Tribunal: TJES
Processo: 5014853-27.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração
Data de julgamento: 2024-04-09

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADO. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO DESTINADO a admissão ao curso de formação de solado combatente da polícia militar do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 001/2022/PmES). ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA PELO INSTITUTO REQUERIDO DIRETAMENTE NESTE RECURSO EM CONTRARRAZÕES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. EXAME TOXICOLÓGICO. MATERIAL COLETADO. FIOS DE CABELO E PELOS DO CORPO. RECUSA DO MATERIAL FORNECIDO PELO CANDIDATO APARENTEMENTE DESARRAZOÁVEL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EXCEPCIONAL DAS UNHAS DIANTE DO CASO CONCRETO. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS. DECISÃO OBJURGADA REFORMADA PARA CONCEDER PARCIALMENTE A TUTELA PROVISÓRIA POSTULADA NA DEMANDA ORIGINÁRIA. NOMEAÇÃO CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO, DE FORMA A ASSEGURAR SOMENTE A RESERVA DE VAGA. RECURSO de agravo de instrumento PROVIDO. Recurso de Agravo interno prejudicado.

1)
Conquanto não seja possível relegar a imperiosa necessidade de que a parte recorrente ataque, ao menos minimamente, os fundamentos da decisão contra a qual se insurge, não há que se exigir formalismo exacerbado. Longe de considerar que o agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entendeu que a decisão interlocutória deve ser reformada para conceder a tutela provisória postulada, sem fugir do debate a respeito dos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, atendendo, portanto, aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade. Preliminar de ausência de regularidade formal rejeitada.

2)
Se os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, se torna desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal em recurso de agravo interno pelo órgão colegiado, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado. Agravo Interno prejudicado.

3)
É impossível reconhecer nesta oportunidade a ilegitimidade do Instituto AOCP agravado para figurar no polo passivo da demanda originária, na medida em que o efeito devolutivo restrito do agravo de instrumento somente permite a instância revisora analisar a matéria que foi objeto de apreciação na decisão proferida pelo juízo
a quo
, de forma que eventual análise daquela questão neste recurso implicaria na indesejada supressão de instância.

4
)
Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente, há expressa previsão legal exigindo a realização de exames de saúde dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, no escopo de comprovar
“
a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação”
. O art. 9º, inciso VIII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, também exige que o candidato que busca ingressar na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo seja
“
aprovado em exame toxicológico/antidoping, do tipo ‘janela de larga detecção’ ou outro de aferição superior, realizado em caráter confidencial, comprovado pela Diretoria de Saúde e realizado a qualquer tempo durante o processo seletivo”
, por ser contraindicado que pessoas que consumam substâncias psicoativas (drogas) atuem na área da segurança pública, o que foi devidamente previsto no Edital nº 001/2022/PMES.

5)
Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37 da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal ou, ainda, se a exigência for manifestamente desarrazoável ou desproporcional. Portanto, para o candidato do referido certame ser considerado apto na fase de Exame de Saúde deveria estar em condições de disponibilizar pelos ou cabelos suficientes para a coleta da amostra para possibilitar a realização do exame toxicológico ou apresentar laudo médico de especialista atestando a impossibilidade desta coleta a fim de subsidiar a utilização de unhas para a amostra.

6
)
Sem ingressar no exame da razoabilidade das mencionadas exigências editalícias, o perfunctório exame da manifestação do médico da PMES e do indeferimento do recurso administrativo pela Diretoria de Saúde daquela Corporação, inerente a fase de cognição sumária que se encontra a demanda originária, permite aferir que a eliminação do agravante do certame, aparentemente, afrontou os postulados constitucionais da legalidade e da razoabilidade (art. 37,
caput
, da CF/88), o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário para suspender a eficácia do ato administrativo neste momento embrionário do processo, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

7
)
Em virtude de possuir cabelo “enrolado”, o médico da PMES que realizava as coletas para amostra do exame toxicológico informou que o cumprimento de fio de cabelo do agravante – 3,5cm – era inferior ao exigido pelo edital – 4,5cm –, entretanto o fez sem cortar nenhum pedaço para efetuar a correta medição com o esticamento do fio, o que, a princípio, já denota uma postura aparentemente arbitrária da Administração Pública, que teria sido desarrazoável no momento de coletar e mensurar o tamanho do fio de cabelo do candidato recorrente. Além disso, diante da suposta insuficiência do fio de cabelo do agravante, o médico da PMES tentou coletar os pelos dos braços e pernas, todavia, apesar de registrar que estes tinham o tamanho mínimo exigido pelo instrumento convocatório – 1,5cm –, deixou de utilizá-los para formação da amostra sob o motivo que eram finos demais e que, por isso, não seriam suficientes para gerar o volume/quantidade necessários para o exame toxicológico, circunstância esta, entretanto, que não estava prevista no edital do certame, o qual apenas disciplinou a respeito do tamanho do fio do pelo, sem nada dispor acerca de volume ou quantidade, em seu art. 9º do Anexo V, evidenciando, ao menos por ora, conduta aparentemente arbitrária da Administração Pública por afronta ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88).

8
)
O candidato agravante foi surpresado com a postura do médico da PMES que não aceitou coletar os pelos de seus braços e pernas para subsidiar a amostra do exame toxicológico, na medida em que se valeu de motivo não previsto no instrumento convocatório e que, além disso, aparentemente também não se revela razoável, uma vez que, imediatamente após tal fato, no mesmo dia, o recorrente se dirigiu a um laboratório particular e realizou o exame toxicológico de “larga janela de detecção” justamente com base em coleta de pelos de seus braços e em cumprimento até mesmo inferior – 1,0cm – ao exigido pelo edital – 1,5cm –, exame este que teve resultado negativo para todas as substâncias psicoativas (drogas) que a Administração Castrense pretendia detectar durante o concurso público, denotando, a princípio, que a finalidade daquela fase do certame seria atendida pelo candidato agravante se a coleta de seu material biológico tivesse sido efetuada.

9
)
Partindo da premissa que o candidato agravante foi surpresado com a postura da Administração Castrense em não realizar a coleta de seus fios de cabelo ou pelos do corpo, entendo que a exigência de apresentação de laudo médico especializado para autorizar, em caráter excepcional, a utilização de unhas para formação da amostra do exame toxicológico deveria ter sido mitigada em respeito aos princípios da razoabilidade e da isonomia.

1
0)
A concessão desta tutela provisória, por sua vez, não tem o condão de possibilitar que o agravante seja eventualmente nomeado para a graduação em disputa, mesmo que seja aprovado nas últimas etapas do certame, especialmente o curso de formação profissional, pois perfilho o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de ser, em regra, inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa, admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir nas demais fases do concurso público, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

11
)
Recurso de agravo de instrumento provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014853-27.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: RAFAEL MOURA CRUZ

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE REGULARIDADE FORMAL. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADO. REJEITADA. MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO DESTINADO a admissão ao curso de formação de solado combatente da polícia militar do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (EDITAL Nº 001/2022/PmES). ILEGITIMIDADE PASSIVA ALEGADA PELO INSTITUTO REQUERIDO DIRETAMENTE NESTE RECURSO EM CONTRARRAZÕES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FASE DE INSPEÇÃO DE SAÚDE. EXAME TOXICOLÓGICO. MATERIAL COLETADO. FIOS DE CABELO E PELOS DO CORPO. RECUSA DO MATERIAL FORNECIDO PELO CANDIDATO APARENTEMENTE DESARRAZOÁVEL. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EXCEPCIONAL DAS UNHAS DIANTE DO CASO CONCRETO. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS. DECISÃO OBJURGADA REFORMADA PARA CONCEDER PARCIALMENTE A TUTELA PROVISÓRIA POSTULADA NA DEMANDA ORIGINÁRIA. NOMEAÇÃO CONDICIONADA AO TRÂNSITO EM JULGADO, DE FORMA A ASSEGURAR SOMENTE A RESERVA DE VAGA. RECURSO de agravo de instrumento PROVIDO. Recurso de Agravo interno prejudicado.

1)
Conquanto não seja possível relegar a imperiosa necessidade de que a parte recorrente ataque, ao menos minimamente, os fundamentos da decisão contra a qual se insurge, não há que se exigir formalismo exacerbado. Longe de considerar que o agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entendeu que a decisão interlocutória deve ser reformada para conceder a tutela provisória postulada, sem fugir do debate a respeito dos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, atendendo, portanto, aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade. Preliminar de ausência de regularidade formal rejeitada.

2)
Se os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento, se torna desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal em recurso de agravo interno pelo órgão colegiado, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado. Agravo Interno prejudicado.

3)
É impossível reconhecer nesta oportunidade a ilegitimidade do Instituto AOCP agravado para figurar no polo passivo da demanda originária, na medida em que o efeito devolutivo restrito do agravo de instrumento somente permite a instância revisora analisar a matéria que foi objeto de apreciação na decisão proferida pelo juízo
a quo
, de forma que eventual análise daquela questão neste recurso implicaria na indesejada supressão de instância.

4
)
Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente, há expressa previsão legal exigindo a realização de exames de saúde dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, no escopo de comprovar
“
a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação”
. O art. 9º, inciso VIII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, também exige que o candidato que busca ingressar na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo seja
“
aprovado em exame toxicológico/antidoping, do tipo ‘janela de larga detecção’ ou outro de aferição superior, realizado em caráter confidencial, comprovado pela Diretoria de Saúde e realizado a qualquer tempo durante o processo seletivo”
, por ser contraindicado que pessoas que consumam substâncias psicoativas (drogas) atuem na área da segurança pública, o que foi devidamente previsto no Edital nº 001/2022/PMES.

5)
Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37 da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal ou, ainda, se a exigência for manifestamente desarrazoável ou desproporcional. Portanto, para o candidato do referido certame ser considerado apto na fase de Exame de Saúde deveria estar em condições de disponibilizar pelos ou cabelos suficientes para a coleta da amostra para possibilitar a realização do exame toxicológico ou apresentar laudo médico de especialista atestando a impossibilidade desta coleta a fim de subsidiar a utilização de unhas para a amostra.

6
)
Sem ingressar no exame da razoabilidade das mencionadas exigências editalícias, o perfunctório exame da manifestação do médico da PMES e do indeferimento do recurso administrativo pela Diretoria de Saúde daquela Corporação, inerente a fase de cognição sumária que se encontra a demanda originária, permite aferir que a eliminação do agravante do certame, aparentemente, afrontou os postulados constitucionais da legalidade e da razoabilidade (art. 37,
caput
, da CF/88), o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário para suspender a eficácia do ato administrativo neste momento embrionário do processo, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

7
)
Em virtude de possuir cabelo “enrolado”, o médico da PMES que realizava as coletas para amostra do exame toxicológico informou que o cumprimento de fio de cabelo do agravante – 3,5cm – era inferior ao exigido pelo edital – 4,5cm –, entretanto o fez sem cortar nenhum pedaço para efetuar a correta medição com o esticamento do fio, o que, a princípio, já denota uma postura aparentemente arbitrária da Administração Pública, que teria sido desarrazoável no momento de coletar e mensurar o tamanho do fio de cabelo do candidato recorrente. Além disso, diante da suposta insuficiência do fio de cabelo do agravante, o médico da PMES tentou coletar os pelos dos braços e pernas, todavia, apesar de registrar que estes tinham o tamanho mínimo exigido pelo instrumento convocatório – 1,5cm –, deixou de utilizá-los para formação da amostra sob o motivo que eram finos demais e que, por isso, não seriam suficientes para gerar o volume/quantidade necessários para o exame toxicológico, circunstância esta, entretanto, que não estava prevista no edital do certame, o qual apenas disciplinou a respeito do tamanho do fio do pelo, sem nada dispor acerca de volume ou quantidade, em seu art. 9º do Anexo V, evidenciando, ao menos por ora, conduta aparentemente arbitrária da Administração Pública por afronta ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88).

8
)
O candidato agravante foi surpresado com a postura do médico da PMES que não aceitou coletar os pelos de seus braços e pernas para subsidiar a amostra do exame toxicológico, na medida em que se valeu de motivo não previsto no instrumento convocatório e que, além disso, aparentemente também não se revela razoável, uma vez que, imediatamente após tal fato, no mesmo dia, o recorrente se dirigiu a um laboratório particular e realizou o exame toxicológico de “larga janela de detecção” justamente com base em coleta de pelos de seus braços e em cumprimento até mesmo inferior – 1,0cm – ao exigido pelo edital – 1,5cm –, exame este que teve resultado negativo para todas as substâncias psicoativas (drogas) que a Administração Castrense pretendia detectar durante o concurso público, denotando, a princípio, que a finalidade daquela fase do certame seria atendida pelo candidato agravante se a coleta de seu material biológico tivesse sido efetuada.

9
)
Partindo da premissa que o candidato agravante foi surpresado com a postura da Administração Castrense em não realizar a coleta de seus fios de cabelo ou pelos do corpo, entendo que a exigência de apresentação de laudo médico especializado para autorizar, em caráter excepcional, a utilização de unhas para formação da amostra do exame toxicológico deveria ter sido mitigada em respeito aos princípios da razoabilidade e da isonomia.

1
0)
A concessão desta tutela provisória, por sua vez, não tem o condão de possibilitar que o agravante seja eventualmente nomeado para a graduação em disputa, mesmo que seja aprovado nas últimas etapas do certame, especialmente o curso de formação profissional, pois perfilho o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de ser, em regra, inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa, admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir nas demais fases do concurso público, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

11
)
Recurso de agravo de instrumento provido. Recurso de agravo interno prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer do recurso de agravo de instrumento, rejeitando a preliminar arguida pelo Estado agravado, e a ele dar provimento, bem como julgar prejudicado o recurso de Agravo Interno, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. Convocada HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, Trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto por
Rafael Moura Cruz
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 33636393) que, nos autos da
ação ordinária
proposta pelo recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto AOCP
(nº 5034131-39.2023.8.08.0024), indeferiu o pedido de tutela provisória, deixando de determinar ao ente público requerido que reintegre o autor ao certame e, em caso de aprovação nas demais etapas, seja nomeado no cargo público pleiteado.

P
reliminarmente
, o ente estatal agravado postula o não conhecimento do agravo de instrumento (art. 932, inciso III, do CPC/2015) alegando que o requisito de admissibilidade da regularidade formal não teria sido atendido, em virtude da inobservância do princípio da dialeticidade (art. 1.010, inciso III, do CPC/2015), porquanto não teria sido impugnado especificamente os fundamentos da decisão objurgada a respeito da ilegalidade do edital que exige a aprovação na fase de Inspeção de Saúde, o que, todavia,
não merece prosperar
.

As razões do agravo de instrumento devem conter a indicação dos
errores in procedendo
ou
in iudicando
, ou de ambas as espécies, que ao ver do agravante viciam a decisão interlocutória, e a exposição dos motivos por que assim se hão de considerar. Não é satisfatória a mera invocação, máxime em peça padronizada, de razões que não guardam relação com o teor da decisão (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. V, Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 424-425).

No entanto, conquanto não seja possível relegar a imperiosa necessidade de que a parte recorrente ataque, ao menos minimamente, os fundamentos da decisão contra a qual se insurge, não há que se exigir formalismo exacerbado. Longe de considerar que o agravante logrou êxito em suas ilações, entendo que as razões recursais foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entendeu que a decisão interlocutória deve ser reformada para conceder a tutela provisória postulada, sem fugir do debate a respeito dos princípios da separação de Poderes, da legalidade e da vinculação ao edital, atendendo, portanto, aos preceitos extraídos do princípio da dialeticidade.

Os argumentos expostos nas razões recursais são suficientes para revelar o inconformismo com a decisão hostilizada, bem como expõem teses que possibilitam a sua reforma, de maneira que não há que falar em ausência de regularidade formal, já que os argumentos invocados, caso acolhidos, são, ao menos abstratamente, suficientes para impugnar o
decisum
objurgado.

Destarte,
voto por rejeitar a preliminar
suscitada pelo Estado agravado, de modo que, preenchidos os demais requisitos de admissibilidade,
conheço d
o

agravo de instrumento
interpost
o
pel
o
autor
e passo a apreciar a matéria devolvida a esta instância revisora.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 01/2022/PMES, destinado ao ingresso na carreira de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (QPCBM) – 800 (oitocentas) vagas para ampla concorrência –, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP (ID 32754370), tendo sido aprovado nas 05 (cinco) primeiras etapas – exame intelectual (provas objetiva e discursiva), aferição de idade, teste de aptidão física, avaliação psicológica e investigação social – e eliminado na 06ª (sexta) e penúltima fase – Exames de Saúde –, por ter sido considerado que não possuía condições para realizar a coleta da amostra na data do exame (ID 32754120), o que foi ratificado com o desprovimento de seu recurso administrativo (ID 32754130), motivo pelo qual ajuizou ação ordinária questionando a legalidade de sua exclusão do certame, até mesmo por estar respaldado por laudo toxicológico elaborado por laboratório particular, com resultado negativo, mediante recolhimento de pelo de 1,0cm (um centímetro) de seu braço (ID 6878309) no mesmo dia de sua eliminação do concurso (01/06/2023).

