Tribunal: TJES
Processo: 5033374-79.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2024-04-10

Ementa:
EMENTA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO SUS. DESCABIDA INTEGRAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL AO POLO PASSIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL ONDE PROPOSTA A AÇÃO. OBSERVÂNCIA ÀS DIRETRIZES FIXADAS NO JULGAMENTO DO IAC Nº 14/STJ. REQUISITOS DO TEMA 106/STJ PREENCHIDOS. RECURSO E REEXAME OBRIGATÓRIO DESPROVIDOS.

1.
Nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do IAC nº 14 (Acórdão publicado em 18.04.2023), “Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar”.

2.
Também acabou sendo referendadas pelo Plenário do STF as orientações proferidas pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do Tema 1.234, sobretudo, a determinação para que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados sejam processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo. Rejeitados - na forma das determinações de força obrigatória - os argumentos do agravante acerca da necessidade de integração da União Federal ao polo passivo da lide em referência e competência da justiça estadual.

3.
Na hipótese, como a União Federal não integra o polo passivo, não se faz cabível a alteração ou ampliação do polo passivo como pretende a apelante, inexistindo possibilidade de redirecionar o cumprimento da obrigação de fornecer o fármaco ao referido ente federal. Tampouco o pretendido reconhecimento do direito ao ressarcimento do Estado pela União Federal das despesas com o fornecimento do medicamento, porquanto tal pedido também pressupõe a integração do ente federal à lide, nada impedindo que a discussão quanto ao reembolso seja levada à seara administrativa ou judicial, por meio de ação autônoma.

4.
Segundo Tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo nº 106 pelo c. STJ, a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de requisitos, os quais foram todos preenchidos no caso concreto.

5.
Recurso e remessa necessária desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5033374-79.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WILL ROBSON SILVEIRA ANDRADE

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NO SUS. DESCABIDA INTEGRAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL AO POLO PASSIVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL ONDE PROPOSTA A AÇÃO. OBSERVÂNCIA ÀS DIRETRIZES FIXADAS NO JULGAMENTO DO IAC Nº 14/STJ. REQUISITOS DO TEMA 106/STJ PREENCHIDOS. RECURSO E REEXAME OBRIGATÓRIO DESPROVIDOS.

1.
Nos termos da tese firmada pelo STJ no julgamento do IAC nº 14 (Acórdão publicado em 18.04.2023), “Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar”.

2.
Também acabou sendo referendadas pelo Plenário do STF as orientações proferidas pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do Tema 1.234, sobretudo, a determinação para que as demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados sejam processadas e julgadas pelo Juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo. Rejeitados - na forma das determinações de força obrigatória - os argumentos do agravante acerca da necessidade de integração da União Federal ao polo passivo da lide em referência e competência da justiça estadual.

3.
Na hipótese, como a União Federal não integra o polo passivo, não se faz cabível a alteração ou ampliação do polo passivo como pretende a apelante, inexistindo possibilidade de redirecionar o cumprimento da obrigação de fornecer o fármaco ao referido ente federal. Tampouco o pretendido reconhecimento do direito ao ressarcimento do Estado pela União Federal das despesas com o fornecimento do medicamento, porquanto tal pedido também pressupõe a integração do ente federal à lide, nada impedindo que a discussão quanto ao reembolso seja levada à seara administrativa ou judicial, por meio de ação autônoma.

4.
Segundo Tese firmada no julgamento do Tema Repetitivo nº 106 pelo c. STJ, a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa de requisitos, os quais foram todos preenchidos no caso concreto.

5.
Recurso e remessa necessária desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Tratam-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e
APELAÇÃO CÍVEL
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença juntada ao evento 5886251 proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde que, nos autos da ação ordinária movida por Will Robson Silveira Andrade, julgou procedente a demanda para determinar que o réu forneça ao autor, de forma gratuita, o medicamento imunobiológico “dupilumabe”, nos termos da prescrição médica, pelo tempo que se fizer necessário para o tratamento de sua enfermidade.

Sustenta o Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, em suma: 1) o medicamento Dupilumabe300mg é de alto custo, em que cada caixa ultrapassa a marca de R$ 6.000,00 (seis mil reais), e o STF declarou a repercussão geral da questão atinente ao "dever do Estado fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave que não possui condições financeiras de comprar", cf. Tema 06 do STF, requerendo a suspensão do curso processual até julgamento do tema; 2) A pretensão autoral objetiva o fornecimento de medicamento não padronizado e sem potenciais substitutos em lista oficial do SUS, e ao entendimento do apelante, com base em jurisprudência consolidada do STF, a União Federal deve ser incluída no polo passivo, e consequentemente o processo deve ser remetido à Justiça Federal; 3) requer a aplicação ao caso concreto do futuro julgamento a ser concluído no RE1.366.243/SC (Tema 1234, STF), o que desde já se prequestiona, para fins de futura interposição de recurso extraordinário; 4) o medicamento Dupilumabe 300mg não possui eficácia comprovada cientificamente; 5) requer que a ordem judicial seja direcionada à União Federal, ou subsidiariamente, que haja condenação da União a ressarcir financeiramente o Estado em relação às despesas arcadas com a aquisição do medicamento, garantindo-se a força vinculante ao Tema 793 do STF.

De partida, o Tema 06/STF mencionado nas razões de apelação teve repercussão geral reconhecida em 03.12.2007, porém, sem nenhuma determinação expressa de suspensão nacional dos feitos análogos, não se justificando acolher o pedido de suspensão do presente feito. A suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão afeta e tramitem no território nacional deve ser determinada pelo relator no Supremo Tribunal Federal, à intelecção do §5º do art. 1.035, CPC, não sendo automática.

Pois bem. Trata-se de demanda cuja pretensão é o fornecimento de medicamento não padronizado pelo SUS.

O apelado narra em sua exordial que foi diagnosticado com dermatite atópica grave, desde os primeiros anos de vida, que tal enfermidade causa ressacamento e inflamação na pele caracterizada por vermelhidão, irritação persistente, o que leva a coceira constante e gera feridas com extravasamento de sangue e formação de crostas que formam cicatrizes, e se encontrava ao tempo do ajuizamento da demanda na versão mais aguda da doença.

Dessa forma, sua médica assistente prescreveu o uso do medicamento imunobiológico
“
dupilumabe
”
, comercializado sob o nome de
“
dupixnet
”
, devidamente registrado na ANVISA, de alto custo, não possuindo o apelado condições financeiras de arcar com o valor do tratamento médico do qual necessita.

Quanto à responsabilidade do ente público demandado, cumpre observar que o art. 23, inciso II, o art. 195 e o art. 198, §1º da Constituição Federal prescrevem a responsabilidade
solidária
de todos os entes federativos no custeio do sistema de saúde, salientando o art. 196, que dispõe que
“A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
.”

No
Tema 793,
julgado pelo C. Supremo Tribunal Federal, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “
Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”,
e

no julgamento dos embargos de declaração, frisou a Corte Suprema que “
a fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro
” (DJ 16/04/2020).

Em abril de 2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), interpretando a orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) fixada no Tema 793 – entendendo por descabida a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário da União –, firmou o entendimento de que cabe à parte autora escolher contra qual ente da Federação pretende litigar para obter a medicação e/ou insumos indispensáveis ao tratamento de sua saúde.

Em razão da relação jurídica de solidariedade entre os entes da Federação, a Primeira Seção do c. STJ entendeu que não cabe ao magistrado determinar a inclusão da União no feito, mas apenas redirecionar a execução da medida judicial ao ente responsável pelo fornecimento da medicação/insumo; ou determinar o ressarcimento do ente que suportou o ônus financeiro. Assim, concluiu que, não tendo sido ajuizada a demanda com a inclusão da União no polo passivo, permanece a competência da Justiça estadual para o processamento e julgamento do feito. (IAC 14 -CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023.).

A respeito do tema 1234/STF mencionado nas razões recursais, destaco que, em 17/4/2023, nos autos do RE 1.366.243/SC, submetido ao regime de repercussão geral (Tema 1.234), o STF, ao apreciar pedido de tutela provisória incidental, deferiu parcialmente a cautelar para estabelecer a adoção dos seguintes parâmetros até o julgamento definitivo da questão, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, defiro em parte o pedido incidental de tutela provisória formulado pelo CONPEG, com fundamento no art. 300 do Código de Processo Civil, para estabelecer que,
até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros:

(i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir;

(ii)
nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados:
devem ser
processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo
;

(iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021);

(iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos
na fase de recursos especial e extraordinário.

(RE n. 1.366.243 TPI/SC, relator Ministro Gilmar Mendes, decisão confirmada pelo Tribunal Pleno, sessão virtual extraordinária de 18/4/2023, julgado em 19/4/2023, DJe de 25/4/2023.)

Dessa forma, como inclusive esta Corte já havia concluído em sede do julgamento do prévio agravo de instrumento nº 5011632-70.2022.8.08.0000, considerando a decisão da Suprema Corte de que as ações devem ser processadas e julgadas pelo juízo ao qual foram direcionadas pelo cidadão, não há se falar na incompetência do juízo, ou, na necessidade de integração da União Federal ao polo passivo da lide.

O c. STJ, no julgamento do REsp n.º 1.657.156/RJ (
Tema n.º 106 de Recurso Repetitivo)
, também firmou os requisitos que devem ser preenchidos no caso concreto, para a concessão de medicamentos não fornecidos pelo SUS. Vejamos:

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. (...). (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 - RJ (2017/0025629-7), j. 12.09.2018).

No caso em testilha,
os requisitos se encontram presentes
, existindo não apenas laudo médico, mas formulário de prescrição, questionário de avaliação da gravidade do quadro e o quanto afeta a qualidade de vida do infante, e formulário SUS, todos preenchidos pelo médico assistente, o qual atesta a necessidade e imprescindibilidade do fármaco,
afirmando ainda
já ter testado
outros
diversos
medicamentos
(listados no laudo médico id 5886211)
sem sucesso no tratamento do menor,
e o registro do medicamento na ANVISA, o qual não é considerado
off label .

A incapacidade financeira do agravado, mormente de arcar com o tratamento prescrito, também se encontra comprovada pelos elementos dos autos.

À petição inicial também foi colacionado relatório do Natjus, analisando quadro de um paciente menor de Joinville, bem semelhante ao caso em voga, concluindo, dado risco de evolução da enfermidade e a
evidência científica do fármaco
, pela possibilidade de acolhimento do pleito – ID 5886198. Ademais o quadro do agravado foi analisado pelo
Núcleo de Assessoramento Técnico do TJES
, lavrando-se o Parecer 1672/2022 (ID 5886207), concluindo:

“
(...).

O medicamento pleiteado DUPIXENT® (Dupilumabe) não está padronizado em nenhuma lista oficial de medicamentos para dispensação através do SUS, no âmbito do Estado do Espírito Santo, assim como não está contemplado em nenhum Protocolo do Ministério da Saúde. Cabe informar que não existe protocolo no SUS para tratamento de dermatite atópica.

(...) c
onsiderando o quadro clínico do Requerente descrito em laudo médico, bem como SCORAD compatível com doença grave, caso se comprove a falha terapêutica do paciente frente a todas as opções de tratamento, nas suas doses máximas, o medicamento pleiteado pode ser considerado uma alternativa de tratamento a fim de melhorar a qualidade de vida do paciente, sendo a responsabilidade pela utilização para cada caso específico de exclusiva responsabilidade do médico prescritor.”

Outrossim, foram juntados relatórios fotográficos do quadro do agravado, o qual demonstram que sua enfermidade não pode ser considerada uma dermatite ordinária e que estava em evolução – ID 5886199.

Por fim, segundo orientação emanada da 1ª Seção do c. STJ no julgamento do IAC nº 14: “As regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente (...)”.

Na hipótese, como a União Federal não integra o polo passivo, e não sendo cabível a alteração ou ampliação do polo passivo como pretende a apelante, inexiste possibilidade de redirecionar o cumprimento da obrigação de fornecer o fármaco ao referido ente federal. Tampouco o pretendido reconhecimento do direito ao ressarcimento do Estado pela União Federal das despesas com o fornecimento do medicamento, porquanto este também pressupõe a integração do ente federal à lide.

Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, nada impede que o apelante, posteriormente, se valha do estatuído no art. 35, inciso VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" e nos artigos 259, parágrafo único, e 285 do Código Civil de 2002
1
, para levar a discussão à seara administrativa ou judicial - por meio de ação autônoma.

Pelo exposto, conheço e
nego
provimento ao recurso, mantendo inalterada a sentença em remessa necessária.

Por corolário, majoro os honorários de sucumbência, nesta instância recursal, por força do §11 do art. 85 do CPC, de 10% para 12% sobre o valor da causa.

É como voto.

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1
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestação não for divisível, cada um será obrigado pela dívida toda.

Parágrafo único. O devedor, que paga a dívida, sub-roga-se no direito do credor em relação aos outros coobrigados.

Art. 285. Se a dívida solidária interessar exclusivamente a um dos devedores, responderá este por toda ela para com aquele que pagar.