Tribunal: TJES
Processo: 5002979-11.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2024-06-04

Ementa:
EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO. CONDUTA QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
A
remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa (ainda que em estados diversos), por si só, não configura hipótese de incidência do ICMS e, consequentemente, de Diferencial de Alíquota (DIFAL).
2.
Trata-se, inclusive, de entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal que, no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, assim decidiu: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual” (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
3.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002979-11.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: VIA VAREJO S/A e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO. CONDUTA QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1.
A
remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa (ainda que em estados diversos), por si só, não configura hipótese de incidência do ICMS e, consequentemente, de Diferencial de Alíquota (DIFAL).
2.
Trata-se, inclusive, de entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal que, no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, assim decidiu: “O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual” (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).
3.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002979-11.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: VIA VAREJO S/A

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Agravo de Instrumento

em razão da decisão que deferiu parcialmente o pedido liminar aduzido nos autos do Processo nº 5023398-14.2023.8.08.0024, para “
determinar a suspensão da exigibilidade da cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da Impetrante, abstendo-se as autoridades coatoras de promover qualquer ato de cobrança ou de restrição pelo não recolhimento do referido tributo em desfavor da empresa
”.

Em suas razões recursais (ID 7586156) o Estado/Agravante alega, em síntese:
(i)
impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as transferências de mercadorias da Agravada;
(ii)
que, “
havendo circulação de bens entre estabelecimentos situados em estados distintos, em que o destinatário é contribuinte do ICMS, não há como deixar incidir o ICMS
”;
(iii)
que “
em se tratando de mercadorias que são negociadas, vendidas e entregues por um estabelecimento, mas que são oriundas de outro estabelecimento da mesma empresa localizado em outro Estado, o ICMS é devido ao Estado de onde saiu a mercadoria para o adquirente”
; e
(iv)
impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.

Pois bem. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Via Varejo S/A no âmbito do qual requer, liminarmente, “
a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo às transferências entre suas filiais decorrente da circulação de mercadorias entre seus estabelecimentos e que, ao mesmo tempo, se admita que o crédito integral do ICMS do estabelecimento remetente seja utilizado pelo estabelecimento destinatário quando da entrada das mercadorias nesse recinto, sob pena de não fruição do princípio da não cumulatividade do imposto estadual, determinando, ainda, que as Autoridades Coatoras se abstenham de promover quaisquer atos de cobrança de tais débitos, em especial, lavratura de autos de infração, inscrição em dívida ativa e ajuizamento de executivo fiscal, e expeça a certidão de regularidade fiscal, nos termos do art. 206 do CTN, sem a restrição decorrente deste crédito tributário, bem como não inclua a Impetrante no CADIN até o julgamento final do presente mandamus”.

Relativamente ao tema, já me manifestei em situações semelhantes no sentido de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa (ainda que em estados diversos), por si só, não configura hipótese de incidência do ICMS e, consequentemente, de Diferencial de Alíquota (DIFAL).

Trata-se, inclusive, de entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal que, no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, assim decidiu:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

No mesmo sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. CONDUTA QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO ESCALONADA. DEVER DO ESTADO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS PELA PARTE AUTORA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2) Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.
3) A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.[...] (TJES, Apelação Cível nº 0015808-81.2017.8.08.0024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 11/03/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO. 1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). [...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 5002553-33.2023.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 07/03/2024)

Face o exposto,

CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Conheço do recurso, mas nego-lhe provimento, nos termos do voto do relator.

Acompanho o voto de relatoria para negar provimento ao recurso.