Tribunal: TJES
Processo: 5014204-62.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2024-03-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

RECURSO PROVIDO
.

1
)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

2)
Hipótese em que a classificação do agravado está fora do número de vagas previstas no Edital para a ampla concorrência.

3
)
Demonstrado nos autos que o recorrido restou aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

4
)
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014204-62.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

AGRAVADO: ANDRE GOMES PEREIRA

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO
.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.

RECURSO PROVIDO
.

1
)
Para restar configurada a preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, inclusive mediante contratações temporárias, é necessária a prova do surgimento de novas vagas para o respectivo cargo efetivo, criadas por lei ou resultante de vacância.

2)
Hipótese em que a classificação do agravado está fora do número de vagas previstas no Edital para a ampla concorrência.

3
)
Demonstrado nos autos que o recorrido restou aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo essa aprovação, pois, em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente pela não comprovação da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

4
)
Recurso provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, por unanimidade, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, em 09/12/2015, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI, com repercussão geral reconhecida, firmou o seguinte entendimento:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 –
Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.” (destaquei)

Em outras palavras, o direito subjetivo à nomeação se faz presente quando i) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; ii) houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; iii) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
.

I
n casu
, o candidato agravado obteve a
47
ª posição
(Id. 32405112) em certame que previa
50
vagas
para o cargo de guarda municipal, observando o quantitativo de
35
(trinta e cinco) ampla concorrência,
05
(cinco) PcD,
05 (
cinco) negro masculino e
05
(cinco) negro feminino (Id. 33839515).

Sendo assim,
a classificação d
o recorrente está
fora
do número de vagas
previstas no Edital
para ampla concorrência
,
de modo que
não há que se falar em
direito subjetivo do agravado à nomeação.

Ademais, oportuno registrar que a mera nomeação de candidatos além do número de vagas previsto no edital não erige presunção de necessidade, sobretudo quando desconhecida a realidade orçamentária e as prioridades administrativas do ente estatal, inserindo-se, indubitavelmente, na esfera de atuação discricionária do gestor público.

A propósito, confiram-se elucidativos excertos do voto do eminente Ministro Luiz Fux no julgado paradigmático supramencionado (RE nº 837.311/PI):

A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.

O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso.

Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados."

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – MUNICIPIO DE ARACRUZ – NOMEAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – RECURSO IMPROVIDO. 1 -
É que, cediço, no julgamento do RE 837.311/PI, sob o regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 2 - E, no caso sub examine, a candidata impetrante não só logrou demonstrar documentalmente haver sido aprovada na 26ª (vigésima sexta) posição em concurso público para provimento de cargo efetivo de “Agente Administrativo de Saúde” do Município de Aracruz - ES, vale dizer, dentro do número de vagas oferecidas em edital à ampla concorrência (1ª hipótese). 3 - Como, por igual modo, logrou ela demonstrar, através da juntada de cópia do Decreto n.º 37.516, de 27 de janeiro de 2020, que a Administração Pública Municipal, dentro da validade do mencionado certame, entretanto, sem qualquer motivação aparente, resolveu prorrogar os contratos de trabalho de ocupantes temporários da função de “Agente Administrativo de Saúde”, em detrimento de, e para além do número de candidatos aprovados em concurso público para o mesmo cargo, a impetrante, incluso (3ª hipótese). 4 – Recurso improvido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, Agravo de Instrumento, 5000045-85.2021.8.08.0000, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/Jul/2021)

Portanto, demonstrado nos autos que o recorrente restou aprovado fora do número de vagas previsto no edital, consistindo tal aprovação em mera expectativa de direito, não faz jus ao direito à nomeação, notadamente por não ter comprovado a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ademais disso, consoante a iterativa jurisprudência do Tribunal da Cidadania, ainda que ocorra desistência, renúncia ou exoneração de candidato nomeado, a Administração não tem a obrigação de manter as vagas preenchidas, estando sujeito o preenchimento a juízo de conveniência e oportunidade,
ex vi
:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. (...).
Ademais, alega o autor a existência de 21 vagas em decorrência das exonerações. Neste ponto, não está a Administração obrigada a nomear os candidatos constantes de cadastro reserva. Se assim não o fosse, estaríamos invadindo a prerrogativa de discricionariedade do Poder Público quanto à alocação das vagas, inclusive quanto à eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos, consubstanciando verdadeiro engessamento dos atos da Administração.
(...) 3.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgimento de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. O STJ tem jurisprudência firme e consolidada no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.8.2015)
. 5. Logo, o pleito do recorrente poderia ser acolhido somente se fossem demonstradas cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação (embora não classificado dentro do número de vagas), a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada pela Administração não proceder à nomeação da impetrante. 6.
No caso em exame, o Tribunal local concluiu que "para que nasça seu direito subjetivo de ser nomeado, é necessária a comprovação de que surgiram cargos vagos no decorrer do prazo de validade do concurso e de que a Administração os proveu mediante contratação precária de terceirizados. Todavia, nenhuma dessas situações restou caracterizada nos autos"
. 7. (...). (AgInt no REsp 1785487/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele dou provimento

para reformar a decisão ora objurgada, determinando o prosseguimento o
Concurso Público para preenchimento de vagas para o cargo de Guarda Municipal do Município de Cariacica - Edital nº 01/2023.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.