Por não vislumbrar a probabilidade do direito do autor, sob os fundamentos que era seu ônus comprovar junto ao examinador do certame que não tinha pelos e cabelos suficientes para a coleta da amostra e que não instruiu o feito com exame toxicológico realizado em laboratório particular, o juízo
a quo
indeferiu o pedido de tutela provisória,
o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo
demandante
, no qual alega, em breve resumo, que a sua eliminação na etapa de Exame de Saúde afrontaria os postulados da legalidade, da proporcionalidade e da razoabilidade, já que teria plenas condições de disponibilizar amostras para a realização do exame toxicológico e exercer as atribuições da carreira militar.

Em cognição sumária, foi proferida decisão deferindo o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para suspender a eficácia do ato administrativo que eliminou o agravante do concurso público para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 001/2022/PMES) e, com isso, possibilitar seu reingresso no certame para realizar novo exame toxicológico, o que acarretou a interposição de
recurso de agravo interno
pelo
Estado
, no qual, resumidamente, alega teses semelhantes as expostas nas contrarrazões do agravo de instrumento.

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo), outrora irrecorrível no CPC/1973 (art. 527, parágrafo único), seja agora passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque as teses nele ventiladas serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado.

De fato, a esta altura, o pronunciamento unipessoal gerador da interposição do agravo interno será substituído pela manifestação colegiada e definitiva desta Corte Julgadora acerca do agravo de instrumento, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pelo Estado recorrente no
a
gravo
i
nterno julgado prejudicado
.

Desde já,
refuto a possibilidade de reconhecer nesta oportunidade a ilegitimidade do Instituto AOCP agravado para figurar no polo passivo da demanda originária
, na medida em que o efeito devolutivo restrito do agravo de instrumento somente permite a instância revisora analisar a matéria que foi objeto de apreciação na decisão proferida pelo juízo
a quo
, de forma que eventual análise daquela questão neste recurso implicaria na indesejada supressão de instância.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça tem deliberado que
“a decisão do Tribunal quanto à ocorrência de supressão de instância para análise das controvérsias que se pretendeu discutir perante o Tribunal a quo sem anterior submissão ao juízo de primeira instância é compatível com a jurisprudência desta Corte”
(REsp n. 2.013.269/AL, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023, STJ) e que
“Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC, visto que o Tribunal de origem efetivamente enfrentou a questão da competência e da ilegitimidade, dela não conhecendo por ser matéria não tratada no Juízo de primeiro grau, no que concluiu que sua análise no julgamento de recurso de agravo de instrumento configuraria supressão de instância”
(AgInt no AREsp n. 2.198.253/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023, STJ).

Não desconheço que em situações excepcionais, como forma de garantir a efetividade da prestação jurisdicional nos casos de urgência, uma vez constatada a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, é possível a superação da supressão de instância. Na hipótese vertente, entretanto, não se verifica teratologia ou urgência a justificar a supressão de instância, pois a questão afeta a legitimidade do instituto agravado para figurar no polo passivo da demanda originária pode ser perfeitamente apreciada pelo juízo natural da causa, no momento oportuno, sem que isto implique prejuízo ao recorrido.

Superada esta questão, a matéria devolvida para análise desta instância revisora cinge-se em aferir se há probabilidade do direito do autor em reconhecer a invalidade do ato administrativo que atestou a impossibilidade de coleta de amostra no dia do exame toxicológico na sexta fase do concurso público, consistente no Exame de Saúde, e, enquanto isso, participar da última etapa do certame, qual seja, o Curso de Formação de Soldados da PMES.

Para ingresso nos quadros da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo para o cargo de Soldado Combatente,
há expressa previsão legal exigindo a realização de exame
s
de saúde
dos candidatos durante o concurso público, consoante se observa do disposto no art. 9º, inciso VII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012
1
, no escopo de comprovar
“
a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação”
.

O objetivo do Exame de Saúde, portanto, é verificar as condições físicas dos candidatos justamente para eliminar do concurso público aqueles dotados de características incompatíveis com o exercício da atividade militar, por meio de critérios objetivos previamente estipulados no edital e em normas internas da corporação. Dessa forma, não é qualquer doença, lesão ou deficiência física, que são suficientes para tornar o candidato inapto, mas somente aquelas que trouxerem comprometimento para o exercício da função militar, que possui peculiaridades decorrentes das situações de risco e estresse a que são expostos os policiais, exigindo dos candidatos plenas condições de saúde física e mental, para preservar tanto sua vida quanto o interesse público.

O art. 9º, inciso VIII, da Lei Estadual nº 3.196/78, com redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012, também exige que o candidato que busca ingressar na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo seja
“
aprovado em exame toxicológico/antidoping, do tipo ‘janela de larga detecção’ ou outro de aferição superior, realizado em caráter confidencial, comprovado pela Diretoria de Saúde e realizado a qualquer tempo durante o processo seletivo”
, por ser contraindicado que pessoas que consumam substâncias psicoativas (drogas) atuem na área da segurança pública.

Em atenção ao comando legal e partindo dessa premissa, o Edital nº 001/2022/PMES dispõe expressamente acerca do “Exame de Saúde”, em seu item 21 e Anexos IV e V, como etapa eliminatória do certame (item 21.12), sendo a aptidão do candidato pela Junta Militar de Saúde condição imprescindível para a sua investidura na graduação de Soldado Combatente (item 4.1, alínea “i”
2
).

O instrumento convocatório, além de prever a possibilidade de o candidato recorrer da conclusão pela sua inaptidão (item 21.4), regulamenta a aplicação dos exames médicos aos candidatos pela Junta Militar de Saúde
estabelecendo critérios objetivos
mínimos
que deverão ser observados para concluir pela aptidão ou inaptidão
para a carreira militar
(Anexo IV)
,
detalhando, ainda, como será especificamente o exame toxicológico
(Anexo V)
, consoante previsto, também, na Portaria nº 706-R/2017 da PMES, com redação dada pela Portaria nº 762-R/2019 da PMES.

Para possibilitar a realização do exame toxicológico de “larga janela de detecção”, o Anexo V do Edital nº 001/2022/PMES, dispõe que aquele
“
será feito por meio de amostras de material biológico queratínico (cabelos ou pelos) e em casos excepcionais por raspas de unha, ambos doados pelo candidato”
(art. 4º) e que
“Será ELIMINADO do concurso o candidato que por ocasião da convocação para a coleta de material biológico queratínico, apresentar-se com pelos ou cabelos raspados, depilados, aparados, arrancados, queimados, cortados ou removidos de forma que impossibilite a coleta nos padrões regulamentados pelo presente Edital”
(art. 6º,
caput
) ou
“que se negar a fornecer amostras, ou as forneça em comprimento insuficiente para constatação ou obtenção da janela retrospectiva mínima de 90 dias”
(art. 7º), sendo, por isso, ressalvado que
“Para possibilitar coleta nos padrões regulamentados pelo presente Edital, é recomendado que os candidatos não raspem os pelos do corpo (especialmente das axilas, braços e pernas) e que as candidatas não raspem a cabeça, após a inscrição no concurso”
(art. 6º, inciso I).

O Anexo V do Edital nº 001/2022/PMES também estipulou que o exame toxicológico seria realizado por meio de amostras de material biológico queratínico (cabelos ou pelos) e somente em casos excepcionais por raspas de unha, ambos doados pelo candidato, informando que
“Os pelos devem apresentar comprimento mínimo médio de 1,5cm”
e
“Os cabelos devem apresentar comprimento mínimo médio de 4,5cm”
(art. 9º), bem como que
“
O candidato que alegar não possuir pelos ou cabelos suficientes ou comprimento de pelos ou cabelos suficientes para a coleta em decorrência de condição patológica, genética ou fisiológica, todos, definitivos ou transitórios, deverá apresentar, a comissão do concurso, laudo de médico especialista atestando a condição alegada, no dia da coleta”
, sendo que
“
Exclusivamente para estes doadores, em caráter excepcional, a amostra de unhas será a matriz biológica de escolha”
(art. 10,
caput
e inciso I).

Em respeito ao princípio da vinculação ao edital do concurso público, que é corolário dos postulados constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade (art. 37 da CF/88) e da isonomia (art. 5º, inciso I, da CF/88), os critérios objetivos mínimos estabelecidos pelo instrumento convocatório para possibilitar a aptidão do candidato ao exercício da função militar devem ser rigorosamente observados tanto pela Administração Pública quanto pelos candidatos, inexistindo espaço, em regra, para interpretações aquém do que nele contido, salvo manifesta previsão inconstitucional ou ilegal ou, ainda, se a exigência for manifestamente desarrazoável ou desproporcional.

Portanto, para o candidato do referido certame ser considerado apto na fase de Exame de Saúde deveria estar em condições de disponibilizar pelos ou cabelos suficientes para a coleta da amostra para possibilitar a realização do exame toxicológico ou apresentar laudo médico de especialista atestando a impossibilidade desta coleta a fim de subsidiar a utilização de unhas para a amostra.

Na hipótese, o médico da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo atestou que o candidato agravante não possuía condições para realizar a coleta da amostra na data do exame toxicológico (01/06/2023), pois o seu cabelo teria cumprimento insuficiente para a coleta da amostra – menor que 4,5cm – e, apesar de seus pelos terem o cumprimento exigido de 1,5cm, não o seriam em volume/quantidade suficientes para formação da amostra, conclusão esta que foi ratificada pela Diretoria de Saúde da Administração Castrense.

Sem ingressar no exame da razoabilidade das mencionadas exigências editalícias, o perfunctório exame da manifestação do médico da PMES e do indeferimento do recurso administrativo pela Diretoria de Saúde daquela Corporação, inerente a fase de cognição sumária que se encontra a demanda originária, permite aferir que
a eliminação do agrava
nte
do certame, aparentement
e, afrontou os postulados constitucionais da legalidade e da razoabilidade (art. 37,
caput
, da CF/88)
, o que autoriza a intervenção do Poder Judiciário para suspender a eficácia do ato administrativo neste momento embrionário do processo, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Em virtude de o agravante atuar na Marinha do Brasil, por questões de hierarquia e disciplina, obrigatoriamente mantém o corte de seu cabelo “baixo”, de forma que não foi possível observar a recomendação prevista no edital para que não fosse raspada a cabeça. Ainda que o art. 2º da Portaria MB/MD nº 40, de 13/07/2022, que aprova as normas para apresentação pessoal de Militares da Marinha do Brasil, disponha que os militares do sexo masculino podem ter cabelo na altura de até 5 cm, é certo que isto representa a necessidade de manter o corte de cabelo “baixo”, tangenciando o limite mínimo exigido pelo instrumento convocatório, de modo que não se revela razoável exigir do candidato, que é da Marinha do Brasil, observar aqueles milímetros de diferença, especialmente quando a coleta de material para o exame toxicológico pode ser efetuada por outros meios.

Além disso, por seu cabelo ser “enrolado”, o médico da PMES que realizava as coletas para amostra do exame toxicológico informou que o cumprimento de seu fio de cabelo – 3,5cm – era inferior ao exigido pelo edital – 4,5cm –, entretanto o fez sem cortar nenhum pedaço para efetuar a correta medição com o esticamento do fio,
o que, a princípio, já denota uma postura aparentemente
arbitrária
da Administração Pública,
que teria sido desarrazoável no momento de coletar e mensurar o tamanho do fio de cabelo do candidato recorrente
.

Diante da suposta insuficiência do fio de cabelo do agravante, o médico da PMES tentou coletar os pelos dos braços e pernas, todavia, apesar de registrar que estes tinham o tamanho mínimo exigido pelo instrumento convocatório – 1,5cm –, deixou de utilizá-los para formação da amostra sob o motivo que eram finos demais e que, por isso, não seriam suficientes para gerar o volume/quantidade necessários para o exame toxicológico, circunstância esta, entretanto, que não estava prevista no edital do certame, o qual apenas disciplinou a respeito do tamanho do fio do pelo, sem nada dispor acerca de volume ou quantidade, em seu art. 9º do Anexo V,
evidenciando, ao menos por ora, conduta aparentemente arbitrária da Administração Pública por afronta ao princípio da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88)
.

De fato, o candidato agravante foi surpresado com a postura do médico da PMES que não aceitou coletar os pelos de seus braços e pernas para subsidiar a amostra do exame toxicológico, na medida em que se valeu de motivo não previsto no instrumento convocatório e que, além disso,
aparentemente também não se revela razoável
, uma vez que, imediatamente após tal fato,
no mesmo dia
, o recorrente se dirigiu a um laboratório particular e
realizou o exame toxicológico
de “larga janela de detecção”
justamente com base em coleta de pelos de seus braços
e em cumprimento até mesmo inferior – 1,0cm – ao exigido pelo edital – 1,5cm –,
exame este que teve resultado negativo
para todas as substâncias psicoativas (drogas) [ID 6878309] que a Administração Castrense pretendia detectar durante o concurso público,
denotando, a princípio, que a finalidade daquela fase do certame seria atendida pelo candidato agravante se a coleta de seu material biológico tivesse sido efetuada
.

Como se vê, além de a conclusão do médico da PMES e da Diretoria de Saúde daquela Corporação ter sido motivada sem respaldo no instrumento convocatório a respeito da impossibilidade de coleta dos pelos do braço do candidato agravante para formação da amostra do exame toxicológico, a demanda originária está instruída com documento relevante que comprovaria que o recorrente, caso tivesse tido sua amostra biológica coletada no mesmo dia em que houve a recusa da Administração Castrense, não faz uso de drogas e, portanto, seria considerado apto para o exercício da graduação de Soldado Combatente da PMES, o que descortinaria a aparente ilegalidade da sua eliminação do certame, autorizando a intervenção imediata do Poder Judiciário para possibilitar sua participação nas demais etapas do concurso enquanto o processo tramitar.

Não fosse o bastante, partindo da premissa que o candidato agravante foi surpresado com a postura da Administração Castrense em não realizar a coleta de seus fios de cabelo ou pelos do corpo, entendo que a exigência de apresentação de laudo médico especializado para autorizar, em caráter excepcional, a utilização de unhas para formação da amostra do exame toxicológico deveria ter sido mitigada em respeito aos princípios da razoabilidade e da isonomia.

Muito embora o instrumento convocatório somente permita a coleta de unhas do candidato para formação da amostra do exame toxicológico
“em
decorrência de condição patológica, genética ou fisiológica, todos, definitivos ou transitórios”
que obstem a utilização dos fios de cabelo e pelos do corpo, como o agravante foi surpresado pela postura da Administração Pública em não aceitar a coleta de seu cabelo e pelos, não haveria motivação idônea e razoável para obstar a coleta da sua unha, especialmente por ter o médico da PMES aferido que o pelo do braço do recorrente tinha o tamanho exigido pelo edital, mas seria supostamente em quantidade insuficiente, o que não foi tratado no instrumento convocatório.

Diante deste cenário, no qual a conclusão da Administração Castrense no sentido que o candidato agravante não possuía condições para realizar a coleta da amostra na data do exame toxicológico teria aparentemente afrontado os princípios da legalidade e da razoabilidade e por ter o recorrente feito considerável início de prazo em sentido contrário, isto é, atestando que, naquele mesmo dia em que seu material não foi coletado pelo Poder Público, compareceu a laboratório particular e realizou o mesmo exame toxicológico exigido pelo edital, o qual apresentou resultado negativo para utilização de drogas, imprescindível se faz oportunizar que o candidato permaneça no concurso público enquanto a questão é devidamente esclarecida durante a instrução processual da demanda originária, considerando que há forte probabilidade do direito em ter reconhecida a ilegalidade do ato administrativo que o eliminou do certame.

Em hipóteses semelhantes, esta Corte de Justiça já chegou a conclusão semelhante, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO EM EXAME DE SAÚDE CONCURSO DE SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR EXIGÊNCIAS DO EDITAL QUE DEVEM SER ANALISADAS À LUZ DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE LAUDO DA JUNTA DE SAÚDE QUE DEVE SER DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO INOCORRÊNCIA LAUDO GENÉRICO LAUDOS DIVERSOS INDICANDO A APTIDÃO PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO SENTENÇA MANTIDA. 1. A intenção do edital ao prever o exame de saúde foi a de que esta fase do concurso público impedisse que candidatos sem aptidão para o exercício das atividades inerentes ao cargo de soldado de Polícia Militar fossem aprovados no certame, e, posteriormente, passassem a exercer o cargo sem deter as condições físicas para tanto. 2. Via de regra, não há que se falar em desarrazoabilidade na exigência, pelo edital, de certas condições de saúde a pleiteantes de determinados cargos públicos, justamente em razão das atividades decorrentes da função. Porém, não é qualquer doença apta a ensejar a eliminação de candidato, mas, apenas e tão somente, aquela que faz com que o candidato torne-se inapto para o exercício do cargo
3. O laudo que acarretou a eliminação do recorrido não analisa as peculiaridades da situação do candidato, inexistindo observação acerca dos motivos pelos quais aquela condição acarretaria a inaptidão do recorrente para o cargo. Não há, em qualquer momento, menção às características específicas do apelado, tais como o local das lesões, o grau de extensão dessas, e o porquê a doença faria com que o periciado não detivesse força física, resistência, agilidade e destreza para o desempenho das atividades de soldado. 4. Somente a inaptidão de candidato, seja portador de qualquer tipo de doença preexistente, devidamente comprovada e fundamentada sob a ótica da incapacidade laboral para o cargo no qual obteve aprovação é capaz de legitimar impedimento para tomar posse em cargo decorrente de concurso público (TJES, Classe: Apelação, 050160044330, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/05/2018, Data da Publicação no Diário: 08/06/2018).
5. O reconhecimento de doença incapacitante prevista no edital pela Junta de Saúde deve ser feito à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de modo que o laudo elaborado deve, além de discorrer acerca da existência da condição, indicar os motivos pelos quais, naquela hipótese, ela enseja a incapacidade para as atividades do cargo pretendido. 6. Não se desconhece que, em regra, não há que se falar em prevalência de laudo médico particular em detrimento da conclusão a que se chegou a Junta Médica Oficial. Contudo, nessa hipótese específica, o próprio Laudo apresentado pela Divisão de Perícias e Promoção da Saúde da Polícia Militar (fl. 48) dotado de presunção relativa de veracidade e não impugnado afirma a aptidão do candidato para o certame em apreço, indo ao encontro do laudo particular (fl. 80). 7. Nos termos do artigo 373, inciso II, do CPC, era ônus do recorrente comprovar os fatos modificativos do direito autoral, como, por exemplo, que a doença do recorrido, na realidade, o impossibilitaria de atuar como soldado, o que não aconteceu. 8. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190257584, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/07/2021, Data da Publicação no Diário: 16/08/2021).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. INAPTIDÃO NO EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE COMPROMETIMENTO DOS MEMBROS INFERIORES. ATO ADMINISTRATIVO ANULADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO A RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO RETROATIVA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Concurso público para admissão ao curso de formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo (PMES).
2. Inaptidão do candidato na etapa do exame médico, que apurou a ocorrência anterior de fratura articular de tornozelo, a prejudicar a movimentação e a aptidão física para ingressar na carreira da PMES. 3. Provas dos autos, inclusive pericial, que demonstram de forma cabal a ocorrência de fratura diversa da apurada pela Junta Médica Militar e, sobretudo, que é assertiva quanto à ausência de comprometimento dos membros inferiores, já que a fratura acometida ao candidato não atingiu as articulações. 4. Ato administrativo que excluiu o candidato que se revela ilegal e contrário ao princípio da razoabilidade. Precedentes do e. TJES.
5. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. 6. (...). (TJ-ES - APL: 00096891720118080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 08/02/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2021).

CONCURSO PÚBLICO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR DO ES - CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO NO EXAME MÉDICO ADMISSIONAL PRELIMINAR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - REJEITADA MÉRITO - PERÍCIA JUDICIAL QUE ATESTA A CAPACIDADE DO AUTOR ATO ADMINISTRATIVO QUE FERE OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E RAZOABILIDADE - RECURSO IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. 1. (...).
2. O ato administrativo que se analisa eliminação do requerente por decisão da Junta Militar Médica não é pura e simplesmente discricionário na medida em que deve observar as regras próprias, previamente estabelecidas no Edital, ou seja, deve respeitar os objetivos para os quais foram instituídos os exames médicos, a saber, avaliação das condições clínicas para ingresso nos quadros do Corpo de Bombeiros do ES. Deste modo, havendo comprovação de que a avaliação médica considerou inapto um candidato que, em verdade, se mostra apto, tal ato fere os princípios da legalidade e da razoabilidade, sendo, portanto, suscetível de correção pelo Poder Judiciário. 3. Além dos laudos e exames médicos colacionados pelo requerente aos presentes autos, o juízo de primeiro grau deferiu a realização de prova pericial consistente em avaliação médica, com o fim de determinar o grau de intensidade da anomalia geno varum que atinge o requerente, bem como se esta compromete as atividades inerentes ao exercício do cargo pretendido. 4. O laudo pericial acostado às fls. 254/259 identificou que o requerente apresenta discreto geno varo bilateral grau leve. Além disso, extrai-se da perícia que: a patologia ortopédica que o autor possui não é impeditivo para que o mesmo exerça as atividades de bombeiro militar, e que a patologia apresentada é comum na população brasileira.
5. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024090005331, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/08/2020, Data da Publicação no Diário: 04/09/2020).

Não se pode perder o fim último do concurso, que é servir de meio para a seleção dos candidatos mais qualificados ao cargo público. A dificuldade na coleta do material biológico do candidato na situação noticiada não pode, a princípio, redundar em sua eliminação, por ser medida desarrazoada e desproporcional, já que logrou êxito em todas as etapas meritórias anteriores, não podendo ser alijado da disputa na fase de exame de saúde se, aparentemente, demonstrou possuir condições para o exercício da graduação de Soldado Combatente da PMES e não tinha a intenção de fraudar ou ludibriar a banca examinadora do concurso, tornando passível de controle judicial.

Ao eliminar o agravante, a Administração Pública agiu, aparentemente, desarrazoada e desproporcionalmente na medida em que se desviou dos objetivos pretendidos pelo concurso público, pois privilegiou uma aferição meramente formal sobre a observância do procedimento legal, em prejuízo de uma aferição sobre a real adequação do candidato para ocupar o cargo público.

Noutro giro, registro que o
periculum in mora
neste caso tende para o candidato agravante que, caso não tenha a tutela provisória concedida, não poderá participar das demais etapas do concurso público que continua tramitando com celeridade, o que inviabilizaria uma possível investidura no cargo público almejado se a pretensão autoral for julgada procedente, enquanto que o Estado agravado apenas teria a despesa irrelevante com a participação de mais um candidato nas demais fases do certame.

Nessa linha, este egrégio Sodalício já orientou que
“
analisados os interesses contrapostos na lide, o agravante não logrou demonstrar que a pendência dos efeitos da liminar deferida na origem ocasionará danos maiores a ele do que ao agravado, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravado o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199015868, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/03/2021, Data da Publicação no Diário: 11/06/2021).

Portanto, ao menos por ora, os documentos acostados aos autos revelam a probabilidade do direito do recorrente em ver reconhecida a ilegalidade da sua eliminação do certame na fase de Exame de Saúde. Além disso, a permanência do candidato fora da penúltima fase do certame trará perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, porquanto eventual procedência do pedido somente ao final do processo poderá se mostrar insuficiente para ele exercer a graduação de Soldado Combatente da PMES, ante a dificuldade de participar de novo Curso de Formação Profissional (sétima etapa), razão pela qual
constata
-se a possibilidade de se deferir a tutela provisória solicitada no processo originário
.

A concessão desta tutela provisória, por sua vez, não tem o condão de possibilitar que o agravante seja eventualmente nomeado para a graduação em disputa, mesmo que seja aprovado nas últimas etapas do certame, especialmente o curso de formação profissional, pois perfilho o entendimento dos Tribunais Superiores
3
no sentido de ser, em regra, inviável a nomeação de candidato cuja permanência no certame tenha sido garantida por decisão judicial precária que reconheceu a ilegalidade de sua eliminação em determinada etapa,
admitindo-se somente a reserva de vaga até o trânsito em julgado
do referido
decisum
que assegurou o direito de prosseguir n
as demais fases do
concurso público
, pois a eficácia do provimento cautelar reveste-se de índole essencialmente instável e provisória.

Aliás, especificamente a respeito de candidato aprovado em Curso de Formação com apoio em decisão judicial precária, o Tribunal da Cidadania tem orientado que
“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.”
(AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

A investidura em cargo público não deve ser autorizada judicialmente enquanto não transitada em julgado a sentença que aprecia o mérito da questão controvertida submetida ao Poder Judiciário e que possibilitou a participação do candidato nas demais etapas do certame, visto que, no caso de eventual reversão da tutela antecipatória,
teria sido permitido que candidato exercesse cargo público sem ter cumprido todas as exigências dispostas em lei e no instrumento convocatório
, afrontando o disposto no art. 37, incisos I e II, da Constituição da República.

Exatamente por este motivo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN, concluiu pela repercussão geral do tema (nº 476) e, no mérito, assentou a inaplicabilidade da “teoria do fato consumado” aos casos em que o provimento no cargo público se dá por força de execução provisória de decisão judicial precária, posteriormente revogada ou modificada
4
.

No caso, como a eventual aprovação do agravante em todas as etapas do concurso público, no qual havia sido eliminado, decorre de decisão judicial precária, pendente de confirmação, não há possibilidade de reconhecer o seu direito imediato à nomeação antes do trânsito em julgado da sentença, independentemente dele vir a concluir a última etapa do curso de formação profissional, devendo ser assegurado apenas à reserva de eventual vaga a que tenha direito, que tem por escopo evitar a preterição da sua nomeação por inobservância da ordem de classificação.

De fato, ainda paira possibilidade de o motivo pelo qual o agravante foi eliminado do certame na fase de exame de saúde ser considerado válido pelo Poder Judiciário, o que teria o condão de revogar a tutela provisória concedida em seu favor e que o autorizou a participar das demais etapas do concurso público, sem mencionar a possibilidade também dele ser considerado inapto no exame toxicológico que será realizado pela Diretoria de Saúde da PMES, e, consequentemente, impossibilitar a sua nomeação na graduação de Soldado Combatente da PEMS, já que não teria sido aprovado em todas as etapas do certame para provimento desta função pública.

Por tais considerações,
conheço do recurso
de agravo de instrumento
e
a ele
dou
provimento
, ratificando a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, para reformar o
decisum
objurgado e conceder parcialmente a tutela provisória postulada na origem, a fim de suspender a eficácia do ato administrativo que eliminou o agravante do concurso público para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da PMES (Edital nº 001/2022/PMES) e, com isso, determinar que o Estado do Espírito Santo e o Instituto AOCP, no prazo de 15 (quinze) dias da ciência do pronunciamento anterior, convoquem o recorrente para realizar o exame toxicológico, ocasião em que eventual nova impossibilidade de coletar os fios de cabelo ou pelos do corpo do candidato deverá ser substituída pela imediata coleta de suas unhas para formação da amostra, dispensada a exigência de laudo médico especialista, e, caso aprovado na etapa de exame de saúde, possa participar da última fase do certame do curso de formação profissional, e, se for também aprovado nesta etapa, tenha reservada sua vaga se houver interesse da Administração Pública em nomear candidatos até a sua ordem de classificação, nomeação esta que somente poderá ser implementada com o trânsito em julgado de eventual sentença de procedência.
Julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
Art. 9º O ingresso na Polícia Militar do Estado do Espírito Santo dar-se-á na carreira de Praças ou na carreira de Oficiais, por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, destinado ao provimento dos quadros combatente, músico e de saúde, mediante incorporação, matrícula ou nomeação na graduação ou posto inicial de cada carreira, observados, além de outras regras previstas na legislação vigente, os seguintes requisitos gerais: (...); VII – ser aprovado nos exames de saúde que se fizerem necessários e que comprovem a capacidade física para exercício do cargo, conforme relação constante no edital do concurso e segundo normas internas da corporação.

2
4.1 São requisitos para investidura no cargo, conforme art. 9º e 10 da Lei Estadual nº 3.196/1978, já com nova redação dada pela Lei Complementar Estadual nº 667/2012: (...); 3.1.9 ser aprovado nos Exames de Saúde, que comprovem a capacidade física para exercício do cargo, conforme o Anexo IV do presente edital.

3
“O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que o candidato que continua no certame por força de decisão judicial precária, mesmo que, ao final, aprovado, não tem direito à nomeação, mas à reserva da respectiva vaga, que só será ocupada após o trânsito em julgado.” (REsp 1692322/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 19/12/2017, STJ).

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme na compreensão de que o candidato sub judice aprovado e classificado em concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação, sendo garantida somente a reserva da vaga até o trânsito em julgado da decisão judicial que lhe garantiu a participação no certame.” (AgRg no RMS 25.598/PA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016, STJ).

“O candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou. Precedentes.” (AgRg no REsp 1137920/CE, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 06/06/2013, DJe 14/06/2013, STJ).

4
“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido.” (RE 608482, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar voto de Relatoria.