Tribunal: TJES
Processo: 5000104-72.2021.8.08.0065
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão julgador: SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON
Órgão colegiado: Turma Recursal - 2ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000104-72.2021.8.08.0065
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO CETELEM S.A.
RECORRIDO: ANTONIO LAURENTINO DA SILVA
RELATOR(A):
SALOMAO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 2ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nº
5000104-72.2021.8.08.0065

Recorrente: BANCO CETELEM S.A.

Recorrido: ANTONIO LAURENTINO DA SILVA

V O T O S

DR. SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON – RELATOR

Relatório dispensado na forma do artigo 46 da Lei 9.099/95.

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO.
DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. A LIDE VERSA SOBRE FRAUDE EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONTRATADO EM NOME DA PARTE AUTORA.
INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE ARGUMENTA VALIDADE DO CONTRATO DIGITAL REALIZADO PARA FINS DE REPACTUAÇÃO DE EMPRÉSTIMO ANTERIOR.

SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE
S
OS PEDIDOS INICIAIS
PARA DECLARAR A NULIDADE DO
CONTRATO
,
CONDENAR À RESTITUIÇÃO EM DOBRO E AO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 10.000,00.

RECURSO DA PARTE REQUERIDA
PLEITEANDO A REFORMA DA SENTENÇA PARA JULGAR IMPROCEDENTE
S
OS PEDIDOS INICIAIS, OU, EVENTUALMENTE,
REDUZIR
O
QUANTUM
FIXADO A TÍTULO DE DANOS MORAIS
E COMPENSAR O VALOR DEPOSITADO EM FAVOR DO AUTOR.
COMPENSAÇÃO NÃO CABÍVEL. FRAUDE CONSTATADA. VALOR NÃO SOLICITADO.
INDENIZAÇÃO DEVIDA, PORÉM, FIXADA EM MONTANTE ACIMA DOS PADRÕES PARA CASOS SIMILARES.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO QUE DEVE SE
R
REDUZIDO.
R
ECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS, HAJA VISTA O PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

A lide versa sobre fraude no empréstimo consignado, na medida em que o autor admite que teria aceitado a proposta de empréstimo no valor de R$ 1.360,00, mas verificou que o negócio jurídico teria sido firmado no valor de R$ 7.112,65, tendo sido liberado em seu favor R$ 1.181,99 e o restante de R$ 5.930,66 teria sido utilizada para quitação do empréstimo objeto da renegociação.

Ocorre que o autor nega os termos do negócio jurídico na forma como explanado pela instituição financeira.

Em defesa, o banco recorrente traz aos autos um “contrato digital”, com anexo de uma conversa que teria sido trocada com o consumidor, com indicativos de envio de documentos para confirmar a autenticidade do negócio jurídico.

É cediço que o direito contratual brasileiro consagra a liberdade de forma contratual e a liberdade de prova da existência contratual. Com isso os contratantes guardam a possibilidade de celebrar o contrato por quaisquer meios (salvo específicas e expressas exceções legais), assim como podem demonstrar sua existência e conteúdo por qualquer meio judicialmente admissível. Dessa forma, salvo casos específicos, também quanto à prova, têm os contratantes ampla liberdade para demonstrar a existência do contrato e seu conteúdo obrigacional.

No caso, em que pese a parte Requerida tenha alegado que a contratação preencheu os pressupostos de existência e de validade dos negócios jurídicos, deixou de juntar aos autos provas idôneas da regularidade da contratação.

O instrumento contratual apresentado está eivado de irregularidades que fragilizam a tese de defesa. Explica-se: das conversas via aplicativo não se verificam as respostas da parte consumidora; os links não dão acesso imediato aos documentos que teriam sido supostamente enviados pelo autor; o arquivo que poderia se referir às propostas de contratos encontram-se em base de dados do contratado, com arquivos em drives editáveis pelo proprietário. E as inconsistências não param por aí. Nessa modalidade de contratação, normalmente, há o registro da geolocalização do consumidor aderente no ato pactuação, informação essa que não consta no documento juntado pela defesa.

A agregação desses indícios, considerando a distribuição invertida do ônus da prova, que deflui da posição privilegiada da parte recorrente, como única detentora da documentação idônea a revelar a existência do negócio jurídico, permitem formar um juízo de certeza em torno da causa de pedir remota, conduzindo à convicção de que a parte Autora não firmou o ajuste cuja declaração de inexistência arrosta. Ora, não se pode olvidar que é do credor o ônus de comprovar a existência do seu crédito, sendo despropositado, na esteira do devido processo legal, pretender que o devedor, mormente nas relações de consumo, precise descortinar a inexistência de relação jurídica, sem um mínimo esboço de prova prévia da manifestação de vontade negocial de sua parte, que o vincule ao débito e o subjugue à pretensão creditícia insatisfeita.

Quanto à
restituição em dobro do valor
, adota-se o entendimento firmado no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial (EAREsp) nº 600663/RS, publicado no Dje de 30/03/2021, com a fixação da seguinte tese pela Colenda Corte Superior: “
A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC)
independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida
, revelando-se cabível quando a referida cobrança
consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”.
Somado a isso, não houve, por parte da instituição Requerida, a prova de engano justificável, uma vez que não comprovou a regularidade do negócio jurídico inquinado. Dessarte, as parcelas descontadas indevidamente devem ser ressarcidas em dobro, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC.

No que se refere à
compensação de valores
, sem que haja lastro negocial demonstrado, a prestação pecuniária ofertada sem a solicitação e concordância prévia e expressa do consumidor
equivale a amostra grátis
. Aplicar-se-ia,
in casu,
a regra do art. 39, parágrafo único, do CDC, que combate a prática abusiva de enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço, estabelecendo que os serviços prestados e os produtos remetidos ou entregues ao consumidor, nessas hipóteses, equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento.

Sem o antecedente lógico da contratação regular, que é a
conditio sine qua non
do reembolso, a parte autora não estaria obrigada a ressarcir ao réu o que este lhe prestou sem solicitação. Pouco importa, nesse caso, se a quantia foi ou não depositada, já que não houve prova da contratação anterior.

Dessarte, improcede o pedido de compensação de valores. A critério da parte autora, caso opte pela restituição do valor recebido, caberá a ele fornecer um boleto para tal fim.

Por outro lado, com pertinência ao
quantum
indenizatório
, a doutrina elenca diversos fatores a serem sopesados: a repercussão do dano, a intensidade e a duração do sofrimento infligido à vítima, a reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica do ofensor e as condições sociais do ofendido. Ressalta-se, ademais, o caráter dúplice da condenação: o de pena privada, destinada a punir o infrator e a desestimular a reiteração da conduta; e o de satisfação à vítima, cuja amargura é amenizada não só pelo incremento patrimonial obtido, mas, igualmente, pelo sentimento de que o infrator sofreu adequada punição.

Anote-se a esse respeito que o princípio da proporcionalidade, também por vezes denominado “princípio da proibição do excesso”, é desdobrado por J.J. Canotilho em três subprincípios, quais sejam: “(a) princípio da conformidade ou adequação de meios, que exige comprovada aptidão e conformidade dos meios em relação aos fins justificativos de sua adoção (adequação medida/fim), (b) princípio da exigibilidade ou da necessidade, que exige a seleção do meio menos oneroso para o cidadão, e (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que impõe uma ponderação ‘(...) com o objectivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim’”. A incidência dos referidos princípios, enfatiza o aludido autor, abarca todas as espécies de atos dos poderes públicos, inclusive os situados na esfera jurisdicional, tal qual o ora examinado (PRADO, Francisco Octavio de Almeida Prado. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. pp.39-42).

Como consequência, evitando o enriquecimento sem causa, a quantia arbitrada a título de indenização por danos morais (
R$
10
.000,00
) deve ser reduzida para o importe de
R$
5
.000,00
(cinco mil reais), em respeito ao princípio da proporcionalidade. Tal patamar se afigura mais consentâneo com a gravidade dos fatos e com os precedentes desta Colenda Turma.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença recorrida,
apenas e tão só, com o fito de
REDUZIR o quantum indenizatório
fixado a
título de danos morais para o patamar de R$5.000,00 (cinco mil reais)
.

Sem custas ou honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº 9.099/95).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)