Tribunal: TJES
Processo: 0000958-31.2012.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsidade ideológica; Estelionato
Data de julgamento: 2024-04-04

Ementa:
EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO RECURSAL EM DECORRÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE.

1.
A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, não reflete negativamente na esfera penal ou cível do agente.

2.
Desaparecido o direito do Estado de ver julgada a lide, o juiz deve, tão somente, declarar extinta a punibilidade, sustando de pronto o ferimento do mérito, porquanto, tratando-se de matéria preliminar, impede a análise do mérito da causa, ainda que eventualmente fosse a hipótese de absolvição do réu.

3.
A pena em concreto aplicada ao recorrente, desprezando-se o acréscimo decorrente do crime continuado, foi de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, incindindo assim, o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, conforme art. 109, inc. V, do Código Penal.

4.
Entre a data do recebimento da denúncia em 16/08/2012 e a suspensão do processo e da prescrição em 25/04/2014, transcorreu 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias. Entre a retomada do curso da prescrição em 26/08/2016 e a data de publicação da sentença condenatória em 05/02/2020, decorreu 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias,

os quais, somados, resultam em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias.

5.
Preliminar acolhida. Prejudicado a análise do mérito recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000958-31.2012.8.08.0013

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAURO ANDRIAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO RECURSAL EM DECORRÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRELIMINAR DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO. ACOLHIDA. EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE.

1.
A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, não reflete negativamente na esfera penal ou cível do agente.

2.
Desaparecido o direito do Estado de ver julgada a lide, o juiz deve, tão somente, declarar extinta a punibilidade, sustando de pronto o ferimento do mérito, porquanto, tratando-se de matéria preliminar, impede a análise do mérito da causa, ainda que eventualmente fosse a hipótese de absolvição do réu.

3.
A pena em concreto aplicada ao recorrente, desprezando-se o acréscimo decorrente do crime continuado, foi de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, incindindo assim, o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, conforme art. 109, inc. V, do Código Penal.

4.
Entre a data do recebimento da denúncia em 16/08/2012 e a suspensão do processo e da prescrição em 25/04/2014, transcorreu 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias. Entre a retomada do curso da prescrição em 26/08/2016 e a data de publicação da sentença condenatória em 05/02/2020, decorreu 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias,

os quais, somados, resultam em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias.

5.
Preliminar acolhida. Prejudicado a análise do mérito recursal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, pronunciar a Prescrição, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000958-31.2012.8.08.0013

APELANTE: MAURO ANDRIAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: LUCIANA DE ALMEIDA SIMOES - ES20221-A, SAULO NASCIMENTO COUTINHO - ES13765-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAURO ANDRIÃO

em face da Sentença de fls.
348
/
352

proferida pelo M.M. Juiz de Direito da
2
ª Vara Criminal de
Castelo
/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante como incurso no art. 171, §2º, inc. VI, na forma do art. 71,
caput
, todos do Código Penal. Estabeleceu como definitiva a pena de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial aberto, conforme art. 33, §2º, “c” do Código Penal, além do pagamento de 32 (trinta e dois) dias-multa. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

Recurso interposto e razões apresentadas em ID nº 6738534, pretendendo-se, em síntese:
(i)

desentranhamento dos documentos acostados aos autos

(ii)
o reconhecimento da atipicidade da conduta de repassar os cheques pré-datados recebidos de terceiros em seu serviço de caminhoneiro e aplicada a absolvição;
(iii)
a revisão da dosimetria com redimensionamento da pena-base no mínimo legal;
(iv)
o reconhecimento das atenuantes da coação e da confissão espontânea (art. 65, III, “c” e “d”);
(v)
o afastamento do crime continuado;
(vi)
subsidiariamente, que o crime continuado seja reduzido para 05 (cinco) vezes

Contrarrazões apresentadas em ID nº 6815327 pugnando pelo improvimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça em ID nº 6843418 opinando para que seja reconhecida, de ofício, a prescrição retroativa na espécie, declarando-se, por conseguinte, extinta a punibilidade do Apelante, com fundamento no art. 107, inc. IV, do Código Penal. E caso a questão preliminar seja superada, opina pelo não conhecimento do recurso, por intempestividade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

D
e acordo com a denúncia, Márcio Andrião e Mauro Andrião, vulgo “Andrião”, entre os meses de janeiro de 2006 e dezembro de 2009, obtiveram para si vantagem ilícita em prejuízo alheio, mediante artifício ardil, ao repassar vários cheques sem fundo, perfazendo o valor total de R$ 40.942,00 (quarenta mil novecentos e quarenta e dois reais) como forma de pagamento de vários materiais de construção adquiridos junto à empresa Vila Isabel Material de Construção Ltda-ME.

A empresa vitimada tem como objetivo social o comércio varejista de materiais de construção e que Márcio e Mauro, em unidade de desígnios e comunhão de esforços, efetuaram compras de materiais de construção diversos para uma casa residencial, pertencente a Márcio, com todas as instalações hidráulicas e elétricas.

Os réus adquiriram grande quantidade de material de construção, utilizando-se de cheques que eles não sabiam não ter provisão suficiente de fundos, totalizando o montante de R$ 40.942,00 (quarenta mil novecentos e quarenta e dois). Os materiais de construção ora eram entregues na casa que estava sendo construída, ora eram pegos na loja, ou no respectivo depósito.

Os cheques sem fundos utilizados para o cometimento dos crimes eram pertencentes tanto a Márcio (01 chegue no valor de R$ 15.000,00), quanto a terceiros, porém endossados por Mauro.

Diante do não recebimento do pagamento pelos referidos materiais de construção vendidos, a vítima experimentou grandes prejuízos financeiros, não conseguindo honrar seus compromissos e restaurar seu estoque.

A vantagem indevida foi obtida ao longo de 03 (três) anos, mediante várias aquisições de material de construção, cujo inadimplemento do respectivo pagamento já era premeditado por parte dos denunciados. Entre as datas de 13 de janeiro de 2006 e 16 de novembro de 2009, foram 40 (quarenta) aquisições fraudulentas de material de construção, mediante cheques sem fundo.

A referida pessoa jurídica tentou por várias vezes uma composição amigável, a fim de receber a quantia devida pelos réus, porém não obteve êxito.

Pois bem.

Não obstante o pleito do Apelante seja a reforma da sentença para se conceder o desentranhamento dos documentos, a absolvição, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento das atenuantes e o afastamento do crime continuado, verifica-se que a análise da prescrição da pretensão punitiva deve ser feita anteriormente à matéria de fundo.

A prescrição da pretensão punitiva, diversamente do que ocorre com a prescrição da pretensão executória, não reflete negativamente na esfera penal ou cível do agente. Nesse sentido, cito entendimento de Rogério Greco, in curso de Direito Penal:

“
(...) O réu do processo no qual foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva ainda continuará gozar do status de primário, e não poderá ver maculado seus antecedentes penais, ou seja, será como se não tivesse praticado a infração penal. Na esfera cível, a vítima não terá como executar o decreto condenatório, quando houver, visto que a prescrição da pretensão punitiva impede a formação do título executivo judicial”.

É incontroverso que a prescrição da pretensão punitiva sobrepõe-se a qualquer outra questão e precede ao mérito da própria ação penal. Isso porque, como é de conhecimento, tratando-se de extinção da punibilidade sob a forma
jus puniendi
, dá-se para o Estado a perda do direito de exigir do Judiciário a prestação jurisdicional, de sorte que fica obstaculizado o julgamento da própria lide, ou, em outras palavras, vê-se prejudicado o exame do mérito da causa.

Não te
nd
o ocorrido ainda o trânsito em julgado da decisão incriminatória, não há mesmo que se falar em
jus punitionis
, e, portanto, o que se tem até agora é o exercício, pelo Estado, de sua pretensão meramente punitiva, via da ação penal pública ou privada.

Além disso, desaparecido o direito do Estado de ver julgada a lide, o juiz deve, tão somente, declarar extinta a punibilidade, sustando de pronto o ferimento do mérito, porquanto, tratando-se de matéria preliminar, impede a análise do mérito da causa, ainda que eventualmente fosse a hipótese de absolvição do réu.

Cito entendimento dos Tribunais Superiores,
in verbis
:

(...) II – Declarada a extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, fica prejudicado o exame do mérito do recurso de apelação. (STF – AgRg no RE nº 345.577/SC, Rel. Min. Carlos Velloso)

PRESCRIÇÃO PENAL. EXAME DO MÉRITO. Verificada a prescrição da pretensão punitiva, as demais questões envolvidas no recurso da defesa quedam prejudicadas. (STF – HC nº 63.765/SP, Rel. Min. Francisco Rezek)

Feitas estas considerações, passo à análise da questão relativa à prescrição. Vejamos:

Conforme art. 110, §1º do Código Penal, a prescrição retroativa, baseada na pena em concreto aplicada ao réu, pressupõe a ocorrência de trânsito em julgado para a acusação, o que se verifica in casu, tendo em vista a ausência de interposição de recurso por parte do
Parquet
em face da sentença impugnada (fl. 354).

Em 25 de abril de 2014 foi determinada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional com relação ao apelante, com fundamento no art. 366 do CPP (decisão as fls. 193).

Em 26 de agosto de 2016 o apelante compareceu aos autos requerendo a juntada de instrumento procuratório e vista dos autos (fls. 302/303), o que viabilizou a retomada do curso do processo e a contagem do prazo prescricional.

O curso do prazo prescricional permaneceu suspenso por 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 01 (um) dia.

De acordo com a Súmula 497 do STF,
“quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação”.

A pena em concreto aplicada ao recorrente, desprezando-se o acréscimo decorrente do crime continuado, foi de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
incindindo assim, o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, conforme art. 109, inc. V, do Código Penal.

Entre a data do recebimento da denúncia em 16/08/2012 e a suspensão do processo e da prescrição em 25/04/2014,
transcorreu 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 09 (nove) dias.

Entre a retomada do curso da prescrição em 26/08/2016 e a data de publicação da sentença condenatória em 05/02/2020,
decorreu 03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias,
os quais, somados, resultam em 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 19 (dezenove) dias.

Diante do exposto, sem maiores delongas, A
COLHO O PEDIDO PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, JULGANDO EXTINTA A PUNIBILIDADE DE MAURO ANDRIÃO
, na forma do art. 107, IV, do Código Penal c/c art. 61,
caput
, do Código de Processo Penal.

É como voto.

8.

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