Tribunal: TJES
Processo: 0026957-06.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-11

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL FUNDADA EM SUSPEITA JUSTIFICADA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA COMO CRITÉRIO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. MANUTENÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal, por falta de fundada suspeita, e, subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada com base na fundada suspeita; e (ii) a adequação da dosimetria da pena, com relação à fração aplicada da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima, pois os policiais militares, em patrulhamento em local conhecido por tráfico de drogas, observaram o apelante em atitude suspeita, com volume na cintura e visível nervosismo ao avistar a viatura. Esses elementos justificam a abordagem, conforme entendimento consolidado do STJ de que fundada suspeita é suficiente para autorizar busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.

4. A dosimetria da pena está corretamente fundamentada. O juízo de primeiro grau aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida (21,5 gramas de cocaína, acondicionadas em 15 pinos), que permite a modulação da fração redutora com base na quantidade e na natureza da substância, desde que essas circunstâncias não sejam duplamente valoradas. Precedentes do STJ.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois a condenação supera o limite legal de 4 anos, conforme vedação expressa do art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é legítima quando baseada em fundada suspeita, especialmente em locais conhecidos por tráfico de drogas e com comportamentos suspeitos do abordado.

2. A fração de diminuição do tráfico privilegiado pode ser modulada com base na quantidade e natureza da droga, desde que não se configure dupla valoração.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é vedada quando a condenação ultrapassa 4 anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, art. 44, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e §4º, e 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 873.039-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 12.12.2023; STJ, AgRg no REsp nº 1.989.982/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 17.05.2022.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0026957-06.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HERVESON GUILHERME DE JESUS RIBEIRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DES. SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL FUNDADA EM SUSPEITA JUSTIFICADA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA COMO CRITÉRIO PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. MANUTENÇÃO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006). A defesa sustenta a nulidade da busca pessoal, por falta de fundada suspeita, e, subsidiariamente, pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a legalidade da busca pessoal realizada com base na fundada suspeita; e (ii) a adequação da dosimetria da pena, com relação à fração aplicada da causa de diminuição do tráfico privilegiado e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal é legítima, pois os policiais militares, em patrulhamento em local conhecido por tráfico de drogas, observaram o apelante em atitude suspeita, com volume na cintura e visível nervosismo ao avistar a viatura. Esses elementos justificam a abordagem, conforme entendimento consolidado do STJ de que fundada suspeita é suficiente para autorizar busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.

4. A dosimetria da pena está corretamente fundamentada. O juízo de primeiro grau aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 1/6, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida (21,5 gramas de cocaína, acondicionadas em 15 pinos), que permite a modulação da fração redutora com base na quantidade e na natureza da substância, desde que essas circunstâncias não sejam duplamente valoradas. Precedentes do STJ.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois a condenação supera o limite legal de 4 anos, conforme vedação expressa do art. 44, I, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A busca pessoal é legítima quando baseada em fundada suspeita, especialmente em locais conhecidos por tráfico de drogas e com comportamentos suspeitos do abordado.

2. A fração de diminuição do tráfico privilegiado pode ser modulada com base na quantidade e natureza da droga, desde que não se configure dupla valoração.
3. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é vedada quando a condenação ultrapassa 4 anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; CP, art. 44, I; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput, e §4º, e 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC nº 873.039-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 12.12.2023; STJ, AgRg no REsp nº 1.989.982/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 17.05.2022.

Vistos
, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade,
conhecer do recurso e negar-lhe provimento
, nos termos do voto da Relatora.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0026957-06.2019.8.08.0024

APELANTE
:
HERVESON GUILHERME DE JESUS RIBEIRO

APELADO
: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA: DES. SUBST. ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
HERVESON GUILHERME DE JESUS RIBEIRO
diante da sentença de fls. 117 e seguintes do ID 10448102 que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, sob o regime inicial aberto.

Em suas razões (ID 10448117), o apelante sustenta:
(i)
que deve ser absolvido em razão da nulidade da busca pessoal sem a presença de elementos concretos da traficância; e
(
ii
)
subsidiariamente deve ser reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado e aplicada a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Contrarrazões, ao ID 10448120, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 10711186, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 02/03 do ID 10448102):

[...] no dia 17 de setembro de 2019, por volta das 19h28min, na Rua José Martins da Silva, bairro Romão, município de Vitória/ES, o ora denunciado, HERVESON GUILHERME DE JESUS RIBEIRO, consciente e voluntariamente, razia consigo 01 (um) rádio comunicador da marca Baofeng e 15 (quinze) pinos de "cocaína", devidamente preparados para a mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (vide Auto de Apreensão à fl. 06).

Narram os autos que, nas condições de data, horário e local mencionados, Policiais Militares em patrulhamento avistaram o denunciado em atitude suspeita, tendo demonstrado demasiado nervosismo ante a presença policial, motivo pelo qual os agentes públicos entenderam por bem proceder sua abordagem.

Submetido a revista pessoal, com o denunciado foram encontrados 01 (um) rádio comunicador da marca Baofeng e 15 (quinze) pinos de "cocaína" (vide Auto de Apreensão à fl. 06).

Ante ao exposto, foi o denunciado detido em estado de flagrância e conduzido à Delegacia para as providências de praxe.

Registre-se que em seu interrogatório o denunciado confirma a autoria dos fatos que ora lhe são imputados (vide fl. 04). [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a magistrada julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente

no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, sob o regime inicial aberto.

