Tribunal: TJES
Processo: 0003810-73.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003810-73.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 2.
APLICAÇÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
OBJETIVOS E SUBJETIVOS
.
3.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2.
Não se verificando dos autos elementos objetivos a demonstrarem a dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, e preenchidos os requisitos legais, deve ser aplicada a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003810-73.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003810-73.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06.
NÃO CABIMENTO.
CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. 2.
APLICAÇÃO
DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS
OBJETIVOS E SUBJETIVOS
.
3.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1.
Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2.
Não se verificando dos autos elementos objetivos a demonstrarem a dedicação dos recorrentes à atividade criminosa, e preenchidos os requisitos legais, deve ser aplicada a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.
3.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003810-73.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
IAGO DA SILVA AUGUSTO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de maio de 2023, o denunciado e o corréu Bruno Carvalho da Silva comercializavam substâncias entorpecentes ilícitas.

Consta na exordial acusatória que, após revista pessoal, foi encontrado na posse de Bruno a quantia de R$ 726,00 (setecentos e vinte e seis reais) em espécie e em notas fracionadas, além de 01 (um) aparelho de telefonia celular Motorola/G52. Em poder de Iago, 20 (vinte) “pinos pequenos de cocaína” e 12 (doze) “pinos grandes de cocaína”, além de 01 (um) celular Samsung de cor azul.

Em suas razões recursais, requer a defesa a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Tóxicos.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou cabalmente comprovada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito, Boletim Unificado, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Auto de Apreensão, Auto de Restituição e Laudo de Exame Químico.

A
autoria delitiva,
de igual modo restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática delitiva, afirmando que estava com três pinos de cocaína dentro do bolso, mas destinadas a consumo pessoal.

Entretanto, o Policial Militar Paulo Vitor Fernandes Barbosa, ao ser ouvido em juízo, afirmou que:

“
[...] a guarnição estava em patrulhamento na ‘Favelinha do Ibes’, local conhecido pelo tráfico; que avistaram dois indivíduos juntos, sendo que Bruno tentou correr; que Bruno estava com o dinheiro e Iago estava com a droga; que o acusado afirmou que estava com a droga no bolso; que o declarante não viu o acusado vender a droga; que o declarante não visualizou a troca de entorpecentes [...]”.

No mesmo sentido foi o depoimento prestado pelo PM Fabrício José Meireles, que asseverou:

“[...] que a equipe estava em patrulhamento quando visualizaram dois indivíduos conversando; que ao visualizarem a viatura Bruno tentou se evadir; que o acusado confessou a propriedade da droga; que Bruno estava com o dinheiro e afirmou que estava ‘recolhendo’; que o acusado estava na posse da droga; que o declarante não conhecia o acusado; que o declarante não presenciou alguma troca entre o acusado e Bruno; que o declarante confirma os fatos narrados em sede de delegacia [...]”.

A jurisprudência pátria reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Ora, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Seguindo no feito, no que concerne ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/06, entendo assistir razão ao recorrente.

Isso porque, o Magistrado deixou de reconhecer a causa especial de diminuição de pena em favor do acusado sob o argumento de que
“no caso vertente, o acusado não faz jus ao benefício previsto no §4°, do art. 33, da Lei de Tóxicos, diante da existência de registros criminais em seu desfavor, conforme sistema E-jud”.

Sabe-se que tal conclusão vai de encontro ao entendimento do Tema 1.139, que firmou a tese segundo a qual
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.

Na hipótese, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, inexistindo prova concreta nos autos de que o apelante
se trata de traficante com grande proeminência ou com grande dedicação às atividades criminosas, principalmente considerando a quantidade de droga apreendida em seu poder, qual seja, 32 (trinta e dois) pinos de cocaína
.

Portanto, atendidos os requisitos objetivos e subjetivos dispostos no §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, tenho que os recorrentes fazem
jus

à incidência do privilégio, o que procedo na fração de 2/3 (dois terços), de modo que
torno definitiva a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
à míngua de causas de aumento
.

Fixo o regime inicial
ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal, tonando prejudicado o pleito de realização da detração.

Preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juízo da execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena dos acusados para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.