Tribunal: TJES
Processo: 5000498-64.2020.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido
Data de julgamento: 2024-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000498-64.2020.8.08.0049

APTE/APDO:
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS CORREIA

APDO/APTE:
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -
DATA DO LAUDO -
BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO-MÍNIMO – CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DEVOLUTIVO E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

– RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Segundo iterativa jurisprudência do Colendo STJ, o pagamento de insalubridade está condicionado à data do laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
, não cabendo seu pagamento pelo período que o antecedeu.

2.
Diante da impossibilidade de o Poder Judiciário adotar postura típica de legislador positivo e em consonância com o que vem decidindo o Excelso STF, deve ser mantida a lei que utiliza o salário-mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, até que nova norma seja editada disciplinando a matéria
. Precedente deste Eg. TJES.

3.
Não sendo o pleito de impossibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade ventilado em primeiro grau de jurisdição, seu enfrentamento neste momento certamente importará em ofensa ao princípio devolutivo e do duplo grau de jurisdição, o que não se admite.

4.
Recursos conhecidos e improvidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
a ambos os apelo, para manter inalterada a sentença recorrida.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000498-64.2020.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE ROBERTO DOS SANTOS CORREIA e outros (2)

APELADO: Município de Venda Nova do Imigrante e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL -
DATA DO LAUDO -
BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO-MÍNIMO – CUMULAÇÃO COM ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DEVOLUTIVO E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

– RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Segundo iterativa jurisprudência do Colendo STJ, o pagamento de insalubridade está condicionado à data do laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores
, não cabendo seu pagamento pelo período que o antecedeu.

2.
Diante da impossibilidade de o Poder Judiciário adotar postura típica de legislador positivo e em consonância com o que vem decidindo o Excelso STF, deve ser mantida a lei que utiliza o salário-mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, até que nova norma seja editada disciplinando a matéria
. Precedente deste Eg. TJES.

3.
Não sendo o pleito de impossibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade ventilado em primeiro grau de jurisdição, seu enfrentamento neste momento certamente importará em ofensa ao princípio devolutivo e do duplo grau de jurisdição, o que não se admite.

4.
Recursos conhecidos e improvidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
a ambos os apelo, para manter inalterada a sentença recorrida.

Vitória/ES, 01 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5000498-64.2020.8.08.0049

APTE/APDO:
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS CORREIA

APDO/APTE:
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE/ES

RELATORA:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS CORREIA
e pelo
MUNICÍPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
/ES

contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Venda Nova do Imigrante/ES (id. nº 7124511), que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral contida na ação judicial manejada pelo primeiro recorrente
.

Sustenta o apelante/apelado
José Roberto dos Santos Correia
(id. nº 7124514) que deve ser fixada o termo inicial do direito ao adicional de insalubridade como sendo a data indicada no laudo pericial, não sendo aplicável ao caso o disposto no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (PUIL) nº 413/RS – STJ.

Já o município recorrido/recorrente (id. nº 7124517) aduz que desde janeiro de 2022, o apelante/apelado optou pelo percebimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% (trinta por cento), o qual não pode ser cumulado com o adicional de insalubridade, assim como afirma que a base de cálculo do benefício deve ser o salário-mínimo e não a remuneração do recorrente/recorrido.

Pois bem. Alega o apelante/apelado que é servidor público do Município de Venda Nova do Imigrante/ES, ocupando o cargo de operador de máquinas agrícolas, de modo que executa as funções de “
limpeza de fossa com trator e maconel (um tanque que engatado no trator); utilização de máquina para arar, roçar e gradear terra; e limpeza, lubrificação e manutenção das máquinas que utiliza no trabalho, inclusive aplicando graxa e outros solventes
”, daí porque faria jus ao benefício de adicional de insalubridade.

Ao tratar do benefício em questão, o art. 76,
caput
, da Lei nº 1.115/2013 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Venda Nova do Imigrante), estabelece que:

Art. 76 Os Servidores que trabalharem com habitualidade em locais
insalubres
ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um
adicional
o qual incidirá sobre o
salário-mínimo vigente
(grifei).

Ainda sobre este tema, a referida lei admite a aplicação das disposições da Consolidação das Leis Trabalhistas aos casos omissos, como se vê do artigo, que cito:

Art. 206 Os casos omissos ao presente Estatuto serão tratados utilizando-se os princípios que norteiam a Administração Pública, previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, por analogia a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), código Civil Brasileiro, doutrina dominante e jurisprudências aplicáveis ao caso.

