Tribunal: TJES
Processo: 0007292-84.2012.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização Trabalhista; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-08-14

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 – SÚMULA Nº 22 DO TJES E TEMA 551 STF – RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212, aplica-se o prazo anterior.

2. No caso dos autos, a documentação colacionada denota que a parte recorrida foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer função de agente comunitário, permanecendo além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, de modo que deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público.

3. Relativamente à condenação ao pagamento do 13º salário e das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, consoante disposto na r. sentença, o entendimento firmado no Tema nº 551 do STF determina que na hipótese de comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, exatamente o caso dos autos.

4.No tocante à extensão da estabilidade provisória, decorrente da gestação, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de reconhecer às gestantes, independentemente do regime jurídico ao qual estejam submetidas, sejam empregadas, servidoras públicas, ocupantes de cargo em comissão ou contratadas temporariamente, o direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, "b", do ADCT

5. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007292-84.2012.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: SILVANA SIMOES MIRANDA DE BARROS

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – CONTRATO TEMPORÁRIO – SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – NULIDADE – CONDENAÇÃO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) – PRAZO PRESCRICIONAL TRINTENÁRIO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF NO ARE Nº 709.212 – SÚMULA Nº 22 DO TJES E TEMA 551 STF – RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF declarou a inconstitucionalidade da prescrição trintenária do FGTS (artigo 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990), com modulação dos efeitos, de modo que estando o prazo prescricional em curso por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212, aplica-se o prazo anterior.

2. No caso dos autos, a documentação colacionada denota que a parte recorrida foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer função de agente comunitário, permanecendo além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, de modo que deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público.

3. Relativamente à condenação ao pagamento do 13º salário e das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, consoante disposto na r. sentença, o entendimento firmado no Tema nº 551 do STF determina que na hipótese de comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, exatamente o caso dos autos.

4.No tocante à extensão da estabilidade provisória, decorrente da gestação, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de reconhecer às gestantes, independentemente do regime jurídico ao qual estejam submetidas, sejam empregadas, servidoras públicas, ocupantes de cargo em comissão ou contratadas temporariamente, o direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, "b", do ADCT

5. Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 05 de agosto de 2024.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007292-84.2012.8.08.0012

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA

APELADA: SILVANA SIMÕES MIRANDA DE BARROS

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo MUNICÍPIO DE CARIACICA em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica, que rejeitou a preliminar de prescrição quinquenal quanto ao FGTS e julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a nulidade dos contratos de trabalho temporários e condenar o Município ao pagamento de FGTS e férias acrescidas do terço constitucional à SILVANA SIMÕES MIRANDA DE BARROS.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO

Suscitou o Apelante a prescrição quinquenal do pedido de pagamento do FTGS.

Pois bem, tratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, foi decidido em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212 a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90 com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014), confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Inclusive, tal entendimento com a modulação dos efeitos restou corroborado em sede de controle difuso de constitucionalidade no RE nº 522.897, que tratou justamente de pedido de nulidade de contrato temporário com o Estado do Rio Grande do Norte com o pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS relativo ao período laborado. Confira-se:

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 522897, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 25-09-2017 PUBLIC 26-09-2017)

Depreende-se da detida análise do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator acórdão proferido no ARE nº 709.212 que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.”

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. (p. 29) (grifo nosso)

Assim, considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar da data do início do primeiro contrato temporário, de modo que, tendo sido a presente ação ajuizada em 2012, não se operou a prescrição do fundo do direito.

Logo, REJEITO a preliminar suscitada, diante da modulação dos efeitos da decisão do E. STF.

É como voto.

MÉRITO

O Município apelante pretende a reforma da sentença proferida, defendendo a legalidade da contratação por tempo determinado, considerando o objetivo de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, bem como argumenta que a nulidade do contrato afasta a possibilidade de extensão de outros direitos previstos em lei para os autores.

