Tribunal: TJES
Processo: 0005296-24.2016.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-05-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS – PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE, DIALETICIDADE E INOVAÇÃO RECURSAL – REJEITADAS – MÉRITO – RESPONSABILIDADE CIVIL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – SUPOSTA MORA – INOCORRÊNCIA – REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE COMPROVADOS – LUCROS CESSANTES – NÃO DEMONSTRADOS – DANOS MORAIS – INOCORRÊNCIA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 385 DO STJ – REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO –
INDEVIDA –
ART. 940 DO CÓDIGO CIVIL – MÁ-FÉ
NÃO
COMPROVADA – REPETIÇÃO DE INDÉBITO SIMPLES – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – TAXA SELIC – MULTA PREVISTA NO ART. 1.026, § 2º, DO CPC – INAPLICABILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de intempestividade: Como se sabe, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“os embargos de declaração extemporâneos não interrompem o prazo para novos recursos, sendo considerados intempestivos todos os demais recursos apresentados após os aclaratórios”
(STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 618.307/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016, meu grifo).

2. Ainda de acordo com o posicionamento do Tribunal da Cidadania, não há interrupção do prazo para interposição de recurso quando os aclaratórios não forem conhecidos em razão de serem manifestamente protelatórios.

3. Não é protelatório e não age de má-fé a parte que interpõe o competente recurso procurando demonstrar, através de argumentos plausíveis, a necessidade de suprir a apontada contradição e omissão que inquinava a r. sentença objurgada. Preliminar rejeitada.

4. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade: A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

5. O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

6. No presente caso, as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o equívoco da sentença recorrida. Preliminar rejeitada.

7. Preliminar de inovação recursal: De uma análise da contestação apresentada pela recorrente, denota-se que a suposta matéria que seria objeto de inovação recursal foi devidamente posta em julgamento. Preliminar rejeitada.

8. Mérito: A premissa fática equivocada que autoriza a interposição de embargos de declaração para a correção de erro material é aquela caracterizada pela admissão de um fato inexistente ou da desconsideração de um fato existente.

9. Conforme precedente deste E. TJES,
“[...]
A argumentação jurídica expendida na sentença, em que pese sua respeitabilidade, foi desenvolvida a partir de uma premissa equivocada, de modo que a conclusão que com base nela foi alcançada não deve prevalecer”
(TJ-ES - AC: 00190239020178080048, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/09/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/09/2021)

10. Como cediço, para a identificação da responsabilidade civil é imprescindível a demonstração de três requisitos, a saber: (i) ato ilícito; (ii) dano e (iii) nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano.

11. Ao contrário do que sustentado pela recorrente, restaram comprovados os requisitos para o reconhecimento da responsabilidade civil da apelante, uma vez que, mesmo diante da produção da prova pericial realizada nos autos da ação consignatória que foi categórica em afirmar que o depósito de todas as parcelas dos contratos foi realizado no dia 12 de julho de 2011, a apelante deu azo para que, no dia 03 de agosto de 2011, a medida liminar de busca e apreensão fosse efetivamente cumprida, ocasionando, assim, a apreensão dos maquinários que eram objetos dos contratos firmados entre as partes, de modo que restou demonstrado o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre este e aquele.

12. Como se sabe, para que os danos materiais (na modalidade lucros cessantes) sejam reparados é imperioso que a parte se dedique a demonstrar, por meio de provas concretas, quais foram os ganhos que deixou de ter no período do ato ilícito praticado pela parte contrária. Trata-se de dano que, diversamente do dano moral – que, em algumas hipóteses, é presumido –, não prescinde da comprovação documental da sua ocorrência.

13. No caso, os apelados, seja na peça inaugural, na instrução, ou mesmo na seara recursal, comprovaram que utilizavam os maquinários que foram indevidamente apreendidos por culpa da apelante, o que não se discute. Contudo, não conseguiram comprovar documentalmente quais eram os ganhos que tinha e que deixou de ter no período em que as máquinas estavam apreendidas.

14. É incontroverso que os nomes dos apelados foram inscritos nos órgãos de proteção ao crédito em decorrência de suposta inadimplência em decorrência dos fatos narrados nos autos. Todavia, tal como demonstrado pela apelante, há a existência de apontamentos anteriores do nome dos autores em cadastro restritivo, a atrair, de regra, a incidência da Súmula 385 do STJ.

15. Para o implemento da indenização com base no art. 940, do Código Civil, não basta a cobrança de dívida já paga, tornando imprescindível a demonstração da má-fé do credor em alterar a verdade dos fatos para ludibriar o juízo.

16. Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada inclusive em sede de julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 622), é necessária a comprovação da má-fé para a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida.

17. A conduta antijurídica atribuída à instituição financeira foi de dar continuidade ao cumprimento da liminar de busca e apreensão, concedida no Juízo de São Paulo, em momento posterior à ciência da demanda consignatória, o que possui repercussão na constatada deterioração dos bens no período em que estiveram sob a sua guarda, mas não para fins de atribuir má-fé à sua conduta de ingressar, legitimamente, com ação de busca de apreensão diante da impontualidade da autora em relação a 3 (três) prestações de cada contrato. A parte autora faz jus a repetição de indébito de forma simples e no valor correspondente ao que teria sido cobrado a maior nos contratos de financiamento.

18. De acordo com a jurisprudência do Egrégio TJES, em casos de responsabilidade contratual, incidem juros moratórios desde a partir da citação, atualizados pela taxa SELIC, a qual engloba tanto os juros, quanto a correção monetária.

19. Não vislumbro abuso do direito de recorrer por parte da apelante, contexto em que se revela excessiva a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ainda mais levando-se em consideração que a conclusão do recurso é pelo seu parcial provimento.

20. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005296-24.2016.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: CATERPILLAR FINANCIAL S.A. - CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

APELANTE: F. GRAN GRANITOS LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 02/04/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

em face da sentença acostada às fls. 1.357/1.362 e integrada às fls. 1.408 e v.; 1.421/1.423; 1.460/1.461-v. e 1.475 e v., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco, que, nos autos da
“ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais”
contra si

ajuizada por
F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS
,
julgou procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos:

“
JULGO

PROCEDENTE
a presente demanda, condenando o requerido à indenização pelos danos morais suportados pelo autor no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como aos lucros cessantes e repetição indébito, nos termos da fundamentação escandida supra, com os valores mencionados pela empresa requerente. Devendo serem atualizados os referidos valores, juros desde o evento, e corrigidos monetariamente desde o arbitramento. Por consequência,
RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO,
na forma do art. 487, inciso I, do CPC.
No que se refere aos lucros cessantes, deverão ser atualizados em fase de liquidação de sentença
.

Condeno a parte requerida a pagar as custas processuais, assim como os honorários advocatícios da parte adversária, fixando estes, na forma do §2º do artigo 85 do CPC, em 14% sobre o valor da condenação”.

Em suas razões (ID 5486976), aduz a apelante, em suma, que: (i) são inválidas as decisões que alteraram o resultado do julgamento por violação à disposição contida no
caput
e no parágrafo único do art. 1.022 do CPC; (ii) os pedidos formulados pelos autores devem ser julgados improcedentes por afronta ao art. 927 do Código Civil; (iii) inexistiu ato ilícito por parte do banco recorrente; (iv) não há provas dos lucros cessantes sofridos pelos apelados, bem como dos danos morais; (v) deve ser julgado improcedente o pleito de repetição, em dobro, do indébito; (vi) eventualmente, seja aplicada a Taxa Selic para contabilização dos juros e atualização monetária; e (vii) é descabida a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.

Os apelados, em sede de contrarrazões (ID 5487193), pugnaram, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso ante a alegada intempestividade, ausência de dialeticidade e inovação recursal. No mérito, requerem o desprovimento do recurso com a consequente manutenção da sentença objurgada.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento
em conjunto com os autos da apelação cível nº 0002444-61.2015.8.08.0008
.

*

O SR. ADVOGADO MARCELO BARBOSA DE CASTRO ZENKNER:-

Excelentíssimo Desembargador Relator, doutor Marcos Valls Feu Rosa, Excelentíssima Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira; também cumprimento a doutora Heloísa Cariello, o doutor Robson Luiz Albanez, a minha queridíssima amiga doutora Catarina Cecin Gazele, que, à época em que ingressei no Ministério Público, foi quem, em primeiro lugar, acolheu-me e que, em primeiro lugar, também me deu uma missão especialíssima; à época, ela era Corregedora, inclusive, do Ministério Público, com um trabalho dificílimo, em tempos bastante obscuros aqui no estado, estado completamente dominado pelo crime organizado, mas a doutora Catarina Cecin Gazele, com o destemor que lhe é peculiar, enfrentou toda aquela situação de maneira muito corajosa, com o peito aberto. Tenho um orgulho muito grande de ter contribuído para o trabalho brilhante que ela sempre exerceu, inclusive, como Procuradora-Geral de Justiça também da mesma maneira. Cumprimento também os servidores do Poder Judiciário, meus colegas advogados, em especial, o meu colega Lucas, do meu escritório em São Paulo.

Estamos tratando de um caso bastante peculiar, porque, originariamente, a nossa cliente, que é o Banco Caterpillar, em um contrato de arrendamento com alienação fiduciária, celebrou esse contrato com a apelada, que é a empresa F Gran Granitos, aqui do norte do Estado do Espírito Santo e, por conta de um inadimplemento, na forma do devido processo legal, nossa cliente, então, ajuizou Ação de Busca e Apreensão, em que restaram apreendidas as máquinas que foram dadas em garantia, como base para esse empréstimo que foi realizado e essas máquinas ficaram retidas, sendo o Banco Caterpillar depositário durante algum tempo, até que, ao final, depois de uma ação de consignação e pagamento apresentada pela empresa demandada, a questão foi definitivamente solucionada e as máquinas foram, então, devolvidas à empresa F Gran Granitos aqui do Espírito Santo.

No ano de 2015, a empresa F Gran ajuizou uma ação de reparação por danos materiais em desfavor do Banco Caterpillar, alegando, em primeiro lugar, que as máquinas teriam sido devolvidas em condições completamente diferentes daquelas que haviam sido apreendidas. Essa é a alegação na qual a empresa F Gran requer, ao final, a condenação do Banco Caterpillar a pagar uma indenização por danos materiais.

No ano de 2016, a mesma empresa ajuíza uma nova ação, também indenizatória, dessa vez, pedindo a condenação do Banco Caterpillar a pagar indenização por lucros cessantes, haja vista que a empresa teria ficado sem as máquinas durante um tempo, o que teria restado a ela um prejuízo e, ainda, danos morais, haja vista que o CPF dos sócios da empresa havia sido inscrito no cadastro de inadimplentes.

Faço aqui a referência histórica às duas ações em conjunto, porque as duas ações foram julgadas improcedentes pelo Juízo da Comarca de Barra de São Francisco, por um Magistrado aqui do Espírito Santo a quem eu respeito muito, doutor Fernando Lira Rangel, com quem tive a oportunidade de trabalhar quando ainda estava no Ministério Público, é um dos melhores Magistrados aqui do Espírito Santo; proferiu essa sentença, ainda, em um regime de mutirão, para apoiar o trabalho de sobrecarga que havia em Barra de São Francisco.

Na primeira ação, a empresa F Gran apresentou Embargos de Declaração com efeitos infringentes, assim como fez também, em relação à segunda ação, que também teve os pedidos julgados absolutamente improcedentes pelo doutor Fernando Lira Rangel. O doutor Fernando Lira Rangel rejeitou, de plano, esses Embargos de Declaração nos dois processos, exatamente ao argumento de que não cabiam Embargos de Declaração sob aqueles argumentos apresentados pelo embargante, porque aqui, até uma situação um tanto quanto inusitada, nesses Embargos de Declaração, faço questão aqui de transcrever nas minhas anotações a redação que foi utilizada pelo embargante na oportunidade; no item 3, às fls. 544 do primeiro processo, a embargante dá o seguinte título:

"Das Razões do Embargos Declaratórios para efeitos e Infringentes, do Erro de Fato."

No bojo desses Embargos de Declaração com efeitos e infringentes, o que é ainda mais peculiar, a embargante usa como respaldo legal o § 1º, do artigo 966, do CPC, que é próprio para Ação Rescisória. Ora, sabemos muito bem que, pelo artigo 1.022 do Código de Processo Civil, as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração estão ali estabelecidas em
numerus clausus
; só podemos opor Embargos de Declaração em situações onde houver obscuridade, em que houver contradição; e essa contradição tem que ser uma contradição em relação aos próprios argumentos utilizados pelo decisor; supressão de uma omissão ou, conforme o CPC de 2015 agregou, a possibilidade de correção de erro de fato, que já era admissível por petição simples, inclusive, para corrigir meros equívocos na decisão, como nome de uma parte, número do processo, etc...

Mas aqui temos uma situação bastante peculiar, doutora Catarina Cecin Gazele; a senhora como Professora de Processo Penal, tenho certeza de que, mais de uma vez, já lecionou, trabalhando os recursos do tribunal do júri; lá no tribunal do júri; voltando aos meus tempos de Ministério Público; temos um recurso, que é o recurso que pode ser interposto quando a decisão tomada pelos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos. Esse é um recurso típico do procedimento do tribunal do júri. Foi isso que foi utilizado, por incrível que pareça, nesse caso.

Vejam! Mais uma transcrição, aqui e agora, dos primeiros Embargos rejeitados já pelo Juiz Substituto doutor Bruno Fritoli Almeida. Aqui também faço uma observação; doutor Bruno Fritoli foi um Magistrado aqui do estado que exerceu a Magistratura embasado em uma liminar que, posteriormente caiu, e, no ano de 2023, ele deixou o Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo exatamente porque não havia sido aprovado no concurso público próprio para o ingresso na carreira da Magistratura, conforme prevê a Constituição. Nós sabemos muito bem que a dificuldade no concurso público que todos aqui prestaram é muito grande e aqui efetivamente não era o caso de um Magistrado devidamente aprovado em um concurso público e a justiça foi feita e ele deixou, então, a Magistratura. Mas ele diz na primeira decisão que esses Embargos de Declaração, efetivamente, não eram cabíveis, porque a hipótese não se enquadrava em nenhuma daquelas previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. O que é interessante é que, na sequência, a empresa F Gran opõe novos Embargos de Declaração com os mesmíssimos argumentos. Aí nesses novos Embargos de Declaração, transcrevo aqui também o trecho da decisão do mesmo Magistrado, que agora os acolhe, dizendo o seguinte:

"Os Embargos interpostos provocam a reanálise da decisão combatida com base na presença de uma contradição entre a prova utilizada como fundamento e a tese sustentada pelo Juízo."

Ora, isso, para mim, é absolutamente idêntico àquilo que está previsto no recurso típico do tribunal do júri. O Magistrado continua:

"Muito embora, os Embargos de Declaração possuam um aspecto temático restrito que direciona sua interposição, tanto a lei quanto a jurisprudência prevê"... aqui não vou mudar o tempo gramatical... "a possibilidade de concessão dos efeitos infringentes como forma de modificar a decisão combatida e sanar eventual equívoco."

Aí se reporta ao artigo 1.023, § 2º do Código de Processo Civil, que dá exatamente a conotação de infringência aos Embargos de Declaração em hipóteses excepcionalíssimas. Por exemplo, se a decisão deixou de enfrentar uma tese de prescrição, e agora, por força da omissão, há a necessidade de enfrentamento dessa tese e ela é acolhida; claro que vai haver uma modificação do comando final da sentença. Aí os Embargos teriam o efeito infringente. Agora, jamais os Embargos de Declaração podem ser utilizados, como quis a empresa F Gran e como o Dr. Bruno Fritoli decidiu, como um segundo julgamento, porque agora estamos falando, então, de uma possibilidade de rejulgamento com base na análise de provas. Isso não é cabível no âmbito de Embargos de Declaração.

É curioso falarmos desses dois processos, porque, se somarmos todos os Embargos de Declaração que foram opostos pela empresa F Gran nesses dois processos, totalizaremos cinco Embargos de Declaração com efeitos infringentes. Doutor Marcelo Abelha estava aqui até agora há pouco, um dos maiores processualistas deste País. Acho que, talvez, seria um recorde na 1ª instância, se considerássemos a mesma parte, porque, no segundo processo em que a mesma empresa pede a condenação do Banco Caterpillar a pagar indenização por lucros cessantes e danos morais, também os primeiros Embargos de Declaração foram rejeitados pelo foram Fernando Lira. Foram opostos novos Embargos de Declaração absolutamente idênticos. Aí o doutor Bruno Fritoli acolhe os primeiros Embargos de Declaração, condena o Banco Caterpillar a pagar lucros cessantes e eles entram com novos Embargos de Declaração, reivindicando, também, os danos morais. E o doutor Bruno Fritoli, mais uma vez, acolhe os Embargos de Declaração com efeitos infringentes, para condenar o Banco Caterpillar a uma indenização que chega a aproximadamente quarenta milhões de reais. O Banco Caterpillar está aqui diante de um julgamento no qual se viu condenado a pagar uma indenização de quarenta milhões de reais, porque observou o devido processo legal e foi a juízo buscar, em sede de busca e apreensão, o direito que lhe era próprio, por força de um inadimplemento.

É disso que estamos falando nesse caso, Excelências.

Diante dessa situação de absoluta perplexidade, o Banco Caterpillar opôs, pela primeira vez, Embargos de Declaração. Ora, havia, por óbvio, a necessidade de esclarecimento do Magistrado, porque ele próprio havia apresentado uma contradição interna na sua própria decisão. Em um primeiro momento, ele disse que não cabia Embargos de Declaração, depois ele vem, em uma situação completamente dissonante e aceita os Embargos de Declaração. Os Embargos de Declaração do Banco Caterpillar na segunda ação são rejeitados, são opostos novos Embargos de Declaração diante de tamanha perplexidade e, o doutor Bruno Fritoli entende que os Embargos de Declaração, agora do Banco Caterpillar, seriam procrastinatórios e aplica, ainda, ao Banco Caterpillar, uma multa de trezentos mil reais, por ter se valido de Embargos de Declaração, agora sim, na letra da lei, como se fossem procrastinatórios.

O Banco Caterpillar, então, interpõe Recurso de Apelação em ambos os processos. Sabemos muito bem, pela regra do Novo Código de Processo Civil, que não cabe mais ao juízo de 1º grau fazer análise de admissibilidade dos recursos de apelação. Mas, pasmem! Nesse caso, o doutor Bruno Fritoli deixa consignado, em uma decisão absolutamente teratológica no processo, que os Embargos de Declaração, como tinham sido considerados protelatórios, não teriam interrompido o prazo para a apelação e que a apelação do Banco Caterpillar seria, então, intempestiva por isso.

Ora, sabemos muitos bem e a jurisprudência do STJ e também deste Tribunal é absolutamente torrencial no sentido de que os Embargos de Declaração, ainda que considerados protelatórios, interrompem, sim, o prazo para a interposição do recurso, porque senão, haveria uma surpresa muito grande para o recorrente, que só saberia se haveria ou não a interrupção do prazo depois da decisão dos Embargos de Declaração. Então a decisão é absolutamente contrária à posição praticamente unânime do STJ em torno desse assunto.

O primeiro pedido formulado nas apelações apresentadas pelo Banco Caterpillar, então, é de nulidade absoluta dos julgamentos dos Embargos de Declaração que deram efeito a eles infringente e reformaram a sentença. Porque, reformando a sentença, por óbvio, houve uma modificação completa do sentido dado ao julgamento. Então esse é o primeiro pedido que é formulado.

Se, por um acaso, superado esse nosso pedido que, eu, sinceramente, registro apenas
ad argumentandum
, porque sinceramente não acredito que essa Câmara irá superar tamanha ilegalidade, ainda no mérito, melhor sorte não assiste à empresa F Gran.

Faço questão de transcrever aqui nas minhas anotações, um trecho da sentença da lavra do doutor Fernando Lira, que julgou improcedente o pedido, às fls. 537 e 538 ainda dos autos físicos, em que diz o seguinte:

"No que concerne às condições das máquinas antes de serem apreendidas, nota-se que o auto de busca e apreensão e depósito de fls. 106, elucida que ambas as escavadeiras 324D possuíam diversos danos, não só na parte externa como também nos motores e na parte hidráulica, e não estavam funcionando, conforme informação dada pelo próprio representante legal da requerente, que assinou o documento juntamente com o oficial de justiça encarregado da diligência. Quanto à pá, importa dizer que a própria requerente, em sua peça inaugural, confirma que essa não estava funcionando quando foi apreendido”.

Ora, beira a má-fé a empresa F Gran vir a juízo requerer o pagamento por parte do Banco Caterpillar de danos materiais, de lucros cessantes e, ainda, danos morais em relação a máquinas que não estavam em pleno funcionamento já no momento da busca e apreensão, como atesta o documento público, em que há fé pública e reconhecimento da própria parte em relação ao estado das máquinas. Existe uma perícia no processo em que, efetivamente, há uma indicação de que as máquinas não estavam em bom estado de conservação, feita após a devolução. Ora, a contrapartida a ser analisada é exatamente a condição da máquina no momento em que a busca e apreensão foi realizada. E a notícia que temos nos autos é exatamente nesse sentido. De modo que, mesmo no mérito, não assiste nenhuma razão à empresa F Gran, seja em relação à condenação do Banco Caterpillar por danos materiais, por lucros cessantes ou mesmo por danos morais em favor de seus sócios.

Nesse sentido, o pedido da apelante em ambos os processos é no sentido de que seja dado provimento a ambas as apelações, anulando-se as decisões da lavra do doutor Bruno Fritoli nos Embargos de Declaração, para reestabelecer a sentença de absoluta improcedência de ambos os pedidos.

É nesse sentido que faço a sustentação em favor do Banco Caterpillar, Excelências.

*

A SRª ADVOGADA FRANCIELE DE MATOS ROCHA:-

Boa tarde, Excelência. Boa tarde a todos. Na pessoa do Desembargador Dair, cumprimento a todos os Desembargadores, serventuários desta Câmara. É uma alegria estar aqui participando dessa sessão hoje. Tracei como meta de vida receber tantos elogios quanto o colega que acabou de falar aqui na tribuna. Uma meta de vida, quando eu saí da faculdade, era entrar no Ministério Público, mas aí me dediquei à carreira junto à OAB e até hoje não tive a coragem de largar a OAB.

Pois bem, o doutor, colega, fez um relatório interessante sobre os fatos, contudo, eu peço vênia a essa Câmara para discordar completamente e dizer aos senhores, com certeza, com base nas provas produzidas nos autos, que tudo aquilo que o colega falou não traduz a verdade do processo.

Pois bem! Esse processo F. Gran e Caterpillar, eu represento a F. Gran, os apelados, e a F. Gran comprou o maquinário da Caterpillar, pagou todo o maquinário, o contrato dava condições de pagamento através de ação de consignação em pagamento e foi realizado, a ação de consignação foi ajuizada a ação e, posteriormente, ao ajuizamento da ação de consignação, sobreveio a ação de busca e apreensão. Uma informação que o colega esqueceu, eu acredito, de informar a Vossas Excelências, é que, quando ocorrida essa ação de busca e apreensão, quando foram apreendidos os maquinários em agosto de 2011, todos os contratos já estavam completamente quitados. Isso se comprova através de uma perícia judicial que foi, inclusive, confirmada por acórdão deste tribunal de lavra do doutor Samuel, à época, já transitada em julgado. Nessa mesma perícia judicial, confirmou-se que não havia mora, que a empresa não estava em atrasos, que a F. Gran, à época, havia pago valores a maior que, inclusive, a Caterpillar foi obrigada a devolver valores depois e também a Caterpillar devolveu as máquinas.

Outro fato interessante, que o colega também, por equívoco, esqueceu de mencionar, é que à folha nº 106 que ele fala, que fundamentou a sentença que ele busca ver validada, se trata do momento da devolução das máquinas no ano de 2013, e não, da apreensão delas em 2011. Ou seja, a sentença que ele fala de lavra do Juiz da Comarca de Colatina, que estava respondendo pelo sistema de mutirão, de fato, foi de improcedência, mas ela se baseou unicamente numa premissa fática equivocada, que foi devidamente sanada por uma sentença integrativa em Embargos de Declaração com efeitos infringentes. Ele informou que a parte interpôs vários Embargos de Declaração. Eu sou nova na advocacia e não vejo uma limitação de embargos, desde que você preencha os critérios da lei, que é apontar os vícios existentes. E todas as vezes que a apelada interpôs um Embargo de Declaração, foram apontados os vícios, inclusive, da premissa fática equivocada, que é baseada na folha nº 106, uma certidão do Oficial de Justiça, onde é claro que o requerente daquela busca e apreensão, porque essa folha 106 é uma busca e apreensão também, porque a Caterpillar foi obrigada a devolver o maquinário. E como foi no mês de dezembro de 2013, um período muito chuvoso aqui no estado, a Caterpillar estava voltando com essas máquinas sem a devolução. O que o apelado fez? Entrou com um pedido para que essas máquinas fossem entregues a ele. Aí o Oficial de Justiça foi lá, foi deferido o pedido e apreendeu essas máquinas, que foram colocadas às margens da rodovia. Postas essas máquinas à margem da rodovia, o representante legal da empresa assinou como recebendo as máquinas e ficou dessa forma, as máquinas entregues.

Outra situação que também não foi argumentada aqui pelo colega é que ele fala que teria que se comprovar como que as máquinas foram apreendidas e usa essas folhas 106, sob o argumento de que as máquinas estavam totalmente sucateadas. Porém, ele esquece das inúmeras, para não falar, centenas de notas de manutenção e serviço da autorizada da apelante, confirmando a eficácia e funcionabilidade das máquinas. Os depoimentos testemunhais que não foram contraditados por eles, que confirmam que as máquinas estavam operacionais, porque os apelados é uma empresa de mineração, as máquinas estavam operacionais e, no momento da apreensão, as máquinas subiram nas pranchas para serem levadas. E, na certidão da Oficial de Justiça, na apreensão ocorrida em 2011, não consta nenhuma avaria, não consta nenhum relatório, nada que leve a crer que as máquinas não estavam operacionais. Ao contrário, a folha n º 106 que, infelizmente, baseada na premissa fática equivocada foi o único fundamento da sentença de improcedência, é clara em dizer que as máquinas foram guinchadas, inclusive nos autos, a contratação da própria apelante de guinchos para descer as máquinas das pranchas, porque as máquinas, sequer, ligavam. Tanto é que o colega falou que havia um problema na parte hidráulica, entre outros.

Posto isso, foi feita uma segunda perícia para indicar, em produção antecipada de provas, todas as avarias nas máquinas. E essa perícia, feita por um expert, apontou todas as peças que eram necessárias ao fiel funcionamento das máquinas. Essas peças foram orçadas também na própria concessionária da apelante. Ou seja, os preços que a apelante iria cobrar de qualquer pessoa para poder consertar as máquinas, para poder reparar as máquinas, eles apresentaram em orçamento. Por essa razão, foi ajuizado o primeiro processo, que é o 29 da pauta, na ação de reparação de dano material. Onde ficou completamente comprovada a funcionalidade e eficácia das máquinas através da certidão da Oficial de Justiça na apreensão em 2011, agosto de 2011, também através das notas fiscais de serviço e manutenção, que são centenas de notas fiscais, e dos depoimentos das testemunhas. E ficou comprovado através da folha nº 106, que se trata da devolução das máquinas em 2013 e também da prova pericial de antecipação de provas, onde comprova a não funcionabilidade, melhor dizendo, o estado sucateado que as máquinas foram devolvidas aos apelados.

No ano de 2016, foram ajuizadas as ações indenizatórias para repetição de indébito, pelo período que a Caterpillar privou os apelados de ficar em posse das máquinas que eram suas, e também, a repetição de indébito, porque eles demandaram em Juízo por dívida completamente paga; e isso eu peço vênia a Vossas Excelências para retroceder um pouquinho, só para deixar bem claro. Que a prova pericial na ação de consignação, confirmada também aqui por este tribunal, ficou expresso, determinado, cristalino, para não haver sombra de dúvida, que anterior à data da apreensão das máquinas, todo o contrato estava completamente quitado. Não havia mora, não havia atrasos e isso tudo ficou constatado através de perícia judicial. Não é uma coisa que eu, Franciele ou o meu cliente vai vir aqui falar para Vossas Excelências. Eu não tenho aptidão para discutir uma perícia judicial. Estou só relatando o que consta na perícia e consta nos autos. Não é uma argumentação sem fundamento. É uma prova clara, que não deixa dúvidas, que não deixa sombras, onde é expresso que os apelados pagaram por todo o maquinário, tiveram indevidamente e ilicitamente seus maquinários apreendidos e, posteriormente, a Caterpillar teve que devolver tais maquinários.

Uma das teses de defesa da Caterpillar, porque eles tentam inovar em sede de razões da apelação, introduziu o assunto mora, sob o argumento de que os apelados estavam em mora e isso permitia a busca e apreensão, mas a perícia judicial confirmou que não havia mora, não havia atrasos. Inclusive, os contratos foram pagos a maior e, somente no ano de 2022 é que a Caterpillar veio restituir os valores pagos a maior.

Então, o pedido hoje da defesa dos apelados é que se mantenha a sentença integrativa, embora ele tenha, de modo implícito, tentado acusar o doutor Bruno Fritoli de ser Juiz, ele estava investido de jurisdição. Ele era Juiz até o momento em que foi decidido pelo Pleno que ele não mais poderia exercer a judicatura dele. Então, todas as decisões dele são válidas. Todo o processo é repleto de provas, onde só levam para um local, que a Caterpillar, em flagrante abuso, apreendeu máquinas de empresa que estava trabalhando, de empresa que havia quitado a integralidade das máquinas, inclusive quitado a maior. Ainda assim, a Caterpillar, no seu dever de depositário fiel, não cuidou com zelo e afinco das máquinas, tanto é que nas provas dos autos se comprova que as máquinas estavam operacionais, que as máquinas estavam em pleno funcionamento e foram devolvidas completamente sucateadas. Razão pela qual resta comprovado, pelas provas dos autos, que a Caterpillar, no caso, os apelantes, deve, sim, indenizar os apelados por todos os danos que eles causaram, danos esses que ficaram comprovados nos autos.

Então, o nosso pedido hoje é para que se mantenha incólume a sentença integrativa, que julgou procedente os pedidos dos apelados.

Eu agradeço a oportunidade e espero não ter tomado muito tempo de Vossas Excelências.

*

V O T O

(PRELIMINAR: INTEMPESTIVIDADE)

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Em sede de contrarrazões, os apelados sustentam que o presente recurso seria intempestivo, na medida em que a jurisprudência do STJ é no sentido de que os embargos de declaração não conhecidos não causam a interrupção do prazo para a interposição de novos recursos.

Denota-se dos autos que
FLARIS OLIMPIO DA ROCHA E OUTROS (apelados)
ajuizaram ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais em face do
BANCO CATERPILLAR S/A (apelante).

Após o transcurso da demanda foi proferida sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Insatisfeitos com o seu desfecho, os apelados

manejaram os primeiros embargos de declaração que foram desprovidos (
fls. 1.408 e v.)
.

Ainda inconformados, os recorridos interpuseram o segundo recurso de embargos de declaração, sendo que estes foram providos (fls.
1.421/1.423)
para julgar procedente o pedido constante na inicial da demanda relativo aos danos morais e a repetição do indébito.

Ainda insatisfeitos com o resultado, os apelados opuseram novos aclaratórios (3º recurso), que também foram providos (
1.460/1.461-v.)
, para, então, julgar procedente o pedido relativo aos lucros cessantes, determinando o juízo singular sua aferição em liquidação de sentença, ao passo que, concomitantemente, a apelante manejou os
primeiros aclaratórios que, por sua vez,
restaram desprovidos.

Por fim, diante da decisão integrativa que acolheu os terceiros aclaratórios dos recorridos, o
BANCO CATERPILLAR S/A
opôs,
pela segunda vez, embargos de declaração
, que não foi conhecido pelo Magistrado
a quo
(fl.

1.475 e v.),

sob o argumento de que se tratava de recurso protelatório, consequentemente, aplicou à embargante multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Como se sabe, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“os embargos de declaração extemporâneos não interrompem o prazo para novos recursos, sendo considerados intempestivos todos os demais recursos apresentados após os aclaratórios”
(STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 618.307/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016, meu grifo).

A propósito:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRAZO. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO NO ÓRGÃO OFICIAL. ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PUBLICAÇÃO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA.
ACLARATÓRIOS ANTERIORES INTEMPESTIVOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO. SEGUNDOS EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.
[...] 4
.
“Os embargos de declaração manifestamente intempestivos não interrompem o prazo para interposição de outro recurso”.
(AgRg no Resp 1230099/AM, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 30/10/2012) 5. Embargos de declaração não conhecidos”. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 876.625/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016, meu grifo).

Ainda de acordo com o posicionamento do Tribunal da Cidadania, tal como alegado pelos recorridos, não há interrupção do prazo para interposição de recurso quando os aclaratórios não forem conhecidos em razão de serem manifestamente protelatórios,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL DE 15 DIAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou a compreensão de que a oposição de embargos aclaratórios, quando intempestivos, protelatórios ou manifestamente incabíveis, não tem o condão de interromper o prazo para a interposição do recurso especial
. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.149.594/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023)

____________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS NA ORIGEM. CARÁTER PROTELATÓRIO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "É consolidada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os embargos de declaração, quando não conhecidos em razão de serem manifestamente protelatórios, não interrompem ou suspendem o prazo para interposição de outro recurso
"(AgRg no AREsp 1153985/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018) 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1683006 SC 2020/0070352-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)

No caso vertente, a despeito da pretensão da parte recorrida em que seja declarada a intempestividade do recurso interposto pela recorrente por ter sido considerado protelatório pelo juízo
a quo
, entendo que a tese não merece prosperar.

Isto porque, ao meu sentir, não é protelatório e não age de má-fé a parte que interpõe o competente recurso procurando demonstrar, através de argumentos plausíveis, a necessidade de suprir a apontada contradição e omissão que inquinava a r. sentença objurgada.

É certo que, acreditando o embargante estar o litígio, no que pertine ao aspecto declinado, a desafiar resultado que acredita mais adequado, deve persegui-lo em sede própria, não se admitindo que se valha dos declaratórios com semelhante propósito.

Contudo, a hipótese não atrai a aplicação de multa protelatória, porquanto não se infere da conduta da recorrente patente violação ao seu dever de lealdade processual.

Ademais, a rejeição dos declaratórios, por si só, não enseja a aplicação da penalidade pretendida pela parte embargada, tendo a embargante apenas exercido seu direito processual, nos limites da legislação de regência.

Sobre o tema em apreço, por todos, cito o seguinte julgado da Egrégia Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC INEXISTENTES REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS
VIÉS PROTELATÓRIO NÃO VERIFICADO
RECURSO DESPROVIDO. 1. Tendo a parte embargante ao menos alegado a existência de algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, o conhecimento dos embargos de declaração é medida que se impõe. Preliminar rejeitada. 2. Os embargos de declaração constituem via processual adequada para a integração do decisum, sendo que o julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
3. Não verificado, neste primeiro intento, o viés protelatório dos aclaratórios, se mostra indevida a condenação da parte embargante ao pagamento da respectiva multa
. 4. Recurso desprovido”. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 048189003881, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019)

Assim, tendo em vista a inexistência de embargos declaratórios com intuito proscratinatório e o seu manejo dentro do prazo legal, entendo que a interrupção do prazo recursal restou comprovada, consequentemente, diante da interposição do apelo dentro do prazo previsto em lei,
REJEITO
a preliminar de intempestividade suscitada pelos apelados.

É como voto.

VOTO

(PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)

Ainda em

contrarrazões, os apelados sustentam que o
recurso ora em apreço não atacou os fundamentos da sentença recorrida, motivo pelo qual, a sua irresignação não deve ser conhecida, já que violado o princípio da dialeticidade.

A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

Cito, para demonstrar o aventado, José Roberto dos Santos Bedaque, que assim se manifesta:

“
Tudo isso quer dizer que as questões eminentemente processuais devem ser reduzidas ao máximo. Apenas se justifica sua prevalência sobre aquelas relativas ao objeto litigioso do processo quando se tratar de exigência que vise à tutela de princípios maiores, como a ampla defesa, o contraditório etc. Muitos dos princípios processuais, por exemplo, se levados às últimas conseqüências, sem considerar a realidade fática sobre que irão incidir, podem tornar-se verdadeiros óbices aos escopos do processo.” (Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 58.)

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

No presente caso, as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o equívoco da sentença recorrida.

Por tal razão,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

(PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL)

Por fim, aduzem os recorridos que o recurso não merece ser conhecido diante da inovação recursal, uma vez que, segundo alegam, a tese de que os apelados estariam em mora quando as máquinas foram apreendidas não teria sido objeto de debate no primeiro grau de jurisdição.

Contudo, de uma análise da contestação apresentada pela recorrente, denota-se que a referida matéria foi devidamente posta em julgamento, conforme excerto abaixo transcrito:

“
Ocorre que no presente caso, não demonstrou a Requerente tal dano a sua honra objetiva, única hipótese capaz de gerar o aludido dano, uma vez que somente houve a apreensão dos equipamentos que foram dados em garantia na forma da alienação fiduciária, em razão da sua inadimplência, ou seja, devido a obrigação que à época restava inadimplida” (fl. 1.170).

Destaco, ainda, que, em sede de alegações finais (fl. 1.358), a recorrente tratou no assunto ora em apreço, senão vejamos:

“
Não se pode olvidar Excelência, que a primeira testemunha ouvida em audiência, Sr. Rodolfo Wiliam Oliveira, ao ser inquirida por Vossa Excelência, afirmou que ‘
a empresa entendeu que os juros cobrados pela requerida era muito alto e decidiu por não pagá-lo, mesmo tendo tal situação comprometido a operação na pedreira’.

Ou seja, quem deu causa as retomadas judiciais dos bens alienados fiduciariamente foram os próprios Autores, que assumiram tal risco ao deixarem de pagar as parcelas com os devidos encargos contratuais, não sendo razoável que os demandantes pretendam distribuir ao Réu o ônus de sua própria incúria no tocante a

administração da sua atividade empresarial.”

Por tais razões, é que não merece ser acolhida, novamente, a preliminar levantada pelos recorridos, consequentemente,
AFASTO
o referido óbice processual.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

em face da sentença acostada às fls. 1.357/1.362 e integrada às fls. 1.408 e v.; 1.421/1.423; 1.460/1.461-v. e 1.475 e v., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco, que, nos autos da
“ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais”
contra si

ajuizada por
F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS
,
julgou procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos:

“
JULGO

PROCEDENTE
a presente demanda, condenando o requerido à indenização pelos danos morais suportados pelo autor no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como aos lucros cessantes e repetição indébito, nos termos da fundamentação escandida supra, com os valores mencionados pela empresa requerente. Devendo serem atualizados os referidos valores, juros desde o evento, e corrigidos monetariamente desde o arbitramento. Por consequência,
RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO,
na forma do art. 487, inciso I, do CPC.
No que se refere aos lucros cessantes, deverão ser atualizados em fase de liquidação de sentença
.

Condeno a parte requerida a pagar as custas processuais, assim como os honorários advocatícios da parte adversária, fixando estes, na forma do §2º do artigo 85 do CPC, em 14% sobre o valor da condenação”.

Em suas razões (ID 5486976), aduz a apelante, em suma, que: (i) são inválidas as decisões que alteraram o resultado do julgamento por violação à disposição contida no
caput
e no parágrafo único do art. 1.022 do CPC; (ii) os pedidos formulados pelos autores devem ser julgados improcedentes por afronta ao art. 927 do Código Civil; (iii) inexistiu ato ilícito por parte do banco recorrente; (iv) não há provas dos lucros cessantes sofridos pelos apelados, bem como dos danos morais; (v) deve ser julgado improcedente o pleito de repetição, em dobro, do indébito; (vi) eventualmente, seja aplicada a Taxa Selic para contabilização dos juros e atualização monetária; e (vii) é descabida a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.

Os apelados, em sede de contrarrazões (ID 5487193), pugnaram pelo desprovimento do recurso com a consequente manutenção da sentença objurgada.

Pois bem.

Trata-se de
“ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais”
ajuizada por
F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS
em face de
CATERPILLAR FINANCIAL S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
.

Em resumo, relata a parte autora que a requerida promoveu em seu desfavor ação de busca e apreensão de bens financiados em alienação fiduciária (nº 0179247-83.2010.8.26.0100), que tramitou na 1ª Vara Cível de São Paulo, alegando inadimplemento acerca dos contratos de compra e venda de 02 (duas) máquinas escavadeiras hidráulicas 324-D, da marca Caterpillar, ano de fabricação 2007 (notas fiscais nºs 207042 e 211360).

Alude que, muito embora ambos os contratos tenham sido devidamente quitados (prestações vencidas e vincendas), a empresa ré, de forma ardilosa, requereu a busca e apreensão do maquinário, sendo a medida liminar deferida e, ao final, a ação foi julgada procedente, apreendendo as máquinas financiadas, bem como uma pá carregadeira, ano de fabricação 2005, constando no contrato como garantia do pagamento da dívida.

Sustenta, ainda, que a sentença da ação de busca e apreensão favorável à requerida foi objeto de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a qual foi dado parcial provimento ao referido recurso para declarar extinta a mencionada demanda em face da perda do objeto e com a revogação da liminar outrora concedida ao banco, resultando na devolução das máquinas aos autores na data de 19 de dezembro de 2013.

Afirma que a requerida ingressou com pedido de busca e apreensão de dívida já paga, sendo devida indenização equivalente ao dobro dos valores cobrados, na forma do art. 940 do CC, que atinge o montante de R$ 1.770.348,50 (um milhão, setecentos e setenta mil, trezentos e quarenta e oito reais e cinquenta centavos).

Requer, outrossim, a condenação da requerida em danos materiais, lucros cessantes e danos morais, uma vez que o maquinário foi restituído totalmente deteriorado em 19 de dezembro de 2013, sem condições de funcionamento, ficando exposto ao sol, vento, chuva e ferrugem desde à época de sua apreensão (03/08/2011).

Para tanto, aduz que não foi realizado qualquer reparo e revisão antes da restituição das máquinas pela empresa requerida, fato que pode ser comprovado nos autos da produção antecipada de prova pericial mecânica nº 0000806-27.2014.8.08.0008, que tramitou na 1ª Vara de Barra de São Francisco.

Somado a isso, dispõe que a empresa autora ficou impossibilitada de realizar suas atividades, ingressando em um período de dificuldade econômica, bem como que foi indevidamente inscrita nos órgãos de proteção ao crédito, o que lhe impossibilitou de adquirir crédito junto às instituições financeiras.

Basicamente diante de tais considerações, pleiteiam, desse modo, a procedência dos pedidos autorais, condenando a requerida em danos materiais, restituição, em dobro, do valor cobrado na ação de busca e apreensão; lucros cessantes e danos morais.

Após regular processamento do feito, o Eminente Magistrado
a quo,
primeiramente, proferiu sentença de improcedência, sendo que, após sucessivos embargos de declaração opostos pela parte autora, os pedidos foram acolhidos na forma acima mencionada.

Inicialmente, sustenta a recorrente que seriam inválidas as decisões que alteraram o resultado do julgamento por violação à disposição contida no
caput
e no parágrafo único do art. 1.022 do CPC, uma vez que, em suma, a suposta premissa equivocada adotada pelo juízo
a quo
não permitiria a completa reversão da r. sentença recorrida.

Como se sabe, a premissa fática equivocada que autoriza a interposição de embargos de declaração para a correção de erro material é aquela caracterizada pela admissão de um fato inexistente ou da desconsideração de um fato existente.

Quando a decisão proferida não está fundada em premissa fática equivocada, mas na convicção formada pelo julgador a propósito das provas produzidas, a rediscussão da matéria não está autorizada na via estreita dos embargos de declaração.

No caso vertente, a despeito das argumentações que foram trazidas pela recorrente, entendo que a premissa equivocada restou devidamente comprovada.

Isto porque, de uma análise da petição inicial destes autos (processo nº 0005296-24.2016.8.08.0008), denota-se que os recorridos sustentaram uma suposta ilegitimidade/ilegalidade da ação de busca e apreensão que teria sido ajuizada pela recorrente que recaiu sobre as máquinas objeto dos contratos entabulados entre as partes.

Por outro lado, verifica-se que a empresa
F. GRAN GRANITOS LTDA
, nos autos do processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008, ajuizou ação indenizatória por danos materiais em face de
CATERPILLAR FINANCIAL S/A – CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
, aduzindo que,
por força da medida liminar concedida em favor do banco nos autos da ação de busca e apreensão de nº 0179247-83.2010.8.26.0100 que tramitou na Justiça do Estado de São Paulo, teve duas máquinas escavadeiras 324-D (números de série CAT324DEDFP00274 e CAT324DLDFP00286) e uma pá carregadeira FW200 (número de série FW20012006) apreendidas e mantidas sob a guarda da requerida.

Ocorre que, posteriormente, a referida ação de busca e apreensão, julgada procedente em primeiro grau de jurisdição, foi revertida em sede de apelação, tendo sido determinada a devolução dos bens.

Todavia, quando restituídos os equipamentos que antes estavam, segundo alega a empresa autora, em perfeito estado e manutenção, foram entregues sem nenhuma condição de funcionamento.

Assim, pleiteou pela condenação da requerida ao pagamento de R$ 1.893.364,73 (hum milhão, oitocentos e noventa e três mil, trezentos e sessenta e quatro reais e setenta e três centavos), para reparação das máquinas, bem como no valor de R$ 355.950,00 (trezentos e cinquenta e cinco mil e novecentos e cinquenta reais) pela mão de obra necessária, em sede de indenização por danos materiais.

Como se observa, a causa de pedir exposta na referida demanda (processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008) seria a responsabilidade da requerida (banco) pelos danos materiais que a requerente alega ter experimentado com a depreciação dos equipamentos deixados na posse da ré, essa enquanto depositária judicial.

Contudo, ao proferir a r. sentença objurgada nos presentes autos (processo nº
0005296-24.2016.8.08.0008)
, o Magistrado
a quo
repetiu os mesmos termos daquela proferida nos autos do processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008), sem se atentar que as causas de pedir de ambas as demandas são distintas.

Assim, tal como consignado pelo Magistrado
a quo
em sua segunda decisão integrativa nestes autos (processo nº
0005296-24.2016.8.08.0008)
, restava apenas ao juízo
“[...] analisar a presença de eventual irregularidade que eivasse a busca e apreensão que recaíra sobre as referidas máquinas, bem como verificar a veracidade e extensão dos danos de natureza material relativo aos lucros cessantes, além dos danos morais”.

Sobre o tema, cito o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO JULGADA IMPROCEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM PREMISSA EQUIVOCADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. DESCABIMENTO. SENTENÇA ANULADA.
1. - A argumentação jurídica expendida na sentença, em que pese sua respeitabilidade, foi desenvolvida a partir de uma premissa equivocada, de modo que a conclusão que com base nela foi alcançada não deve prevalecer
. Isso porque os titulares da propriedade do imóvel objeto da demanda são os réus, com os quais os autores não celebraram nenhum negócio jurídico tendo por objeto aquele bem. O contrato de compra e venda a que se reportou o magistrado foi celebrado (por instrumento particular) entre os autores e a pessoa jurídica denominada Supermercado Falquetto Ltda. (que não é parte no processo), não sendo hábil a produzir efeitos perante os réus. 2. - Se a matéria posta em debate em Juízo possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, a lide não comporta julgamento antecipado, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa (STJ, REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 07-03-2017, data da publicação/fonte: 31-03-2017). No caso, a lide versa sobre posse ad usucapionem, que é fato. Logo, também em razão de ter sido realizado o julgamento antecipado do mérito, a sentença deve ser desconstituída para que seja viabilizada a produção pelos autores de provas a respeito dos fatos por eles alegados. 3. - Recurso parcialmente provido. Sentença anulada. (TJ-ES - AC: 00190239020178080048, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/09/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/09/2021)

Portanto, diante da existência do vício de premissa equivocada na decisão embargada quanto à causa de pedir enfrentada na sentença pelo juízo primevo, não restou outra alternativa senão acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, de modo que passo a enfrentar os requisitos exigidos para a responsabilidade civil.

Como cediço, para a identificação da responsabilidade civil é imprescindível a demonstração de três requisitos, a saber: (i) ato ilícito; (ii) dano e (iii) nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano. Nesse sentido, o Colendo STJ:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADA LESIVA À HONRA DO AUTOR BASEADA EM INFORMAÇÃO PRESTADA PELOS RECORRIDOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ART. 186 DO CC/02. ELEMENTOS. AÇÃO OU OMISSÃO E NEXO CAUSAL INCONTROVERSOS. POTENCIALIDADE OFENSIVA DOS FATOS. VALORAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DO OBSTÁCULO DA SÚMULA 7/STJ. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 2.
Da hermenêutica do art. 186 do CC/02 extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta ou ato humano (ação ou omissão); a culpa do autor do dano, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.
3.
Com exceção das hipóteses de responsabilidade objetiva previstas no sistema de responsabilidade civil, nosso direito civil consagra o princípio da culpa para a responsabilidade decorrente de ato ilícito, não se concebendo, em regra, o dever de indenização se ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito
. 4. Cingindo-se a controvérsia à valoração da potencialidade ofensiva dos fatos tidos como certos e inquestionáveis, ou seja, matéria jurídica de interpretação do alcance dos arts. 186 do CC/02 e art. 159 CC/16, não há que se falar em óbice da Súmula 7/STJ. 5. Da simples matéria que é tendenciosa, por apontar o recorrente como principal acionista de empresa acusada de desvio milionário de instituição financeira da qual o recorrente foi presidente por anos, que traz excesso nas chamadas e destaques, objetivando direcionar o foco para depreciar a pessoa do recorrente e que confere sentido pejorativo e desproporcional ao fato de ser o recorrente o sócio majoritário, deriva o dano moral. 6. A ofensa à honra por meio da imprensa, por sua maior divulgação, acaba repercutindo mais largamente na coletividade, mormente quando se considera que o veículo de comunicação é de grande circulação e que o caderno onde a matéria foi veiculada é específico da área de atuação do recorrente. 7. A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação do enriquecimento ilícito, levando-se em consideração o critério da proporcionalidade, bem como as peculiaridades de cada espécie. Precedente. 8. Indenização por danos morais fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor a ser corrigido monetariamente, a contar dessa data, e acrescidos de juros moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês na vigência do CC/16 e de 1% (um por cento) ao mês na vigência do CC/02, a contar da data do evento danoso. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. 9. Recurso especial provido. (REsp 884.009/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 24/05/2011)

Além disso, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373, I, do CPC, cabe ao autor realizar a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao réu a prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral.

Na hipótese vertente, entendo que os apelados comprovaram inequivocamente a responsabilidade civil da apelante pelos fatos descritos na peça exordial.

Verifica-se dos autos que as partes formalizaram dois contratos de compra de máquinas com alienação fiduciária no dia 28/06/2007.

Infere-se que, diante da alegada mora de algumas das prestações dos contratos,
os apelados ajuizaram, em 24/05/2010, ação de consignação em pagamento (processo nº 000266-05.2010.8.08.0008)
, na qual foi depositado 6 (seis) parcelas (3 de cada contrato).

Posteriormente,
a apelante ajuizou, no dia 01/09/2010, no Estado de São Paulo, ação de busca e apreensão em face dos apelados (processo nº 0179247-83.2010.8.26.0100)
, alegando que eles estariam, como dito acima, em mora com algumas das parcelas dos contratos firmados entre as partes.

Paralelamente a isso, a
ora apelante foi devidamente citada na demanda consignatória
em outubro de 2010
, ao passo que a empresa apelada continuou efetuando o pagamento mensalmente das parcelas relativas aos contratos, de modo que no dia
12
/07/2011,
segundo consta da perícia judicial realizada nos autos da referida ação consignatória,
a parte autora quitou integralmente a última parcela dos referidos contratos.

Todavia, o que se vê dos autos é que,
mesmo após ser citada nos autos da mencionada ação consignatória (000266-05.2010.8.08.0008),
e tomar conhecimento de todos os seus termos, inclusive, posteriormente, da quitação integral dos pagamentos dos contratos entabulados entre as partes ocorrido,
repito, em 12 de julho de 2011
, a apelante protocolou no Juízo da Comarca de Barra de São Francisco carta precatória no dia 20 de julho de 2011, que foi extraída na ação de busca e apreensão, pleiteando o cumprimento da liminar deferida
pelo Juízo de São Paulo
(
que foi cumprida no dia 03/08/2011
), o que teria ensejad
a
a presente demanda que ora se aprecia.

Registro, ainda, que, paralelamente a isso, foi realizada nos autos da ação de consignação em pagamento (processo nº 000266-05.2010.8.08.0008) uma perícia judicial que foi incisiva em afirmar que a empresa recorrida não estaria em mora no momento da realização da busca e apreensão, bem como que houve a comprovação que a empresa apelada pagou a maior os valores que teriam sido contratados com o banco recorrente, ensejando, inclusive, até um saldo positivo a ser devolvido à empresa requerente.

Aliás, ressalto que a sentença proferida na referida demanda consignatória, que julgou procedente o pedido autoral declarando extinta as obrigações contratuais, sob o fundamento de estarem quitados os dois contratos desde
12
/07/2011, foi objeto de recurso de apelação perante esta Corte de Justiça, oportunidade em que o r.
decisum
foi mantido, processo este que tramitou perante a relatoria do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior.

Ora, como a ação de consignação em pagamento tem natureza de ação declaratória, o provimento favorável à empresa autora produz efeitos
ex tunc
1
,
consequentemente, deve ser reconhecido que
a autora, no momento do depósito judicial das prestações, já tinha quitado os contratos no momento do efetivo cumprimento da liminar deferida nos autos da ação de busca e apreensão
e levada a efeito pela apelante
.

Embora a sentença de procedência favorável à empresa apelante nos autos da ação de busca e apreensão e o v. acórdão proferido na apelação interposta naqueles autos tenham afirmado que os apelados estariam em mora no momento do ajuizamento da referida demanda (processo nº 0179247-83.2010.8.26.0100), o certo é o ato ilícito praticado não teria sido o seu ajuizamento,
mas, repito, a conduta praticada pelo banco apelante em dar continuidade no cumprimento da liminar de busca e apreensão quando as parcelas dos contratos firmados entre as partes já estavam quitadas.

Por se oportuno, cito,
ainda,
excerto do depoimento prestado perante o Magistrado de 1º Grau pelo Sr. Marciano Garcia de Matos à fl. 1.305, senão vejamos:

“
que no dia da apreensão funcionários da requerente solicitaram que fossem
conferido prazo para apresentaç
ã
o de documentos para comprovaç
ã
o do pagamento do d
é
bit
o
, mas no foram atendidos, sendo realizada a apreensão das m
á
quinas; que o setor respons
á
vel da requerente informou o setor operacional que havia sido feito o pagamento das parcelas do contrato por boleto, ocasião em que o setor operacional solicitou aos responsáveis pela apreens
ão
a possibilidade de apresentaç
ã
o do comprovante de pagamento, que não foi aceito”;

Portanto, a meu sentir, ao contrário do que sustentado pela recorrente, restaram comprovados os requisitos para o reconhecimento da responsabilidade civil da apelante, uma vez que, mesmo diante da produção da prova pericial realizada nos autos da ação consignatória
que foi categórica em afirmar que o depósito de todas as parcelas dos contratos foi realizado no dia 12 de julho de 2011, a apelante deu azo para que, no dia 03 de agosto de 2011, a medida liminar de busca e apreensão fosse efetivamente cumprida, ocasionando, assim, a
apreensão dos maquinários que eram objetos dos contratos firmados entre as partes, de modo que restou demonstrado o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre este e aquele.

Ultrapassado tal ponto, aduz a apelante que
não há provas dos lucros cessantes sofridos pelos apelados.

Como se sabe, para que os danos materiais (na modalidade lucros cessantes) sejam reparados é imperioso que a parte se dedique a demonstrar, por meio de provas concretas, quais foram os ganhos que deixou de ter no período do ato ilícito praticado pela parte contrária. Trata-se de dano que, diversamente do dano moral – que, em algumas hipóteses, é presumido –, não prescinde da comprovação documental da sua ocorrência. Nesse sentido:

“
[...]
Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes.
[...]” (AgInt no AREsp 1937252/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 24/02/2022)

No caso, os apelados, seja na peça inaugural, na instrução, ou mesmo na seara recursal, comprovaram que utilizavam os maquinários que foram indevidamente apreendidos por culpa da apelante, o que não se discute.

Contudo, a meu sentir, diferentemente da conclusão adotada na r. sentença objurgada, não conseguiram comprovar documentalmente quais eram os ganhos que tinham e que deixaram de ter no período em que as máquinas estavam irregularmente apreendidas.

Os recorridos, em suas contrarrazões, afirmam que juntaram provas de seu faturamento anual, livro fiscal e declaração de faturamento, registrados na junta comercial do ES, notas fiscais, etc.

Todavia, a referida documentação não confirma a forma de remuneração narrada pelos autores, tampouco transcreve minimamente quais seriam os lucros gerados pela atividade de cada máquina, razão pela qual não prospera o pedido de indenização por danos materiais na modalidade lucros cessantes, uma vez que estes não restaram comprovados.

Ademais, apesar de as máquinas terem sido apreendidas por ato ilícito praticado pela apelante, tal fato não significa, por si só, que a empresa apelada tenha sido obstada totalmente de suas atividades, razão pela qual a comprovação de lucros cessantes não restou demonstrado apenas em decorrência da retirada dos maquinários objeto dos autos.

Com relação ao pedido de danos morais, a meu sentir, da mesma forma, não restou configurado.

É que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc., o que não restou aqui demonstrado.

No caso dos autos, é incontroverso que os nomes dos apelados foram inscritos nos órgãos de proteção ao crédito em decorrência de suposta inadimplência em decorrência dos fatos narrados nos autos. Contudo, tal como demonstrado pela apelante, há a existência de apontamentos anteriores do nome dos autores em cadastro restritivo, conforme documentos acostados às fls. 641/646, a atrair, de regra, a incidência da Súmula 385 do STJ, assim redigida:

“
Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

Ressalta-se que, nos casos em que existirem apontamentos anteriores no nome da parte autora, cabe a ela comprovar, na petição inicial, que todos eles são objetos de ações judiciais, uma vez que tal comprovação se faz imprescindível para possível concessão de indenização.

A propósito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA. SÚMULA 385/STJ. FLEXIBILIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. [...].
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "a inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítima anotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385" (REsp n. 1.386.424/MG, julgado pela Segunda Seção sob o rito do art. 543-C do CPC/73, aos 27/4/2016, DJE de 16/5/2016). 3. É certo que há precedentes no sentido de flexibilizar a Súmula 385/STJ, quando existe questionamento judicial das inscrições anteriores em cadastros restritivos de crédito, a exemplo do AgInt no REsp n. 1.984.613/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022. Entretanto, no caso, não houve comprovação de que "as anotações anteriores estão sendo discutidas judicialmente", de modo que se mantém a aplicação da Súmula 7/STJ.
[...].(AgInt no AREsp n. 1.925.947/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

_____________________

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA DE DADOS DO DEVEDOR EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DÍVIDA IRREGULAR DECORRENTE DE CONTRATO DO QUAL NÃO SE FEZ PROVA. OUTROS APONTAMENTOS NO NOME DO MESMO DEVEDOR. DISCUSSÃO DAS DEMAIS INSCRIÇÕES EM OUTROS PROCESSOS. SÚMULAS N. 380 E 385/STJ.

1. A ilegitimidade de determinada inscrição em cadastro de inadimplente não enseja a condenação em indenização por dano moral, se remanescem outras, ainda que pendentes de apreciação judicial. 2. Para que se afaste a incidência da Súmula 385/STJ, autorizando a indenização por danos morais em razão de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, não basta o ajuizamento de ação para cada uma das inscrições; é necessário que haja verossimilhança nas alegações e, se existente dívida, o depósito ao menos do valor de sua parte incontroversa (REsp. 1.062.336-RS e Súmula 380/STJ)
. [...].(AgInt no REsp n. 1.713.376/SP, relator Ministro Raul Araújo, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 6/3/2020.)

Destarte, considerando a persistência de apontamentos anteriores quando da inscrição perpetrada pela apelante, é de se afastar a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Com relação ao pedido de afastamento do pleito de repetição, em dobro, do indébito, entendo que a pretensão recursal não merece ser acolhida.

Para o implemento da indenização com base no art. 940, do Código Civil, não basta a cobrança de dívida já paga, tornando imprescindível a demonstração da má-fé do credor em alterar a verdade dos fatos para ludibriar o juízo.

O disposto no art. 940, do Código Civil, prevê que:
“
Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”
.

Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada inclusive em sede de julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 622), é necessária a comprovação da má-fé para a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida, como segue:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVADA. 1. A parte agravante demonstrou, nas razões do agravo interno, ter impugnado especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade proferida na origem, não sendo caso de aplicação da Súmula 182/STJ. Agravo (art. 1042 do CPC/15) conhecido em juízo de retratação. 2.
Consoante jurisprudência firmada nesta Corte Superior em sede de julgamento de recursos repetitivos, a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002)

pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor
. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão de fls. 127-128 e-STJ e agravo em recurso especial desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.050.075/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.)”

____________________

“
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DE OLIVÉRIO E OUTRO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RECONHECIDA COM BASE NOS FATOS DA CAUSA. REFORMA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.
A jurisprudência desta Corte orienta que é necessária a comprovação da má-fé do demandante para a aplicação da penalidade prevista no art. 940 do Código Civil
. 3. Tendo o acórdão recorrido atestado a incidência da prescrição com base no exame da situação fática da causa, reconhecendo como termo inicial do prazo prescricional trienal a data do ajuizamento da ação de execução (princípio da actio nata), reformar tal entendimento encontra óbice do enunciado da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.634.190/MA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)”

In casu
, a apelante ajuizou a ação de busca e apreensão deduzindo a pretensão de receber as 06 (seis) parcelas, 03 (três) em cada contrato entabulado com a parte contrária. Entretanto, restou comprovado através da perícia judicial realizada no bojo da ação de consignação em pagamento (processo nº 000266-05.2010.8.08.0008), conforme fundamentação apresentada linhas atrás, que a empresa recorrida não estaria em mora no momento em que foi realizada
o cumprimento da medida liminar d
a ação de busca e apreensão
levada a efeito
pela recorrente.

Como já dito, na hipótese de demandar judicialmente por dívida já paga, a lei confere àquele que for demandado indevidamente o direito de ser restituído em dobro, ou o equivalente do que houver sido cobrado, consoante previsão inserta no Código Civil.

A má-fé da apelante é evidente, pois, além da empresa apelada não estar em mora, insistiu na continuidade da liminar deferida na ação de busca e apreensão e na condenação dos apelados ao pagamento do débito já adimplido, devendo ser condenada a pagamento em dobro, com fulcro no art. 940 do Código Civil.

Pugna, ainda, a recorrente, que
seja aplicada a Taxa Selic para contabilização dos juros e atualização monetária.

Com razão a recorrente, pois, de acordo com a jurisprudência do Egrégio TJES, em casos de responsabilidade contratual, incidem juros moratórios desde a partir da citação, atualizados pela taxa SELIC, a qual engloba tanto os juros, quanto a correção monetária. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA TEORIA DA ASSERÇÃO - SOLIDARIEDADE DAS REQUERIDAS REVELIA CULPA DAS REQUERIDAS RESTITUIÇÃO DOS VALORES REPARAÇÃO INTEGRAL DANOS MORAIS OCORRÊNCIA MULTA COERCITIVA CUMPRIMENTO REDUÇÃO RECURSO PROVIDO DOS AUTORES - APELO PARCIALMENTE PROVIDO DAS REQUERIDAS. 1. A teor da pacífica jurisprudência pátria, as condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2. Ademais, os requerentes comprovaram que as requeridas agem em conjunto para a comercialização dos imóveis, possuem o mesmo endereço, estampam em conjunto suas logomarcas nos anúncios, realizam cobranças, sendo, portanto, solidariamente responsáveis em relação aos consumidores, em razão da teoria da aparência. 3. A aplicação dos efeitos da revelia gera a preclusão da matéria fática deduzida nos autos. Destarte, ao réu revel não é dado utilizar o recurso de apelação como substitutivo de contestação, sendo a ele permitida, apenas, a alegação de matérias de direito ou de ordem pública. 4. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543, do STJ. 5. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual é possível a rescisão de contratos de promessa de compra e venda dotados de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade em que incidente o Código de Defesa do Consumidor 6. Quanto aos danos morais, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que não há dano moral decorrente do atraso na entrega da obra, quando o inadimplemento se dá por poucos meses, situação que se difere dos presentes autos em que as requeridas sequem alegam a conclusão do empreendimento. 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o exame do valor atribuído às astreintes pode ser revisto em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância da importância arbitrada em relação a obrigação principal, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (AgInt no AREsp 1367368/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020). 8.
Em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020) 9. Recursos conhecidos e provido o dos requerentes, enquanto parcialmente provido o das requeridas. Sentença modificada de ofício. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180143223, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Sobre o tema, no mesmo sentido, cito julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESMORONAMENTO. QUEDA DE CONTÊINERES EM RIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE OPERADOR PORTUÁRIO. PRESCRIÇÃO TRIMESTRAL. INAPLICABILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. CASO FORTUITO. AFASTAMENTO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INSINDICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ATRAÇÃO DO ENUNCIADO 284/STF. 1. Controvérsia em torno da responsabilidade civil da empresa prestadora de serviços de operador portuário. em face do desabamento do local em que mantidos dois contêineres da empresa demandante, que caíram no rio, inutilizando os produtos neles depositados e gerando prejuízo superior a quinhentos mil reais. 2. Afirmações genéricas relativas ao dever de fundamentação das decisões não satisfaz o dever de demonstração da negativa de prestação jurisdicional e, assim, da afronta ao art. 535 do CPC/73. 3. Somente se caracterizam como armazéns gerais ou, ainda, armazéns gerais alfandegados, aqueles cuja atividade precípua está prevista no art. 1º do Decreto n.º 1.102/1903, qual seja, a guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais, não se enquadrando nessa categoria o operador portuário e lhe sendo inextensível o prazo prescricional trimestral previsto no sobredito decreto." (AgRg no AREsp 121.152/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016) 4. Inviável a esta Corte Superior perscrutar as provas, notadamente o contrato social da operadora portuária, para, com base nelas, concluir que a atividade central exercida pela demandada seria de armazém geral, conclusão afastada pela instância de origem. Aplicação do enunciado 7/STJ. 5. Insindicável, ainda, o reconhecimento da ausência de imprevisibilidade do fato que deu azo ao desmoronamento do porto e queda dos contêineres da parte demandante no rio, tendo em vista a impossibilidade de revisão do contexto fático probatório em que se basearam a sentença e o acórdão recorrido, em dupla conformidade. 6.
Correta a contagem dos juros de mora e da correção monetária determinada pelo acórdão recorrido, na linha da jurisprudência majoritária desta Corte, sendo a incidência da correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (17/10/2010), com base no INPC-IBGE
, até o início da contagem dos juros de mora, contados estes a partir da citação (16/02/2012), com base na SELIC.
7. RECURSOS ESPECIAIS NÃO CONHECIDOS. (REsp 1748624/AM, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)

Logo, para adequar o julgamento ao entendimento jurisprudencial, devem ser aplicados juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, vedada a cumulação, a partir desta data, com correção monetária.

Por fim, a apelante afirmou que seria indevida a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, que prevê a aplicação de multa no caso de interposição de recurso de embargos de declaração protelatório. Veja-se:

“
Art. 1.026 - Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

[...]

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.”

No caso, verifica-se que o MM. Juiz
a quo
aplicou a referida multa em desfavor da apelante, tendo em vista a interposição dos embargos de declaração de fls. 1.462/1.466, relatando suposta contradição
com relação ao documento que comprovaria o quanto a empresa recorrida teria deixado de receber em razão da busca e apreensão
e omissões com relação à ausência de documentos que demonstrem que a recorrida deixou de firmar negócios em razão da busca e apreensão, bem como no que tange à ausência de termo final dos alegados lucros cessantes.

Nesta senda, não vislumbro abuso do direito de recorrer por parte da apelante, contexto em que se revela excessiva, a meu sentir, a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ainda mais levando-se em consideração que a conclusão do recurso ora em apreço se avizinha para o seu parcial provimento.

Modificada a sentença, verifica-se a incidência do art. 86 do Código de Processo Civil,
in verbis:

“
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

Na espécie, verifica-se que os apelados saíram vencedores apenas quanto ao pedido de pagamento de restituição em dobro, sucumbindo quanto as pretensões indenizatórias (material – na modalidade de lucros cessantes – e moral).

Nesse diapasão, diante da significativa sucumbência dos autores, devem ser redistribuídos os ônus sucumbenciais fixados na r. sentença recorrida, de forma proporcional à vitória e derrota dos litigantes na lide.

D
essa forma, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais remanescentes, na proporção de 70% (sessenta por cento) para o autor e 30% (trinta por cento) para a ré.

Com relação aos honorários advocatícios, os autores deverão arcar, em favor dos advogados da requerida, com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico (valor que deixou de ser condenado ao pagamento dos lucros cessantes e danos morais, conforme foi reconhecido na r. sentença objurgada), ao passo que a requerida deverá pagar 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em favor dos patronos dos requerentes, devendo ser observado, repito, a proporção acima citada para as partes.

Firme nessas considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto por
CATERPILLAR FINANCIAL S/A
, porquanto preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, a fim de afastar a condenação da requerida ao pagamento dos danos materiais (na modalidade de lucros cessantes) e danos morais, bem como para determinar que devem ser aplicados juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, vedada a cumulação, a partir desta data, com correção monetária; e por fim, que seja afasta a multa aplicada por suposta oposição de embargos de declaração protelatórios.

Considerando que o provimento do recurso, ainda que parcial, não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Senhor Presidente, eu peço vista nesse processo também. Nesse eu tenho um pouco mais de dúvida, porque me pereceu que os objetos eram apenas dano material na modalidade lucro cessante e dano moral, que o Relator afastou em ambos e mantém uma correção num outro valor que eu não entendi o objeto mantido.

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

É pela cobrança indevida. Pela cobrança do indébito.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sim, porque haveria o indébito. Porque um dos processos é o dano material, a coisa em si. O outro é o dano material na modalidade lucro cessante e dano moral, que Vossa Excelência afastou.

*

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

E também pela repetição do indébito.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

A repetição do indébito que Vossa Excelência manteve.

Eu peço vista para analisar isso tudo, muito respeitosamente.

*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 16/04/202

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Pedi vista dos autos para melhor compreender a controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Julgador e, desde já adianto, acompanho o voto do eminente Relator no tocante à rejeição das
preliminares

de intempestividade do recurso, violação ao princípio da dialeticidade recursal e de inovação recursal.

Em que pese a dúvida que inicialmente sobreveio diante do julgamento de procedência dos pedidos em sede de
embargos de declaração
, os quais, inclusive, foram reiterados pela autora/apelada a fim de sustentar a adoção de premissa fática equivocada na sentença, devo concordar com a conclusão do eminente Relator no sentido de admitir o proceder adotado pelo douto magistrado que, em última análise, importou na modificação do resultado do julgamento – de improcedência para procedência dos pedidos.

Devo rememorar que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
Opostos segundos embargos de declaração, somente podem ser examinados os vícios suscitados nos primeiros aclaratórios, mas não sanados por ocasião de seu julgamento
, ou os vícios que somente surgiram por ocasião do julgamento dos primeiros aclaratórios
”
(Terceira Turma, EDcl nos EDcl no REsp nº 1.817.845/MS, relª. Minª Nancy Andrighi, DJe 25/05/2020), o que se caracterizou no caso concreto ao serem rejeitados os primeiros
embargos de declaração

mediante fundamento genérico de que seu escopo era exclusivamente o de rediscutir a matéria (fls. 1.408/1.408-v), quando, a bem da verdade, houve adoção de
premissa fática equivocada
, conforme aduzido pelos embargantes (fls. 1.365/1.373), ao se considerar que o Auto de Busca, Apreensão e Depósito que segue à fl. 106 do processo conexo (
nº 0002444-61.2015.8.08.0008
) teria sido lavrado à época da apreensão das máquinas e elucidaria, segundo a sentença, “
que ambas as escavadeiras possuíam diversos danos não só na parte externa como também nos motores e parte hidráulica e não estavam funcionando...
”
, e não
à época em que houve a restituição do maquinário apreendido
, como seria o correto.

Dessa forma, os segundos
embargos de declaração

poderiam ser admitidos – e acolhidos, como foram – porque o vício foi apontado referentemente ao julgamento dos primeiros aclaratórios, sem que restasse sanado por ocasião de seu julgamento, e não mera reprodução de argumentos expendidos anteriormente e devidamente refutados pelo juiz.

Com isso, concordo com o voto proferido pelo eminente Relator ao rejeitar a tese recursal de que seria inválida a modificação do resultado do julgamento em sede de embargos de declaração.

Quanto a tese do banco apelante de que não houve ilicitude na propositura da
ação de busca e apreensão
, no dia 01/09/2010, diante da caracterizada mora da autora quanto às parcelas do contrato de financiamento, além de só ter sido citado na
ação de consignação em pagamento

em data posterior (outubro/2010), alcancei conclusão idêntica à do eminente Relator de que a conduta antijurídica do banco apelante não se aperfeiçoou propriamente com o ajuizamento da
ação de busca e apreensão
, e sim, ao dar continuidade no cumprimento da liminar de busca e apreensão, concedida no Juízo de São Paulo, em momento posterior à ciência da demanda consignatória e à quitação integral dos contratos firmados.

Ao consultar peças processuais extraídas da aludida
ação de consignação em pagamento
, verifico que, não obstante a juntada do laudo técnico em novembro/2012, foi informado pelo ilustre perito, em resposta a quesito formulado, que “
Não existem parcelas inadimplidas, todas foram quitadas. Porém em algumas parcelas houve pagamento em atraso, dos quais 3 parcelas de cada contrato foram quitadas por meio da presente Aço de Consignação de Pagamento
”
, isto é, ao ser citado nos autos da ação consignatória, poderia o apelante ter agido com cautela em vez de prosseguir com a apreensão dos maquinários, uma vez que a requerente, na seara consignatória, realizou o depósito das 6 (seis) parcelas em aberto – 3 (três) relativas de cada contrato – no dia 12/07/2010, no valor total de R$ 95.530,32 (noventa e cinco mil quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos).

Não obstante a impugnação do banco ao valor consignado, sob o argumento de que a quantia devida seria superior (R$ 128.288,96), foi dirimido na prova pericial que o valor ofertado pela autora era suficiente ao adimplemento das parcelas pendentes, o que restou chancelado na sentença e também no v. acórdão que a confirmou, a teor do voto proferido pelo eminente Relator, Des. Samuel Meira Brasil Jr., perante a Terceira Câmara Cível deste egrégio Tribunal.

Enfim passo a incursionar na análise dos pedidos, em si, de ressarcimento, desde já rememorando que na ação conexa é postulado ressarcimento pelas avarias sofridas pelo maquinário apreendido (
processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008
) – que se encontra em julgamento nessa mesma sessão – ao passo que, nesta ação, postula a autora/apelada o ressarcimento por lucros cessantes, dano moral, além de repetição de indébito, em dobro.

A meu ver, assiste razão ao eminente Relator em sua conclusão de que os alegados lucros cessantes não foram comprovados, tratando-se a elevada quantia apontada na inicial (R$ 630.397,25), a bem da verdade, de montante presumido ou meramente hipotético.

Como bem observado por Sua Exa., é presumível a utilização das máquinas apreendidas na consecução das atividades empresariais da empresa autora, máxime por ter sido reconhecido que estavam em plenas condições de funcionamento à época de sua apreensão, porém, é insuficiente a documentação anexada à petição inicial como prova do que a empresa razoavelmente deixou de auferir no período em que esteve privada do uso dos bens.

Em que pese ser farta a documentação (fls. 586 e ss.), não há meios, a partir de sua análise, de se aferir o lucro efetivamente obtido pela empresa mediante a utilização do maquinário em suas atividades e, por conseguinte, o que deixou de auferir no período em que esteve apreendido.

Apenas para exemplificar acerca da insuficiência da prova produzida pela parte autora: o documento que considero ser o mais próximo do que seria necessário, para fins de comprovação dos lucros cessantes sofridos, é a “Declaração de Faturamento” relativa a 2008 (fl. 589), cujo conteúdo, entretanto, desconsidero com tal escopo porque:
(i)
engloba o suposto faturamento global da empresa, ou seja, abrange o que auferia com todas as máquinas em funcionamento;
(ii)
não corresponde ao ano em que ocorreu a apreensão dos bens (2011), daí porque não serve como parâmetro para o alegado lucro cessante em virtude da indisponibilidade das máquinas; e
(iii)
é documento apócrifo, isto é, não informa o responsável pela sua elaboração, sendo que deveria estar assinado por profissional da área contábil para fins de atribuir confiabilidade ao seu conteúdo.

Quanto ao dano moral, meu entendimento se harmoniza com o alcançado pelo eminente Relator, em prol da improcedência do pedido, seja porque, no que tange à pessoa jurídica, o dano extrapatrimonial não se presume e, no caso concreto, não restou descortinada violação à sua honra objetiva, boa fama, imagem perante os clientes, ao passo que, no tocante aos requerentes pessoas físicas, foi demonstrado que ostentavam registros preexistentes em órgão de proteção ao crédito (Súmula 385/STJ), de modo que a aventada ilegalidade do apontamento realizado em seu desfavor não deve subsidiar a pretensão reparatória.

No tocante a repetição de indébito, em dobro, alcancei conclusão próxima, mas não idêntica à do eminente Relator, que orientou-se pela manutenção incólume da sentença de procedência do pedido.

O art. 940 do Código Civil

veicula duas situações:
(i)
demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas; ou
(ii)
pedir mais do que for devido.

No primeiro caso,
cobrança de dívida paga, no todo ou em parte
, ficará obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado, o que considero não ter ocorrido na casuística dos autos, haja vista que, na data em que proposta
ação de busca e apreensão

pelo apelante, de fato havia débito em aberto em relação a 6 (seis) prestações dos contratos de financiamento (3 de cada), daí porque não seria razoável a condenação da instituição financeira a restituir, em dobro,
quantia que não decorre de dívida já paga
, no todo ou em parte, porquanto a quitação somente se deu no bojo da ação consignatória, mediante depósitos que permaneceram à disposição do Juízo e só foram levantados pelo credor após a prolação da sentença.

No segundo caso,
quando for cobrado mais do que o devido
, o credor ficará obrigado a restituir o equivalente do que dele exigir,
sem previsão de repetição em dobro
, o que entendo ter sido descortinado na presente hipótese, porque na prova pericial produzida na mencionada ação consignatória restou esclarecido pelo ilustre perito que, no tocante ao primeiro contrato (CPS 9174), o valor cobrado a maior foi de
R$ 30.254,06

(trinta mil duzentos e cinquenta e quatro reais e seis centavos), ao passo que, no segundo contrato (CPS 9318), foi cobrada a maior a quantia de
R$ 28.016,89
(vinte e oito mil, dezesseis reais e oitenta e nove centavos), assim totalizando a importância de
R$ 58.270,95
(cinquenta e oito mil duzentos e setenta reais e noventa e cinco centavos).

Inclusive, na fundamentação da sentença proferida na ação consignatória, concluiu o juiz que seria incontroversa “
a cobrança majorada por parte do consignado, cobrando percentual acima do permitido, ensejou a consignação das prestações pelo consignante, como forma de extinção de sua obrigação
”
.

De todo modo, ainda que porventura se entenda caracterizada a primeira das situações previstas no art. 940 do Código Civil brasileiro – do que discordo, devo insistir – necessária seria a comprovação da má-fé para a sanção civil de pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida, de acordo com o Tema 622 do Superior Tribunal de Justiça e, desde já adianto, não identifico má-fé por parte da instituição financeira ao ingressar com ação de busca e apreensão, quando verdadeiramente haviam prestações em aberto dos contratos de financiamento, assim como não se verifica conduta maliciosa ao praticar atos com vistas a apreensão das máquinas.

Embora tenha entendido, em sintonia com o voto do eminente Relator, que o banco apelante deveria ter agido com mais cautela em vez de prosseguir com a apreensão do maquinário, por ter a autor efetuado o depósito das 6 (seis) parcelas em aberto – 3 (três) relativas de cada contrato – no dia 12/07/2010, no valor total de R$ 95.530,32 (noventa e cinco mil quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos), não me parece razoável afirmar que a instituição financeira agiu deliberadamente, imbuída de má-fé ao ingressar com
ação de busca e apreensão
, tendo em vista que a conclusão favorável a consignante decorreu de sentença proferida somente em 17/07/2013 que, via reflexa, resultou na determinação do TJSP, nos autos da
ação de busca e apreensão
, no sentido de que houvesse a restituição dos bens apreendidos.

A fim de que não pairem dúvidas e meu raciocínio não pareça contraditório, esclareço que a conduta antijurídica atribuída à instituição financeira, de acordo com o voto que proferi na ação conexa, foi de dar continuidade ao cumprimento da liminar de busca e apreensão, concedida no Juízo de São Paulo, em momento posterior à ciência da demanda consignatória, o que possui repercussão na constatada deterioração dos bens no período em que estiveram sob a sua guarda, mas não para fins de atribuir má-fé à sua conduta de ingressar, legitimamente, com
ação de busca de apreensão

diante da verificada impontualidade da autora em relação a 3 (três) prestações de cada contrato.

Com isso, discordo do eminente Relator, respeitosamente, ao concluir pela má-fé da apelante e, via reflexa, manter a condenação por ela sofrida no Juízo de 1º grau que, diga-se de passagem, nem sequer especifica, ao singelamente julgar procedentes todos os pedidos, qual valor a que faria jus a autora, dada a indeterminação do pedido formulado pelos autores de “
pagamento em dobro do valor que exigiu da aqui AUTORA...
”
(fl. 27), o que provavelmente causará dificuldade em sede de liquidação de sentença.

Diante disso, manifesto-me de acordo com a conclusão do eminente Relator de que a parte autora faz jus a repetição de indébito, porém,
de forma simples e no valor correspondente ao que teria sido cobrado a maior nos contratos de financiamento, desde já quantificando-o
(R$ 58.270,95).

Em seguida, também acompanho o eminente Relator quanto ao afastamento da multa a que se refere o §2º do art. 1.026 do CPC/2015, cominada pelo juiz ao rejeitar os
embargos de declaração

reiterados pelo requerido/apelante (fls. 1.475/1.475-v), por ter sido bem
esclarecido que, ao opor seus primeiros
embargos de declaração

(fls. 1.433/1.442), o requerido suscitou a presença de máculas na decisão que, a bem da verdade, o surpreendeu ao acolher os aclaratórios da parte contrária a fim de julgar procedentes os pedidos (fls. 1.421/1.423), as quais alega não terem sido sanadas no primeiro julgamento, a ensejar a interposição de segundos
embargos de declaração

(fls. 1.462/1.466).

Não se caracteriza impertinência na via recursal escolhida pela instituição financeira, tampouco o abuso do direito recursal, razão pela qual concordo com o eminente Relator, também quanto a esse ponto, no sentido de afastar a multa cominada no Juízo de 1º grau.

Por fim, quanto aos ônus sucumbenciais, adiro à conclusão alcançada pelo eminente Relator no que se refere à caracterizada sucumbência recíproca e a proporção por ele estabelecida (70% para os autores e 30% para o requerido), sendo por mim proposto, tão somente, valor diverso para fins de quantificação do proveito econômico obtidos pelos autores (
R$ 58.270,95); de igual forma, não tenho ressalvas a efetuar quanto a aplicação da taxa SELIC.

Ante o exposto,
acompanho o eminente Relator

no sentido de
dar parcial provimento à apelação cível
, ressalvada apenas a repetição de indébito, cuja procedência parcial mantenho, desde já quantificando-a, nos termos da fundamentação supra.

É como voto
.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, de forma muito humilde, como o julgamento é construído de forma colegiado, ouvi com muita atenção o voto da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira estou evoluindo pelo meu entendimento e acompanhando no particular o que Sua Excelência mencionou, o entendimento de Sua Excelência fazendo parte do meu voto, o fundamento da eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

De início havia acompanhado na íntegra o voto de Vossa Excelência, nesse modo eu reformulo, em parte, o meu voto anterior para acompanhar o voto de relatoria, nos moldes, como, agora, reformulado.

*

kfm*

1

https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/171/edicao-1/acao-de-consignacao-em-pagamento

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0005296-24.2016.8.08.0008

APELANTE:
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

APELAD
OS
: F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR: INTEMPESTIVIDADE)

Em sede de contrarrazões, os apelados sustentam que o presente recurso seria intempestivo, na medida em que a jurisprudência do STJ é no sentido de que os embargos de declaração não conhecidos não causam a interrupção do prazo para a interposição de novos recursos.

Denota-se dos autos que
FLARIS OLIMPIO DA ROCHA E OUTROS (apelados)
ajuizaram ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais em face do
BANCO CATERPILLAR S/A (apelante).

Após o transcurso da demanda foi proferida sentença que julgou improcedentes os pedidos autorais.

Insatisfeitos com o seu desfecho, os apelados

manejaram os primeiros embargos de declaração que foram desprovidos (fls. 1.408 e v.).

Ainda inconformados, os recorridos interpuseram o segundo recurso de embargos de declaração, sendo que estes foram providos (fls. 1.421/1.423) para julgar procedente o pedido constante na inicial da demanda relativo aos danos morais e a repetição do indébito.

Ainda insatisfeitos com o resultado, os apelados opuseram novos aclaratórios (3º recurso), que também foram providos (1.460/1.461-v.), para, então, julgar procedente o pedido relativo aos lucros cessantes, determinando o juízo singular sua aferição em liquidação de sentença, ao passo que, concomitantemente, a apelante manejou os
primeiros aclaratórios que, por sua vez,
restaram desprovidos.

Por fim, diante da decisão integrativa que acolheu os terceiros aclaratórios dos recorridos, o
BANCO CATERPILLAR S/A
opôs,
pela segunda vez, embargos de declaração
, que não foi conhecido pelo Magistrado
a quo
(fl.

1.475 e v.),

sob o argumento de que se tratava de recurso protelatório, consequentemente, aplicou à embargante multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Como se sabe, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“os embargos de declaração extemporâneos não interrompem o prazo para novos recursos, sendo considerados intempestivos todos os demais recursos apresentados após os aclaratórios”
(STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 618.307/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2016, DJe 17/3/2016, meu grifo).

A propósito:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS ACLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRAZO. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO NO ÓRGÃO OFICIAL. ATA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PUBLICAÇÃO POSTERIOR. IRRELEVÂNCIA.
ACLARATÓRIOS ANTERIORES INTEMPESTIVOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO. SEGUNDOS EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.
[...] 4
.
“Os embargos de declaração manifestamente intempestivos não interrompem o prazo para interposição de outro recurso”.
(AgRg no Resp 1230099/AM, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 30/10/2012) 5. Embargos de declaração não conhecidos”. (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 876.625/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2016, DJe 12/09/2016, meu grifo).

Ainda de acordo com o posicionamento do Tribunal da Cidadania, tal como alegado pelos recorridos, não há interrupção do prazo para interposição de recurso quando os aclaratórios não forem conhecidos em razão de serem manifestamente protelatórios,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL DE 15 DIAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONSIDERADOS PROTELATÓRIOS. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte firmou a compreensão de que a oposição de embargos aclaratórios, quando intempestivos, protelatórios ou manifestamente incabíveis, não tem o condão de interromper o prazo para a interposição do recurso especial
. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.149.594/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 22/3/2023)

____________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS NA ORIGEM. CARÁTER PROTELATÓRIO. NÃO INTERRUPÇÃO DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
1. "É consolidada a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os embargos de declaração, quando não conhecidos em razão de serem manifestamente protelatórios, não interrompem ou suspendem o prazo para interposição de outro recurso
"(AgRg no AREsp 1153985/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018) 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 1683006 SC 2020/0070352-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 04/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2020)

No caso vertente, a despeito da pretensão da parte recorrida em que seja declarada a intempestividade do recurso interposto pela recorrente por ter sido considerado protelatório pelo juízo
a quo
, entendo que a tese não merece prosperar.

Isto porque, ao meu sentir, não é protelatório e não age de má-fé a parte que interpõe o competente recurso procurando demonstrar, através de argumentos plausíveis, a necessidade de suprir a apontada contradição e omissão que inquinava a r. sentença objurgada.

É certo que, acreditando o embargante estar o litígio, no que pertine ao aspecto declinado, a desafiar resultado que acredita mais adequado, deve persegui-lo em sede própria, não se admitindo que se valha dos declaratórios com semelhante propósito.

Contudo, a hipótese não atrai a aplicação de multa protelatória, porquanto não se infere da conduta da recorrente patente violação ao seu dever de lealdade processual.

Ademais, a rejeição dos declaratórios, por si só, não enseja a aplicação da penalidade pretendida pela parte embargada, tendo a embargante apenas exercido seu direito processual, nos limites da legislação de regência.

Sobre o tema em apreço, por todos, cito o seguinte julgado da Egrégia Terceira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC INEXISTENTES REDISCUSSÃO DOS FUNDAMENTOS IMPOSSIBILIDADE PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS
VIÉS PROTELATÓRIO NÃO VERIFICADO
RECURSO DESPROVIDO. 1. Tendo a parte embargante ao menos alegado a existência de algum dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, o conhecimento dos embargos de declaração é medida que se impõe. Preliminar rejeitada. 2. Os embargos de declaração constituem via processual adequada para a integração do decisum, sendo que o julgamento da demanda de acordo com as convicções da Corte ao apreciar as provas dos autos, mesmo quando contrário ao pretendido pelo recorrente, não enseja a verificação dos vícios previstos no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil.
3. Não verificado, neste primeiro intento, o viés protelatório dos aclaratórios, se mostra indevida a condenação da parte embargante ao pagamento da respectiva multa
. 4. Recurso desprovido”. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 048189003881, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/09/2019, Data da Publicação no Diário: 26/09/2019)

Assim, tendo em vista a inexistência de embargos declaratórios com intuito proscratinatório e o seu manejo dentro do prazo legal, entendo que a interrupção do prazo recursal restou comprovada, consequentemente, diante da interposição do apelo dentro do prazo previsto em lei,
REJEITO
a preliminar de intempestividade suscitada pelos apelados.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0005296-24.2016.8.08.0008

APELANTE:
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

APELAD
OS
: F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE)

Ainda em

contrarrazões, os apelados sustentam que o recurso ora em apreço não atacou os fundamentos da sentença recorrida, motivo pelo qual, a sua irresignação não deve ser conhecida, já que violado o princípio da dialeticidade.

A impugnação fundamentada da decisão é requisito de admissibilidade recursal, cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

O processo deve ser estudado pelo ângulo da tutela jurisdicional, no sentido de conferir ao instrumento (processo) sua verdadeira finalidade que é a atuação das normas jurídicas de direito material para obtenção da pacificação social.

Cito, para demonstrar o aventado, José Roberto dos Santos Bedaque, que assim se manifesta:

“Tudo isso quer dizer que as questões eminentemente processuais devem ser reduzidas ao máximo. Apenas se justifica sua prevalência sobre aquelas relativas ao objeto litigioso do processo quando se tratar de exigência que vise à tutela de princípios maiores, como a ampla defesa, o contraditório etc. Muitos dos princípios processuais, por exemplo, se levados às últimas conseqüências, sem considerar a realidade fática sobre que irão incidir, podem tornar-se verdadeiros óbices aos escopos do processo.” (Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 58.)

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

No presente caso, as razões recursais são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o equívoco da sentença recorrida.

Por tal razão,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0005296-24.2016.8.08.0008

APELANTE:
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

APELAD
OS
: F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL)

Por fim, aduzem os recorridos que o recurso não merece ser conhecido diante da inovação recursal, uma vez que, segundo alegam, a tese de que os apelados estariam em mora quando as máquinas foram apreendidas não teria sido objeto de debate no primeiro grau de jurisdição.

Contudo, de uma análise da contestação apresentada pela recorrente, denota-se que a referida matéria foi devidamente posta em julgamento, conforme excerto abaixo transcrito:

“Ocorre que no presente caso, não demonstrou a Requerente tal dano a sua honra objetiva, única hipótese capaz de gerar o aludido dano, uma vez que somente houve a apreensão dos equipamentos que foram dados em garantia na forma da alienação fiduciária, em razão da sua inadimplência, ou seja, devido a obrigação que à época restava inadimplida” (fl. 1.170).

Destaco, ainda, que, em sede de alegações finais (fl. 1.358), a recorrente tratou no assunto ora em apreço, senão vejamos:

“Não se pode olvidar Excelência, que a primeira testemunha ouvida em audiência, Sr. Rodolfo Wiliam Oliveira, ao ser inquirida por Vossa Excelência, afirmou que ‘
a empresa entendeu que os juros cobrados pela requerida era muito alto e decidiu por não pagá-lo, mesmo tendo tal situação comprometido a operação na pedreira’.

Ou seja, quem deu causa as retomadas judiciais dos bens alienados fiduciariamente foram os próprios Autores, que assumiram tal risco ao deixarem de pagar as parcelas com os devidos encargos contratuais, não sendo razoável que os demandantes pretendam distribuir ao Réu o ônus de sua própria incúria no tocante a

administração da sua atividade empresarial.”

Por tais razões, é que não merece ser acolhida, novamente, a preliminar levantada pelos recorridos, consequentemente,
AFASTO
o referido óbice processual.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N.º
0005296-24.2016.8.08.0008

APELANTE:
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

APELAD
OS
: F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(MÉRITO)

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CATERPILLAR FINANCIAL S/A

em face da sentença acostada às fls. 1.357/1.362 e integrada às fls. 1.408 e v.; 1.421/1.423; 1.460/1.461-v. e 1.475 e v., proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Barra de São Francisco, que, nos autos da
“ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais”
contra si

ajuizada por
F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS
,
julgou procedentes os pedidos iniciais nos seguintes termos:

“
JULGO

PROCEDENTE
a presente demanda, condenando o requerido à indenização pelos danos morais suportados pelo autor no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), bem como aos lucros cessantes e repetição indébito, nos termos da fundamentação escandida supra, com os valores mencionados pela empresa requerente. Devendo serem atualizados os referidos valores, juros desde o evento, e corrigidos monetariamente desde o arbitramento. Por consequência,
RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO,
na forma do art. 487, inciso I, do CPC.
No que se refere aos lucros cessantes, deverão ser atualizados em fase de liquidação de sentença
.

Condeno a parte requerida a pagar as custas processuais, assim como os honorários advocatícios da parte adversária, fixando estes, na forma do §2º do artigo 85 do CPC, em 14% sobre o valor da condenação”.

Em suas razões (ID 5486976), aduz a apelante, em suma, que: (i) são inválidas as decisões que alteraram o resultado do julgamento por violação à disposição contida no
caput
e no parágrafo único do art. 1.022 do CPC; (ii) os pedidos formulados pelos autores devem ser julgados improcedentes por afronta ao art. 927 do Código Civil; (iii) inexistiu ato ilícito por parte do banco recorrente; (iv) não há provas dos lucros cessantes sofridos pelos apelados, bem como dos danos morais; (v) deve ser julgado improcedente o pleito de repetição, em dobro, do indébito; (vi) eventualmente, seja aplicada a Taxa Selic para contabilização dos juros e atualização monetária; e (vii) é descabida a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC.

Os apelados, em sede de contrarrazões (ID 5487193), pugnaram pelo desprovimento do recurso com a consequente manutenção da sentença objurgada.

Pois bem.

Trata-se de
“ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos materiais e morais”
ajuizada por
F. GRAN GRANITOS LTDA E OUTROS
em face de
CATERPILLAR FINANCIAL S/A - CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
.

Em resumo, relata a parte autora que a requerida promoveu em seu desfavor ação de busca e apreensão de bens financiados em alienação fiduciária (nº 0179247-83.2010.8.26.0100), que tramitou na 1ª Vara Cível de São Paulo, alegando inadimplemento acerca dos contratos de compra e venda de 02 (duas) máquinas escavadeiras hidráulicas 324-D, da marca Caterpillar, ano de fabricação 2007 (notas fiscais nºs 207042 e 211360).

Alude que, muito embora ambos os contratos tenham sido devidamente quitados (prestações vencidas e vincendas), a empresa ré, de forma ardilosa, requereu a busca e apreensão do maquinário, sendo a medida liminar deferida e, ao final, a ação foi julgada procedente, apreendendo as máquinas financiadas, bem como uma pá carregadeira, ano de fabricação 2005, constando no contrato como garantia do pagamento da dívida.

Sustenta, ainda, que a sentença da ação de busca e apreensão favorável à requerida foi objeto de apelação no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a qual foi dado parcial provimento ao referido recurso para declarar extinta a mencionada demanda em face da perda do objeto e com a revogação da liminar outrora concedida ao banco, resultando na devolução das máquinas aos autores na data de 19 de dezembro de 2013.

Afirma que a requerida ingressou com pedido de busca e apreensão de dívida já paga, sendo devida indenização equivalente ao dobro dos valores cobrados, na forma do art. 940 do CC, que atinge o montante de R$ 1.770.348,50 (um milhão, setecentos e setenta mil, trezentos e quarenta e oito reais e cinquenta centavos).

Requer, outrossim, a condenação da requerida em danos materiais, lucros cessantes e danos morais, uma vez que o maquinário foi restituído totalmente deteriorado em 19 de dezembro de 2013, sem condições de funcionamento, ficando exposto ao sol, vento, chuva e ferrugem desde à época de sua apreensão (03/08/2011).

Para tanto, aduz que não foi realizado qualquer reparo e revisão antes da restituição das máquinas pela empresa requerida, fato que pode ser comprovado nos autos da produção antecipada de prova pericial mecânica nº 0000806-27.2014.8.08.0008, que tramitou na 1ª Vara de Barra de São Francisco.

Somado a isso, dispõe que a empresa autora ficou impossibilitada de realizar suas atividades, ingressando em um período de dificuldade econômica, bem como que foi indevidamente inscrita nos órgãos de proteção ao crédito, o que lhe impossibilitou de adquirir crédito junto às instituições financeiras.

Basicamente diante de tais considerações, pleiteiam, desse modo, a procedência dos pedidos autorais, condenando a requerida em danos materiais, restituição, em dobro, do valor cobrado na ação de busca e apreensão; lucros cessantes e danos morais.

Após regular processamento do feito, o Eminente Magistrado
a quo,
primeiramente, proferiu sentença de improcedência, sendo que, após sucessivos embargos de declaração opostos pela parte autora, os pedidos foram acolhidos na forma acima mencionada.

Inicialmente, sustenta a recorrente que seriam inválidas as decisões que alteraram o resultado do julgamento por violação à disposição contida no
caput
e no parágrafo único do art. 1.022 do CPC, uma vez que, em suma, a suposta premissa equivocada adotada pelo juízo
a quo
não permitiria a completa reversão da r. sentença recorrida.

Como se sabe, a premissa fática equivocada que autoriza a interposição de embargos de declaração para a correção de erro material é aquela caracterizada pela admissão de um fato inexistente ou da desconsideração de um fato existente.

Quando a decisão proferida não está fundada em premissa fática equivocada, mas na convicção formada pelo julgador a propósito das provas produzidas, a rediscussão da matéria não está autorizada na via estreita dos embargos de declaração.

No caso vertente, a despeito das argumentações que foram trazidas pela recorrente, entendo que a premissa equivocada restou devidamente comprovada.

Isto porque, de uma análise da petição inicial destes autos (processo nº 0005296-24.2016.8.08.0008), denota-se que os recorridos sustentaram uma suposta ilegitimidade/ilegalidade da ação de busca e apreensão que teria sido ajuizada pela recorrente que recaiu sobre as máquinas objeto dos contratos entabulados entre as partes.

Por outro lado, verifica-se que a empresa
F. GRAN GRANITOS LTDA
, nos autos do processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008, ajuizou ação indenizatória por danos materiais em face de
CATERPILLAR FINANCIAL S/A – CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO
, aduzindo que, por força da medida liminar concedida em favor do banco nos autos da ação de busca e apreensão de nº 0179247-83.2010.8.26.0100 que tramitou na Justiça do Estado de São Paulo, teve duas máquinas escavadeiras 324-D (números de série CAT324DEDFP00274 e CAT324DLDFP00286) e uma pá carregadeira FW200 (número de série FW20012006) apreendidas e mantidas sob a guarda da requerida.

Ocorre que, posteriormente, a referida ação de busca e apreensão, julgada procedente em primeiro grau de jurisdição, foi revertida em sede de apelação, tendo sido determinada a devolução dos bens.

Todavia, quando restituídos os equipamentos que antes estavam, segundo alega a empresa autora, em perfeito estado e manutenção, foram entregues sem nenhuma condição de funcionamento.

Assim, pleiteou pela condenação da requerida ao pagamento de R$ 1.893.364,73 (hum milhão, oitocentos e noventa e três mil, trezentos e sessenta e quatro reais e setenta e três centavos), para reparação das máquinas, bem como no valor de R$ 355.950,00 (trezentos e cinquenta e cinco mil e novecentos e cinquenta reais) pela mão de obra necessária, em sede de indenização por danos materiais.

Como se observa, a causa de pedir exposta na referida demanda (processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008) seria a responsabilidade da requerida (banco) pelos danos materiais que a requerente alega ter experimentado com a depreciação dos equipamentos deixados na posse da ré, essa enquanto depositária judicial.

Contudo, ao proferir a r. sentença objurgada nos presentes autos (processo nº 0005296-24.2016.8.08.0008), o Magistrado
a quo
repetiu os mesmos termos daquela proferida nos autos do processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008), sem se atentar que as causas de pedir de ambas as demandas são distintas.

Assim, tal como consignado pelo Magistrado
a quo
em sua segunda decisão integrativa nestes autos (processo nº 0005296-24.2016.8.08.0008), restava apenas ao juízo
“[...] analisar a presença de eventual irregularidade que eivasse a busca e apreensão que recaíra sobre as referidas máquinas, bem como verificar a veracidade e extensão dos danos de natureza material relativo aos lucros cessantes, além dos danos morais”.

Sobre o tema, cito o seguinte precedente deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO JULGADA IMPROCEDENTE. FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM PREMISSA EQUIVOCADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. DESCABIMENTO. SENTENÇA ANULADA.
1. - A argumentação jurídica expendida na sentença, em que pese sua respeitabilidade, foi desenvolvida a partir de uma premissa equivocada, de modo que a conclusão que com base nela foi alcançada não deve prevalecer
. Isso porque os titulares da propriedade do imóvel objeto da demanda são os réus, com os quais os autores não celebraram nenhum negócio jurídico tendo por objeto aquele bem. O contrato de compra e venda a que se reportou o magistrado foi celebrado (por instrumento particular) entre os autores e a pessoa jurídica denominada Supermercado Falquetto Ltda. (que não é parte no processo), não sendo hábil a produzir efeitos perante os réus. 2. - Se a matéria posta em debate em Juízo possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, a lide não comporta julgamento antecipado, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa (STJ, REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 07-03-2017, data da publicação/fonte: 31-03-2017). No caso, a lide versa sobre posse ad usucapionem, que é fato. Logo, também em razão de ter sido realizado o julgamento antecipado do mérito, a sentença deve ser desconstituída para que seja viabilizada a produção pelos autores de provas a respeito dos fatos por eles alegados. 3. - Recurso parcialmente provido. Sentença anulada. (TJ-ES - AC: 00190239020178080048, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/09/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/09/2021)

Portanto, diante da existência do vício de premissa equivocada na decisão embargada quanto à causa de pedir enfrentada na sentença pelo juízo primevo, não restou outra alternativa senão acolher os embargos de declaração opostos pela parte autora, de modo que passo a enfrentar os requisitos exigidos para a responsabilidade civil.

Como cediço, para a identificação da responsabilidade civil é imprescindível a demonstração de três requisitos, a saber: (i) ato ilícito; (ii) dano e (iii) nexo de causalidade entre o ato ilícito e o dano. Nesse sentido, o Colendo STJ:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. MATÉRIA JORNALÍSTICA CONSIDERADA LESIVA À HONRA DO AUTOR BASEADA EM INFORMAÇÃO PRESTADA PELOS RECORRIDOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. ART. 186 DO CC/02. ELEMENTOS. AÇÃO OU OMISSÃO E NEXO CAUSAL INCONTROVERSOS. POTENCIALIDADE OFENSIVA DOS FATOS. VALORAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DO OBSTÁCULO DA SÚMULA 7/STJ. 1. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 2.
Da hermenêutica do art. 186 do CC/02 extraem-se os seguintes pressupostos da responsabilidade civil, a saber: conduta ou ato humano (ação ou omissão); a culpa do autor do dano, a relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima.
3.
Com exceção das hipóteses de responsabilidade objetiva previstas no sistema de responsabilidade civil, nosso direito civil consagra o princípio da culpa para a responsabilidade decorrente de ato ilícito, não se concebendo, em regra, o dever de indenização se ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito
. 4. Cingindo-se a controvérsia à valoração da potencialidade ofensiva dos fatos tidos como certos e inquestionáveis, ou seja, matéria jurídica de interpretação do alcance dos arts. 186 do CC/02 e art. 159 CC/16, não há que se falar em óbice da Súmula 7/STJ. 5. Da simples matéria que é tendenciosa, por apontar o recorrente como principal acionista de empresa acusada de desvio milionário de instituição financeira da qual o recorrente foi presidente por anos, que traz excesso nas chamadas e destaques, objetivando direcionar o foco para depreciar a pessoa do recorrente e que confere sentido pejorativo e desproporcional ao fato de ser o recorrente o sócio majoritário, deriva o dano moral. 6. A ofensa à honra por meio da imprensa, por sua maior divulgação, acaba repercutindo mais largamente na coletividade, mormente quando se considera que o veículo de comunicação é de grande circulação e que o caderno onde a matéria foi veiculada é específico da área de atuação do recorrente. 7. A fixação do valor da compensação pelos danos morais deve balizar-se entre a justa composição e a vedação do enriquecimento ilícito, levando-se em consideração o critério da proporcionalidade, bem como as peculiaridades de cada espécie. Precedente. 8. Indenização por danos morais fixada em R$ 100.000,00 (cem mil reais), valor a ser corrigido monetariamente, a contar dessa data, e acrescidos de juros moratórios no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês na vigência do CC/16 e de 1% (um por cento) ao mês na vigência do CC/02, a contar da data do evento danoso. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação. 9. Recurso especial provido. (REsp 884.009/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 24/05/2011)

Além disso, pelas regras de distribuição do ônus da prova, previstas no art. 373, I, do CPC, cabe ao autor realizar a prova do fato constitutivo do seu direito, e ao réu a prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito autoral.

Na hipótese vertente, entendo que os apelados comprovaram inequivocamente a responsabilidade civil da apelante pelos fatos descritos na peça exordial.

Verifica-se dos autos que as partes formalizaram dois contratos de compra de máquinas com alienação fiduciária no dia 28/06/2007.

Infere-se que, diante da alegada mora de algumas das prestações dos contratos,
os apelados ajuizaram, em 24/05/2010, ação de consignação em pagamento (processo nº 000266-05.2010.8.08.0008)
, na qual foi depositado 6 (seis) parcelas (3 de cada contrato).

Posteriormente,
a apelante ajuizou, no dia 01/09/2010, no Estado de São Paulo, ação de busca e apreensão em face dos apelados (processo nº 0179247-83.2010.8.26.0100)
, alegando que eles estariam, como dito acima, em mora com algumas das parcelas dos contratos firmados entre as partes.

Paralelamente a isso, a
ora apelante foi devidamente citada na demanda consignatória
em outubro de 2010
, ao passo que a empresa apelada continuou efetuando o pagamento mensalmente das parcelas relativas aos contratos, de modo que no dia
12
/07/2011,
segundo consta da perícia judicial realizada nos autos da referida ação consignatória,
a parte autora quitou integralmente a última parcela dos referidos contratos.

Todavia, o que se vê dos autos é que, mesmo após ser citada nos autos da mencionada ação consignatória (000266-05.2010.8.08.0008), e tomar conhecimento de todos os seus termos, inclusive, posteriormente, da quitação integral dos pagamentos dos contratos entabulados entre as partes ocorrido,
repito, em 12 de julho de 2011
, a apelante protocolou no Juízo da Comarca de Barra de São Francisco carta precatória no dia 20 de julho de 2011, que foi extraída na ação de busca e apreensão, pleiteando o cumprimento da liminar deferida pelo Juízo de São Paulo (
que foi cumprida no dia 03/08/2011
), o que teria ensejada a presente demanda que ora se aprecia.

Registro, ainda, que, paralelamente a isso, foi realizada nos autos da ação de consignação em pagamento (processo nº 000266-05.2010.8.08.0008) uma perícia judicial que foi incisiva em afirmar que a empresa recorrida não estaria em mora no momento da realização da busca e apreensão, bem como que houve a comprovação que a empresa apelada pagou a maior os valores que teriam sido contratados com o banco recorrente, ensejando, inclusive, até um saldo positivo a ser devolvido à empresa requerente.

Aliás, ressalto que a sentença proferida na referida demanda consignatória, que julgou procedente o pedido autoral declarando extinta as obrigações contratuais, sob o fundamento de estarem quitados os dois contratos desde 12/07/2011, foi objeto de recurso de apelação perante esta Corte de Justiça, oportunidade em que o r.
decisum
foi mantido, processo este que tramitou perante a relatoria do E. Des. Samuel Meira Brasil Júnior.

Ora, como a ação de consignação em pagamento tem natureza de ação declaratória, o provimento favorável à empresa autora produz efeitos
ex tunc
1
, consequentemente, deve ser reconhecido que a autora, no momento do depósito judicial das prestações, já tinha quitado os contratos no momento do efetivo cumprimento da liminar deferida nos autos da ação de busca e apreensão e levada a efeito pela apelante.

Embora a sentença de procedência favorável à empresa apelante nos autos da ação de busca e apreensão e o v. acórdão proferido na apelação interposta naqueles autos tenham afirmado que os apelados estariam em mora no momento do ajuizamento da referida demanda (processo nº 0179247-83.2010.8.26.0100), o certo é o ato ilícito praticado não teria sido o seu ajuizamento, mas, repito, a conduta praticada pelo banco apelante em dar continuidade no cumprimento da liminar de busca e apreensão quando as parcelas dos contratos firmados entre as partes já estavam quitadas.

Por se oportuno, cito, ainda, excerto do depoimento prestado perante o Magistrado de 1º Grau pelo Sr. Marciano Garcia de Matos à fl. 1.305, senão vejamos:

“que no dia da apreensão funcionários da requerente solicitaram que fossem conferido prazo para apresentação de documentos para comprovação do pagamento do débito, mas no foram atendidos, sendo realizada a apreensão das máquinas; que o setor responsável da requerente informou o setor operacional que havia sido feito o pagamento das parcelas do contrato por boleto, ocasião em que o setor operacional solicitou aos responsáveis pela apreensão a possibilidade de apresentação do comprovante de pagamento, que não foi aceito”;

Portanto, a meu sentir, ao contrário do que sustentado pela recorrente, restaram comprovados os requisitos para o reconhecimento da responsabilidade civil da apelante, uma vez que, mesmo diante da produção da prova pericial realizada nos autos da ação consignatória que foi categórica em afirmar que o depósito de todas as parcelas dos contratos foi realizado no dia 12 de julho de 2011, a apelante deu azo para que, no dia 03 de agosto de 2011, a medida liminar de busca e apreensão fosse efetivamente cumprida, ocasionando, assim, a apreensão dos maquinários que eram objetos dos contratos firmados entre as partes, de modo que restou demonstrado o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre este e aquele.

Ultrapassado tal ponto, aduz a apelante que não há provas dos lucros cessantes sofridos pelos apelados.

Como se sabe, para que os danos materiais (na modalidade lucros cessantes) sejam reparados é imperioso que a parte se dedique a demonstrar, por meio de provas concretas, quais foram os ganhos que deixou de ter no período do ato ilícito praticado pela parte contrária. Trata-se de dano que, diversamente do dano moral – que, em algumas hipóteses, é presumido –, não prescinde da comprovação documental da sua ocorrência. Nesse sentido:

“[...]
Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. Precedentes.
[...]” (AgInt no AREsp 1937252/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 24/02/2022)

No caso, os apelados, seja na peça inaugural, na instrução, ou mesmo na seara recursal, comprovaram que utilizavam os maquinários que foram indevidamente apreendidos por culpa da apelante, o que não se discute.

Contudo, a meu sentir, diferentemente da conclusão adotada na r. sentença objurgada, não conseguiram comprovar documentalmente quais eram os ganhos que tinham e que deixaram de ter no período em que as máquinas estavam irregularmente apreendidas.

Os recorridos, em suas contrarrazões, afirmam que juntaram provas de seu faturamento anual, livro fiscal e declaração de faturamento, registrados na junta comercial do ES, notas fiscais, etc.

Todavia, a referida documentação não confirma a forma de remuneração narrada pelos autores, tampouco transcreve minimamente quais seriam os lucros gerados pela atividade de cada máquina, razão pela qual não prospera o pedido de indenização por danos materiais na modalidade lucros cessantes, uma vez que estes não restaram comprovados.

Ademais, apesar de as máquinas terem sido apreendidas por ato ilícito praticado pela apelante, tal fato não significa, por si só, que a empresa apelada tenha sido obstada totalmente de suas atividades, razão pela qual a comprovação de lucros cessantes não restou demonstrado apenas em decorrência da retirada dos maquinários objeto dos autos.

Com relação ao pedido de danos morais, a meu sentir, da mesma forma, não restou configurado.

É que a possibilidade da pessoa jurídica experimentar dano de ordem moral está calçada na violação de sua honra objetiva, como uma mácula à sua imagem, admiração, respeito, credibilidade no tráfego comercial e etc., o que não restou aqui demonstrado.

No caso dos autos, é incontroverso que os nomes dos apelados foram inscritos nos órgãos de proteção ao crédito em decorrência de suposta inadimplência em decorrência dos fatos narrados nos autos. Contudo, tal como demonstrado pela apelante, há a existência de apontamentos anteriores do nome dos autores em cadastro restritivo, conforme documentos acostados às fls. 641/646, a atrair, de regra, a incidência da Súmula 385 do STJ, assim redigida:

“Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.”

Ressalta-se que, nos casos em que existirem apontamentos anteriores no nome da parte autora, cabe a ela comprovar, na petição inicial, que todos eles são objetos de ações judiciais, uma vez que tal comprovação se faz imprescindível para possível concessão de indenização.

A propósito, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA. SÚMULA 385/STJ. FLEXIBILIZAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. [...].
2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que "a inscrição indevida comandada pelo credor em cadastro de inadimplentes, quando preexistente legítima anotação, não enseja indenização por dano moral, ressalvado o direito ao cancelamento. Inteligência da Súmula 385" (REsp n. 1.386.424/MG, julgado pela Segunda Seção sob o rito do art. 543-C do CPC/73, aos 27/4/2016, DJE de 16/5/2016). 3. É certo que há precedentes no sentido de flexibilizar a Súmula 385/STJ, quando existe questionamento judicial das inscrições anteriores em cadastros restritivos de crédito, a exemplo do AgInt no REsp n. 1.984.613/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022. Entretanto, no caso, não houve comprovação de que "as anotações anteriores estão sendo discutidas judicialmente", de modo que se mantém a aplicação da Súmula 7/STJ.
[...].(AgInt no AREsp n. 1.925.947/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

_____________________

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA DE DADOS DO DEVEDOR EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO. DÍVIDA IRREGULAR DECORRENTE DE CONTRATO DO QUAL NÃO SE FEZ PROVA. OUTROS APONTAMENTOS NO NOME DO MESMO DEVEDOR. DISCUSSÃO DAS DEMAIS INSCRIÇÕES EM OUTROS PROCESSOS. SÚMULAS N. 380 E 385/STJ.

1. A ilegitimidade de determinada inscrição em cadastro de inadimplente não enseja a condenação em indenização por dano moral, se remanescem outras, ainda que pendentes de apreciação judicial. 2. Para que se afaste a incidência da Súmula 385/STJ, autorizando a indenização por danos morais em razão de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, não basta o ajuizamento de ação para cada uma das inscrições; é necessário que haja verossimilhança nas alegações e, se existente dívida, o depósito ao menos do valor de sua parte incontroversa (REsp. 1.062.336-RS e Súmula 380/STJ)
. [...].(AgInt no REsp n. 1.713.376/SP, relator Ministro Raul Araújo, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 6/3/2020.)

Destarte, considerando a persistência de apontamentos anteriores quando da inscrição perpetrada pela apelante, é de se afastar a sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Com relação ao pedido de afastamento do pleito de repetição, em dobro, do indébito, entendo que a pretensão recursal não merece ser acolhida.

Para o implemento da indenização com base no art. 940, do Código Civil, não basta a cobrança de dívida já paga, tornando imprescindível a demonstração da má-fé do credor em alterar a verdade dos fatos para ludibriar o juízo.

O disposto no art. 940, do Código Civil, prevê que:
“
Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”
.

Segundo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmada inclusive em sede de julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 622), é necessária a comprovação da má-fé para a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida, como segue:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA AGRAVADA. 1. A parte agravante demonstrou, nas razões do agravo interno, ter impugnado especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade proferida na origem, não sendo caso de aplicação da Súmula 182/STJ. Agravo (art. 1042 do CPC/15) conhecido em juízo de retratação. 2.
Consoante jurisprudência firmada nesta Corte Superior em sede de julgamento de recursos repetitivos, a aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no artigo 1.531 do Código Civil de 1916, reproduzida no artigo 940 do Código Civil de 2002)

pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor
. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão de fls. 127-128 e-STJ e agravo em recurso especial desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.050.075/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022.)”

____________________

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO DE OLIVÉRIO E OUTRO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO RECONHECIDA COM BASE NOS FATOS DA CAUSA. REFORMA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2.
A jurisprudência desta Corte orienta que é necessária a comprovação da má-fé do demandante para a aplicação da penalidade prevista no art. 940 do Código Civil
. 3. Tendo o acórdão recorrido atestado a incidência da prescrição com base no exame da situação fática da causa, reconhecendo como termo inicial do prazo prescricional trienal a data do ajuizamento da ação de execução (princípio da actio nata), reformar tal entendimento encontra óbice do enunciado da Súmula nº 7 do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.634.190/MA, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 19/11/2021.)”

In casu
, a apelante ajuizou a ação de busca e apreensão deduzindo a pretensão de receber as 06 (seis) parcelas, 03 (três) em cada contrato entabulado com a parte contrária. Entretanto, restou comprovado através da perícia judicial realizada no bojo da ação de consignação em pagamento (processo nº 000266-05.2010.8.08.0008), conforme fundamentação apresentada linhas atrás, que a empresa recorrida não estaria em mora no momento em que foi realizada o cumprimento da medida liminar da ação de busca e apreensão levada a efeito pela recorrente.

Como já dito, na hipótese de demandar judicialmente por dívida já paga, a lei confere àquele que for demandado indevidamente o direito de ser restituído em dobro, ou o equivalente do que houver sido cobrado, consoante previsão inserta no Código Civil.

A má-fé da apelante é evidente, pois, além da empresa apelada não estar em mora, insistiu na continuidade da liminar deferida na ação de busca e apreensão e na condenação dos apelados ao pagamento do débito já adimplido, devendo ser condenada a pagamento em dobro, com fulcro no art. 940 do Código Civil.

Pugna, ainda, a recorrente, que seja aplicada a Taxa Selic para contabilização dos juros e atualização monetária.

Com razão a recorrente, pois, de acordo com a jurisprudência do Egrégio TJES, em casos de responsabilidade contratual, incidem juros moratórios desde a partir da citação, atualizados pela taxa SELIC, a qual engloba tanto os juros, quanto a correção monetária. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES DECORRENTES DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA TEORIA DA ASSERÇÃO - SOLIDARIEDADE DAS REQUERIDAS REVELIA CULPA DAS REQUERIDAS RESTITUIÇÃO DOS VALORES REPARAÇÃO INTEGRAL DANOS MORAIS OCORRÊNCIA MULTA COERCITIVA CUMPRIMENTO REDUÇÃO RECURSO PROVIDO DOS AUTORES - APELO PARCIALMENTE PROVIDO DAS REQUERIDAS. 1. A teor da pacífica jurisprudência pátria, as condições da ação devem ser verificadas conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. 2. Ademais, os requerentes comprovaram que as requeridas agem em conjunto para a comercialização dos imóveis, possuem o mesmo endereço, estampam em conjunto suas logomarcas nos anúncios, realizam cobranças, sendo, portanto, solidariamente responsáveis em relação aos consumidores, em razão da teoria da aparência. 3. A aplicação dos efeitos da revelia gera a preclusão da matéria fática deduzida nos autos. Destarte, ao réu revel não é dado utilizar o recurso de apelação como substitutivo de contestação, sendo a ele permitida, apenas, a alegação de matérias de direito ou de ordem pública. 4. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Inteligência da Súmula 543, do STJ. 5. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento segundo o qual é possível a rescisão de contratos de promessa de compra e venda dotados de cláusula de irretratabilidade e irrevogabilidade em que incidente o Código de Defesa do Consumidor 6. Quanto aos danos morais, como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou a tese de que não há dano moral decorrente do atraso na entrega da obra, quando o inadimplemento se dá por poucos meses, situação que se difere dos presentes autos em que as requeridas sequem alegam a conclusão do empreendimento. 7. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que o exame do valor atribuído às astreintes pode ser revisto em hipóteses excepcionais, quando for verificada a exorbitância da importância arbitrada em relação a obrigação principal, em flagrante ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (AgInt no AREsp 1367368/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020). 8.
Em se tratando de responsabilidade contratual o valor a ser restituído aos apelados deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até a citação e, a partir de então, sofrer a incidência de juros de mora pela taxa SELIC, vedada a cumulação com correção monetária
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048180228735, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/12/2020) 9. Recursos conhecidos e provido o dos requerentes, enquanto parcialmente provido o das requeridas. Sentença modificada de ofício. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180143223, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)

Sobre o tema, no mesmo sentido, cito julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

RECURSOS ESPECIAIS. DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DESMORONAMENTO. QUEDA DE CONTÊINERES EM RIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE OPERADOR PORTUÁRIO. PRESCRIÇÃO TRIMESTRAL. INAPLICABILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR 7/STJ. CASO FORTUITO. AFASTAMENTO PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. INSINDICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ATRAÇÃO DO ENUNCIADO 284/STF. 1. Controvérsia em torno da responsabilidade civil da empresa prestadora de serviços de operador portuário. em face do desabamento do local em que mantidos dois contêineres da empresa demandante, que caíram no rio, inutilizando os produtos neles depositados e gerando prejuízo superior a quinhentos mil reais. 2. Afirmações genéricas relativas ao dever de fundamentação das decisões não satisfaz o dever de demonstração da negativa de prestação jurisdicional e, assim, da afronta ao art. 535 do CPC/73. 3. Somente se caracterizam como armazéns gerais ou, ainda, armazéns gerais alfandegados, aqueles cuja atividade precípua está prevista no art. 1º do Decreto n.º 1.102/1903, qual seja, a guarda e conservação de mercadorias e a emissão de títulos especiais, não se enquadrando nessa categoria o operador portuário e lhe sendo inextensível o prazo prescricional trimestral previsto no sobredito decreto." (AgRg no AREsp 121.152/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 03/02/2016) 4. Inviável a esta Corte Superior perscrutar as provas, notadamente o contrato social da operadora portuária, para, com base nelas, concluir que a atividade central exercida pela demandada seria de armazém geral, conclusão afastada pela instância de origem. Aplicação do enunciado 7/STJ. 5. Insindicável, ainda, o reconhecimento da ausência de imprevisibilidade do fato que deu azo ao desmoronamento do porto e queda dos contêineres da parte demandante no rio, tendo em vista a impossibilidade de revisão do contexto fático probatório em que se basearam a sentença e o acórdão recorrido, em dupla conformidade. 6.
Correta a contagem dos juros de mora e da correção monetária determinada pelo acórdão recorrido, na linha da jurisprudência majoritária desta Corte, sendo a incidência da correção monetária a partir da data do efetivo prejuízo (17/10/2010), com base no INPC-IBGE
, até o início da contagem dos juros de mora, contados estes a partir da citação (16/02/2012), com base na SELIC.
7. RECURSOS ESPECIAIS NÃO CONHECIDOS. (REsp 1748624/AM, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)

Logo, para adequar o julgamento ao entendimento jurisprudencial, devem ser aplicados juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, vedada a cumulação, a partir desta data, com correção monetária.

Por fim, a apelante afirmou que seria indevida a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, que prevê a aplicação de multa no caso de interposição de recurso de embargos de declaração protelatório. Veja-se:

“Art. 1.026 - Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

[...]

§ 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.”

No caso, verifica-se que o MM. Juiz
a quo
aplicou a referida multa em desfavor da apelante, tendo em vista a interposição dos embargos de declaração de fls. 1.462/1.466, relatando suposta contradição com relação ao documento que comprovaria o quanto a empresa recorrida teria deixado de receber em razão da busca e apreensão e omissões com relação à ausência de documentos que demonstrem que a recorrida deixou de firmar negócios em razão da busca e apreensão, bem como no que tange à ausência de termo final dos alegados lucros cessantes.

Nesta senda, não vislumbro abuso do direito de recorrer por parte da apelante, contexto em que se revela excessiva, a meu sentir, a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ainda mais levando-se em consideração que a conclusão do recurso ora em apreço se avizinha para o seu parcial provimento.

Modificada a sentença, verifica-se a incidência do art. 86 do Código de Processo Civil,
in verbis:

“
Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.”

Na espécie, verifica-se que os apelados saíram vencedores apenas quanto ao pedido de pagamento de restituição em dobro, sucumbindo quanto as pretensões indenizatórias (material – na modalidade de lucros cessantes – e moral).

Nesse diapasão, diante da significativa sucumbência dos autores, devem ser redistribuídos os ônus sucumbenciais fixados na r. sentença recorrida, de forma proporcional à vitória e derrota dos litigantes na lide.

Dessa forma, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais remanescentes, na proporção de 70% (sessenta por cento) para o autor e 30% (trinta por cento) para a ré.

Com relação aos honorários advocatícios, os autores deverão arcar, em favor dos advogados da requerida, com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico (valor que deixou de ser condenado ao pagamento dos lucros cessantes e danos morais, conforme foi reconhecido na r. sentença objurgada), ao passo que a requerida deverá pagar 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, em favor dos patronos dos requerentes, devendo ser observado, repito, a proporção acima citada para as partes.

Firme nessas considerações,
CONHEÇO
do recurso interposto por
CATERPILLAR FINANCIAL S/A
, porquanto preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, a fim de afastar a condenação da requerida ao pagamento dos danos materiais (na modalidade de lucros cessantes) e danos morais, bem como para determinar que devem ser aplicados juros de mora desde a citação, pela taxa SELIC, vedada a cumulação, a partir desta data, com correção monetária; e por fim, que seja afasta a multa aplicada por suposta oposição de embargos de declaração protelatórios.

Considerando que o provimento do recurso, ainda que parcial, não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

1
https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/171/edicao-1/acao-de-consignacao-em-pagamento

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O – V I S T A

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Pedi vista dos autos para melhor compreender a controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Julgador e, desde já adianto, acompanho o voto do eminente Relator no tocante à rejeição das
preliminares
de intempestividade do recurso, violação ao princípio da dialeticidade recursal e de inovação recursal.

Em que pese a dúvida que inicialmente sobreveio diante do julgamento de procedência dos pedidos em sede de
embargos de declaração
, os quais, inclusive, foram reiterados pela autora/apelada a fim de sustentar a adoção de premissa fática equivocada na sentença, devo concordar com a conclusão do eminente Relator no sentido de admitir o proceder adotado pelo douto magistrado que, em última análise, importou na modificação do resultado do julgamento – de improcedência para procedência dos pedidos.

Devo rememorar que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
Opostos segundos embargos de declaração, somente podem ser examinados os vícios suscitados nos primeiros aclaratórios, mas não sanados por ocasião de seu julgamento
, ou os vícios que somente surgiram por ocasião do julgamento dos primeiros aclaratórios
” (Terceira Turma, EDcl nos EDcl no REsp nº 1.817.845/MS, relª. Minª Nancy Andrighi, DJe 25/05/2020), o que se caracterizou no caso concreto ao serem rejeitados os primeiros
embargos de declaração
mediante fundamento genérico de que seu escopo era exclusivamente o de rediscutir a matéria (fls. 1.408/1.408-v), quando, a bem da verdade, houve adoção de
premissa fática equivocada
, conforme aduzido pelos embargantes (fls. 1.365/1.373), ao se considerar que o Auto de Busca, Apreensão e Depósito que segue à fl. 106 do processo conexo (
nº 000
2444-61
.201
5
.8.08.0008
) teria sido lavrado à época da apreensão das máquinas e elucidaria, segundo a sentença, “
que ambas as escavadeiras possuíam diversos danos não só na parte externa como também nos motores e parte hidráulica e não estavam funcionando...
”, e não
à época em que houve a restituição do maquinário apreendido
, como seria o correto.

Dessa forma, os segundos
embargos de declaração
poderiam ser admitidos – e acolhidos, como foram – porque o vício foi apontado referentemente ao julgamento dos primeiros aclaratórios, sem que restasse sanado por ocasião de seu julgamento, e não mera reprodução de argumentos expendidos anteriormente e devidamente refutados pelo juiz.

Com isso, concordo com o voto proferido pelo eminente Relator ao rejeitar a tese recursal de que seria inválida a modificação do resultado do julgamento em sede de embargos de declaração.

Quanto a tese do banco apelante de que não houve ilicitude na propositura da
ação de busca e apreensão
, no dia 01/09/2010, diante da caracterizada mora da autora quanto às parcelas do contrato de financiamento, além de só ter sido citado na
ação de consignação em pagamento
em data posterior (outubro/2010), alcancei conclusão idêntica à do eminente Relator de que a conduta antijurídica do banco apelante não se aperfeiçoou propriamente com o ajuizamento da
ação de busca e apreensão
, e sim, ao dar continuidade no cumprimento da liminar de busca e apreensão, concedida no Juízo de São Paulo, em momento posterior à ciência da demanda consignatória e à quitação integral dos contratos firmados.

Ao consultar peças processuais extraídas da aludida
ação de consignação em pagamento
, verifico que, não obstante a juntada do laudo técnico em novembro/2012, foi informado pelo ilustre perito, em resposta a quesito formulado, que “
N
ã
o existem parcelas inadimplidas, todas fora
m
quitadas. Poré
m
em algu
m
as parcelas houve pagamento em atraso, dos quais 3 parcelas de cada contrato foram quitadas por meio da presente Aço de Consigna
çã
o de Pagamento
”, isto é, ao ser citado nos autos da ação consignatória, poderia o apelante ter agido com cautela em vez de prosseguir com a apreensão dos maquinários, uma vez que a requerente, na seara consignatória, realizou o depósito das 6 (seis) parcelas em aberto – 3 (três) relativas de cada contrato – no dia 12/07/2010, no valor total de R$ 95.530,32 (noventa e cinco mil quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos).

Não obstante a impugnação do banco ao valor consignado, sob o argumento de que a quantia devida seria superior (R$ 128.288,96), foi dirimido na prova pericial que o valor ofertado pela autora era suficiente ao adimplemento das parcelas pendentes, o que restou chancelado na sentença e também no v. acórdão que a confirmou, a teor do voto proferido pelo eminente Relator, Des. Samuel Meira Brasil Jr., perante a Terceira Câmara Cível deste egrégio Tribunal.

Enfim passo a incursionar na análise dos pedidos, em si, de ressarcimento, desde já rememorando que na ação conexa é postulado ressarcimento pelas avarias sofridas pelo maquinário apreendido (
processo nº 0002444-61.2015.8.08.0008
) – que se encontra em julgamento nessa mesma sessão – ao passo que, nesta ação, postula a autora/apelada o ressarcimento por lucros cessantes, dano moral, além de repetição de indébito, em dobro.

A meu ver, assiste razão ao eminente Relator em sua conclusão de que os alegados lucros cessantes não foram comprovados, tratando-se a elevada quantia apontada na inicial (R$ 630.397,25), a bem da verdade, de montante presumido ou meramente hipotético.

Como bem observado por Sua Exa., é presumível a utilização das máquinas apreendidas na consecução das atividades empresariais da empresa autora, máxime por ter sido reconhecido que estavam em plenas condições de funcionamento à época de sua apreensão, porém, é insuficiente a documentação anexada à petição inicial como prova do que a empresa razoavelmente deixou de auferir no período em que esteve privada do uso dos bens.

Em que pese ser farta a documentação (fls. 586 e ss.), não há meios, a partir de sua análise, de se aferir o lucro efetivamente obtido pela empresa mediante a utilização do maquinário em suas atividades e, por conseguinte, o que deixou de auferir no período em que esteve apreendido.

Apenas para exemplificar acerca da insuficiência da prova produzida pela parte autora: o documento que considero ser o mais próximo do que seria necessário, para fins de comprovação dos lucros cessantes sofridos, é a “Declaração de Faturamento” relativa a 2008 (fl. 589), cujo conteúdo, entretanto, desconsidero com tal escopo porque: (i) engloba o suposto faturamento global da empresa, ou seja, abrange o que auferia com todas as máquinas em funcionamento; (ii) não corresponde ao ano em que ocorreu a apreensão dos bens (2011), daí porque não serve como parâmetro para o alegado lucro cessante em virtude da indisponibilidade das máquinas; e (iii) é documento apócrifo, isto é, não informa o responsável pela sua elaboração, sendo que deveria estar assinado por profissional da área contábil para fins de atribuir confiabilidade ao seu conteúdo.

Quanto ao dano moral, meu entendimento se harmoniza com o alcançado pelo eminente Relator, em prol da improcedência do pedido, seja porque, no que tange à pessoa jurídica, o dano extrapatrimonial não se presume e, no caso concreto, não restou descortinada violação à sua honra objetiva, boa fama, imagem perante os clientes, ao passo que, no tocante aos requerentes pessoas físicas, foi demonstrado que ostentavam registros preexistentes em órgão de proteção ao crédito (Súmula 385/STJ), de modo que a aventada ilegalidade do apontamento realizado em seu desfavor não deve subsidiar a pretensão reparatória.

No tocante a repetição de indébito, em dobro, alcancei conclusão próxima, mas não idêntica à do eminente Relator, que orientou-se pela manutenção incólume da sentença de procedência do pedido.

O art. 940 do Código Civil
1
veicula duas situações: (i) demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas; ou (ii) pedir mais do que for devido.

No primeiro caso,
cobrança de dívida paga, no todo ou em parte
, ficará obrigado a pagar ao devedor o dobro do que houver cobrado, o que considero não ter ocorrido na casuística dos autos, haja vista que, na data em que proposta
ação de busca e apreensão
pelo apelante, de fato havia débito em aberto em relação a 6 (seis) prestações dos contratos de financiamento (3 de cada), daí porque não seria razoável a condenação da instituição financeira a restituir, em dobro,
quantia que não decorre de dívida já paga
, no todo ou em parte, porquanto a quitação somente se deu no bojo da ação consignatória, mediante depósitos que permaneceram à disposição do Juízo e só foram levantados pelo credor após a prolação da sentença.

No segundo caso,
quando for cobrado mais do que o devido
, o credor ficará obrigado a restituir o equivalente do que dele exigir,
sem previsão de repetição em dobro
, o que entendo ter sido descortinado na presente hipótese, porque na prova pericial produzida na mencionada ação consignatória restou esclarecido pelo ilustre perito que, no tocante ao primeiro contrato (CPS 9174), o valor cobrado a maior foi de
R$ 30.254,06
(trinta mil duzentos e cinquenta e quatro reais e seis centavos), ao passo que, no segundo contrato (CPS 9318), foi cobrada a maior a quantia de
R$ 28.016,89
(vinte e oito mil, dezesseis reais e oitenta e nove centavos), assim totalizando a importância de
R$ 58.270,95
(cinquenta e oito mil duzentos e setenta reais e noventa e cinco centavos).

Inclusive, na fundamentação da sentença proferida na ação consignatória, concluiu o juiz que seria incontroversa “
a
cobrança majorada por parte do consignado, cobrando percentual acima do permitido, ensejou a consignação das prestações pelo consignante, como forma de extinção de sua obrigação
”.

De todo modo, ainda que porventura se entenda caracterizada a primeira das situações previstas no art. 940 do Código Civil brasileiro – do que discordo, devo insistir – necessária seria a comprovação da má-fé para a sanção civil de pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida, de acordo com o Tema 622 do Superior Tribunal de Justiça e, desde já adianto, não identifico má-fé por parte da instituição financeira ao ingressar com ação de busca e apreensão, quando verdadeiramente haviam prestações em aberto dos contratos de financiamento, assim como não se verifica conduta maliciosa ao praticar atos com vistas a apreensão das máquinas.

Embora tenha entendido, em sintonia com o voto do eminente Relator, que o banco apelante deveria ter agido com mais cautela em vez de prosseguir com a apreensão do maquinário, por ter a autor efetuado o depósito das 6 (seis) parcelas em aberto – 3 (três) relativas de cada contrato – no dia 12/07/2010, no valor total de R$ 95.530,32 (noventa e cinco mil quinhentos e trinta reais e trinta e dois centavos), não me parece razoável afirmar que a instituição financeira agiu deliberadamente, imbuída de má-fé ao ingressar com
ação de busca e apreensão
, tendo em vista que a conclusão favorável a consignante decorreu de sentença proferida somente em 17/07/2013 que, via reflexa, resultou na determinação do TJSP, nos autos da
ação de busca e apreensão
, no sentido de que houvesse a restituição dos bens apreendidos.

A fim de que não pairem dúvidas e meu raciocínio não pareça contraditório, esclareço que a conduta antijurídica atribuída à instituição financeira, de acordo com o voto que proferi na ação conexa, foi de dar continuidade ao cumprimento da liminar de busca e apreensão, concedida no Juízo de São Paulo, em momento posterior à ciência da demanda consignatória, o que possui repercussão na constatada deterioração dos bens no período em que estiveram sob a sua guarda, mas não para fins de atribuir má-fé à sua conduta de ingressar, legitimamente, com
ação de busca de apreensão
diante da verificada impontualidade da autora em relação a 3 (três) prestações de cada contrato.

Com isso, discordo do eminente Relator, respeitosamente, ao concluir pela má-fé da apelante e, via reflexa, manter a condenação por ela sofrida no Juízo de 1º grau que, diga-se de passagem, nem sequer especifica, ao singelamente julgar procedentes todos os pedidos, qual valor a que faria jus a autora, dada a indeterminação do pedido formulado pelos autores de “
pagamento em dobro do valor que exigiu da aqui AUTORA...
” (fl. 27), o que provavelmente causará dificuldade em sede de liquidação de sentença.

Diante disso, manifesto-me de acordo com a conclusão do eminente Relator de que a parte autora faz jus a repetição de indébito, porém,
de forma simples e no valor correspondente ao que teria sido cobrado a maior nos contratos de financiamento, desde já quantificando-o
(R$ 58.270,95).

Em seguida, também acompanho o eminente Relator quanto ao afastamento da multa a que se refere o §2º do art. 1.026 do CPC/2015, cominada pelo juiz ao rejeitar os
embargos de declaração
reiterados pelo requerido/apelante (fls. 1.475/1.475-v), por ter sido bem esclarecido que, ao opor seus primeiros
embargos de declaração
(fls. 1.433/1.442), o requerido suscitou a presença de máculas na decisão que, a bem da verdade, o surpreendeu ao acolher os aclaratórios da parte contrária a fim de julgar procedentes os pedidos (fls. 1.421/1.423), as quais alega não terem sido sanadas no primeiro julgamento, a ensejar a interposição de segundos
embargos de declaração
(fls. 1.462/1.466).

Não se caracteriza impertinência na via recursal escolhida pela instituição financeira, tampouco o abuso do direito recursal, razão pela qual concordo com o eminente Relator, também quanto a esse ponto, no sentido de afastar a multa cominada no Juízo de 1º grau.

Por fim, quanto aos ônus sucumbenciais, adiro à conclusão alcançada pelo eminente Relator no que se refere à caracterizada sucumbência recíproca e a proporção por ele estabelecida (70% para os autores e 30% para o requerido), sendo por mim proposto, tão somente, valor diverso para fins de quantificação do proveito econômico obtidos pelos autores (R$ 58.270,95); de igual forma, não tenho ressalvas a efetuar quanto a aplicação da taxa SELIC.

Ante o exposto,
acompanho o eminente Relator no sentido de dar parcial provimento à apelação cível
, ressalvada apenas a repetição de indébito, cuja procedência parcial mantenho, desde já quantificando-a, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

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Art. 940. Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Acompanho o voto de relatoria para rejeitar as preliminares e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso.