Tribunal: TJES
Processo: 5000371-60.2023.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-09-16

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – PRIMEIRO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA – CONTRATO DESCONSTITUÍDO – SEGUNDO EMPRÉSTIMO - ÔNUS DO BANCO COMPROVAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO – CONTRATOS DESCONSTITUÍDOS - REPETIÇÃO INDÉBITO – ERESP 1.413.542/STJ – MODULAÇÃO – MARÇO DE 2021 – DANO MORAL EXISTENTE – RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

2
. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação do empréstimo impugnado. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real. De igual modo a geolocalização não confere certeza à celebração do contrato pela autora, ora apelada. Nesse ponto, ressalto que o grau de inexatidão apurado é característico aos aplicativos de
spoofing
de GPS, utilizados por criminosos para simular a localização das vítimas.

3.
Em relação ao suposto empréstimo contratado com o Banco Pan S.A., lembro que a Corte Superior no Tema 1.061 definiu que “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”.
E, d
os autos, verifico que o banco apelante não postulou a realização da competente prova para tal desiderato, não podendo imputar tal ônus autor.

4.
Também cabe considerar que o apelante é pessoa idosa, sendo, portanto, uma consumidora hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações. A documentação carreada aos autos, não só é inapta à demonstração da contratação, como, ao contrário, traz grande dúvida acerca de sua existência.

5
.

Restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade do consumidor, já que a contratação do empréstimo consignado foi realizada por fraudadores mediante o envio do seu retrato e dados pessoais, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome. Precedentes.

6.
Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário.

7.
O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). A aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

8.
Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviço público cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual,
“para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor”
(STJ; AgIntAgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018).

9.
Uma vez declarado inexistente o débito, a ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário da autora. Em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano.

10.
A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

11
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000371-60.2023.8.08.0037

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA MORAES

APELADO: BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e outros (2)

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – PRIMEIRO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO – AÇÃO DE TERCEIROS FRAUDADORES – BIOMETRIA FACIAL – MECANISMO SEM SEGURANÇA ADEQUADA – CONTRATO DESCONSTITUÍDO – SEGUNDO EMPRÉSTIMO - ÔNUS DO BANCO COMPROVAR A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO – CONTRATOS DESCONSTITUÍDOS - REPETIÇÃO INDÉBITO – ERESP 1.413.542/STJ – MODULAÇÃO – MARÇO DE 2021 – DANO MORAL EXISTENTE – RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

2
. Os documentos colacionados pela instituição financeira não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação do empréstimo impugnado. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado. Inclusive, já foi noticiado que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real. De igual modo a geolocalização não confere certeza à celebração do contrato pela autora, ora apelada. Nesse ponto, ressalto que o grau de inexatidão apurado é característico aos aplicativos de
spoofing
de GPS, utilizados por criminosos para simular a localização das vítimas.

3.
Em relação ao suposto empréstimo contratado com o Banco Pan S.A., lembro que a Corte Superior no Tema 1.061 definiu que “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”.
E, d
os autos, verifico que o banco apelante não postulou a realização da competente prova para tal desiderato, não podendo imputar tal ônus autor.

4.
Também cabe considerar que o apelante é pessoa idosa, sendo, portanto, uma consumidora hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações. A documentação carreada aos autos, não só é inapta à demonstração da contratação, como, ao contrário, traz grande dúvida acerca de sua existência.

5
.

Restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade do consumidor, já que a contratação do empréstimo consignado foi realizada por fraudadores mediante o envio do seu retrato e dados pessoais, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome. Precedentes.

6.
Tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário.

7.
O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”
(STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). A aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

8.
Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviço público cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual,
“para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor”
(STJ; AgIntAgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018).

9.
Uma vez declarado inexistente o débito, a ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário da autora. Em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano.

10.
A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

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.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº 5000371-60.2023.8.08.0037

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA MORAES

APELADOS: BANCO C6 CONSIGNADO S.A. E BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA MORAES

em face da sentença de id. 8605663 que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito, dano
s
mora
is e obrigação de fazer
”

ajuizada por ele em face de
BANCO PAN S.A.
e BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e
BANCO DACOVAL S/A,
homologou o acordo entabulado com o último requerido e julgou improcedentes os pedidos em relação aos outros demandados.

Em suas razões recursais (id. 8605668) alegou, em síntese, (i) que não solicitou os empréstimos; (ii) faz jus a repetição em dobro dos valores descontados; (ii) deve ser indenizados pelos danos materiais e morais sofridos.

Com base nesses argumentos requereu que seja julgado procedente os pedidos iniciais para:

a. desconstituir as operações financeiras que envolvem o Apelante e os Apelados, com todos os débitos lançados;

b. Declarar inexistente qualquer débito lançado pelos bancos qualificados, notadamente aos empréstimos n.º 010117539250 e n.º 336043311-8, em face da nulidade com que este se reveste, ressaltando que esta nulidade se evidencia pelo fato do Apelante não ter solicitado e nem autorizado terceiro a contratar empréstimo em seu nome;

c. Condenar os Apelados a restituírem, em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, as quantias descontadas indevidamente no benefício previdenciário do Apelante, no valor de R$ 40.997,70 (quarenta mil, novecentos e noventa e sete reais, e setenta centavos), devendo as quantias serem atualizadas monetariamente até a data do efetivo pagamento;

d. Condenar solidariamente os Apelados ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Contrarrazões pelos apelados nos ids. 8605669 e 8605671.

É o breve relatório.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5000371-60.2023.8.08.0037

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA MORAES

APELADOS: BANCO C6 CONSIGNADO S.A. E BANCO PAN S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LUIZ CARLOS DE OLIVEIRA MORAES

em face da sentença de id. 8605663 que, nos autos da “
ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito, dano
s
mora
is e obrigação de fazer
”

ajuizada por ele em face de
BANCO PAN S.A.
e BANCO C6 CONSIGNADO S.A. e
BANCO DACOVAL S/A,
homologou o acordo entabulado com o último requerido e julgou improcedentes os pedidos em relação aos outros demandados.

Em suas razões recursais (id. 8605668) alegou, em síntese, (i) que não solicitou os empréstimos; (ii) faz jus a repetição em dobro dos valores descontados; (ii) deve ser indenizados pelos danos materiais e morais sofridos.

Com base nesses argumentos requereu que seja julgado procedente os pedidos iniciais para:

a. desconstituir as operações financeiras que envolvem o Apelante e os Apelados, com todos os débitos lançados;

b. Declarar inexistente qualquer débito lançado pelos bancos qualificados, notadamente aos empréstimos n.º 010117539250 e n.º 336043311-8, em face da nulidade com que este se reveste, ressaltando que esta nulidade se evidencia pelo fato do Apelante não ter solicitado e nem autorizado terceiro a contratar empréstimo em seu nome;

c. Condenar os Apelados a restituírem, em dobro, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, as quantias descontadas indevidamente no benefício previdenciário do Apelante, no valor de R$ 40.997,70 (quarenta mil, novecentos e noventa e sete reais, e setenta centavos), devendo as quantias serem atualizadas monetariamente até a data do efetivo pagamento;

d. Condenar solidariamente os Apelados ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Pois bem.

A
quaestio iuris
presente nos autos cinge-se nos descontos no benefício previdenciário do autor, em razão de supostas contratações de empréstimos, que o demandante afirma não ter realizado.

Por outro lado, as instituições financeiras requeridas afirmam que o serviço foi regularmente contratado pelo autor, não havendo que se falar em possível fraude.

Como se sabe, o uso fraudulento de documentos tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Nos dias atuais são frequentes as queixas de operações fraudulentas realizadas por terceiros que realizam empréstimo, compras em cartões alheios ou mesmo transferências bancárias, sem o conhecimento do titular da conta, o que revela a fragilidade do sistema de segurança bancário, mormente no que tange às operações virtuais.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.
(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

O citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012).

Nesse sentido, no mundo contemporâneo existem diversas formas de se instrumentalizar um negócio jurídico que eram impensáveis algumas décadas atrás, quais sejam, presencialmente, em que os contratantes firmam os documentos pertinentes; remotamente, com emprego de assinaturas digitais, selfies e geolocalização; com utilização dos caixas eletrônicos; mediante atuação do gerente da instituição financeira; e até por meio telefônico.

A existência das já citadas modalidades de formalizar-se o negócio jurídico não afasta a obrigação daquele que afirma a sua existência e validade de comprovar a sua celebração.

No caso em comento entendo que os documentos colacionados pelo C6 Consignado S.A. não são capazes de evidenciar de forma inequívoca a regularidade da contratação do empréstimo impugnado. Digo isso porque em relação ao procedimento de autenticação adotado, conhecido como “biometria facial”, o entendimento que vêm sendo adotado por este e. Tribunal de Justiça e pelos e. Tribunais Pátrios é de que trata-se de mecanismo que não possui uma segurança adequada para o tipo de situação em que é utilizado.

Inclusive, já foi noticiado
1
que os golpistas podem facilmente burlar tal mecanismo com a impressão da foto da vítima em tamanho real. De igual modo entendo que a geolocalização não confere certeza à celebração do contrato pelo autor, ora apelante. Nesse ponto, ressalto que o grau de inexatidão apurado é característico aos aplicativos de
spoofing
de GPS, utilizados por criminosos para simular a localização das vítimas.

Assim, entendo que restou demonstrada a ausência de emissão de declaração de vontade do consumidor, já que a contratação do empréstimo consignado foi realizada por fraudadores mediante o envio do seu retrato e dados pessoais, o que resulta na invalidade do negócio jurídico celebrado em seu nome.

Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – SELFIE QUE NÃO ATENDE AOS REQUISITOS DE SEGURANÇA EXIGIDOS PELO BANCO – GEOLOCALIZAÇÃO DIVERSA DO ENDEREÇO DO CONSUMIDOR – DANO MORAL – CABIMENTO -HONORÁRIOS - FIXAÇÃO CONFORME PARÂMETROS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO. 1. A relação jurídica existente entre a instituição financeira e o titular da conta bancária é de consumo, sendo aplicáveis as disposições do Código de Defesa do Consumidor (Súmula nº 297 do C. STJ). 2. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.(Súmula nº 479 do C. STJ).
3. No caso, restou comprovado que a contratação foi fraudulenta, uma vez que a selfie utilizada do consumidor não atende aos requisitos de segurança do próprio banco, além da geolocalização ser diversa do endereço do autor. Ademais, o documento de identidade utilizado trata-se de cópia e no contrato não consta o telefone do consumidor, de modo a evidenciar que o ajuste não ocorreu por ativação via link enviado a ele
. 4. A devolução da quantia descontada deve ser em dobro, pois dispensado o elemento volitivo, conforme precedente do STJ EREsp 1413542/RS. 5. Os danos morais se evidenciam porque, além da contratação fraudulenta, os descontos implicaram em redução da capacidade econômica do recorrido, sendo certo, inclusive, que este procedeu à devolução do valor objeto de creditamento em sua conta bancária, mediante pagamento de boleto que lhe foi enviado. 6. Os honorários foram arbitrados de forma adequada e considerando o trabalho desempenhado pelo patrono do requerente. 7. Recurso desprovido. (TJES, AC nº 5000979-17.2022.8.08.0062, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. FABIO BRASIL NERY, Data: 17/05/20224)

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. AUSÊNCIA DE SEGURANÇA E CAUTELA. CONTRATAÇÃO NULA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. REPETIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A modalidade de contratação de empréstimo com reserva de margem consignável (RMC) não é, por si só, ilegal, tendo previsão no art. 6º da Lei 10.820/2003.
2. A despeito das alegações do banco de que o contrato foi devidamente celebrado, não houve segurança e cautela nas tratativas, restando configurada a fraude, eis que o contrato não possui assinatura física ou escaneada e os dados de geolocalização de aceite da política de biometria facial e captura de selfie divergem dos dados indicados no campo da suposta assinatura digital da apelante, ressaltando-se que se trata de pessoa humilde. 3. Trata-se, portanto, de contratação nula da qual não se pode originar direitos em favor do banco, eis que não é possível afirmar que a apelante celebrou o contrato de empréstimo consignado, sendo indevidas, via de consequência, as cobranças feitas em seu benefício
. 4. A instituição financeira responde objetivamente pelos danos causados em razão de defeitos no serviço prestado e de fatos com relação com os próprios riscos da atividade bancária, conforme disposto no art. 14, do CDC, sendo que "o ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC." (STJ-3a Turma, REsp 685662/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 10/11/2005, DJ 05.12.2005). 5. No que concerne à repetição em dobro dos valores descontados no benefício previdenciário da consumidora, a Corte Especial do STJ pacificou o entendimento de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstancia conduta contrária à boa fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). 6. Considerando as peculiaridades do caso concreto, bem como a capacidade econômica dos envolvidos, os danos morais devem ser indenizados em R$ 3.000,00 (três mil reais), em consonância com os comandos principiológicos da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo o caráter educativo, sancionatório e da justa compensação que tal natureza indenizatória deve estar revestida. 7. Recurso conhecido e provido. (TJES, AC nº 5000509-62.2022.8.08.0069, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Desª. JANETE VARGAS SIMOES, Data: 19/03/2024)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. EMPRÉSTIMO NÃO AUTORIZADO. Sentença de procedência. Recurso. 1-chamamento ao processo da CEF. Descabimento. Contratação ocorrida no ambiente virtual do requerido. Competência da Justiça Estadual para julgamento do feito. 2-contratação não comprovada. Crédito em conta que não confere regularidade à avença.
Documento digital sem código hash. Integridade e inviolabilidade do documento eletrônico indemonstradas. Utilização da mesma selfie da abertura da conta corrente. Ausência de autenticação que permita verificar que o documento pessoal enviado está relacionado ao pacto em discussão. Geolocalização do dispositivo correspondente a cidade distinta do domicílio do autor. Ônus da instituição financeira comprovar a regularidade da contratação. Artigos 6º, inciso VIII, do CDC e 373, inciso II, do CPC. Responsabilidade objetiva da casa bancária. Contrato declarado inexistente
. 3-devolução do valor transferido para conta do autor. Impossibilidade. Banco que permitiu contratação de empréstimo e acesso à conta corrente por fraudadores. Valor depositado que foi utilizado antes que o demandante recuperasse sua senha de acesso. 4-dano moral. Descontos indevidos e bloqueio da conta do FGTS. Perda do tempo útil. Situação que ultrapassa o mero aborrecimento. Dano moral configurado. Indenização que comporta redução para R$ 5.000,00. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5-recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1010704-71.2022.8.26.0006; Ac. 17785743; São Paulo; Décima Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Carlos Abrão; Julg. 15/04/2024; DJESP 17/04/2024; Pág. 1491)

Em relação ao suposto empréstimo contratado com o Banco Pan S.A., lembro que a Corte Superior no Tema 1.061 definiu que “
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)”.

E, dos autos, verifico que o banco apelante não postulou a realização da competente prova para tal desiderato, não podendo imputar tal ônus autor.

Outrossim, conquanto as assinaturas lançadas nos instrumentos de contrato (id. 8605621) possam, em certa medida, convergir com a do instrumento de id. 8605064, há a negativa categórica da parte requerente de que a assinatura nas avenças não saiu de seu punho.

Também cabe considerar que o apelante é pessoa idosa, sendo, portanto, uma consumidora hipervulnerável à luz de nosso ordenamento jurídico, o que demanda um olhar mais atento, seja pelo ângulo da possibilidade de fraude, seja pelo risco da ausência de informações adequadas a respeito da transação contratada e de suas implicações.

À conta das considerações até aqui apresentadas, é de se concluir que a documentação carreada aos autos, não só é inapta à demonstração da contratação, como, ao contrário, traz grande dúvida acerca de sua existência.

Assim, tendo em vista a inexistência de relação jurídica entre as partes, resta incontroverso que cabe à parte ré a devolução à parte autora do que descontou da dívida inexistente em seu benefício previdenciário.

Neste ponto, lembro ainda que no caso em voga, aplica-se a regra do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, segundo a qual “prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.

E, no presente caso, em que o autor busca a declaração de inexistência de débito e a indenização por danos morais devido a irregularidades observadas em contratos de empréstimo consignado, a violação do direito e a percepção do dano ocorrem de forma contínua, permanecendo enquanto os descontos indevidos continuarem. Portanto, não se pode falar em prescrição da pretensão ou decadência do direito, considerando que os descontos ainda estavam sendo realizados quando ajuizada a ação, afasto as prejudiciais de mérito arguidas.

Seguindo, em relação a forma de devolução dos valores, assim prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviço público cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual, “
para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ; AgInt AgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018).

Ante o exposto, concluo que, no que toca as cobranças efetuadas até 30/03/2021, a repetição deve se dar de forma simples, notadamente porque não houve a demonstração da má-fé por parte dos bancos apelados.

Por outro lado, no que toca as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

Uma vez declarado inexistente o débito, a ocorrência de danos morais é visível, notadamente porque foram efetuados descontos indevidos em benefício previdenciário do autor. Friso que em razão do valor recebido, qualquer desconto infundado ultrapassa um mero aborrecimento cotidiano.

Logo, verificada a conduta ilícita, o dano moral e o nexo de causalidade entre esse e aquela, surge para o fornecedor do serviço bancário o dever de reparar, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor
2
.

É nesse sentido a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DESCONTOS INDEVIDOS EM CONTRACHEQUE. APOSENTADA. RESPONSABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO RÉ. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.
Na esteira da compreensão firmada por este e. Tribunal de Justiça, a realização de desconto indevido nos proventos de aposentadoria do consumidor enseja na caracterização de dano moral indenizável, não se tratando de mero aborrecimento
. [...] III. Recurso conhecido e provido. (TJES, Apelação Cível n. 014190060419, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 07/12/2021, DJES 08/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA ACOLHIDA. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. DETERMINAÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO NÃO ATENDIDA. APLICAÇÃO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 400, INC. I DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO MONTANTE ARBITRADO NA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3.3.
A jurisprudência entende que o desconto indevido em benefício previdenciário, sem comprovação de contratação de serviço de qualquer natureza, caracteriza ato ilícito, passível de indenização por dano moral
. [...]. 3.6 Recurso CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES, Apelação Cível n. 061190005928, Rel. Des. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Substituto RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 16/03/2021, DJES 03/05/2021)

Por fim, sobre a fixação do quantum, sabe-se que “
A indenização por danos morais tem como objetivo compensar a dor causada à vítima e desestimular o ofensor de cometer atos da mesma natureza. Não é razoável o arbitramento que importe em uma indenização irrisória, de pouco significado para o ofendido, nem uma indenização excessiva, de gravame demasiado para o ofensor
” (TJES, Apelação Cível n. 048130306227, Rel. Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, j. 03/08/2021, DJes 19/08/2021).

A partir de tais premissas, e levando em consideração o valor normalmente arbitrado em ações análogas, entendo que a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) é suficiente para a reparação do dano, montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

Finalmente, considerando que a inexistência do débito foi reconhecida, a responsabilidade civil é extracontratual, aplicando-se ao caso a Súmula 54 do STJ, pela qual “
Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual
”.

Assim, em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca ao dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES, Apelação Cível n. 5000479-95.2022.8.08.0014, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 08/03/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE

PROVIMENTO
para reformar parcialmente a r. sentença, julgando parcialmente procedente os pedidos autorais para:

i.
DECLAR
AR

a inexistência de relação jurídica entre as partes no que tange aos contratos de empréstimos n.º 010117539250 (Banco C6) e 328583264-2 (Banco Pan S.A) e via de consequência, a inexistência de quaisquer débitos do Autor para com os Réus em decorrência destes;

ii.
CONDEN
AR

os Requeridos a ressarcirem ao Requerente os valores descontados do benefício previdenciário, cujo montante deverá ser apresentado na fase de cumprimento de sentença, por meio de cálculo aritmético, sendo que no que toca as cobranças efetuadas até 30/03/2021, a repetição deve se dar de forma simples e as cobranças efetuadas a partir de 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro. Fica desde já autorizada a compensação com os valores efetivamente depositados na conta do Autor, na forma do art.369 do Código Civil, cabendo sua averiguação para fase de liquidação de sentença, ficando a cargo d instituição financeira, caso existente saldo em seu favor, a busca da cobrança pelas vias ordinárias;

iii.
CONDENAR
os apelados (Banco Pan S.A. e Banco C6), solidariamente, a indenizarem a parte autora pelo dano moral sofrido, cuja quantia arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais);

iv.
DETERMINAR
que em relação ao dano material (repetição dos valores descontados indevidamente), incidirá juros de mora sobre cada valor descontado, desde a data dos respectivos descontos, pela taxa SELIC. E no que toca ao dano moral, incidirá juros de mora a partir do último desconto indevido, também pela taxa SELIC. Em ambos os casos, é vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
(TJES, Apelação Cível n. 5000479-95.2022.8.08.0014, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, julgado em 08/03/2023).

E, considerando a presente proposta de voto, inverto o ônus de sucumbência delimitados na sentença, para condenar os apelados ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência. Com relação aos últimos, a fixação de um percentual deve ser postergada para quando liquidado o julgado.

É como voto.

1
E.g.: “Manequim do crime: bandidos usam fotos para burlar aplicativos bancários”. Disponível em: <https://www.band.uol.com.br/noticias/brasil-urgente/ultimas/manequim-do-crime-bandidos-usam-fotos-para-burlar-aplicativos-bancarios-16610424>; “Homem usava boneco e foto de vítima para acessar conta bancária”. Disponível em: <https://www.metropoles.com/sao-paulo/video-homem-usava-boneco-e-foto-de-vitima-para-acessar-conta-bancaria>.

2

Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua frui
ção e riscos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após ouvir atentamente o voto do Eminente Relator e analisar os presentes autos, concluo de modo divergente do Eminente Desembargador Relator apenas em relação à
devolução em dobro dos valores descontados posteriores a 30/03/2021
.

Isso porque, a mudança de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a interpretação da repetição do indébito em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC a partir do julgamento dos
Embargos de Divergência no REsp nº 1.413.542
pela Corte Especial foi que anteriormente àquela definição era necessária a
comprovação da má-fé do fornecedor
.

A partir da data desse julgamento, restou definido que a devolução em dobro prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC, aplica-se quando a cobrança indevida consubstanciar
conduta contrária à boa-fé objetiva
, independente da demonstração do elemento volitivo.

Desta feita, a partir de tal julgamento,
não se pode concluir que a repetição em dobro dos valores cobrados indevidamente nas relações consumeristas virou a regra
, mas sim que não é mais necessário a difícil prova do elemento anímico (má-fé = dolo ou culpa), sendo preciso que os elementos concretos do caso em julgamento indique que a conduta do fornecedor ofende a boa-fé objetiva.

Inclusive, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração nos EREso nº 1.413.542, o Ministro Herman Benjamin expressamente consignou que
conforme denominação adotada pelo art. 42 do CDC, a justificação para o engano da cobrança indevida, que isenta o fornecedor do produto ou do serviço de devolver o indébito dobrado,
deve ser apurada com base nos elementos objetivos de cada caso concreto para constatar se houve boa-fé na cobrança, de forma que irrelevante adentrar o elemento anímico, se doloso ou culposo
.

Ademais, para conferir efeito
vinculante
ao entendimento (art. 927, III, do CPC), foi afetado o tema nº 929, STJ, ainda não julgado no mérito, com a seguinte questão submetida a julgamento:
discussão quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Por fim, houve a modulação parcial dos efeitos da decisão, para que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados/pagos após a data da publicação do acórdão (30/03/2021).

Fixado isso, no caso dos autos, examinando os elementos concretos da demanda, não vislumbro a caracterização de cobrança contrária à boa-fé objetiva.

Isso porque, não obstante ter sido judicialmente declarada indevida a cobrança dos valores relativos à contrato de empréstimo consignado, constato que não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais realizada pela instituição financeira, que apresentou o contrato de empréstimo (id. num. 8605596 e id. num. 8605621), com as informações pessoais, foto e assinatura da parte autora.

Disso, denota-se que as instituições financeiras procederam mediante contrato aparentemente válido, o que, à míngua de prova em contrário, não evidencia a ausência de boa-fé objetiva em sua conduta.

Diante do exposto, respeitosamente, divirjo do Eminente tão somente para dar parcial provimento ao recurso, condenando as requeridas à restituição na forma simples por todo o período histórico de desconto indevido.

É como voto.

Relator: Desembargador
Júlio Cesar Costa de Oliveira

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de apelação cível interposta contra sentença que, em síntese, homologou acordo entre o apelante e o Banco Daycoval S/A e julgou improcedentes os pedidos em relação aos demais requeridos.

O e. relator, Des.
Júlio Cesar Costa de Oliveira
, no que foi acompanhado pela e. Des.
Janete Vargas Simões

conheceu do recurso e a ele deu provimento para declarar a inexistência dos indigitados empréstimos e condenar os requeridos ao ressarcimento dos descontos indevidos, cujos valores descontados a partir de 30/03/2021 devem devolvidos em dobro, além do pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Por outro lado, a e. Des.
Marianne Judice de Mattos
, acompanhada pelo e.
José Paulo Calmon Nogueira da Gama
apresentou divergência somente quanto à condenação inerente à restituição, para que ocorram de maneira simples.

Dessa forma, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o e. relator, Des.
Júlio Cesar Costa de Oliveira

É como voto.

Eminentes Pares,

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Júlio Cesar Costa de Oliveira, e pela douta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelação
cível
por meio da qual pretende,
Luiz Carlos de Oliveira Morae
s
(Id. 8605665), ver reformada a r. sentença (Id. 8605664) que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito, julgou improcedentes os pedidos.

O

eminente r
elator

conferiu

parcial
provimento ao recurso
para declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes; condenar ao ressarcimento das parcelas de forma simples, até 30/03/2021, e em dobro, após prefalada data; além de condenar à indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00.

Na sequência, a douta
Desembargador
a

Marianne Júdice de Mattos

inaugurou
parcial
divergência,
tão somente em relação à restituição do indébito, agora
somente na
forma simples
.

Com efeito, restringe-se a dissidência à forma de restituição do indébito prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, a saber:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Pois bem. De plano, com a devida vênia ao entendimento sufragado pelo eminente relator, anuncio que acompanharei o voto dissidente.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência AEREsp nº 600.663/RS, firmara, recentemente, entendimento no sentido de que
a repetição em dobro é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
.

Sem embargo, há que se perquirir apenas se o engano, equívoco ou erro na cobrança era ou não justificável.

Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA [...] 4.
A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável
". Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão 'salvo hipótese de engano justificável' significa 'comprovação de má-fé do credor' diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo." (grifo acrescentado). Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois, "ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa." [...] 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor.

Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva
.
[...] 13.
Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor
. [...] 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja,
atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito
. [...] 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia:
a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.
[...] (EAREsp n. 600.663/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

In casu
, contudo, como bem apontara o voto divergente,
“não há indícios de conduta infringente dos padrões éticos das partes nas relações obrigacionais realizada pela instituição financeira, que apresentou o contrato de empréstimo
[...]
com as informações pessoais, foto e assinatura da parte autora
”.

No caso, a existência de elementos indicativos de possível contratação permite aferir que as apeladas agiram com
fidelidade e crença
(
Treu und Glauben
), elementos caracterizadores da
boa-fé objetiva
, segundo a doutrina alemã.

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente Relator,
acompanho
o voto
divergente

para dar provimento ao apelo e determinar que a repetição do indébito ocorra pela modalidade simples.

É como voto.

Sessão de 19 a 23/08/2024

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões