Tribunal: TJES
Processo: 0000333-43.2023.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações Criminais interpostas contra sentença condenatória pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base foi realizada de forma desproporcional e sem fundamentação idônea; (ii) determinar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; e (iv) arbitrar honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
A exasperação da pena-base pela quantidade e natureza das drogas é válida, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

4
.
Para a condenação por associação para o tráfico, exige-se prova de vínculo associativo estável e permanente, não bastando a mera reunião ocasional de agentes. No caso, as provas demonstram divisão de funções entre os réus, porém sem estabilidade e permanência, caracterizando concurso de agentes, e não associação criminosa.

5
.
A valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser fundamentada em elementos concretos. No presente caso, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as consequências do delito foi genérica e ínsita ao tipo penal, não podendo justificar a elevação da pena-base.

6.
O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, se justifica pela quantidade e variedade das drogas apreendidas e as circunstâncias do flagrante, bem como pelos registros anteriores de atos infracionais do réu.

7.
Quanto ao pedido de honorários advocatícios para defensoras dativas, fixa-se o valor com base na apreciação equitativa, considerando o tempo de atuação e o trabalho realizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A configuração do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando a mera cooperação ocasional para a prática do tráfico.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A fundamentação para a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser específica e concreta, não podendo se basear em elementos ínsitos ao tipo penal.

Dispositivos relevantes citados:
CP
, arts. 59 e 61, I e III, “d”; CPC, art. 85, §2º e §8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35, §4º, e 42.
(art. 65, I, do CP).

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto,
J
. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
J
. 21.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
J
. 14.11.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000333-43.2023.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RUAN FELIPE LIMA COSTA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações Criminais interpostas contra sentença condenatória pela prática dos crimes dos arts. 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há quatro questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base foi realizada de forma desproporcional e sem fundamentação idônea; (ii) determinar se há provas suficientes para a condenação pelo crime de associação para o tráfico; (iii) estabelecer se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas; e (iv) arbitrar honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3
.
A exasperação da pena-base pela quantidade e natureza das drogas é válida, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que prepondera sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

4
.
Para a condenação por associação para o tráfico, exige-se prova de vínculo associativo estável e permanente, não bastando a mera reunião ocasional de agentes. No caso, as provas demonstram divisão de funções entre os réus, porém sem estabilidade e permanência, caracterizando concurso de agentes, e não associação criminosa.

5
.
A valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser fundamentada em elementos concretos. No presente caso, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as consequências do delito foi genérica e ínsita ao tipo penal, não podendo justificar a elevação da pena-base.

6.
O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, se justifica pela quantidade e variedade das drogas apreendidas e as circunstâncias do flagrante, bem como pelos registros anteriores de atos infracionais do réu.

7.
Quanto ao pedido de honorários advocatícios para defensoras dativas, fixa-se o valor com base na apreciação equitativa, considerando o tempo de atuação e o trabalho realizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.
Recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A configuração do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, exige vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando a mera cooperação ocasional para a prática do tráfico.

2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

3. A fundamentação para a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser específica e concreta, não podendo se basear em elementos ínsitos ao tipo penal.

Dispositivos relevantes citados:
CP
, arts. 59 e 61, I e III, “d”; CPC, art. 85, §2º e §8º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35, §4º, e 42.
(art. 65, I, do CP).

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto,
J
. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
J
. 21.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro,
J
. 14.11.2017.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e conferir-lhes parcial provimento, nos termos do voto da Relatora

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000333-43.2023.8.08.0067

APELANTES: RUAN FELIPE LIMA COSTA E ERIC ELUAN NASCIMENTO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
A SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Adiro ao relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
RUAN FELIPE LIMA COSTA
e
ERIC ELUAN NASCIMENTO

em face da r. Sentença de ID 10007473 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condená-los nas sanções do art. 33,
caput
, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando as seguintes penas:

(i)
09 (nove) anos de reclusão e 1.282 (mil duzentos e oitenta e dois) dias-multa ao réu
RUAN FELIPE LIMA COSTA
; e

(ii)
16 (dezesseis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.949 (mil novecentos e quarenta e nove) dias-multa ao réu
ERIC ELUAN NASCIMENTO
.

Em suas razões de ID 10007487, o apelante
RUAN FELIPE LIMA COSTA
sustenta, em síntese, que:
(i)
a exasperação da pena-base em relação aos delitos foi feita sem fundamentação idônea e de forma desproporcional;
(ii)
inexistem provas de habitualidade e estabilidade delitiva que embasem a condenação pelo art. 35, da Lei de Drogas;
(iii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que preenche todos os requisitos para obtenção da benesse.

Ademais, pleiteia a fixação dos honorários advocatícios pela atuação da defensora dativa.

Em suas razões de ID 10007491, o apelante
ERIC ELUAN NASCIMENTO
aduz, em resumo, que:
(i)
as provas presentes nos autos são insuficientes para a condenação quanto ao crime de tráfico de drogas;
(ii)
a simples reunião ocasional de pessoas para a prática de um delito não caracteriza o crime de associação;
(iii)
a exasperação da pena-base em relação aos delitos foi feita sem fundamentação idônea.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, respectivamente, aos IDs 10007493 e 10107508, pelo
não

provimento
dos recursos.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 10166486, em que opina pelo
desprovimento
dos recursos.

Consta da denúncia (ID 10007413) que:

Consta nos autos de Inquérito Policial, que servem de base para presente denúncia, que no dia 09 de novembro de 2023, por volta das 21:52, na Rua Projetada, Bairro Floresta, João Neiva/ES, os denunciados ERIC ELUAN NASCIMENTO e RUAN FELIPE LIMA COSTA, agindo de forma livre e consciente, associados entre si para o fim de praticarem tráfico de drogas, tinham em depósito, para fins de comercialização, 128 (cento e vinte e oito) buchas de maconha, 2 (duas) pedras de crack, 14 (catorze) papelotes de cocaína e 1 (um) celular da marca Samsung, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme consta no auto de apreensão de nº 2090.3.23842/2023 e no auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, acostados aos autos.

Infere-se dos autos que na data acima citada, Policiais Militares receberam diversas denúncias de populares de que pessoas desconhecidas estariam traficando drogas no bairro Floresta. Ato contínuo, a guarnição se deslocou até o local informado, onde em patrulhamento nas escadarias, avistou alguns indivíduos saindo de uma mata, os quais ao verem os policias tentaram se evadir, contudo, foi possível abordar os denunciados ERIC ELUAN NASCIMENTO e RUAN FELIPE LIMA COSTA, assim como a nacional Sabrina da Silva Santana.

Conforme restou apurado, durante a abordagem e busca pessoal, nada de ilícito fora encontrado, no entanto, o denunciado RUAN FELIPE relatou que na mata de onde haviam acabado de sair, estava escondida uma sacola com drogas e, realizada a busca no local por ele indicado foi encontrada uma sacola contendo 128 (cento e vinte e oito) buchas de maconha, 2 (duas) pedras de crack e 14 (catorze) papelotes de cocaína.

Quando questionados se estariam traficando drogas no local, os denunciados ERIC e RUAN FELIPE afirmaram que teriam vindo à João Neiva/ES a mando de Bryan Lyrio Deolindo e que estavam recebendo ordens de Pedro Henrique, que é gerente de Bryan e conseguiu fugir da abordagem policial, sendo que a nacional Sabrina estava com o grupo apenas por ter relacionamento amoroso com o denunciado ERIC, não tendo participação no tráfico de entorpecentes.

Ante o exposto, é possível verificar que os denunciados ERIC ELUAN NASCIMENTO e RUAN FELIPE LIMA COSTA praticaram as condutas tipificadas nos arts. 33, caput e 35, ambos da Lei 11.343/06, razão pela qual REQUER o Ministério Público que Vossa Excelência se digne a receber a presente denúncia, e, ao final, seja julgada PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal.

E, em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal, na forma acima mencionada.

Pois bem.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
dos delitos encontram-se devidamente verificada através do
(i)
Boletim de Ocorrência Unificado;
(ii)
Auto de Apreensão;
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade da Substância (todos ao ID 10007411);
(iv)
Laudo Toxicológico definitivo (ID 10007471), bem como das provas orais produzidas.

No que se refere a
autoria
do delito, verifico que as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do delito de tráfico de drogas atribuído aos recorrentes.

O Policial Militar José Roberto de Oliveira Silva, ao prestar depoimento em Juízo relatou que:

“Que participou dessa ocorrência;
que no dia dos fatos recebemos as informações de que havia uns indivíduos traficando no local
; que nos deslocamos até a cidade de João Neiva;
que aos passarmos no local, verificamos três pessoas, duas do sexo masculino e uma do sexo feminino, saindo de uma mata, uma vegetaçãozinha
;
que foram abordados e em princípio os dois homens deram o nome errado; que durante a conversa, conseguimos chegar ao nome verdadeiro deles e estariam com pendência na justiça
;
que indagados falaram que realmente eles estavam ali traficando
;
que estavam a serviço de um indivíduo conhecido como BRYAN DEOLINDO
;
que fomos no local que eles falaram e encontramos a quantidade de drogas lá
; que após foram conduzidos à Delegacia; que consultado o nome da menina, não foi verificado nada em seu desfavor e por isso foi liberada;
que ambos acusados confessaram para a guarnição que estavam praticando o tráfico de entorpecentes
;
que as drogas apreendidas foram encontradas escondidas no mato/vegetação; que os acusados indicaram o local onde as drogas estavam
; (...)
que a sacola com as drogas foi encontrada há aproximadamente 10 a 20 metros do local onde os acusados estavam
; que só estavam as três pessoas no local; que a abordagem do ERIC ELUAN não ocorreu em sua residência e sim na forma descrita na ocorrência; que sem sei onde ele mora e nunca o tinha visto antes; que foi verificado junto ao sistema que o Eric Eluan tinha um mandado de prisão em aberto; (...) que não sabe sobre o depoimento dos acusados prestados na Delegacia; (...)”

No mesmo sentido, inclusive, foi declarado em sede judicial pelo Policial Militar Bruno Tineli Bocayuva, que certificou:

“Que participou dessa ocorrência;
que no dia dos fatos recebemos as informações de que teriam pessoas de fora traficando na região de João Neiva
; que prosseguimos até o local e foi feita a incursão das escadarias;
que conseguimos fazer a abordagem desses dois rapazes e mais uma moça
;
que eles estavam saindo de uma região de mata
;
que durante a abordagem eles deram o nome errado diversas vezes; que as informações eram muito desencontradas, pois não sabiam falar o nome da mãe, de pai direito; que no final eles acabaram assumindo que o nome dado não era o nome deles e passaram o verdadeiro nome
; que eles eram foragidos do sistema prisional;
que estariam ali para a prática do crime de tráfico, a mando de um dos procurados da Justiça, o tal do Bryan Deolindo; que a droga estava escondida na mata de onde eles saíram; que os acusados indicaram o local onde a droga estava; que ambos acusados confessaram para a guarnição policial de que estavam ali para a prática do tráfico de drogas
; que tanto é que eles são de fora, assim como a moça; que eles são da região de Cariacica;
que eles estavam ali para a prática do tráfico de drogas para o Bryan; que um outro rapaz que correu no momento, seria o gerente deles, que é o tal do Pedro Henrique; que os acusados também confirmaram isso; que os dois afirmaram que estavam ali para o tráfico de drogas
; que o ERIC ELUAN não foi apreendido em sua residência;
que todos estavam saindo da mata; que durante a busca não foi encontrado nenhum material com os acusados; que foi encontrado apenas onde eles indicaram
; (...) que foi a primeira vez que abordamos esses rapazes, mas se aconteceu antes, não tenho conhecimento (...)”

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 01.02.2024)

Com efeito, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Comprovadas a materialidade e a autoria, entendo que o pleito absolutório,
em relação ao crime disposto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
, não merece prosperar.

Quanto à possibilidade de absolvição dos apelantes pela prática do delito de associação, previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, calha rememorar que é
indispensável
a associação seja
estável ou permanente
para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

Neste viés,
“
o
tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024)

Para condenar os apelantes pelo crime de associação para o tráfico de drogas, destacou-se:

(...) 42. De igual forma, em relação ao delito do artigo 35 da Lei 11.343/06, em que pese a negativa pelos acusados, atento ao exame das provas já reportadas, estou convencido de sua configuração em relação aos réus.

43. E isso porque das provas contidas nos autos, especialmente no que se refere aos relatos dos policiais responsáveis pelas apreensões, ficou comprovado que os acusados se associaram para fins de comercialização e distribuição das drogas apreendidas, tendo o acusado RUAN, inclusive, afirmado para a guarnição que estava traficando no local para a pessoa de Pedro (fl. 22 dos autos digitalizados). Por fim, todas as outras circunstâncias do flagrante (grande quantidade e variedade de drogas apreendidas), evidenciam a existência de estrutura de trabalho, concreta e previamente estabelecida, com intuito de permanência, que os vincula de forma associada na prática do tráfico de drogas.

44. Neste sentido, evidenciada uma operação de forma constante e estável, sendo nítida a permanência na união de desígnios para atividade da traficância entre os acusados, viabiliza o reconhecimento da conduta típica em questão.

45. No caso em tela, os elementos amealhados nos autos, são suficientes para caracterizar que a ligação entre os réus, tenha se concretizado com o desiderato finalístico de estabelecer uma sociedade espúria para fins de tráfico.

46. Nessa esteira de raciocínio, chego à conclusão de que os acusados, cometeram atos típicos, antijurídicos e culpáveis que reclamam a aplicação da norma penal em caráter corretivo e repressivo, objetivando sua reintegração social e prevenindo uma possível reincidência que viesse a ocorrer com a impunidade.

47. Assim, não há que se falar em dúvida visando aplicação do princípio in dubio pro reo, ou insuficiência probatória que justifique a absolvição, eis que os elementos contidos nos autos permitem a formação de convicção para um juízo seguro da autoria e materialidade quanto aos crimes que lhes foram imputados, isto porque ao atento exame das provas já reportadas, estou convencido de suas configurações. (...)

Como se percebe, embora fique demonstrada uma clara divisão de funções entre os acusados e os demais integrantes, fato é que
a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo restou inócua
, eis que os recorrentes atuavam tão somente como mercantes e tampouco assumiam função de confiança ou gerência, fator que poderia levar a constatação do caráter estável e permanente.

Com efeito, a situação posta em análise evidência um suposto concurso de agentes, o que não autoria a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...)

3. No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas.

4. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim. Precedentes.

5. O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer.

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA.

(STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022)

_____________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024)

Assim, não havendo nos autos provas do
animus
associativo,
de caráter estável e duradouro
, procede o pleito absolutório dos apelantes quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Passo, portanto, à análise da
dosimetria
da pena.

Em relação ao crime disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006
, verifico que o Magistrado utilizou da natureza e da quantidade dos entorpecentes aprendidos para exasperar a pena-base dos recorrentes.

Neste ensejo, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

Na hipótese vertente, verifica-se que foram apreendidas 128 (cento e vinte e oito) buchas de maconha, 2 (duas) pedras de crack e 14 (catorze) papelotes de cocaína, o que justifica, no caso, a elevação da pena-base em virtude da considerável quantidade e da natureza diversa das drogas confiscadas.

Ocorre que, para valorar negativamente as
consequências
do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, o Magistrado consignou que
:

RUAN FELIPE LIMA COSTA

Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a súmula nº 444 do STJ, não estão maculados, conforme certidão de antecedentes e relação de processos às fls. 65 e 78/79 dos autos digitalizados. A conduta social nada foi apurado. Sua personalidade é a do ser humano comum. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, o que é próprio do tipo penal em questão, de acordo com a jurisprudência superior. As circunstâncias são normais à espécie.
As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação; refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários, sendo responsável pela ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu.
Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade. A natureza das drogas apreendidas (art. 42, da Lei 11.343/06) deve sopesar de forma negativa, haja vista que o “crack e a cocaína” são substâncias com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário (alto poder destrutivo). A quantidade das drogas (art. 42, da Lei 11.343/06) deve ser valorada de forma negativa, eis que foram apreendidas 128 (cento e vinte e oito) buchas de maconha, 2 (duas) pedras de crack, 14 (catorze) papelotes de cocaína.

ERIC ELUAN NASCIMENTO

Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a súmula nº 444 do STJ, estão maculados, conforme certidão de antecedentes e relação de processos às fls. 63/64 e 66/77 dos autos digitalizados. Todavia tal circunstância será valorada na próxima fase, uma vez que reincidente. A conduta social nada foi apurado. Sua personalidade é a do ser humano comum. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, o que é próprio do tipo penal em questão, de acordo com a jurisprudência superior. As circunstâncias são normais à espécie.
As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação; refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários, sendo responsável pela ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu.
Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade. A natureza das drogas apreendidas (art. 42, da Lei 11.343/06) deve sopesar de forma negativa, haja vista que o “crack e a cocaína” são substâncias com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário (alto poder destrutivo). A quantidade das drogas (art. 42, da Lei 11.343/06) deve ser valorada de forma negativa, eis que foram apreendidas 128 (cento e vinte e oito) buchas de maconha, 2 (duas) pedras de crack, 14 (catorze) papelotes de cocaína.

Como é cediço, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentada em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. (...)

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)

Neste ensejo, verifica-se que a valoração negativa da circunstância encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, eis que os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime são
genéricos e ínsitos ao tipo penal
, merecendo ser afastada.

Do redimensionamento da pena em relação ao réu RUAN FELIPE

Na 1ª fase, mantenho a valoração quanto a natureza e a quantidade da substância e
redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 626 (seiscentos e vinte e seis) dias-multa
.

Na 2ª fase, reconhecidas as atenuantes da
menoridade relativa
(art. 65, I, do CP) e da
confissão espontânea
(art. 65, III, “d”, do CP), fixo a
pena intermediária
em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na 3ª fase, pugna o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Todavia, o reconhecimento do
tráfico privilegiado
não se mostra viável em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem e do delito, que inclusive se consumou em evidente concurso de pessoas.

Nada obstante, verifica-se que o acusado possui outros três registros por atos infracionais em seu desfavor, fator que, somado às demais circunstâncias, corrobora com o afastamento da benesse.

Neste sentido,
“a
quantidade de droga apreendida, somadas às circunstâncias do crime, em que o réu foi surpreendido com os entorpecentes em conhecido ponto de venda de substâncias ilícitas, além da existência de anotações por atos infracionais relacionados ao tráfico de drogas, são motivações idôneas para afastar a minorante do tráfico privilegiado.”
(STJ, AgRg no AREsp nº 2.429.855/SP 2023/0286383-1, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, J. 11.03.2024)

Destarte, considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, inexistentes as causas de aumento ou diminuição, e afastando a condenação pela prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, fixo a
pena definitiva
do réu em
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Do redimensionamento da pena em relação ao réu ERIC ELUAN

Na 1ª fase, mantenho a valoração quanto a natureza e a quantidade da substância e
redimensiono a pena-base para 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 626 (seiscentos e vinte e seis) dias-multa
.

Na 2ª fase, incidente a circunstância agravante da
reincidência
(art.

61, I, do CP), fixo a
pena intermediária
em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa
.

Na 3ª etapa, inexistentes as causas de aumento ou diminuição, e afastando a condenação pela prática do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, fixo a
pena definitiva
em
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa
.

Por fim, requerem as advogadas dativas atuantes na defesa dos apelantes a fixação dos honorários advocatícios por sua atuação em segundo grau de jurisdição.

O arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §2º e §8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo a Dra. Michelly Spinasse, OAB/ES nº 24.288, e a Dra. Thais Ketteryne Tonon, OAB/ES 36.031, nomeadas como advogadas dativas para os réus (ID 10007427), e, por terem apresentado razões de recurso em favor dos recorrentes, procedo nos termos do art. 85, §2º e §8º, do CPC, e
arbitro os honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais)
, por suas respectivas atuações em segunda instância.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhes
PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a condenação em relação ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e redimensionar a pena-base e fixar a pena definitiva na seguinte forma:

(i)
05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa ao réu
RUAN FELIPE LIMA COSTA
; e

(ii)
08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa ao réu
ERIC ELUAN NASCIMENTO
.

Fixo os honorários às advogadas nomeadas como dativas, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) para cada uma delas, por suas respectivas atuações em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para conhecer dos apelos e dar-lhes parcial provimento.