Tribunal: TJES
Processo: 5012228-54.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
EMENTA.

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO E RESCISÃO CONTRATUAL. INTERESSE PÚBLICO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.
LIMINAR INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA.
PERICULUM IN MORA
INVERSO.
DECISÃO MANTIDA.

1. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

2. O deferimento da medida implicaria
periculum in mora
inverso, uma vez que a rescisão dos contratos e a contratação de outra empresa participante d
a licitação
ocorreram ainda em 2022, de maneira que o sobrestamento dos atos subsequentes e o retorno pretendido implicariam afronta ao interesse público, uma vez que o serviço contratado por certo já vem sendo prestado pela outra pessoa jurídica. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012228-54.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MULTIFACE SERVICOS E PRODUCOES LTDA - ME

AGRAVADO: MUNICIPIO DE SAO MATEUS e outros

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.

ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
LICITAÇÃO. REVOGAÇÃO DA HOMOLOGAÇÃO E RESCISÃO CONTRATUAL. INTERESSE PÚBLICO. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.
LIMINAR INDEFERIDA. PRESSUPOSTOS NÃO DEMONSTRADOS. AUSÊNCIA DE URGÊNCIA.
PERICULUM IN MORA
INVERSO.
DECISÃO MANTIDA.

1. A medida liminar no Mandado de Segurança somente deve ser concedida quando houver fundamento relevante e perigo de ineficácia da medida. Art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09.

2. O deferimento da medida implicaria
periculum in mora
inverso, uma vez que a rescisão dos contratos e a contratação de outra empresa participante d
a licitação
ocorreram ainda em 2022, de maneira que o sobrestamento dos atos subsequentes e o retorno pretendido implicariam afronta ao interesse público, uma vez que o serviço contratado por certo já vem sendo prestado pela outra pessoa jurídica. Precedentes do STJ.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5012228-54.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MULTIFACE SERVICOS E PRODUCOES LTDA

ADVOGADO : CHRISTINA CORDEIRO DOS SANTOS - OAB ES12142-A

RECORRIDO : MUNICIPIO DE SAO MATEUS

ADVOGADO : PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO

RECORRIDO : TERRAPLENAGEM TICHE LTDA

MAGISTRADO : THAITA CAMPOS TREVISAN

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se da análise de medida liminar em Mandado de Segurança impetrado pela empresa MULTIFACE SERVICOS E PRODUCOES LTDA contra ato indigitado coator, caracterizado pela decisão do Ilmo. Sr. Secretário Municipal de Agricultura e Abastecimento de São Mateus, que revogou a homologação do Pregão Eletrônico nº 001/2022 e determinou o cancelamento dos respectivos contratos.

O procedimento licitatório foi deflagrado para a contratação de empresa para locação de caminhões e máquinas para o atendimento de demandas relacionadas a serviços de execução e manutenção no âmbito do Município.

Consta, pois, dos autos que a ora Agravante foi vencedora na licitação em 3 lotes, enquanto a empresa TERRAPLENAGEM TICHE LTDA venceu outros dois, totalizando montante em favor das mesmas no valor de R$ 4.980.184,00 (quatro milhões novecentos e oitenta mil e cento e oitenta e quatro reais).

De acordo com o conteúdo do ato coator, a revogação da homologação e a desclassificação da Recorrente decorreram do conhecimento de que a Agravante era alvo de procedimento criminal deflagrado pela Polícia Federal para apurar suposto esquema de desvio de recursos públicos por fraude em licitações.

A empresa pleiteia, pois, o deferimento da tutela de urgência para suspender os efeitos da decisão que rescindiu os contratos assinados com o Município e cancelou a respectiva Ata de Registro de Preços, além da determinação para que não seja instaurada nova licitação com o mesmo objeto.

Para tanto, afirma, em síntese: (i) a violação à presunção de inocência; (ii) violação à ampla defesa e ao contraditório; (iii) a inexistência de
periculum in mora
inverso; (iv) inexiste qualquer medida cautelar vigente contra a empresa em decorrência da referida investigação criminal; (v) a demora poderá causa prejuízo ao erário, considerando que o contrato firmado com a segunda colocada tem valor superior.

Pois bem.

De acordo com o disposto no art. 7º, III, da Lei nº 12.016/09, a liminar no
mandamus
somente poderá ser deferida quando houver, cumulativamente,
fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da medida
. Confira-se:

Art. 7
º
Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(
omissis
)

III -
que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medid
a, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

No caso em julgamento, não verifico risco de ineficácia da medida que justifique a concessão da medida de cunho antecipatório reclamada, o que impõe, por si só, à manutenção da r. decisão agravada.

Ao contrário! A concessão da tutela no julgamento final do Mandado de Segurança originário atenderá aos interesses da empresa, com eventual reconhecimento da irregularidade formal da conclusão do procedimento licitatório objeto da demanda.

Explico.

O art. 49 e o art. 78, XII, da Lei de Licitações anterior (Lei nº 8.666/93), dispõem:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

É plenamente admissível, portanto, tanto a revogação da licitação quanto a rescisão unilateral do contrato administrativo por interesse público, ressalvada a discussão da demanda a uma possível ofensa à garantia do contraditório e da ampla defesa, sendo inviável, no meu sentir, a incursão no mérito administrativo e a desconstituição dos efeitos dos atos praticados pela Administração Pública Municipal.

Em outras palavras, ainda que reconhecida a violação ao contraditório e à ampla defesa – o que se afirma nesse momento apenas a título de argumentação –, não seria possível a manutenção dos contratos administrativos rescindidos, sob pena de indevida incursão no juízo de conveniência e oportunidade que caracteriza o mérito do ato administrativo, como amplamente consagrado na jurisprudência. Os efeitos do acolhimento da irregularidade formal seriam, pois, alheios ao Mandado de Segurança, sendo remetidos às vias ordinárias.

Assim, os argumentos não caracterizam a urgência necessária à concessão da tutela antecipada em sede de Mandado de Segurança.

Além disso, como bem destacado na r. decisão agravada, eventual deferimento da medida implicaria, de fato,
periculum in mora
inverso, uma vez que a rescisão dos contratos e a contratação de outra empresa participante do certame ocorreram ainda em 2022, de maneira que o sobrestamento dos atos subsequentes e o retorno pretendido implicariam afronta ao interesse público, uma vez que o serviço contratado por certo já vem sendo prestado pela outra pessoa jurídica.

Nesse sentido, destaco precedentes do c. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA. EMPRESA DE TRANSPORTE PÚBLICO MUNICIPAL. RESCISÃO CONTRATUAL POR FRAUDE. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO EMERGENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVA CONTRATAÇÃO DEPOIS DE PROCESSO LICITATÓRIO. JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO QUE DEFERIU LIMINAR PARA RETORNAR AO SERVIÇO A ANTIGA CESSIONÁRIA, AFASTADA HÁ UM ANO. EVIDENTE E GRAVE RISCO À ORDEM E ECONOMIA PÚBLICAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A temerária decisão do juízo amazonense, ratificada pela então Presidência do Tribunal a quo, distante da realidade dos fatos, e desprezando as decisões da Justiça do Estado de São Paulo, pretendia retornar à operação de transporte público, no Município de Mauá/SP, empresa declarada pela Administração Pública inidônea por fraude, cujo contrato fora rescindido.
O retorno pleiteado, nessas condições, provocaria manifesta afronta ao interesse público, com clara e grave lesão à ordem e economia públicas - notadamente em razão de o serviço já estar sendo prestado por outra empresa que se sagrou campeã em novo processo licitatório -, sem falar na indevida intromissão do Poder Judiciário no mérito administrativo, quando não há nenhum indício de irregularidade no ato impugnado.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg na SLS n. 1.904/AM, relatora Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, julgado em 6/5/2015, DJe de 25/5/2015.)

ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE CONSELHEIRO PARA TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NO TRIBUNAL ESTADUAL. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIDO NESTA CORTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

I - Trata-se de medida cautelar de urgência em que se pretende obstar o preenchimento de vaga de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Acre. Narra a parte requerente que impetrou mandado de segurança coletivo contra ato da Assembleia Legislativa do Estado do Acre (ALEAC) que rejeitou a indicação feita pelo Governador, após encaminhamento pelo TCE/AC do nome da Conselheira-Substituta, para ocupar a 6ª vaga (vinculada) de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Acre, em face do falecimento de Conselheiro.

II - O pedido liminar foi parcialmente concedido para proibir a Assembleia Legislativa do Estado do Acre de realizar qualquer aprovação de candidato estranha à classe de Conselheiro Substituto, atual ou futura, para ocupar a 6ª vaga de cargo de Conselheiro junto ao Tribunal de Contas do Estado do Acre, até a análise meritória do Colegiado do Tribunal de Justiça acreano. Entretanto, afirma a parte requerente, em sessão de julgamento, no dia 28/10/2020, o Pleno do Tribunal de Justiça do Estado do Acre (Acórdão n. 11.515), embora tenha reconhecido que a sexta vaga de Conselheiro seria cativa da classe de Conselheiro Substituto (Auditor), denegou a segurança.

III - Nesta Corte, em decisão monocrática, indeferiu-se o pedido de tutela de urgência.

IV - Para que se defira o pedido de tutela provisória de urgência e, assim, seja concedido o provimento, é necessário que a parte requerente demonstre concomitantemente o fumus boni iuris e o periculum in mora: a plausibilidade do direito alegado, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do apelo nobre; e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte, o que não é o caso dos autos (art. 300, caput, do CPC/2015).

V - Como fundamentado na decisão agravada, não se verifica a presença do periculum in mora, já que, em sendo posteriormente concedida a segurança, a impetrante poderá vir a assumir o cargo, mediante ordem judicial, não havendo contexto de perigo ou necessidade premente da impetrante que determine a urgência do pedido. Igualmente, não se verifica a presença do fumus boni iuris, tendo em vista a aparente regularidade da decisão.

VI - De fato, a idade inferior a 65 anos, para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas da União (e do Estado do Acre), é preceito constitucional inafastável, daí a correção da decisão no tocante à impossibilidade de nomeação da impetrante ao cargo, já que conta com mais de 65 anos.

VII - Esta Corte tem o entendimento consolidado de que não há fumus boni iuris, quando não há probabilidade de êxito do recurso ou do pedido.

VIII - Também para a concessão de qualquer medida de urgência, exige a jurisprudência, ainda, que a parte demonstre a inexistência, no caso de concessão da medida, de risco de dano irreparável ou de difícil reparação, o que não foi aventado pela parte requerente em sua petição (art. 300, § 3º, do CPC/2015). Nesse sentido: AgInt na TutPrv no REsp 1.604.940/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe 11/6/2018.

IX -
O deferimento do pedido liminar poderia implicar situação reversa (periculum in mora inverso), em que o cargo ficaria sem possibilidade de preenchimento, em prejuízo aos trabalhos do Tribunal de Contas. O ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público à sua desconstituição, o que não se verifica de pronto no caso concreto.
De igual modo, a própria análise exauriente na instância primeva já é indicativo de ausência da fumaça do bom direito, haja vista a tese do impetrante já ter sido apreciada e denegada a segurança em decisão exauriente, pelo colegiado no Tribunal a quo, não tendo havido nenhum elemento modificativo da situação fática.

X - Se a medida liminar pretendida se confunde com o próprio mérito do recurso, como no caso dos autos, não é cabível a concessão diante do caráter satisfativo que o provimento contém, quando não se trata de proteção excepcional de interesse maior. Nesse sentido: AgRg na MC 22.297/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18/6/2014, DJe 27/6/2014; AgRg no REsp 661.677/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 13/12/2004; REsp 831.015/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJ 1º/6/2006; REsp 664.224/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 1º/3/2007; AgRg no Ag 427.600/PA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 7/10/2002; REsp 1.053.299/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 27/11/2009.

XI - Por outro lado, as questões quanto à celeridade do processado no que diz respeito à indicação de outra pessoa, ou dos motivos que levaram o Governador do Estado a tanto, despontam como questões que, em uma primeira análise, exigiriam dilação probatória, providência que não é possível no âmbito do mandado de segurança. Da mesma forma, não ressurge irrazoável, ao menos neste momento prefacial, a indicação pelo Governador, autoridade com prerrogativa de nomeação ao cargo, de outra pessoa, em face da inexistência de outro Conselheiro-Substituto (Auditor) que preencha os requisitos para a investidura do cargo, menos ainda se mostra admissível que o Poder Judiciário se imiscua nas funções do Poder Executivo, a impedir o exercício de suas prerrogativas constitucionais.

XII - Agravo interno improvido.

(AgInt na Pet n. 13.893/AC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 6/4/2021.)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DA MULHER, DA FAMÍLIA E DOS DIREITOS HUMANOS SOB O N. 1.244/20. LIMINAR INDEFERIDA. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA.

I - Trata-se de mandado de segurança impetrado por Nisete Cardoso Lacerda, visando seja declarada a nulidade da Portaria do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos sob o n. 1.244/20. O pedido de tutela de urgência foi liminarmente indeferido.

II -
O ato administrativo tem fé pública e goza de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. Somente em situações excepcionais, desde que haja prova robusta e cabal, pode-se autorizar o afastamento da justificativa do interesse público à sua desconstituição, o que não se verifica de pronto no caso concreto.

III - A possibilidade de a Administração rever os atos de concessão de anistia em face de situações flagrantemente inconstitucionais, que não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/99, sob pena de subversão dos princípios, das regras e dos preceitos previstos na Constituição Federal de 1988, já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, não podendo estar em questão nos presentes autos.

IV - De fato, não se verifica, ab initio, nenhum empecilho a que seja deflagrado o devido processo administrativo, como ocorre na espécie, nem se pode concluir pela irregularidade no trâmite do processo administrativo, que justifique a concessão da tutela liminar inaudita altera pars.

V -
Ademais, ausente também o periculum in mora, já que, caso reconhecido o direito, poderá vir a ser restabelecido o status quo ante, bem como eventuais reflexos pretéritos.

Presente, por outro lado, o perigo inverso, na medida em que os valores que viessem a ser indevidamente pagos pela União seriam de difícil reparação.

VI - Agravo interno improvido.

(AgInt no MS n. 26.850/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 4/5/2021, DJe de 7/5/2021.)

Nessa linha, diante da ausência de risco de ineficácia do direito vindicado e, ainda, considerando o
periculum in mora
inverso, tenho que deve ser mantida a r. decisão de origem.

Em face do exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para negar provimento ao recurso.