimo legal previsto em cada faixa do § 3º do art. 85 do Código de Processo Civil.

É como voto.