Tribunal: TJES
Processo: 0007372-27.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007372-27.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
– APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS EM PODER DO RÉU -
SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVA DE DIREITOS, REDUÇÃO DA PENA DE MULTA E ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS –
COMPETÊNCIA DO

JUÍZO DA EXECUÇÃO PENA
L PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA – DIREITO DE RECORRER DA SENTENÇA EM LIBERDADE – INVIABILIDADE – PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
–
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista grande quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do réu, e a demonstração da sua dedicação às atividades criminosas. 2. Os pleitos de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, redução da pena de multa e a isenção das custas processuais deverão ser postulados perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria. 3. Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar do réu. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007372-27.2022.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007372-27.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento no regime semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 21 de setembro de 2022, na Rua Cícero Siqueira, próximo à "Terceira Ponte", bairro Itapoã, o denunciado trazia consigo 01 (uma) unidade de "LSD", 239 (duzentos e trinta e nove) "pedras de crack" e R$749,00 (setecentos e quarenta e nove reais), substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam serem destinadas a comercialização e o dinheiro fruto dessa venda, conforme auto de apreensão de fls. 09 e auto de constatação de substância entorpecente de fls. 11.

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06. Alternativamente, busca a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, bem como a redução da pena de multa imposta, e a isenção das custas processuais. Ao final, pretende recorrer da sentença em liberdade.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

Por incontestes a materialidade e autoria delitivas, passo diretamente para a análise do mérito recursal.

A defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela proba magistrada “considerando que o acusado foi preso no mesmo contexto fático da apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, as quais, dado o valor de mercado, não seriam confiadas a mero participante eventual do
“movimento”, respondendo, ainda, a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, e, ainda a monta da quantia em dinheiro apreendida, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga”.

Assim, demonstrado nos autos à saciedade a dedicação do réu às atividades criminosas, bem como a grande quantidade de entorpecentes apreendidas em seu poder, descabida a concessão da benesse pretendida.

Neste sentido:

6. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. O dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida. Na espécie, o histórico delitivo do réu, pela prática de outro crime relacionado ao comércio ilegal de drogas, aliado ao fato ter sido preso de posse de entorpecentes prontos para a venda em local de intenso tráfico, demonstram satisfatoriamente a dedicação do recorrente a atividades criminosas. 7. Recurso conhecido. Negado provimento. (TJES; APCr 0002591-68.2018.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 25/05/2022; DJES 06/06/2022).

Adiante, os pleitos de substituição da pena corpórea por restritiva de direitos, redução da pena de multa e a isenção das custas processuais deverão ser postulados perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Presentes os requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, mantenho a custódia cautelar do réu.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO
VISTA –
DESª
SUBSTITUTA NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por

PAULO JUNIOR PINTO RIBEIRO PEDRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na sessão pretérita (31/01/2024), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

O Sentenciante, por sua vez, ao negar a incidência da benesse, fundamentou nos seguintes termos:

Considerando que o acusado foi preso no mesmo contexto fático da apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, as quais, dado o valor de mercado, não seriam confiadas a mero participante eventual do “movimento”, respondendo, ainda, a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, e, ainda a monta da quantia em dinheiro apreendida, é de reconhecer que, embora sem comprovação de estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei em voga.

Peço vênia para divergir do e. Desembargador Relator, pelas razões que passo a expor.

Pontuo que o argumento de que o acusado responde a outra ação penal por tráfico de drogas não pode ser valorado como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de malferimento ao princípio da presunção de inocência, além de ir de encontro com o entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Além disso, nota-se que o Sentenciante se vale da quantidade de entorpecente apreendida para inferir que o acusado integra organização criminosa ao mesmo tempo em que assevera que não existem elementos que comprovem a estabilidade e permanência necessários para configuração do crime de associação para o narcotráfico.

Devo rememorar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que “
a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa
” (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020)" (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/202.1).

Feitas tais considerações, entendo que o acusado faz jus à incidência do tráfico privilegiado, razão pela qual passo a realizar nova dosimetria da pena.

Na primeira fase, sabe-se que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No caso, o Juízo
a quo
negativou a culpabilidade, personalidade e consequências do crime mediante fundamentação inidônea, sem qualquer respaldo em elementos concretos dos autos.

Quanto à
culpabilidade
, limitou-se a consignar que o acusado agiu com dolo e fazendo considerações genéricas acerca do tráfico ilícito de entorpecentes; a
personalidade
, por sua vez, valeu-se de condenação não transitada em para afirmar que o acusado possui personalidade voltada à prática delitiva, em clara violação ao Enunciado de Súmula nº 444 do STJ; as
consequências
, fundamentou como desfavoráveis dada a disseminação de droga e perniciosa à sociedade.

Por tais motivos e ante a ausência de elementos nos autos que me permitem a realização de reforço argumentativo, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, a qual faço incidir na fração mínima (1/6), considerando a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos (239 pedras de crack), salientando que tal vetor (natureza e quantidade), não fora utilizado na primeira fase, não havendo que se falar em
bis in idem
.

Assim, resta a pena definitiva fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda, dado o
quantum
de pena fixado.

Ante todo o exposto, pedindo novamente vênia ao culto Desembargador Relator,
CONHEÇO
do presente recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida de modo a reduzir a pena do acusado para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.