Tribunal: TJES
Processo: 0020802-51.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2024-09-18

Ementa:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONSTRUÇÃO – REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO) – CONDOMÍNIO FECHADO – RESPONSABILIDADE DOS CONDÔMINOS – MITIGAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA – ATRASO DE OBRA – IMÓVEL – MORA RECONHECIDA – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – INVERSÃO – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL CARACTERIZADO –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – MAJORAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. A responsabilidade pela construção no regime de administração (preço de custo) recai sobre os condôminos, que administram os recursos e assumem os riscos do empreendimento, conforme o art. 58 da Lei nº 4.591/64. No entanto, esta responsabilidade pode ser mitigada ou afastada se houver controle significativo da obra pela construtora ou impedimento da participação efetiva dos condôminos. Isto porque, o contrato de administração pressupõe que os condôminos estejam efetivamente à frente da administração da obra, caso contrário, haverá uma descaracterização do regime de preço de custo, podendo a construtora ser responsabilizada pelos prejuízos decorrentes de sua atuação.

2. Verificada a mora da construtora quanto ao prazo de entrega do imóvel, tem direito o adquirente ao recebimento do valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, a título de reparação material.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais nºs. 1.631.485 e 1.614.721, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), fixou a seguinte tese jurídica, que se revela aplicável ao caso sub examine: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”.

4. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, consoante orientação firmada em sede de recurso repetitivo (Tema 970) pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5.
É cediço que o mero inadimplemento ou mora contratuais não enseja,
per se
, dano moral indenizável. Admite-se, contudo, a indenização por dano moral quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam meras contrariedades ou dissabores do cotidiano.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020802-51.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A e outros

APELADO: LEONARDO GOLDNER DELLAQUA e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – CONSTRUÇÃO – REGIME DE ADMINISTRAÇÃO (PREÇO DE CUSTO) – CONDOMÍNIO FECHADO – RESPONSABILIDADE DOS CONDÔMINOS – MITIGAÇÃO - AÇÃO INDENIZATÓRIA – ATRASO DE OBRA – IMÓVEL – MORA RECONHECIDA – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – INVERSÃO – CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL CARACTERIZADO –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – MAJORAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA.

1. A responsabilidade pela construção no regime de administração (preço de custo) recai sobre os condôminos, que administram os recursos e assumem os riscos do empreendimento, conforme o art. 58 da Lei nº 4.591/64. No entanto, esta responsabilidade pode ser mitigada ou afastada se houver controle significativo da obra pela construtora ou impedimento da participação efetiva dos condôminos. Isto porque, o contrato de administração pressupõe que os condôminos estejam efetivamente à frente da administração da obra, caso contrário, haverá uma descaracterização do regime de preço de custo, podendo a construtora ser responsabilizada pelos prejuízos decorrentes de sua atuação.

2. Verificada a mora da construtora quanto ao prazo de entrega do imóvel, tem direito o adquirente ao recebimento do valor correspondente a um aluguel no valor de mercado, por mês de atraso ou fração, a título de reparação material.

3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos especiais nºs. 1.631.485 e 1.614.721, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 971), fixou a seguinte tese jurídica, que se revela aplicável ao caso sub examine: “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor”.

4. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes, consoante orientação firmada em sede de recurso repetitivo (Tema 970) pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça.

5.
É cediço que o mero inadimplemento ou mora contratuais não enseja,
per se
, dano moral indenizável. Admite-se, contudo, a indenização por dano moral quando o atraso na entrega da obra for expressivo, notadamente se as circunstâncias fáticas apontarem contexto que superam meras contrariedades ou dissabores do cotidiano.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer do recurso de apelação interposto por Galwan Construtora e Incorporadora S/A e lhe negar provimento e conhecer do recurso de apelação interposto por Leonardo Goldner Dellaqua e lhe dou parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de "ação indenizatória por danos materiais e morais" ajuizada por Leonardo Goldner Dellaqua, ora Apelante, em face de Galwan Construtora e Incorporadora S/A, ora Apelada, objetivando a condenação desta ao pagamento dos valores postulados a título de inversão de cláusulas penais pelo atraso na entrega de obra, bem como dos valores despendidos a título de "juros de obra". Por fim, pretende a condenação da Apelada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos. objetivando a condenação da última ao pagamento dos valores postulados a título de inversão de cláusulas penais pelo atraso de obra, bem como dos valores despendidos a título de “juros de obra”. Por fim, pretende a condenação da Apelada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pela sentença de fls. 396/406, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para condenar a Requerida ao pagamento (a) de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); (b) indenização por danos materiais, a título de taxa SATI, no valor de R$29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos); (c) indenização por danos materiais, a título de lucros cessantes, a serem apurados em liquidação de sentença, (d) da cláusula penal moratória no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores pagos e (e) das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignado, Leonardo Goldner Dellaqua interpôs recurso de apelação em que, pelas razões de fls.426/448, pugna pela reforma da sentença, alegando, em síntese, (a) que deve ser majorado o valor da indenização por dano moral; (b) que a restituição da Taxa SATI deve ser realizada em dobro e não de forma simples como determinado na sentença; (c) que, além da inversão da cláusula penal referente à aplicação de multa, deve também ser aplicada a inversão em relação aos juros moratórios de 1% (um por cento) previsto no contrato e (d) a necessidade de majoração dos honorários advocatícios.

Por sua vez, Galwan Construtora e Incorporadora S/A interpôs recurso de apelação às fls. 452/480, por meio do qual alega, em abreviada síntese, (a) que a construção do imóvel se deu sob o regime de administração, ou seja, “preço de custo”, e que inexistiu venda de unidade habitacional anterior à assembleia de constituição do condomínio, mas apenas a negociação de fração ideal de terreno; (b) que não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao regime de administração; (c) que a construção sob regime de administração, na forma do art. 58, da Lei Federal nº. 4.591/64 é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, de forma que a responsabilidade pelos riscos do empreendimento é dos próprios adquirentes, inclusive quanto ao prazo de conclusão da obra; (d) que não houve atraso na entrega da obra imputável à Requerida, porquanto as decisões pertinentes à construção do imóvel são definidas pelo condomínio e não pela construtora, o que ocorreu em relação à prorrogação do prazo de entrega do empreendimento objeto dos autos; (e) a validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; (f) a inexistência de ato ilícito da Requerida tampouco de dano moral indenizável (g) que inexistiu cobrança de valores referentes à denominada Taxa SATI, e que a quantia de R$ 29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos) refere-se a um “compromisso de adesão” que abrange custos de corretagem, divulgação e outras despesas administrativas, cuja cobrança encontra respaldo na jurisprudência; (h) que o Requerente não comprovou o dano que justificou a condenação por lucros cessantes, porquanto não comprovado objetivamente a existência de fanhos na data prevista prevista para término da obra, tampouco gastos com aluguéis; (i) a impossibilidade de cumular a condenação por lucros cessantes com a inversão da cláusula penal, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

O Requerente apresentou contrarrazões recursais, respectivamente, às fls. 542/589, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto por Galwan Construtora e Incorporadora S/A. Esta última, por sua vez, conquanto intimada, não apresentou contrarrazões recursais.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento

Vitória, 03 de Julho de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020802-51.2019.8.08.0035

APELANTE/APELADA: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

APELADO/APELANTE: LEONARDO GOLDNER DELLAQUA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Cuidam os autos de recursos de apelação interpostos por ambas as partes. Considerando a relação de prejudicialidade entre as matérias suscitadas, passo, inicialmente, a apreciar o recurso de apelação interposto por Galwan Construtora e Incorporadora S/A.

RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

Cuidam os autos de "ação indenizatória por danos materiais e morais" ajuizada por Leonardo Goldner Dellaqua, ora Apelante, em face de Galwan Construtora e Incorporadora S/A, ora Apelada, objetivando a condenação desta ao pagamento dos valores postulados a título de inversão de cláusulas penais pelo atraso na entrega de obra, bem como dos valores despendidos a título de "juros de obra". Por fim, pretende a condenação da Apelada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos. objetivando a condenação da última ao pagamento dos valores postulados a título de inversão de cláusulas penais pelo atraso de obra, bem como dos valores despendidos a título de “juros de obra”. Por fim, pretende a condenação da Apelada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pela sentença de fls. 396/406, a MMª. Juíza de Direito
a quo
julgou procedente a pretensão autoral para condenar a Requerida ao pagamento (a) de indenização por danos morais no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais); (b) indenização por danos materiais, a título de taxa SATI, no valor de R$29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos); (c) indenização por danos materiais, a título de lucros cessantes, a serem apurados em liquidação de sentença, (d) da cláusula penal moratória no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores pagos e (e) das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Irresignada, Galwan Construtora e Incorporadora S/A interpôs recurso de apelação às fls. 452/480, por meio do qual alega, em abreviada síntese, (a) que a construção do imóvel se deu sob o regime de administração, ou seja, “preço de custo”, e que inexistiu venda de unidade habitacional anterior à assembleia de constituição do condomínio, mas apenas a negociação de fração ideal de terreno; (b) que não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor ao regime de administração; (c) que a construção sob regime de administração, na forma do art. 58, da Lei Federal nº. 4.591/64 é negócio coletivo, administrado pelos próprios condôminos, de forma que a responsabilidade pelos riscos do empreendimento é dos próprios adquirentes, inclusive quanto ao prazo de conclusão da obra; (d) que não houve atraso na entrega da obra imputável à Requerida, porquanto as decisões pertinentes à construção do imóvel são definidas pelo condomínio e não pela construtora, o que ocorreu em relação à prorrogação do prazo de entrega do empreendimento objeto dos autos; (e) a validade da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; (f) a inexistência de ato ilícito da Requerida tampouco de dano moral indenizável (g) que inexistiu cobrança de valores referentes à denominada Taxa SATI, e que a quantia de R$ 29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos) refere-se a um “compromisso de adesão” que abrange custos de corretagem, divulgação e outras despesas administrativas, cuja cobrança encontra respaldo na jurisprudência; (h) que o Requerente não comprovou o dano que justificou a condenação por lucros cessantes, porquanto não comprovado objetivamente a existência de fanhos na data prevista prevista para término da obra, tampouco gastos com aluguéis; (i) a impossibilidade de cumular a condenação por lucros cessantes com a inversão da cláusula penal, a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Pois bem.

Ab initio
, cumpre analisar a controvérsia suscitada pela Requerida acerca da responsabilidade da construtora quando atua sob regime de administração (condomínio fechado a preço de custo) e se efetivamente o caso em apreço se amolda a esta situação.

No caso vertente, não há dúvidas que o contrato firmado entre as partes faz menção de que a construção do empreendimento objeto da lide é realizado sob o regime de administração ou preço de custo, conforme previsto no art. 58 da Lei 4.591/64, cuja redação preceitua:

Art. 58. Nas incorporações em que a construção fôr contratada pelo regime de administração, também chamado "a preço de custo", será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra, observadas as seguintes disposições:

I - tôdas as faturas, duplicatas, recibos e quaisquer documentos referentes às transações ou aquisições para construção, serão emitidos em nome do condomínio dos contratantes da construção;

II - tôdas as contribuições dos condôminos para qualquer fim relacionado com a construção serão depositadas em contas abertas em nome do condomínio dos contratantes em estabelecimentos bancários, as quais, serão movimentadas pela forma que fôr fixada no contrato
.

Com base no referido dispositivo legal, observa-se que a lei de regência estabelece que, nesse regime, a responsabilidade pela construção recai sobre os condôminos, que administram os recursos e assumem os riscos do empreendimento.

Não obstante, firmou-se o entendimento na doutrina e na jurisprudência no sentido de que essa responsabilidade pode ser mitigada ou afastada, dependendo das circunstâncias fáticas que envolvem a relação entre as partes e o efetivo controle sobre a execução da obra.

Isto porque, o contrato de administração pressupõe que os condôminos estejam efetivamente à frente da administração da obra, caso contrário, haverá uma descaracterização do regime de preço de custo, podendo a construtora ser responsabilizada pelos prejuízos decorrentes de sua atuação.

A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é uníssona ao considerar que, mesmo sob o regime de administração, a construtora pode ser responsabilizada caso exerça controle significativo sobre a execução da obra ou tenha agido de forma a impedir a participação efetiva dos condôminos.

É o que se observa em arestos que abordam casos análogos ao presente, envolvendo justamente a Requerida Galwan Construtora e Incorporadora S/A, em que esta foi responsabilizada pelo atraso e pelos vícios da contratação. Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CONSTRUTORA E INCORPORADORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. DATA FINAL PARA A ENTREGA. POSSE DIRETA DO BEM E REGULARIZAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. EXERCÍCIO PLENOS DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE. ATRASO CONFIGURADO. RECURSO DE GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE ÁLVARO ALMEIDA ROCHA E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De início merece destacar que, com relação ao prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, esta Primeira Câmara Cível decidiu, em diversas oportunidades, que é legalmente admitida, com base no art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/64, que prevê que “do contrato deverá constar o prazo da entrega das obras e as condições e formas de eventual prorrogação.”.

2. Quanto ao momento a ser considerado como da efetiva entrega do imóvel, marco temporal importante para configurar o atraso ou não da obra, o c. STJ, em sede de recurso repetitivo, tema 996, fixou tese jurídica no sentido de que é a data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. Neste passo, prevê o contrato pactuado pelas partes que ao final da construção e após a obtenção do respectivo habite-se a construtora convocará uma Assembleia Geral dos Condôminos para formalizar a entrega das unidades.

3. Além disso, ainda dispõe que o prazo total para conclusão das obras do condomínio "Residencial Jardins" e entrega das unidades autônomas aos condôminos é de 42 (quarenta e dois meses), a contar da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, a ser realizada 08 (oito) dias após a viabilização do empreendimento com tolerância de 180 (cento e oitenta) dias. O prazo de entrega da obra, portanto, deve ser considerado o de 42 (quarenta e dois) meses mais 180 (cento e oitenta) dias após a Assembleia de Constituição do Condomínio. Imperioso destacar que a tese da Galwan sobre suposto acordo acerca da prorrogação da data da entrega do imóvel para além dos 180 dias, não merece acolhimento, uma vez que houve apenas a comunicação de tal fato pelo seu Diretor-Presidente em uma das assembleias gerais.

4. Considerando que a Assembleia de Constituição do Condomínio ocorreu em 20/12/2010, houve atraso na entrega na obra, haja vista que passados 42 (quarenta e dois) meses e 180 (cento e oitenta) dias, ou seja, até o dia 18/12/2014, a obra não havia sido entregue. Neste passo, apesar de haver prova de que as chaves da unidade foram entregues aos compradores em 11/09/2015, tenho que a data final a ser considerada é a da regularização do imóvel, ou seja, com a averbação da construção no cartório competente, que ocorreu somente em 11/12/2015, conforme e-mail enviado pela própria construtora. Isso porque, apesar de a posse direta ter ocorrido com a entrega das chaves, é somente com a regularização da construção que o comprador pode dispor completamente do seu bem, seja para fins de aluguel ou venda do imóvel. Em outras palavras, quando a entrega do imóvel não coincidir com a sua completa regularização anterior, deve ser considerada a data em que o comprador pode exercer sobre ele todos os poderes inerentes ao direito de propriedade, ou seja, com a sua regularização.

5. RECURSO DE GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE ÁLVARO ALMEIDA ROCHA E OUTRO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJES – Apelação cível n. 0007501-41.2017.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível, Data: 29/Jun/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA – PRAZO DE TOLERÂNCIA EXTRAPOLADO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente para conclusão do empreendimento, por si só, não pode ser considerada abusiva desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada.

II – Caso concreto em que o prazo de 180 (cento e oitenta) dias foi extrapolado pela construtora, que buscou nova prorrogação já próximo do encerramento e frustrando a legítima expectativa dos compradores, sem sequer demonstrar justa causa. Postura da construtora que caracteriza seu inadimplemento contratual. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

III - Cláusula penal prevista em contrato invertida em favor dos apelantes, adquirentes de unidade autônoma que integram a relação contratual na qualidade de consumidores, já que inexistente incompatibilidade entre o regime da Lei nº 4.591/64 e a proteção consumerista conferida pela Lei nº 8.078/90.

IV – Apelação conhecida e provida.

(TJES – Apelação Cível n. 0001581-81.2020.8.08.0024, Relator: MARCOS VALLS FEU ROSA, Terceira Câmara Cìvel, Data: 21/02/2024)

“APELAÇÕES CÍVEIS – RECURSO PRINCIPAL E ADESIVO – AÇÃO ORDINÁRIA – EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO – ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – MATÉRIA ENFRENTADA PELO TRIBUNAL – INCIDÊNCIA DO ART. 926 DO CPC/2015 – PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL – ELASTECIMENTO EM ASSEMBLEIA GERAL – MERA COMUNICAÇÃO PELA CONSTRUTORA DE NOVEL PRAZO – INEXISTÊNCIA DE AJUSTE EM COMUM ACORDO COM OS ADQUIRENTES – PREVALÊNCIA DO PRAZO ORIGINÁRIO – ATRASO DESCORTINADO – PRAZO DE TOLERÂNCIA – VALIDADE – DEVER DE INFORMAÇÃO OBSERVADO – RESSARCIMENTO POR LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CLÁUSULA PENAL A SER INVERTIDA – VALOR LOCATÍCIO – OSCILAÇÃO ENTRE 0,5% A 1% DO VALOR DO IMÓVEL – JURISPRUDÊNCIA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – MANUTENÇÃO DO PARÂMETRO PARA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – SUCUMBÊNCIA EXCLUSIVA DA REQUERIDA – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA MANTIDOS – APELAÇÃO CÍVEL DE GALWAN CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA – APELAÇÃO ADESIVA DE ILZA VIANA EVANGELISTA CONHECIDA E DESPROVIDA.

1) Nos termos do art. 926 do CPC/2015, “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, o que deve ser observado em relação aos pontos a serem enfrentados, haja vista a multiplicidade de demandas envolvendo o mesmo empreendimento imobiliário e a mesma problemática atinente ao (des)cumprimento do prazo para entrega das unidades.

2) Na Assembleia Geral Extraordinária realizada em 16/10/2014, não foi ajustado o elastecimento do prazo para entrega das unidades autônomas, e sim, foi comunicado pela construtora que “tínhamos uma expectativa de entregar essa obra em novembro de 2014, no entanto não teremos condições de obter o habite-se nesta data e nem entregar a obra também nesta data. A nossa expectativa é de conseguir obter o habite-se em janeiro de 2015. E após revisão geral, arremates, ajustes e complementação das montagens e vistoria em todas as unidades e área comum, poder instalar o Condomínio em 20 de março de 2015”, isto é, a postergação do prazo de entrega não ocorreu em comum acordo entre os adquirentes e a construtora, porquanto esta apenas comunicou que o prazo inicialmente previsto não seria observado.

3) Deve ser reconhecido o atraso na conclusão do empreendimento imobiliário a partir do exaurimento do prazo de 42 (quarenta e dois) meses – contado da data da Assembleia de Instituição do Condomínio (20/12/2010) – findando em 20/06/2014, com seu elastecimento até o dia 20/12/2014, por força do prazo de tolerância, que é válido e não deve ser desconsiderado para fins de contagem do prazo de entrega.

4) A construtora enviou missiva à Comissão de Representantes do Condomínio Residencial Jardins a fim de justificar a impossibilidade de cumprir o prazo inicialmente pactuado, diante do cômputo de 106 (cento e seis) dias úteis de paralisação na obra por fatores diversos (greves, embargo, chuvas intensas), de modo que a previsão de entrega seria março de 2015, ou seja, a construtora cientificou os adquirentes que se valeria do prazo de tolerância, o que observa o dever de informação.

5) Se admitida a validade do prazo de tolerância, dele pode dispor integralmente a construtora (180 dias), ainda que menor tenha sido o prazo necessário para conclusão do empreendimento imobiliário e entrega das chaves àquele que adquiriram as unidades autônomas.

6) Tendo em vista o recebimento das chaves pela autora no dia 14/07/2015, o inadimplemento contratual por parte da construtora, por ter inobservado o prazo de entrega, foi de 7 (sete) meses (20/12/2014 a 14/07/2015), não obstante o cômputo de 9 (nove) meses na sentença.

7) No julgamento do REsp nº 1.635.428/SC, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes” (Tema 970), o que, em tese, ensejaria a aplicação invertida da cláusula penal costumeiramente prevista em favor da construtora.

8) Não foi prevista cláusula penal no contrato particular celebrado entre as partes, de modo que o valor condenatório a título de lucros cessantes deve ocorrer, de acordo com a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, na forma de aluguel mensal com base no valor locatício de imóvel assemelhado, que oscila entre 0,5% e 1% do valor do imóvel (Temas 970, 971 e 996).

8) No que diz respeito ao aspecto quantitativo, a autora formulou 2 (dois) pedidos (de desconstituição do instrumento que elasteceu o prazo de entrega do imóvel e de ressarcimento por lucros cessantes), obtendo êxito em ambos. Ao seu turno, a partir do critério jurídico (qualitativo), não é diverso o resultado da análise, uma vez que os pedidos ostentam semelhante relevância, não obstante a procedência do segundo pleito decorrer do acolhimento do primeiro, o que descortina a sucumbência exclusiva da construtora, tal qual reconhecido no Juízo de 1º grau.

9) Apelação cível de Galwan Construtora e Incorporadora S/A provida em parte. Apelação adesiva de Ilza Viana Evangelista desprovida.

(TJES – Apelação cível nº. 0012085-20.2018.8.08.0024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA. Quarta Câmara Cível; Data: 22.09.2023)

No caso em tela, a análise dos documentos anexados aos autos revela que a Requerida, além de ser a construtora do imóvel, também era a proprietária do terreno onde o empreendimento foi edificado. Verifica-se que, durante o período inicial, a Requerida foi responsável pela negociação das unidades, inclusive a adquirida pelo Requerente, conforme contrato de adesão e comprovantes de pagamento.

Ademais, ao contrário do que alega a Requerida, não houve apenas a negociação de uma fração ideal do terreno, mas sim de uma unidade habitacional no empreendimento, tanto que já discriminada, desde a negociação, como sendo o apartamento nº. 706 do Edifício Chelsea London Ville, inclusive com discriminação pormenorizada da referida unidade e a previsão de duas vagas de garagens.

O que se observa, efetivamente, é que a Requerida busca engendrar seus contratos e documentos com aparente forma de condomínio fechado para buscar se eximir de eventuais responsabilidades com base na Lei Federal nº 4.591/64.

Entretanto, sua forma de negociação não se distancia, na essência, das negociações celebradas por outras construtoras e incorporadoras que comercializam seus empreendimentos na planta com oferta direta ao público em geral, com ampla divulgação e publicidade e acesso a qualquer pessoa.

Ademais, há de se considerar que sequer há lógica na tese jurídica da Apelante, pois pretende fazer crer que o negócio jurídico teria sido celebrado e os pagamentos iniciais sido realizados à pessoa jurídica (Condomínio) que sequer existia ao tempo da negociação e dos primeiros pagamentos realizados.

Ao revés, infere-se que os valores inicialmente pagos de R$ 110.000,00 (cento e dez mil) e de R$ 29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos) constantes às fls. 112/113, bem como os demais pagamentos avulsos, foram realizados diretamente à Galwan, conforme recibos de fls. 114/117 em período que sequer havia sido realizada a assembleia de instalação do condomínio, razão pela qual, por razões lógicas, não poderia este ultimo ser considerado destinatário do valor, como pretende fazer crer a Apelante.

Observa-se que apenas após a instalação do condomínio as parcelas foram depositadas diretamente na conta deste último, conforme demonstram os comprovantes de fls. 118/124.

Há de se considerar, ainda, como bem ressalvado na sentença, que as assembleias realizadas foram presididas por diretores da construtora, indicando que os condôminos não tinham poder decisório efetivo, mas apenas tomavam ciência do andamento das obras. Esse controle exercido pela requerida descaracteriza o regime de administração ou preço de custo.

Assim, deve ser rechaçada a tese recursal sobre a ausência de responsabilidade da Requerida.

Pelo mesmo motivo, ademais, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme restou reconhecido na sentença.

Fixada a premissa, tenho que melhor sorte não assiste à Requerida quanto ao intento de afastar o reconhecimento do atraso da obra, por restar devidamente comprovado nos autos.

Inicialmente, destaca-se que a previsão contratual previu o prazo de 48 meses, contados da data da Assembleia de Instituição do Condomínio, realizada em 09/07/2013, para conclusão das obras e entrega do imóvel, restando estipulado, portanto, o mês de julho de 2017 como o prazo final para entrega.

De outro lado, a cláusula sétima do contrato de promessa de compra e venda prevê um prazo de tolerância para a entrega do imóvel, prática comum em contratos deste jaez

A jurisprudência majoritária deste Egrégio Tribunal de Justiça tem se posicionado pela legalidade da cláusula contratual que prevê a prorrogação do prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, por reputar razoável a previsão de ocorrência de eventualidades que interfiram no cronograma inicialmente estabelecido pela construtora.

Nesse sentido já decidiu este Egrégio Sodalício que “
Nos contratos de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, diante da natureza do contrato e a complexidade do seu objeto
” (TJES. Apelação Cível n. 0016823-58.2016.8.08.0012, Relatora: Janete Vargas Simões, Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 21.08.2023)

Não obstante, no presente caso, mesmo considerando o prazo de tolerância pactuado contratualmente, o imóvel deveria ter sido entregue até janeiro de 2018, ao passo que a disponibilização da unidade para a entrega das chaves somente ocorreu em 08.11.2018, um atraso significativo de quase um ano além do estipulado.

Sobre a questão, reputo irretocáveis as percucientes considerações tecidas pela MMª. Juíza de Direito
a quo
após minudente exame dos autos, razão pela qual trago à colação breve excerto da sentença que corrobora o exposto:

“(...)
In casu
, considerando que a data de entrega do objeto da lide foi inicialmente ajustada para 48 (quarenta e oito) meses após a data da Assembleia de Instituição do Condomínio e, ainda, que referida assembleia ocorreu em 09/07/2013 (conforme fls. 148-50), o prazo de entrega do imóvel passou a ser o mês de julho de 2017 (fl. 132).

Reputo indevida, aliás, a alteração do cronograma de obra, para agosto de 2018, promovida pelos prepostos da requerida na ocasião da Assembleia Geral Extraordinária, pois, a teor da jurisprudência de base, compreende-se “que toda a questão técnica envolvendo o empreendimento, notadamente o cronograma físico de execução da obra, não era decidida pelos condôminos, que eram apenas cientificados dos sucessivos estágios das obras e recebiam justificativas dos prepostos da construtora para o atraso contabilizado” (TJ-ES - Apelação: 00020425420198080035, Terceira Câmara Cível, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 05/10/2021, DJe 19/10/2021). Corrobora, nesse sentido, o trecho de fl. 153: “Os condôminos questionaram que a discussão e aprovação de tal assunto devem ocorrer em assembleia específica. O sr. Expedito concordou e informou que será marcada uma assembleia específica para tal assunto, da qual não se tem conhecimento nos autos.

Com efeito, verifica-se que a conduta da ré fez com que o autor, na condição de adquirente do imóvel, se visse privado de exercer com plenitude os direitos inerentes à propriedade, visto que postergou arbitrariamente a posse sobre o bem.

Assim é que se exsurge que, a partir de julho de 2017, a conduta da requerida não se tornou mais razoável, à medida que impôs prejuízos ao adquirente, ora pelo fato de que ele contaria com o imóvel em seu patrimônio, ora pelos reajustes da moeda e pela recomposição do saldo em aberto do contrato.

Do lapso de tempo

A fim de perquirir a efetiva data de entrega do empreendimento, vislumbro “termo de entrega das chaves do apartamento” à fl. 137, assinado pelo autor em 08/11/2018.

Desse modo, concluo que o termo final da mora da requerida deve ser o dia 08/11/2018, quando houve a efetiva entrega do bem ao autor.(...)”

Resta, portanto, inequívoco o atraso do empreendimento por culpa imputável à Requerida, razão pela qual remanesce sua responsabilidade em indenizar o Requerente pelos prejuízos comprovados e arcar com as consequências contratuais decorrentes do inadimplemento.

No que concerne à pretensão indenizatória por danos morais, entendo não assistir razão à pretensão recursal da Requerida.

A jurisprudência pátria assentou o entendimento de que o mero descumprimento contratual, em regra, não rende ensejo à indenização por danos morais.

No entanto, em situações fáticas excepcionais que envolvam o atraso na entrega das chaves de imóvel adquirido na planta, a jurisprudência tem reconhecido a existência de dano moral indenizável, o que se vislumbra na hipótese vertente, em que o atraso perdurou por quase um meses da data avençada, como consignado na sentença.

Consoante cediço, o atraso demasiado na entrega de obra, especialmente quando referente a unidade destinada à moradia dos promitente comprador, é capaz de gerar incertezas e instabilidades quanto ao futuro local de residência da família, frustrando ou postergando planos ínsitos ao planejamento familiar, circunstâncias estas que vão além do mero dissabor cotidiano. Em tais situações, afigura-se justificada a reparação pelo dano moral sofrido.

Neste sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em recurso especial nº 1.972.632/RJ (em 24.10.2022), de que foi Relatora a Exmª. Srª. Ministra Maria Isabel Gallotti:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO NO JULGADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. ATRASO EXPRESSIVO NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDIMENSIONAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Se as questões trazidas à discussão foram dirimidas, pelo Tribunal de origem, de forma suficientemente ampla, fundamentada e sem omissões, deve ser afastada a alegada violação aos arts. 489, § 1º, IV, 1.022, II, do Código de Processo Civil de 2015.

2. Conforme a jurisprudência pacífica do STJ, o atraso expressivo na entrega de empreendimento imobiliário pode configurar dano ao patrimônio moral do contratante, circunstância que enseja a reparação.

3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).

4. Agravo interno a que se nega provimento.”

Neste contexto, a indenização por danos morais deve ser fixada em consonância com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em conta a condição econômica das partes e o respectivo grau de culpa, sem olvidar do caráter punitivo da condenação.

Assim, e à luz dos referidos parâmetros, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado na sentença se afigura suficiente para reparar o dano experimentado pelo Apelante, além de se coadunar com os parâmetros estabelecido por esta Colenda Primeira Câmara Cível em casos análogos (TJES, Apelação Cível nº. 0028836-73.2019.8.08.0048, Des. Júlio César Costa de Oliveira, Data: 13.07.2023 e Apelação Cível nº. 0019945-29.2020.8.08.0048, Des. Marianne Júdice de Mattos, Data: 26.07.2023).

Insurge-se a Requerida, ainda, acerca do reconhecimento da ilegalidade na cobrança da quantia de R$ 29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos). Aduz a Apelante que o referido valor refere-se a um “compromisso de adesão” que abrange custos de corretagem, divulgação e outras despesas administrativas.

Em que pese a alegação, observa-se do documento de fls. 142, denominado “compromisso de adesão”, que o referido valor fora cobrado “
para fazer frente aos custos da prestação de serviços realizados com anteprojetos, estudos de viabilidade técnica, planejamento, divulgação, honorários, corretagem, impostos e marketing para lançamento do empreendimento, que não será devolvida ao Solicitante em caso de desistência ou rescisão do contrato por inadimplência
”.

Observa-se, assim, que, embora haja a discriminação dos supostos serviços prestados, não há qualquer especificação sobre quem os prestará, os valores individualizados de cada um, quando serão prestados e, principalmente, inexiste nos autos qualquer comprovação de que foram efetivamente realizados.

Ademais, observa-se que alguns dos serviços ali discriminados são ínsitos ao próprio desenvolvimento do empreendimento, como “anteprojetos”, “estudos de viabilidade técnica”, “planejamento”, não havendo justificativa para sua cobrança de forma apartada do custo geral.

A ausência de discriminação sobre os serviços efetivamente prestados, sobre quem os presta e os valores respectivos caracteriza manifesta violação ao dever de informação, conforme previsto no inciso III, do art. 6º, do Código de Defesa do Consumidor.

Ademais, a generalidade dos serviços supostamente prestados, arrolados de forma ampla na referida cobrança, caracteriza, na realidade, a mesma base de cobrança da denominada Taxa SATI, frequentemente cobrada dos adquirentes por construtoras e incorporadoras, ainda que com sua denominação dissimulada.

Sobre a referida cobrança, e atento às nomenclaturas distintas usualmente praticadas pelas construtoras e incorporadoras, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação, em sede de recurso repetitivo, sob o Tema 938, reconhecendo a “
Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI)
, ou atividade congênere,
vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel
”. (grifo nosso)

Deste modo, entendo que agiu com acerto a sentença ao reconhecer a ilegalidade da cobrança do referido valor de R$ 29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos), não merecendo reforma quanto a este particular.

Em sua irresignação recursal, alega a Requerida, ainda, que o Requerente não comprovou o dano que justificou a condenação por lucros cessantes, porquanto não comprovado objetivamente a existência de fanhos na data prevista prevista para término da obra, tampouco gastos com aluguéis.

Não obstante, tal alegação, por si só, não se presta para afastar a condenação imposta, haja vista que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme orientação jurisprudencial, sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 996) no sentido de que “
No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância,
o prejuízo do comprador é presumido
, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma
”. (grifo nosso)

Por fim, no que concerne à alegação recursal relativa à impossibilidade de cumular a condenação por lucros cessantes com a inversão da cláusula penal, entendo não assistir razão à alegação.

Conforme declinado na sentença, a multa contratual imposta, de natureza moratória, incidirá uma única vez, e não mensalmente, razão pela qual não há que se falar em indevida cumulação com lucros cessantes ou multa compensatória.

Veja-se o que decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca desta questão:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. MORA. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. DESPROPORCIONALIDADE AO LOCATIVO. TEMA 970/STJ. DANOS MATERIAIS. RESSARCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125.

2. A controvérsia dos autos busca definir se é possível a pretensão de ressarcimento de perdas e danos desacompanhada da exigência da cláusula penal, nos casos de atraso na entrega de imóveis adquiridos na planta em que há cláusula penal moratória prevista no contrato, estabelecida em valor inferior ao equivalente do locativo.

3. A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes (Tema 970/STJ).

4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é possível a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes, quando a multa contratual não apresenta equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo 970/STJ.

5. Em sendo possível a cumulação, é lícita a pretensão formulada exclusivamente quanto à reparação dos danos materiais, em respeito ao princípio dispositivo.

6. No caso concreto, a prescrição de cláusula penal moratória de 0,5% (meio por cento) sobre o valor pago se mostra desproporcional ao valor do locativo, tido normalmente entre 0,5% (meio por cento) a 1% (um por cento) do valor do bem, motivo pelo qual é possível a pretensão de ressarcimento de lucros cessantes.

7. Recurso especial provido.”

(REsp n. 2.025.166/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

No mesmo sentido já decidiu a Colenda Primeira Câmara Cível, deste Egrégio Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0011348-52.2012.8.08.0048 (em 25.02.2024), de que foi Relator o Exmº. Desembargador Annibal de Rezende Lima:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – ATRASO NA ENTREGA DA OBRA – CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA – LEGALIDADE – INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL PREVISTA APENAS EM DESFAVOR DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – LUCROS CESSANTES – AUSÊNCIA DE CUMULAÇÃO INDEVIDA – TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA – CONGELAMENTO DURANTE O PERÍODO DA MORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto. 2. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema nº 971, assentou que “no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.” 3. Admite-se a cumulação de cláusula penal moratória com os lucros cessantes quando a multa contratual não apresentar equivalência com os locativos, como na presente hipótese, sem que tal proceder caracterize afronta ao Tema Repetitivo nº 970, do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 4. Mostra-se ilegal a cobrança da taxa de evolução de obra após o prazo de entrega do empreendimento, devendo a construtora restituir o valor a tal título desde o primeiro dia de atraso da obra.”

Deste modo, impõe-se a manutenção da sentença.

R
ECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR
GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

Conforma relatoriado, Leonardo Goldner Dellaqua interpôs recurso de apelação em que, pelas razões de fls. 426/448, pugna pela reforma da sentença, alegando, em síntese, (a) que deve ser majorado o valor da indenização por dano moral; (b) que a restituição da Taxa SATI deve ser realizada em dobro e não de forma simples como determinado na sentença; (c) que, além da inversão da cláusula penal referente à aplicação de multa, deve também ser aplicada a inversão em relação aos juros moratórios de 1% (um por cento) previsto no contrato e (d) a necessidade de majoração dos honorários advocatícios.

De início, no que concerne à pretensão de majoração do dano moral, tem-se que a matéria já foi objeto de apreciação quando da análise do recurso interposto pela Requerida, em que restou decidido, de forma fundamentada, pela manutenção da condenação imposta bem como do valor arbitrado na sentença.

Por tal razão, impõe-se a rejeição da pretensão neste particular.

Pugna, ainda o Requerente, pela restituição da Taxa SATI deve ser realizada em dobro e não de forma simples como determinado na sentença.

Quanto à controvérsia, deve ser observada a forma simples e não em dobro, como consignado na sentença, haja vista que os descontos indevidos foram realizados antes de 30.03.2021, data do julgamento dos embargos de divergência no recurso especial nº. 1.413.542, pela Corte Especial, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que modulou os efeitos da tese que proclama a dispensa da comprovação de má-fé do fornecedor para a restituição em dobro do valor devido.

No caso vertente, não houve comprovação de que a cobrança tenha sido realizada por má-fé, de modo que deve ser mantida a conclusão da sentença.

Aduz, ainda, o Requerente que a sentença se limitou a inverter a cláusula penal para condenar a Requerida ao pagamento da multa contratual prevista, olvidando-se de valer-se do mesmo critério para condenar a Requerida ao pagamento dos juros moratórios de 1% (um por cento) previstos no contrato.

Quanto ao ponto, penso não assistir melhor sorte ao Requerente.

Não se descuida de que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso especial nº 1.631.485, sob a sistemática dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese jurídica: “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor
.”

No caso vertente, observa-se que o contrato celebrado entre as partes prevê expressamente cláusula penal para a situação de inadimplemento, mas direcionada, apenas, ao eventual descumprimento das obrigações imputadas ao adquirente.

A Cláusula Décima Segunda, Parágrafo Segundo, dispõe:

“O atraso no pagamento de quaisquer parcelas acarretará, além das correções previstas no parágrafo anterior, os juros moratórios de 1% ao mês e multa de 2% (dois por cento) sobre o valor em atraso.”

Neste caso, observa-se que a referida cláusula penal possui o escopo não apenas de punir e desestimular o descumprimento da obrigação, mas de prefixar e compensar o prejuízo causado pelo inadimplemento, estabelecendo previamente o valor equivalente ao aluguel mensal do imóvel como forma de recomposição patrimonial.

Em tais hipóteses, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos especiais nº 1.635.428 e 1.498.484, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 970), fixou a seguinte tese jurídica: “
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes
” (grifo nosso).

No âmbito do referido julgamento, a Exmª. Srª. Ministra Isabel Gallotti, em voto vogal, consignou que “
nas cláusulas penais comumente estabelecidas nos contratos de incorporação imobiliária - com indenizações que variam entre 0,5% a 1% sobre o preço contratual do imóvel por mês de atraso - já encontram-se pré-fixadas eventuais perdas e danos advindos do descumprimento no prazo previsto para entrega do imóvel. Nesses casos, os lucros cessantes são pre-estimados na cláusula penal pactuada precisamente para o descumprimento do prazo de entrega
”.

Deste modo, salienta-se que, estando pré- estipulada a eventual recomposição das perdas e danos, as demais cláusulas contratuais que prevejam penalidades pelo inadimplemento não podem ser aplicadas cumulativamente, pena de indevido
bis in idem
, à luz da jurisprudência assentada pela Colenda Corte Superior.

Assim, no caso sub examine, a pretensão autoral de aplicação das cláusulas contratuais que preveem a incidência de juros de 1% (um por cento) ao mês, não se afigura viável, haja vista que, consoante cediço, a referida rubrica destina-se a recompor as perdas advindas do inadimplemento, objetivo já alcançado de forma pela condenação ao pagamento referente aos aluguéis.

Neste sentido já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE DESERÇÃO. MÉRITO. OBRA. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LIMITAÇÃO A 180 (CENTO E OITENTA) DIAS CORRIDOS. Inversão de CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA NÃO CUMULÁVEL COM LUCROS CESSANTES. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

I. É cediço que o juízo de admissibilidade recursal é etapa obrigatória e prejudicial para a realização do juízo de mérito, de modo que ausente algum dos requisitos de admissibilidade, como é o caso do preparo, impõe-se o não conhecimento do apelo formulado por MIRANTE DA VILA SPE EMPREENDIMENTOS LTDA e D¿ANGELO CONSTRUTORA EIRELI.

II. Apresenta-se válida a cláusula contratual de tolerância estabelecida no instrumento contratual para a entrega de unidade habitacional em construção limitada a 180 (cento e oitenta) dias corridos, dela podendo o promitente vendedor valer-se independentemente de justa causa, desde que previamente informada ao consumidor. Precedentes.

III. No caso, por já haver sido acolhida, no comando sentencial, a pretensão autoral pertinente à indenização por lucros cessantes, subsiste óbice ao acolhimento do pedido de inversão da Cláusula Penal Moratória inserta na Promessa de Compra e Venda, face a compreensão adotada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.635.428 e REsp 1.498.484, segundo a qual A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. (Tema 970, e. STJ).

IV. O inadimplemento contratual consistente no atraso da entrega de imóvel, por si só, não é suficiente para evidenciar a existência de abalo moral indenizável ao consumidor quando desacompanhado de fundamentação adicional a justificar a angústia ou abalo psicológico. Precedentes.

V. Recurso interposto por MARIA DAS GRAÇAS MARTINS ALBINO conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 035160206716, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/10/2019)

Não merece acolhida, portanto, a pretensão recursal quanto à matéria delineada.

Por fim, entendo deva ser acolhido o pedido de majoração da verba honorária sucumbencial estabelecida na sentença objurgada, haja vista que a fixação no percentual no patamar mínimo legal não se coaduna com a complexidade e com a ampliação da fase instrutória nos autos, sobretudo ante a realização de audiência de instrução e julgamento, com oitiva de testemunhas arroladas.

Deste modo, considerando os parâmetros previstos no §2º, do art. 85, do Código de Processo Civil, entendo deva a verba honorária ser fixada em 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por Galwan Construtora e Incorporadora S/A e lhe nego provimento. Conheço do recurso de apelação interposto por Leonardo Goldner Dellaqua e lhe dou parcial provimento para majorar a verba honorária sucumbencial para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação.

Considerando o disposto no §11, do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária sucumbencial em desfavor da Requerida Galwan Construtora e Incorporadora S/A para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Relator, Desembargador Convocado Aldary Nunes Júnior, pedi vista dos autos para melhor analisar o quadro fático-jurídico trazido a julgamento.

Rememorando a controvérsia, cuida-se de
a
pelaç
ões cíveis
,
por meio das quais pretendem,

Galwan Contrutora e Incorporadora S.A e Leonardo Goldner Dellaqua
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação indenizatória, julgou procedentes os pedidos autorais para condenar a construtora requerida ao pagamento de indenização a título de danos materiais (taxa SATI e lucros cessantes), cláusula penal moratória no importe de 10% sobre os valores pagos, danos morais no importe de R$ 5.000,00, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

O eminente relator negou provimento ao recurso de
Galwan Contrutora e Incorporadora S.A
e deu parcial provimento ao apelo de

Leonardo Goldner Dellaqua,
apenas para majorar a verba honorária para 13% sobre o valor da condenação, sendo acompanhado pela culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

Pois bem. A despeito das reflexões desenvolvidas no voto condutor, respeitosamente, hei por bem inaugurar
divergência
parcial, apenas no que se refere a
condenaçã
o
a título de
dano
s
mora
is
.

Isso porque, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o mero atraso na entrega de imóvel não é suficiente a ensejar lesão extrapatrimonial, sendo imperativa a demonstração de situação excepcional.

É de se conferir:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. NÃO PROVIMENTO. 1.
Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o atraso na entrega de imóvel não enseja, por si só, o dever de compensar danos de ordem moral. 2. Agravo interno a que se nega provimento
.(AgInt no REsp n. 1.952.588/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 4/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

[...] 4.
O atraso na entrega de unidade imobiliária na data estipulada não causa, por si só, danos morais ao promitente-comprador.
5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (REsp 1642314/SE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 22/03/2017)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA AOS AUTORES ÔNUS PROBATÓRIO TRANSFERIDO AO IMPUGNANTE ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS AUTORES AFASTADA TEORIA DA ASSERÇÃO MÉRITO RECURSAL PROPRIAMENTE DITO: PROVA PERICIAL REQUERIMENTO EM SEDE RECURSAL IMPOSSIBILIDADE INSTRUÇÃO SUFICIENTE IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM RESCISÃO POR CULPA DA VENDEDORA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
5. O atraso na entrega do imóvel é fato que, de regra, caracteriza mero aborrecimento e, por isso, impõe ao comprador o ônus de comprovar as especificidades que, em seu caso concreto, justificariam a ocorrência excepcional da lesão à sua esfera moral.
6. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 026170030006, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 14/05/2019)

Sob esse prisma, o Tribunal da Cidadania tem entendido que o “
cabimento de compensação por danos morais em virtude do
atraso superior a dois anos

na entrega de imóvel
” (AgInt no REsp 1804123/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 09-09-2019, DJe 11-09-2019).

Na espécie, considerando que o imóvel deveria ter sido entregue em janeiro de 2018 e a entrega das chaves ocorrera em 08.11.2018, não há que se falar em atraso expressivo.

Por conseguinte, não evidenciada circunstância excepcional a justificar a ocorrência de lesão à esfera moral, deve ser reformada o capítulo da sentença condenou a construtora ao pagamento de indenização por danos morais.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta
, com a devida vênia ao eminente Relator,
inauguro divergência
para
conhecer do recurso
de
Galwan Contrutora e Incorporadora S.A

e a ele

dar parcial provimento,
apenas
para afastar a condenação po
r
danos morais,
bem como
dar parcial provimento ao apelo de

Leonardo Goldner Dellaqua,
para
majorar a verba honorária para 13% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Apelação Cível nº
0020802-51.2019.8.08.0035

Apelante/Apelado:

Galwan Construtora e Incorporadora S/A

Apelado/Apelante:

Leonardo Goldner Dellaqua

Relator:
Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos em sessão pretérita e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto por ambas as partes contra a sentença que julgou procedentes os pedidos autorais para condenar a construtora ao pagamento de indenização a título de danos materiais, cláusula penal moratória no importe de 10% sobre os valores pagos, danos morais de R$ 5.000,00, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 10% do valor da condenação.

O eminente Relator,
Desembargador Convocado Aldary Nunes Junior
, votou pelo desprovimento do recurso da construtora e deu parcial provimento ao do autor para majorar a verba honorária para 13% sobre o valor da condenação, sendo acompanhado pela culta Desembargadora Janete Vargas Simões.

O eminente Desembargador Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama inaugurou divergência para dar provimento ao recurso da construtora, a fim de afastar a condenação por danos morais.

Com as devidas vênias à divergência inaugurada pelo e. Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama, não tenho dúvidas em acompanhar a conclusão do e. Relator pois igualmente entendo configurado o dano moral no caso em questão.

Desta feita, sem delongas,
ACOMPANHO
na íntegra o voto do e. Relator.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

Sessão Ordinária - Plenário Virtual de 22/07/2024 a 26/07/2024.

Voto: Acompanho o voto do eminente Relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

APEL
AÇÃO CÍVEL N. 0020802-51.2019.8.08.0035

APELANTE/APELADA: GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A

APELADO/APELANTE: LEONARDO GOLDNER DELLAQUA

RELATOR:
DESEMBARGADOR
CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR

VOGAL 1: DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES

VOGAL 2: DESEMBARGADOR
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOGAL 3: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL 4
: DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

V O T O

PEDIDO DE VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, tratam-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos por
LEONARDO GOLDNER DELLAQUA
e
GALWAN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A
em face da r. sentença que julgou procedentes a pretensão autoral para condenar a empresa requerida ao pagamento de: “a) danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir do arbitramento e juros de mora desde a citação (21/09/2020, fl. 265v); b) danos materiais, na modalidade danos emergentes, no valor de R$29.957,77 (vinte e nove mil, novecentos e cinquenta e sete reais e setenta e sete centavos), com correção monetária desde a data do desembolso (16/01/2013, fl. 146) e juros de mora desde a citação (21/09/2020, fl. 265v); c) danos materiais, na modalidade lucros cessantes, que deverão ser apurados em liquidação de sentença, de acordo com a análise do valor médio do aluguel de imóveis com as mesmas condições do adquirido pelo requerente; d) cláusula penal moratória, no percentual de 10% (dez por cento) sobre os valores efetivamente pagos, conforme previsão da cláusula décima terceira, parágrafo primeiro, do contrato de compra e venda (ver fl. 88)”.

O
E.
Relator – Desembargador
Convocado Aldary Nunes J
ú
nior,
conheceu do recurso de apelação interposto por Galwan Construtora e Incorporadora S/A e nego-lhe provimento e conheço do recurso de apelação interposto por Leonardo Goldner Dellaqua e deu-lhe parcial provimento para majorar a verba honorária sucumbencial para 13% (treze por cento) sobre o valor da condenação, sendo acompanhado pela nobre
Desembargadora
Janete Vargas Simões.

Por sua vez, o E.
Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama,

inaugurou divergência para fins de conhecer do recurso de Galwan Contrutora e Incorporadora S.A e a ele dar parcial provimento, apenas para afastar a condenação por danos morais, bem como dar parcial provimento ao apelo de Leonardo Goldner Dellaqua, para majorar a verba honorária para 13% sobre o valor da condenação.

Em decorrência da técnica de julgamento insculpida no art. 942, do CPC, os autos seguiram para o E.
Desembargador

Ewerton Schwab Pinto Júnior
que acompanhou na íntegra o voto relator.

Em seguida, fui designado para complementar o presente julgamento.

Após análise detida dos autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, a conclusão adotada no voto relator, pois entendo que restou configurado o dano moral no caso em debate.

Desta forma, analisando as peculiaridades do caso em cotejo, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, a conclusão adotada no voto divergente.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador