Tribunal: TJES
Processo: 5031260-36.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Prestação de Serviços; Planos de saúde; Fornecimento de medicamentos; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2024-10-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031260-36.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RECORRIDO: ANDRESSA SILVA VELOSO
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N. 5031260-36.2023.8.08.0024

RECORRENTE:
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RECORRIDA:
ANDRESSA SILVA VELOSO

JUÍZA SENTENCIANTE: PATRÍCIA LEAL DE OLIVEIRA

RELATORA: WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA.RECURSO INOMINADO. DIREITO PROCESSUAL CIVI. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL REJEITADA. DIREITO DO CONSUMIDOR. ESCLEROSE MÚLTIPLA REMITENTE-RECORRENTE (CID G35) DE ALTA AGRESSIVIDADE. NEGATIVA INDEVIDA DE MEDICAMENTO -

OFATUMUMABE. CONDUTA ABUSIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E FIXADO EM PATAMAR ADEQUADO. AJUSTES FATOR CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA AJUSTAR O TERMO DE ATUALIZAÇÃO DA CONDENAÇÃO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS, ANTE O PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

ajuizada por
ANDRESSA SILVA VELOSO
em face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
na qual narra a parte autora, brevemente, que, desde maio/2018, é usuária do plano de saúde ofertado pela requerida e sempre arcou fielmente com as suas obrigações contratuais. Assevera que sofre de patologia grave denominada
Esclerose Múltipla Remitente-Recorrente (CID G35)
, de alta agressividade e, desde o diagnóstico, no final de 2022, foi prescrito tratamento com o medicamento “
NATALIZUMABE”
. Aduz que foi necessário proceder com a alteração do tratamento, sendo prescrito o
“OFATUMUMABE”
(de uso contínuo), cuja aplicação deve seguir um rigoroso cronograma. Afirma que, inicialmente, a alteração foi autorizada pela requerida, sendo aplicadas 04 doses, contudo, após o aludido período, foi surpreendida com a necessidade de nova autorização para continuidade ao tratamento, no entanto, o pedido foi negado, sob a justificativa de não atender aos critérios da DUT65. Diante disso, requer, liminarmente, o fornecimento do medicamento indicado pelo médico. Ao final, pleiteia a confirmação da liminar e indenização por danos morais.

Em contestação (ID 9090839), a requerida pugnou pela improcedência da pretensão autoral, argumentando que a negativa para a medicação decorreu do não preenchimento das diretrizes da DUT 65 da ANS para autorização do medicamento.

A sentença proferida pelo juízo singular (ID 9090883) dispôs que:

Ante o exposto, ACOLHO os pedidos iniciais, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do CPC, para fins de:

a. DETERMINAR que a UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO forneça a medicação OFATUMUMABE, conforme solicitação médica, bem como as doses mensais subsequentes, desde que exista pedido médico para tanto, confirmando a tutela provisória concedida no ID 9090780, tornando-a definitiva.

b. CONDENAR a UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO a pagar a ANDRESSA SILVA VELOSO R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de danos morais, com correção monetária, desde o arbitramento (súmula 362, STJ), e juros de mora, a contar da citação (art. 397, parágrafo único c/c art. 405, do CC), ambos pelos índices da Corregedoria local.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios nesta fase processual, por força dos artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95.

Irresignada, a requerida interpôs Recurso Inominado ao ID 9090885, suscitando, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial, ante a necessidade de perícia técnica, bem como em face do tratamento pretendido pela recorrida ultrapassar, em muito, o teto do Juizado. No mérito, reiterou a legalidade dos atos praticados pela Unimed Vitória, ante a inobservância das diretrizes de utilização estabelecidas pela ANS. Ao final, requereu a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial e, subsidiariamente, a redução do valor arbitrado a título de dano moral e ajustes no fator de correção monetária.

Contrarrazões apresentadas ao ID 9090891, ocasião em que a autora/recorrida pugna pela manutenção da sentença e a condenação da recorrente em litigância de má-fé.

Essa é a síntese dos Fatos.
Passo a decidir.

VOTO

Preparo recolhido, IDs 9090886 e 9090887.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Passando ao exame do recurso,
afasto
a preliminar de incompetência do Juizado Especial suscitada. Isso porque, diferentemente do alegado pela requerida, não há necessidade de realização de perícia ante a existência de prescrição médica que aponta o diagnóstico da requerente/recorrida, bem como o medicamento necessário para tratamento da enfermidade.

De igual forma, não assiste razão à recorrente ao suscitar a incompetência, sob o argumento que o valor do tratamento médico ultrapassa o teto do Juizado. A uma, porque a recorrente inova no pleito, não suscitando a questão em nenhum momento na origem. A duas, porque as ações relacionadas à saúde têm como objeto principal a obrigação de fazer consubstanciada na prestação do serviço de saúde, sendo o valor da causa meramente estimativo.

Não existindo outras preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito, adiantando, desde já, que entendo ser o caso de
reforma parcial da sentença, apenas para ajustar a correção monetária do dano moral.

Rememorando, sucintamente, os fatos, o objeto da controvérsia cinge-se na admissibilidade do fornecimento do medicamento OFATUMUMABE (de uso contínuo), para o tratamento da autora, que é portadora de esclerose múltipla remitente recorrente (CID G35) de alta agressividade, conforme relatório médico de ID 9090767, subscrito pelo médico neurologista Dr. Alexandre Marreco, que apontou a necessidade do fármaco para o tratamento da requerente, em minudente histórico.

Pois bem.

Em conformidade ao que constou na r. sentença, na relação jurídica entre as partes, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, visto que a requerente é destinatária final do serviço prestado pela seguradora-ré no mercado de consumo, configurando o disposto nos arts. 2º e 3º do referido diploma.

Neste sentido, estabelece a súmula n. 608 do E. Superior Tribunal de Justiça ("A
plica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão
").

Como é cediço, após divergências jurisprudências acerca da taxatividade do rol da ANS, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.886.929/SP e no EREsp 1.889.704/SP, decidiu por entender que o rol da ANS, em regra, é taxativo, definindo as seguintes teses:

1 - O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo; 2 - A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; 3 -É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol; 4 - Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que: (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a comissão de atualização do rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Posteriormente, sobreveio a Lei n. 14.454/2022 que alterou a Lei n. 9.656/98 e estabeleceu novos critérios para se permitir a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos da ANS. A modificação foi promovida no art. 10, §§ 12º e 13º, da Lei n. 9.656/98:

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído dada pela Lei nº 14.454, de 2022).

Tecidas essas considerações e com espeque na indicação do médico da parte autora, que esclareceu a insuficiência de outros fármacos e justificou de forma minudente a necessidade do remédio OFATUMUMABE (kesimpta) - ID 9090767, a procedência do pedido de obrigação de fazer é incontornável.

Conclui-se que está presente a hipótese do art. 10, § 13, da Lei n. 9.656/98, diante da existência de comprovação científica do tratamento previsto pelo médico. Outrossim, é inadmissível que a operadora do seguro-saúde substitua o médico quanto ao exame indicado para o tratamento do suplicante.

Chamo atenção para os seguintes pontos abordados pela sentenciante (ID 9090883):

“(...) O objetivo contratual da assistência médica tem como premissa básica a obrigação de restabelecer ou visar restabelecer, através dos meios técnicos possíveis, a saúde dos pacientes. Portanto, “em princípio, se a doença tem cobertura contratual, os tratamentos também estarão e devem acompanhar a evolução das técnicas da medicina" (TJ-SP - AI: 20699595820228260000 SP 2069959-58.2022.8.26.0000)

Assim, é abusiva a cláusula que limita os procedimentos ou tratamentos a serem utilizados para a prevenção, cura ou amenização dos efeitos de uma moléstia. Competindo apenas ao médico a escolha sobre os exames necessários e tratamentos mais adequados a cada caso, e não pode a seguradora limitar genericamente os tratamentos e procedimentos ao rol da ANS, ou ao seu próprio rol de tratamentos, porquanto, como é cediço, o rol de procedimentos da ANS não contempla todos os novos avanços da ciência, sendo meramente exemplificativo

(...)

A finalidade do ajuste de plano de assistência à saúde é garantir a integridade física e a própria sobrevivência do beneficiário, sendo o seu principal objeto a proteção da saúde do contratante, que ao firmar um pacto, o faz para preservar sua vida, esperando que ao ser surpreendido por uma situação adversa concernente à sua saúde, tenha assegurado seu direito ao tratamento mais adequado e recomendado pelos médicos que lhe assistem.

Trata-se aqui da preservação dos direitos fundamentais da pessoa, dentre os quais o direito à vida e à saúde, constitucionalmente garantido, e atente à função social do contrato.

Ao contratar com o plano de saúde, o consumidor/beneficiário está garantindo que, caso precise, os procedimentos prescritos por seus médicos de confiança, devidamente credenciados, e cobertos pelo plano em questão lhe serão fornecidos. E esta é a responsabilidade contratual da operadora de saúde.

Desse modo, com fundamento no Código de Defesa do Consumidor, no princípio da boa-fé e na função social do contrato, mostra-se abusiva a negativa do medicamento solicitado pelo médico assistente da autora.

Ademais, registro que o fornecimento do fármaco objeto da demanda está em consonância com a jurisprudência do TJES:

A C Ó R D Ã O CONSUMIDOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE PATOLOGIA. INDICAÇÃO PELO MÉDICO RESPONSÁVEL. NEGATIVA DE FORNECIMENTO. PERIGO DE DANO A AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Caso em que a agravada é beneficiária do plano de saúde requerido, é portadora de esclerose multipla remitente-recorrente (EMRR), bem como comprovou a indicação médica do medicamento KESIMPTA/Ofatumumabe. 2. A jurisprudência sobre o tema já está assentada no sentido de que “os planos de saúde até podem limitar as doenças que serão ou não cobertas através de determinado contrato. Contudo, uma vez estabelecido que determinada enfermidade possui cobertura, não pode a seguradora, depois, pretender se escusar de fornecer todo e qualquer tratamento ou medicamento ou insumo de que necessite o paciente. Aliás, tal conduta representa forte violação ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e ao Direito à Saúde e à Vida”.
(STJ, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.052.455 – RJ, Ministro MOURA RIBEIRO, 20/03/2017). 3. Urgência configurada pois, caso haja a reversão da decisão, há um perigo de dano maior a Agravado do que os reflexos econômicos que serão suportados pela Agravante, devendo o direito à saúde e à vida prevalecer em face do segundo. 4. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5006544-17.2023.8.08.0000, Relator: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível). (destaquei).

Por fim, não obstante a combatividade da recorrente, forçoso reconhecer que a recusa da ré em dar continuidade ao tratamento prescrito à autora com o medicamento Ofatumumabe (Kesimpta), foi suficiente para gerar abalo moral passível de ser indenizado.

Não há como se ignorar que a autora passou por situação traumática e desgastante, que fugiu da esfera do mero aborrecimento, pois, quando procurou a ré para renovar a autorização do custeio da medicação que lhe foi indicada, teve seu pedido negado.

Frise-se, que o Colendo Superior Tribunal de Justiça tem judiciosamente decidido que a negativa ilegítima e abusiva por parte da operadora de plano de saúde, hipótese "sub judice", causa dano moral ao segurado porque acarreta lesão ao seu direito da personalidade, relacionado à integridade psíquica, extrapolando o plano do chamado "mero dissabor".

Como consequência, atentando-se, de um lado, para o grau de culpa da ré e sua possibilidade financeira, e de outro o sofrimento da autora, e levando-se em conta que os objetivos primordiais da verba em testilha são desestimular a conduta ilícita da primeira e trazer algum lenitivo à última, em consonância com precedentes desta Turma mantenho a indenização em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos da sentença recorrida.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Outrossim, no que diz respeito à irresignação da recorrente quanto ao fator de correção monetária (ID 9090885 - págs. 38/39), tenho que assiste razão.

Nas ações de indenização por danos morais, seu termo inicial deve ser estabelecido na data do arbitramento. É que, nessas ações, o conteúdo da obrigação de indenizar, judicialmente imposta ao responsável pelo ato ilícito, somente se torna líquido com a prolação do decisum, deixando de ser, a partir daí, mera expectativa de direito.

Assim, forçoso reconhecer que a condenação imposta a parte requerida/recorrente deverá ser corrigida com juros e correção a contar do arbitramento (sentença), pela taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária.

Por fim,
indefiro
o pedido de condenação da recorrente em litigância de má-fé. A litigância de má-fé pressupõe dolo processual, ou seja, o uso abusivo do processo com o fim de prejudicar a parte contrária. E, inexistindo, no caso, prova de que houve conduta intencionalmente maliciosa da recorrente, não há como se impor a multa vindicada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar o comando sentencial tão somente quanto ao fator correção monetária, condenando a requerida a pagar em favor da parte autora o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), com juros e correção a contar do arbitramento (sentença), corrigidos pela taxa SELIC, que engloba juros de mora e correção monetária. Sem condenação em custas e honorários, ante o provimento parcial do recurso (art. 55, da Lei 9.099/95).

É como voto.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)