Tribunal: TJES
Processo: 5001773-80.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-06-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001773-80.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: FRANCISCO DUARTE DA SILVA FILHO e outros (2)
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros (2)
RELATOR(A):
THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos interpostos e dar parcial provimento ao recurso da parte autora. Por sua vez, negar provimento ao recurso do requerido, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5001773-80.2023.8.08.0069

RECORRENTE:
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES e FRANCISCO DUARTE DA SILVA FILHO.

RECORRIDO:
FRANCISCO DUARTE DA SILVA FILHO e MUNICÍPIO DE MARATAÍZES.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
FLÁVIO BRASIL FERNANDES REIS.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DETERMINAÇÃO CONSTITUCIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 120/2022. POSSIBILIDADE DE REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE À REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR, NO PERÍODO EM QUE ATUE EM CONDIÇÕES INSALUBRES. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Relatório

Trata-se de ação ordinária ajuizada por FRANCISCO DUARTE DA SILVA FILHO em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES.

Em síntese, a parte autora sustenta que é servidora pública do Município de Marataízes, que reconheceu o seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade. Alega que o poder público se utilizou da base de cálculo equivocada, em descompasso com a Lei Federal 11.350/2006.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC),
ACOLHO EM PARTE
os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, a partir de
junho/2022
faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06 c/c o artigo 198. § 10 da CRFB.

Irresignada com a sentença no ID 7434518, as partes interpuseram Recurso Inominado, o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES alega que os agentes comunitários foram contratados como temporários, não foram submetidos a processo seletivo público, conforme determina a Lei 11.350/06, logo, não podem ser beneficiados pelo regime desta lei. Aduz que o pagamento sem laudo viola precedente do STJ.

Por sua vez, o autor sustenta que o requerido deve ser condenado a pagar a diferença dos respectivos reflexos sobre o 13º salário, salário de férias e terço constitucional. Aduz que não houve clareza com relação à obrigatoriedade do Município implementar a forma de pagamento prevista no § 3º do artigo 9º-A da Lei nº 11.350/2006.

PROJETO DE VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

DEFIRO o pleito de gratuidade da justiça à parte autora, ora 2ª recorrente, uma vez que comprovada nos autos a sua hipossuficiência, na forma dos arts. 98 e seguintes do CPC.

Analisando detidamente os autos, e em vista dos argumentos apresentados em sede recursal, bem como na jurisprudência, entendo que a referida sentença merece ser reformada.

Pois bem, a parte autora é ocupante do cargo de Agente Comunitário de Endemias e, ao contrário do alegado pelo Município, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade por expressa determinação constitucional.

Inicialmente, no que tange a alegação do Município de que a Lei 11.350/06 não ser aplicável à parte autora por ter sido contratada sob o regime temporário, conforme consignado na sentença objurgada, o §5º do art. 198 da Constituição Federal deixou a cargo de Lei Federal a disposição a respeito do regime jurídico dos agentes comunitários de saúde e agente de combate às endemias.

Nesse sentido, a Lei Federal 11.350/06 excetua a regra de contratação por meio da CLT quando os entes públicos tiverem regulamentação própria. Por conseguinte, o Município de Marataízes editou a Lei Municipal nº 1.306/2010 que estabelece que os agentes irão compor quadro de pessoal específico e distinto para todos os efeitos legais.

Dessa forma, eventual vício na contratação dos servidores não é óbice para o enquadramento dos agentes comunitários de saúde e agente de combate às endemias na regulamentação relativa ao adicional de insalubridade. Ao contrário, cabe ao ente público, se assim entender, promover a revisão de seus atos administrativos internos.

Por sua vez, no que diz respeito ao recebimento do adicional de insalubridade, através da
Emenda Constitucional 120/2022
, publicada no dia
05/05/2022
, incluiu o §10 no artigo 198 da Constituição Federal, passando a prever expressamente o adicional de insalubridade como direito do
Agente Comunitário de Saúde
, a saber:

§ 10. Os
agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias
terão também, em razão dos riscos inerentes às funções desempenhadas, aposentadoria especial e,
somado aos seus vencimentos, adicional de insalubridade
. (Grifo nosso).

Logo, não merece prosperar qualquer alegação no sentido de que a parte autora não faz jus ao recebimento do supracitado adicional.

Com relação aos reflexos, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste deste último às bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional supracitado nas referidas verbas.

Conquanto o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Esse é o entendimento dos Tribunais pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência. Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade. Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário. Recurso não provido.
[...] 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade,
bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário. Precedentes da Corte.
4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (grifo nosso)

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – [...]
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal,
definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos... (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022). (grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO - OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA - CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
[...] 3. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020) (grifo nosso)

Nesse sentido é o entendimento do STF:

[...] O adicional de insalubridade incide sobre o vencimento básico, e gera reflexos em todas as parcela que tenham este valor como base de cálculo.” 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF; RE 706357/MG; Relator: Luiz Fux; Primeira Turma; julgado em 16/10/2012, publicado em 19-11-2012).

Desta forma, posto que é incontroverso nos autos que a autora faz jus a percepção dos adicionais de insalubridade, diante da natureza salarial da verba, a incidência deste nos reflexos constitucionais é devida.

Ainda, o pagamento de tais reflexos deve levar em consideração a forma estabelecida na sentença objurgada, qual seja, consoante o artigo 9º-A, §3º da Lei Federal 11.350/06. Outrossim, o Juízo
a quo
estabeleceu expressamente que a base de cálculo adotado seja o vencimento do servidor, vejamos:

“[....] Em razão disso, em relação ao
Agente de Combate às Endemias
, deve-se levar em consideração o
vencimento
do servidor para a base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos do artigo 9º-A, § 3º da Lei Federal n. 11.350/06”.

Portanto, não há qualquer obscuridade neste ponto, na medida em que tal questão restou devidamente decidida na sentença recorrida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto,
CONHEÇOS DOS RECURSOS
interpostos e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da parte autora, para tão somente
CONDENAR
o requerido a pagar a parte autora os reflexos do adicional de insalubridade incidente sobre o 13º salário, salário de férias e 1 /3 salarial, observando o período inicial de Junho de 2022.

Sem custas e honorários.

Por sua vez,
NEGO PROVIMENTO ao recurso do requerido.
Condeno-o ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §3º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95.

MARCOS AURÉLIO SOUSA JÚNIOR

Juiz Leigo

VOTO

Acolho integralmente o projeto redigido pelo Juiz Leigo, e o adoto como razões da minha manifestação. É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)