Com base nisso, a concessão do benefício da insalubridade na hipótese das atividades desempenhadas pelo recorrente/recorrida deve seguir o disposto no anexo 14 da NR 15, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Exatamente nesse rumo, foi a conclusão alcançada pelo exame pericial realizado nestes autos, segundo o qual:

Com a realização de todos os trabalhos descritos, análise dos dados obtidos, dos documentos apresentados pelas partes e dos autos, pode-se concluir quanto à Insalubridade:

Conforme NR 15 - ANEXO 01 – RUÍDO, da NR 15, Portaria 3214/78, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição ao RUÍDO, em grau médio (20%), no período de 20/03/2017 a PRESENTE DATA
.

Conforme ANEXO 8 - VIBRAÇÃO da NR 15, Portaria 3214/78, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição a VIBRAÇÃO, no período analisado.

Conforme ANEXO 14 – AGENTES BIOLÓGICOS, da NR 15, Portaria 3214/78, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante NÃO SÃO CONSIDERADAS INSALUBRES por exposição a AGENTES BIOLÓGICOS, no período analisado. (id. nº 7124489 - grifei).

Esclarecidos tais pontos, no que se refere ao termo inicial do benefício de insalubridade, entendo que não assiste razão ao recorrente/recorrido.

Isso porque, ao decidir a questão, o MM. Juiz
a quo
entendeu por bem em julgar:

[...]
parcialmente procedentes
os pedidos exordiais para o condenar o requerido ao pagamento do adicional de insalubridade no patamar de 20%
a partir da data do laudo (17 de dezembro de 2021)

e enquanto exercer as atribuições do cargo no local periciado [...] (id. nº 7124511 - destaquei).

Dessa forma, em que pese todos os argumentos trazidos pelo apelante/apelado, constato que a conclusão adotada na sentença se encontra em consonância a iterativa jurisprudência do Colendo STJ, que cito:

[...] 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "
o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores
. Assim,
não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório
, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Minstro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. [...] (PUIL n. 413/RS, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES
, Primeira Seção, J. 11/4/2018, DJe 18/4/2018).

No que tange ao pleito para a alteração da base de cálculo do benefício em questão, entendo que decidiu acertadamente o magistrado ao fixá-la como sendo o salário-mínimo.

É sabido que a Suprema Corte, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 565.714, sob a Relatoria da Ministra Cármen Lúcia e seguindo a sistemática da repercussão geral (Tema nº 25), deixou assente ser inconstitucional o uso do salário-mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, em consonância com o disposto no art. 7º, IV, da Constituição Federal. Eis o teor da tese contida no referido tema: “
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial
”.

Contudo, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário adotar postura típica de legislador positivo, o Excelso STF entendeu pela manutenção das leis que utilizam o salário mínimo como indexador, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria.

Para comprovar isso, cito os seguintes precedentes da Suprema Corte:

[...] Não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. A inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Os critérios estabelecidos na lei devem continuar sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixe base de cálculo diversa. Agravo regimental conhecido e não provido. (Rcl 7801 AgR, Relª. Minª.
ROSA WEBER
, Primeira Turma, J. 15/03/2016, DJe 14/04/2016).

[...] 1. Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, é vedada a modificação da respectiva base de cálculo pelo Poder Judiciário, dada a vedação a que atue como legislador positivo. 2. Agravo regimental não provido. (ARE 913503 AgR, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI
, Segunda Turma, J. 10/11/2015, DJe 14/12/2015).

Neste Eg. TJES, outro não é o entendimento:

[...] 3- A base de cálculo para incidência do adicional observou os ditames do art. 76 da Lei Municipal nº 1.115/2013, sendo fixado com fulcro no salário mínimo. [...] (Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0001535-22.2017.8.08.0049, Rel. Des.
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara Cível, J. 5/2/2024).

Por fim, no que se refere à tese de impossibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade, vejo que não merece prosperar o intento recursal do município apelado/apelante, uma vez que por se tratar de tese que sequer chegou a ser ventilada em primeiro grau de jurisdição, seu enfrentamento neste momento certamente importará em ofensa ao princípio devolutivo e do duplo grau de jurisdição, o que não se admite.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os apelo, para manter inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto para acompanhar a douta relatora.

SESSÃO
PLENÁRIO VIRTUAL de 01/04/2024

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões