Tribunal: TJES
Processo: 5007393-50.2023.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007393-50.2023.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ONILDA BICALHO MANSKI
RECORRIDO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5007393-50.2023.8.08.0012

RECTES.: EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S/A e ONILDA BICALHO MANSKI

RECDOS: EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S/A e ONILDA BICALHO MANSKI

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR.
LUCIANO COSTA BRAGATTO

EMENTA: EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. COBRANÇA INDEVIDA.
IRREGULARIDADE NA CONFECÇÃO DO TOI
. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1 –
Trata-se de ação anulatória com pedido de danos morais ajuizada por Onilda Bicalho Manski em face de EDP Espírito Santo de Energia S/A, aduzindo que em 20/05/2023 foi surpreendida com o recebimento de um aviso de débito decorrente de uso irregular de energia elétrica no valor de R$ 11.180,71 ( onze mil cento e oitenta reais e setenta e um centavos), referente ao mês de setembro de 2022. Busca, assim, em sede de tutela antecipada, que a ré se abstenha de suspender o fornecimento de energia em decorrência do TOI objeto dos autos, requerendo ao final a declaração de inexigibilidade do débito, além de reparação moral.
2- Tese da Recorrente EDP
: Alega o recorrente que deu integral cumprimento as determinações legais para lavratura do TOI, bem como para constatação da irregularidade na instalação e que a recorrida recepcionou a documentação relativa a inspeção. Alega que o demonstrativo de cálculo demonstra o débito referente ao consumo médio que deveria ser registrado pelo medidor caso não houvesse a deficiência. Aduz que observou as normas da ANEEL e a presunção de validade dos atos administrativos por ela praticado. Requerendo ao final a reforma da r. sentença de piso.
3 – Tese da Recorrida Onilda Bicalho Manski
: Alega preliminarmente ausência de dialeticidade. No mérito afirma ter sido o TOI realizado de forma unilateral, sem a presença da consumidora e sem atendimento das formalidades legais. Requer a manutenção da sentença de piso no que tange a anulação do débito.
4 – Tese da Recorrente Olinda Bicalho Manski
: Requer preliminarmente o benefício da assistência gratuita. No mérito, pugna pela reforma da r. sentença de piso em relação a reparação moral, vez que plenamente devida face a acusação infundada de desvio de energia, sem possibilidade de manifestação.
5 – Tese da Recorrida EDP
: Alega a recorrida a regularidade na cobrança, a presunção de validade de seus atos, bem como a inexistência de danos morais, vez que a concessionária não praticou qualquer ato ilícito. Requer a manutenção da sentença em relação aos danos morais.
6
–
SENTENÇA
: O Juiz de primeiro grau assim se manifestou: “Ante o exposto,
julgo parcialmente procedentes
os pedidos iniciais para declarar a inexigibilidade do débito por consumo irregular, objeto da lide, devendo a ré se abster de cobrá-lo, sob pena de multa equivalente ao dobro do indébito.
Convalido
a decisão que antecipou os efeitos da tutela.”
7 –

Fundamentação
: Recursos próprios regulares e tempestivos, recebidos apenas no efeito devolutivo. Concedo a recorrente Olinda Bicalho Manski o benefício da assistência judiciária gratuita, por ser verossímeis suas alegações diante dos custos discutidos no processo.
No que tange a alegação de ofensa ao princípio da dialeticidade, entendo
que o
prin
cípio
da
dialeticidade
consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal deve ser rejeitada
.
Analisando o mérito da questão, entendo que a r. Sentença carece de pequena reforma. A questão em análise exsurge de relação de consumo, de maneira que devem ser aplicadas, ao caso concreto, as disposições contidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC). A responsabilização no CDC é objetiva, de modo que basta a existência de nexo causal entre a conduta do agente e os danos perpetrados contra consumidor. Verifico que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI - foi elaborado de forma irregular pela empresa recorrente, sem facultar a participação pessoal da autora, o que o eiva de ilegalidade de acordo com o regramento da própria agência reguladora que permite a recuperação de consumo pela concessionária. A comunicação posterior da realização do ato não têm o condão de suprir a referida formalidade. Ademais, ainda que a EDP alegue que o termo de ocorrência e inspeção se reveste de presunção de veracidade, é importante destacar que de ter sido produzido unilateralmente na ausência do usuário, apenas atos administrativos formalmente considerados é que se revestem dos atributos de imperatividade, presunção de legalidade e/ou legitimidade e a executoriedade. Porém, concessionária de serviço público, por não ser pessoa jurídica de direito público, não realiza ato administrativo dotado das referidas características. No mesmo sentido, é a jurisprudência pátria:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA PELOS DANOS MATERIAIS E MORAIS. TOI IRREGULAR E COBRANÇA INDEVIDA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E DECRETAR A NULIDADE DO TOI IRREGULAR. APELAÇÃO DA RÉ. NULIDADE DO TOI. O ordenamento jurídico não admite a dita vistoria como apta a fundamentar a cobrança de multa, e recuperação de consumo, prova produzida de forma unilateral, ao arrepio dos princípios constitucionais da