Sobre o tema, é assente na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
"[...] o servidor temporário mantém relação jurídico-administrativa com o Estado [...]" (in AgRg no AREsp 487.480/TO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/06/2014, DJe 25/06/2014), nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, que prevê que "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

Por conseguinte, via de regra,
"[...] O servidor em exercício de função pública, contratado em caráter temporário, nos moldes do art. 37, IX, da CF/88, não está submetido às normas da CLT [...]", razão pela qual "[...] rescindido o contrato, apenas faz jus às verbas estatutárias devidas ao servidor público, conforme previsão do art. 7º c/c art. 39, §3º, da CF/88 [...]
" (in STJ, AgRg no AREsp 251.659/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 21/03/2013).

Desse modo, este Egrégio Tribunal de Justiça tem, reiteradamente, entendido que
"[...] na contratação temporária, uma vez verificada a abusividade das renovações do contrato temporário com a demonstração de que há permanência além de qualquer prazo razoável da relação profissional com o ente público, que ampara toda e qualquer contratação pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição da República -, há que se considerar a nulidade deste contrato [...]"
(in TJES, Apelação 63100001633, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto Designado: FABIO BRASIL NERY, QUARTA C MARA CÍVEL, Julgamento: 12/05/2014, Publicação: 27/06/2014).

Tal orientação foi inclusive sedimentada no Enunciado Sumular nº 22, do E. TJES,
in verbis:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Por outro giro, o Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, firmou a tese no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0028123-53.2016.8.08.0000 no sentido de que o contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

In casu,
denota-se da documentação colacionada aos autos que a apelada foi contratada sob o regime de designação temporária para exercer de a agente comunitário com sucessivas renovações além do prazo previsto.

Desta feita, deve ser reconhecida a abusividade das sucessivas renovações dos contratos temporários, vislumbrando-se a permanência da Autora além do prazo razoável da relação profissional com o ente público, em flagrante burla à regra da obrigatoriedade do concurso público.

Por consequência lógica, não merece acolhida a pretensão recursal de reconhecimento da legalidade da contratação.

Relativamente à condenação ao pagamento do 13º salário e das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, o entendimento firmado no Tema nº 551 do STF determina que na hipótese de comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, deve ser reconhecido o direito a tais verbas, exatamente o caso dos autos.

Por fim, no tocante à extensão da estabilidade provisória, decorrente da gestação, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de reconhecer às gestantes, independentemente do regime jurídico ao qual estejam submetidas, sejam empregadas, servidoras públicas, ocupantes de cargo em comissão ou contratadas temporariamente, o direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, "b", do ADCT. Nesse sentido, o precedente desta C. Câmara:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. ATO DE EXONERAÇÃO. ILEGALIDADE. DIREITO A INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À REMUNERAÇÃO MENSAL E SEUS REFLEXOS. SENTENÇA MANTIDA. REMESSA NECESSÁRIA IMPROVIDA. 1. Extrai-se dos precedentes do e. Supremo Tribunal Federal que As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença-maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT (RE 420839 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 20-03-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012), e que As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (AI 804574 AgR, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 30-08-2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494). 2. Restou comprovado que a parte autora exerceu o cargo em comissão de Adjunta Parlamentar da Câmara Municipal de São Mateus no período de 01/08/2013 e 30/04/2014, restando incontroverso seu estado gestacional à época da exoneração. 3. Tendo em vista o direito subjetivo da parte autora à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco meses após o parto, na forma do art. 10, II, b, do ADCT e do art. 7º, I e XVIII c/c art. 39, § 3º da CF, correta a sentença que reconheceu seu direito ao recebimento de indenização correspondente à remuneração a que teria direito no cargo exercido, com os demais reflexos remuneratórios correspondentes, a contar da rescisão do contrato de trabalho (30/04/2014) até o quinto mês após o parto, ocorrido em 21/06/2014, ou seja, até 21/11/2014. 4. Remessa conhecida e improvida. Sentença mantida. (TJES, Classe: Remessa Necessária, 047140094161, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/06/2018, Data da Publicação no Diário: 21/06/2018)

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Cariacica.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão Virtual de 05/8/2024 a 09/8/2024.

Voto: Acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.