Tribunal: TJES
Processo: 5032839-53.2022.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-07-13

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5032839-53.2022.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LADIR COSTA NASCIMENTO e outros (2)
RECORRIDO: RMD ASSESSORIA EM EMPRESTIMO LTDA e outros (2)
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5032839-53.2022.8.08.0024

RECORRENTE: LADIR COSTA NASCIMENTO e ITAÚ UNIBANCO S.A

RECORRIDO: ITAÚ UNIBANCO S.A e LADIR COSTA NASCIMENTO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA:
DIREITO DO CONSUMIDOR.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA CONTRATAÇÃO DO AUTOR. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO RECORRENTE.

DANO MORAL CONFIGURADO
. DANO MORAL MAJORADO. RECURSO INOMINADO DO RECORRENTEITAÚ UNIBANCO IMPROVIDO. RECURSO DA RECORRENTE LADIR COSTA NASCIMENTO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado interposto pelo recorrente Ladir Costa Nascimento, no Id. 8428542.

Recurso Inominado interposto pelo recorrente Itaú Unibanco, id. 8428550.

Contrarrazões apresentada pelo recorrido Ladir Costa Nascimento, id. 8428553,. Sem contrarrazoes por parte do Banco Itaú Unibanco, com registro de que ambos recorridos encontram-se assistidos por advogado desde o início.

VOTO

Isto posto, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 8428542 e 8428550), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado e passo a julgar o mérito.

Ainda, concedo à recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, na forma do artigo 98 do CPC.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 8428540), em que o juiz
a quo
julgou nos seguintes termos:
“
Ante o exposto,
EXTINGO
o processo sem resolução do mérito
, nos termos
do art. 485, VI, do CPC,
quanto ao pedido de declaração de inexistência do débito e; ACOLHO
os pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC para fins de
CONDENAR
a ITAÚ UNIBANCO S.A e RMD ASSESSORIA EM EMPRESTIMO LTDA, solidariamente a pagarem a LADIR COSTA NASCIMENTO o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local, desde o arbitramento (súmula 362, STJ), e juros de mora da citação.”

O Juiz de primeiro grau reconheceu a perda do objeto em relação a declaração de inexigibilidade do mesmo, tendo em vista que o autor reconheceu nos autos que o contrato já havia sido cancelado, id. 8428537.

Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c reparação de danos morais, sob argumento que o autor em abril de 2022 recebeu contatos da empresa RMD, oferecendo redução de juros de seu empréstimo junto ao banco réu e após certa insistência aceitou a oferta de redução de juros. Aduz que compareceu à empresa sendo realizado alguns procedimentos com o seu aparelho celular, tendo sido instruída pelas prepostas da empresa. Contudo após verificou a realização de um empréstimo no valor de R$ 62.120,00, junto ao banco Requerido, o qual não foi solicitado, bem como foi informada a realização de dois pagamentos de boletos nos valores de R$25.120,00 e R$ 37.000,00, logo após a liberação do crédito.

Afirma que procurou o banco Requerido, sendo informada
“para não se preocupar que o BANCO ITAU S/A, já teria resolvido a situação perante a primeira requerida, sem dar mais detalhes da situação, apenas disse que estava tudo resolvido”
. Por fim, afirma que nenhum valor chegou a ser descontado,
“porém o banco requerido não deixou evidenciado à autora o que de fato ocorreu, mormente pelo fato de que não realizou qualquer transação com os requeridos, não formalizando qualquer tipo de empréstimo”. Postula pela declaração de inexigibilidade do débito, além de reparação moral.

O Recorrente Itaú Unibanco em suas razões recursais arguiu sua ilegitimidade passiva, no mérito pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando, em síntese, regularidade na contratação, responsabilidade da vítima e/ou de terceiro, ausência de vazamento de dados, que o golpefoi aplicado fora da agência, inexistência de reparação moral.

O Recorrente Ladir Costa Nascimento, em suas razões recursais postula pela majoração da reparação moral.

Com efeito, em que pese as alegações recursais de regularidade da contratação, em análise dos documentos acostados nos autos e, invertendo o ônus da prova por se tratar de evidente relação de consumo em conformidade com o art. 6º, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC, caberia à demandada juntar prova do real interesse do autor/recorrido em contratar o empréstimo, sem vícios. Em verdade, o banco réu/recorrente deveria ter informações precisas do contrato, capazes de atestar a regularidade da contratação e a legislação confere a este tratamento diferenciado neste tipo de contratação, justamente para evitar a prática de fraudes.

Nesse sentido, convém ressaltar que não se desconhece que a validade do negócio jurídico independe, de regra, de forma legal, porquanto no âmbito das relações privadas as partes têm ampla liberdade de contratar e esta liberdade alcança, também, a forma e por este motivo, contratos celebrados por meios eletrônicos, inclusive por telefone, são perfeitamente possíveis, mas em se tratando de relação de consumo em que uma das partes se apresenta em extrema posição de vantagem em relação ao consumidor, se deve exigir que o fornecedor promova o registro mínimo de evidências que comprovem a regularidade da contratação, como por exemplo, gravação da conversa mantida com o consumidor e extratos de mensagens, importando ressaltar ainda que
a operação efetuada via celular mobile
, verifica-se que não há sequer comprovação de contratação por biometria facial.

Para pertinência, veja-se estudo e jurisprudência nesse sentido:

‘‘(...) - Fraude na operação digital: A operação é realizada em nome do cliente de forma digital através de falsa solicitação em nome dele via aplicativo, whastapp ou site do banco. Hoje é muito comum a contratação ser feita desse modo e cada banco tem seu procedimento para essas operações digitais.
Falsários se aproveitam da fragilidade de alguns procedimentos para se passar pelo cliente
. Nesse tipo de operação, de modo geral, para contratar o cliente envia uma selfie (foto) sua ao banco junto com a cópia dos seus documentos pessoais e também recebe uma mensagem via sms, aplicativo ou whatsapp para que confirme o "aceite" da operação. Alguns bancos só aceitam esse "aceite" para a contratação se o cliente o realizar através de um login no internet banking do próprio banco e nesse caso a fraude é muito mais difícil, eis que demanda uma senha cadastrada em geral pessoalmente e anteriormente pelo cliente. Porém, quando o procedimento do banco para a confirmação da contratação pelo cliente é feito via SMS, Whatsapp ou aplicativo comum,
criminosos as vezes conseguem, utilizando uma selfie/foto do cliente, se passar por ele
. A insegurança se demonstra clara a partir do fato que alguns bancos sequer confirmam se o telefone e e-mail informados na contratação digital é mesmo do cliente, assim, uma vez que os fraudadores criem um e-mail, forneçam um número de telefone e contatem o banco se passando pelo cliente, o caminho para uma tentativa de fraude esta criado e se o setor de análise de segurança do banco falhar, a fraude se concretiza.
IMPORTANTE
. Nem em toda fraude em contratos consignados o dinheiro vai parar na conta de terceiros. Acredite se quiser, em parte das fraudes que tem ocorrido atualmente no mundo do empréstimo consignado, o dinheiro entra na conta do cliente! É isso mesmo, é feito um contrato não solicitado pelo cliente e o dinheiro da operação vai para a conta dele. Quando isso ocorre,
em geral é sinal de que a fraude foi feita por um Banco, Correspondente Bancário ou Agente de Crédito
desonestos para obter lucro de juros e/ou comissões em cima dessa operação. É claro que um criminoso comum não faria uma fraude que não o beneficiasse, assim, não há porque fraudar um contrato em nome do cliente se for para o próprio cliente receber o dinheiro, exceto se o criminoso fizer parte da cadeia de venda desse contrato. Para mim, esse tipo de criminoso é o pior que existe em questão de fraudes de contratos, pois se aproveita de sua posição com acesso ao sistema e informações bancárias privilegiadas para causar prejuízos a pessoas inocentes e em grande parte idosas e vulneráveis (...)’’ (Por
Susanne Schaefer | Schaefer & Souza Advogados Associados, 05.11.2020).

Compulsando os autos
, é possível verificar que há responsabilidade do Banco recorrente por ter o dever de garantir a segurança de seus clientes, de modo a conferir a legitimidade do negócio jurídico firmado.

Nessa esteira,
voto pela manutenção da R. sentença que entendeu que o requerente não realizou o citado empréstimo.

De outra quadra, entendo por descabida a alegação do recorrente de inexistência de lesão moral no caso em comento, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto,
de lesão moral
in re ipsa
.

Por fim, quanto ao
quantum
indenizatório, levando em consideração que este tem caráter punitivo e disciplinatório, e, levando em conta os princípios da razoabilidade, da capacidade econômica das partes e da proporcionalidade, bem como considerando o grau de culpa do banco e o caráter pedagógico da indenização, bem como a gravidade do dano, majoro o valor do dano moral arbitrado na r. sentença de piso para R$ 10.000,00 ( dez mil reais).

Ante ao exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto pelo ITAÚ UNIBANCO S.A , mas lhes
NEGO PROVIMENTO
.

CONHEÇO
do recurso interposto por Ladir Costa Nascimento e lhe
concedo PROVIMENTO
no sentido de para reformar a r. sentença impugnada, com o fim de majorar o valor arbitrado a titulo de danos morais para R$ 10.000,00 ( dez mil reais), corrigido e acrescido de juros da data da r. sentença. Ficam inalterados os demais termos da r. sentença objurgada.

CONDENO
o recorrente Itaú Unibanco S.A ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

Sem custas e honorários a recorrente Ladir Costa Nascimento face ao provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)