Vale registrar que não há dúvida quanto à
materialidade
e à
autoria
do crime, devidamente comprovadas pelo Inquérito Policial, contendo, dentre outras peças (ID 10448102): o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 11, o auto de apreensão à fl. 10, o Boletim Unificado às fls. 16/18 e Laudo pericial (químico) à fl. 60; além das declarações colhidas durante a instrução processual.

Inicialmente, por meio de suas razões, a defesa do Apelante sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento de que a abordagem policial foi realizada sem fundada suspeita.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares, em patrulhamento em local conhecido por ser de intenso tráfico de drogas, visualizaram o Apelante, que subia a escadaria com um volume na cintura e demonstrando nervosismo, o que ensejou a abordagem policial, sendo completamente justificável, por haver fundados indícios de prática de delito naquele momento.

Portanto, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. [...] 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES,
‘se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública’ (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).
[..]
(
STJ
,
AgRg no H
C
n° 873.039-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, J.
12.12.2023)
– destaquei

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
LEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA.
PRISÃO PREVENTIVA. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Segundo o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, ‘A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar’. 2.
Na hipótese, os policiais militares, em patrulhamento de rotina, narraram que o paciente, já conhecido pelo envolvimento no crime de tráfico de drogas, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e passou a caminhar de forma rápida. Ao perceber a iminência da abordagem, o acusado haveria dispensado uma sacola com drogas no chão. 3. Com efeito, tais elementos, em conjunto, indicam a existência de fundada suspeita de que o recipiente arremessado contivesse substâncias entorpecentes e de que o réu estivesse na posse de mais objetos relacionados ao crime. 4. Assim, os elementos indicados apontam que a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita da posse de corpo de delito, circunstância que inviabiliza o trancamento do processo.
5. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). [...]
(STJ, HC
nº
823.387/SP 2023/0162310-2, Rel. Min;
Rogério Schietti Cruz
,
Sexta Turma
, J. 27.06.2023)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM – IMPOSSIBILIDADE – REVISÃO DA DOSIMETRIA – ATENUANTE – FRAÇÃO DE 1/6 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inicialmente, consigno que a autoria e a materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de Apreensão, o Auto de constatação de substância entorpecente, o Laudo de exame químico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo. 2. Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, ‘O depoimento dos policiais, prestado em juízo, constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese’ (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021). 3.
Não há como se falar em ilegalidade da abordagem policial, tendo em vista que havia fundadas suspeitas para que a guarnição abordassem o apelante, especialmente considerando que: i) o réu encontrava-se em um local de conhecida traficância; ii) apresentou um comportamento suspeito, tendo sido visualizado mexendo em um entulho e, quando percebeu a presença policial, tentou empreender fuga; iii) foram encontrados 31 pinos de cocaína, acondicionados de maneira que demonstra que eram destinados a venda, o que legitima a busca pessoal realizada pela polícia.
4. Ainda que mantida somente a circunstância relativa aos antecedentes, vejo que a MM. Magistrada de piso aplicou uma fração extremamente benevolente ao apelante, de modo que, não podendo agravar a situação do réu em recurso exclusivo da defesa, mantenho a pena base arbitrada. 5. Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP). Assim, aplica-se a fração de 1/6, comumente utilizada pela doutrina e jurisprudência pátria. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.
(
TJES, A
p
Cr
im

nº
0012515-65.2020.8.08.0035, Rel. Des. W
alace Pandopho Kiffer,
Segunda Câmara Criminal,
J. 27.10.2023)
- destaquei

Dessa forma, não há que se falar em nulidade em razão da abordagem e consequente busca pessoal.

Passo, portanto, à análise do pleito de reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, matéria efetivamente impugnada pelo apelante.

Nos termos do dispositivo mencionado, sendo o caso do crime previsto no art. 33,
caput
, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa, requisitos cumulativos para a concessão do benefício.

O Juízo de primeiro grau aplicou a referida minorante ao apelante, reduzindo a pena no patamar de 1/3 (um terço) nos seguintes termos:

Nestes autos não há prova de que existe contra o acusado guias de execução em seu desfavor, de modo que se torna imperioso reconhecer que ele é primário e portador de bons antecedentes.

Assim sendo, reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006.

[...]

Em razão do reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006 e considerando a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, 21,5 gramas de cocaína (15 pinos), diminuo a pena na fração de 1/6 (um sexto), passando-a para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.

Extrai-se que a magistrada apontou os motivos pelos quais aplicou a fração de diminuição de 1/6 e não a fração máxima de 2/3, tendo ressalvado que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas utilizadas para a escolha da fração de redução não foram usadas para a fixação da pena-base como critérios adicionais (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

Nesse sentido é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, julgado em 27/4/2022, revisando as diretrizes estabelecidas nos itens 1 e 2 do EREsp n. 1.887.511/SP, especificamente em relação à aferição supletiva da quantidade e da natureza da droga na terceira fase da dosimetria, pacificou o entendimento de que é possível a utilização do critério da natureza e quantidade da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, isto é, para a definição da fração de redução decorrente da aplicação da minorante, nesse último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que considerados em apenas uma das fases da dosimetria da pena.

(STJ, AgRg no REsp nº 1.989.982/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 17.05.2022)

E considerando a pena aplicada, inviável a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos em benefício do apelante, por força de Lei, conforme expressa vedação do art. 44, I, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.

É como voto.