ampla defesa e do contraditório, sendo que o ônus da prova acerca da manipulação do equipamento de medição pelo consumidor e da veracidade da suposta irregularidade, compete à concessionária. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00042708220178190029, Relator: Des(a). ANDREA FORTUNA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/06/2020, VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-06-04)".
Ante o desrespeito com as normas procedimentais na firmação do TOI, este que foi utilizado como fundamento para a imposição dos débitos, tenho que sua anulação e de todos os valores dele decorrentes, é medida que se impõe. Em relação aos danos morais entendo que os mesmos restaram configurados, pois a lavratura unilateral de Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) sem observância dos procedimentos legais configura prática abusiva, considerando a vulnerabilidade do consumidor e, ainda, diante do fato de que a concessionária de serviço público não possui poder de polícia. É evidente que os fatos vivenciados pela autora ultrapassam a esfera do mero aborrecimento, da mera cobrança indevida e atingiram seu foro íntimo, causando-lhe indignação, angústia e amargura, concretizadas na ameaça de suspensão do fornecimento de energia elétrica em seu lar, circunstâncias em que a condenação por dano moral é medida que se impõe. Com efeito, r
elativamente ao quantum, ao fixar o valor para a indenização por danos morais, o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, observando os critérios como a gravidade da conduta, a extensão do dano, a necessidade de desestimular o ofensor e a condição econômica das partes, sem promover o enriquecimento ilícito da parte,

entendo que o valor de R$
1
.000,00
(
mil reais)
se apresenta justo e suficiente, em montante condizente com a gravidade da conduta da recorrida, com a extensão dos danos, devendo sobre o valor incidir juros de mora e correção monetária desde o arbitramento.
8 –
Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto pela ora recorrente Olinda Bicalho Manski,
DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a r. Sentença de primeiro grau,
condenando a requerida a indenizar a autora em danos morais no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), com juros e correção monetária a contar do arbitramento
.
No mais, mantenho a r. Sentença de piso em seus demais termos.
Conheço do recurso inominado
interposto pela concessionária recorrente e
NEGO- LHE PROVIMENTO
. Condeno a recorrente EDP em custas e honorários que arbitro em 20% sob o valor da condenação. Deixo de condenar a recorrente Olinda Bicalho Manski em custas e honorários face ao provimento parcial do recurso.

BRUNA FONTANA ZANONI GAMA

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 5007393-50.2023.8.08.0012

RECORRENTE/RECORRIDO: EDP ESPÍRITO SANTO DE ENERGIA S/A e ONILDA BICALHO MANSKI

JUIZ RELATOR: DR. LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Sessão 02.01

Relator: Dr. Leonardo

VOTO DIVERGENTE

Eminente Relator,

Ouso divergir em relação ao
quantum
indenizatório fixado a título de danos morais, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o montante deve ser suficiente para reparar a lesão sofrida pelos consumidores, sem ensejar seu enriquecimento sem causa.

Nesse aspecto, apesar de o Código Civil não estabelecer critérios específicos para a fixação da indenização por danos morais, a doutrina e a jurisprudência brasileira têm utilizado 4 (quatro) critérios principais: 1) gravidade do dano; 2) grau de culpa do ofensor; 3) capacidade econômica da vítima; 4) capacidade econômica do ofensor.

Destarte, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, tendo em vista que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de reparar o dano, inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, não causar enriquecimento ilícito da parte indenizada.

No presente caso, ante a falha na prestação do serviço pela parte recorrida, entendo como caracterizada situação que supera o mero dissabor, sendo devida, portanto, indenização por danos morais no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), consoante entendimento firmado por este e. Tribunal de Justiça:

ACÓRDÃO Apelação Cível nº 0000610-57.2019.8.08.0016 Apelante/Apelada: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Apelado/Apelante: José Afonso Moreira Ferreira Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE JOSÉ AFONSO MOREIRA FERREIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor. 4. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela EDP improvido. 6. Recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar a preliminar recursal e conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 15 de março de 2022. PRESIDENTE RELATORA. (TJ-ES - AC: 00006105720198080016, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Data de Julgamento: 15/03/2022, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/04/2022).

Pelo exposto, respeitosamente, verifico que os danos morais arbitrados na monta de R$ 1.000,00 (mil reais) não possuem o condão de efetivar o caráter pedagógico do dano moral, razão pela qual voto pela
majoração
da indenização de danos morais para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada recorrente, com correção monetária incidindo a partir deste julgamento (Súmula 362 do c. STJ) e juros moratórios a partir do evento danoso.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

Vitória/ES, 29 de janeiro de 2024.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei 9.099/95.

Vitória/ES, 30 de janeiro de 2024.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator