Tribunal: TJES
Processo: 0008179-18.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão julgador: VANIA MASSAD CAMPOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-10-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008179-18.2020.8.08.0035

APELANTE: NICOLAS PEREIRA CRUZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33
,
DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. ILEGALIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM A MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

5.
“No caso, levando em conta a primariedade do agravante, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa, o fato de ter a posse de 45,3g de maconha, 17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicá-la em patamar diverso de 2/3 (dois terços). [...] (AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/05/2023, DJe 22/05/2023) (AREsp n. 2.342.082/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, e considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

8
. Recurso a que se
dá parcial
provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008179-18.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NICOLAS PEREIRA CRUZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008179-18.2020.8.08.0035

APELANTE: NICOLAS PEREIRA CRUZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33
,
DA LEI Nº 11.343/06). ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. ILEGALIDADE. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFIQUEM A MODULAÇÃO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF.

2. O posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que o depoimento prestado pelos policiais em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes. Precedentes STJ.

3. Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. Precedentes STJ.

4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

5.
“No caso, levando em conta a primariedade do agravante, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa, o fato de ter a posse de 45,3g de maconha, 17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicá-la em patamar diverso de 2/3 (dois terços). [...] (AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/05/2023, DJe 22/05/2023) (AREsp n. 2.342.082/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

6. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, e considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).

7. Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em (a) prestação de serviços à comunidade e (b) interdição temporária de direitos, a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

8
. Recurso a que se
dá parcial
provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0008179-18.2020.8.08.0035

APELANTE: NICOLAS PEREIRA CRUZ

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
NICOLAS PEREIRA CRUZ

em face da r. Sentença (Id. 9137646, Vol. 01, parte 03, pp. 55/65), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, por meio da qual fora julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime semiaberto.

Emerge da Denúncia (Id. 9137646, Vol. 01, parte 01, pp. 03/05) que, no dia 14 de junho de 2020, por volta das 09h40m, na Rua José Mauro Vasconcelos, Bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha/ES, durante patrulhamento preventivo, policiais militares avistaram o denunciado em atitude suspeita, posto que este, ao perceber a presença da guarnição, tentou empreender fuga, arremessando uma sacola que trazia consigo no chão, porém foi alcançado e abordado. Submetido a revista pessoal, com o denunciado fora encontrada a quantia de R$ 30,00 (trinta reais), em espécie. Ato contínuo, os agentes públicos lograram êxito em apreender a sacola dispensada pelo denunciado no trajeto percorrido durante a fuga, sendo localizados em seu interior 26 (vinte e seis) pinos de cocaína e 01 (um) pedaço de maconha.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado, por insuficiência probatória.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (Id. 9137646, Vol. 01, parte 01, pp. 13/17), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (Id. 9137646, Vol. 01, parte 01, pp. 33/35) e Auto de Apreensão (Id. 9137646, Vol. 01, parte 01, pp. 37), Laudo Definitivo (Id. 9137646, Vol. 01, parte 02, p. 39) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o acusado negou a prática delitiva, havendo declarado que as drogas não lhe pertenciam.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar Leandro dos Santos Pereira declarou que o réu foi abordado após ter corrido, ao verificar a presença policial, em local de intenso tráfico de drogas, dispensando, durante a fuga, uma sacola contendo entorpecentes, embalados de forma destinada à venda, além de quantia em dinheiro, em notas trocadas.

Por sua vez, a testemunha Policial Militar Fábio Poncieri Fernandes declarou em Juízo que não se recordava dos fatos, contudo, confirmou que o local da abordagem é de intenso tráfico de drogas.

Diante disso, digno de nota salientar que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

À luz de tal quadrante, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Frise-se, outrossim, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente” (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

À vista do exposto, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Superada tal aresta, postula a Defesa o reconhecimento da causa especial de diminuição inserta no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas

À luz de tal contexto, impende registrar que a benesse legal inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Destaque-se, outrossim, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que, para afastar a benesse legal,
“é preciso aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa”.(AgRg no HC n. 784.033/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Na hipótese em tela, o Juízo primevo arregimentou o afastamento do tráfico privilegiado sob o fundamento de que
“Conquanto tecnicamente primário, tem-se que o Réu responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei em voga”.

Ora, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que
é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006).

Desse modo,
não se pode afastar a minorante do tráfico privilegiado
com base em ações penais em curso.

Digno de nota salientar, ainda, que a Corte Cidadã perfilha o entendimento quanto à
“possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena”
.
(HC n. 725.534/SP, Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022) - (AgRg no AREsp n. 2.022.420/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/8/2022). (AgRg no REsp n. 2.073.537/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)

No caso vertente, colhe-se do Laudo Toxicológico Definitivo (Id. 7906190, Vol. 01, parte 02, p. 79), que foram apreendidos

26 (vinte e seis) pinos de cocaína,
com peso total de 49g (quarenta e nove gramas),
e

01 (um) pedaço de maconha
, com peso total de 3,9g (três vírgula nove gramas) de maconha
.

À luz de tal contexto, insta salientar que
“No caso, levando em conta a primariedade do agravante, seus bons antecedentes, a ausência de elementos concretos que indiquem a dedicação à criminalidade ou que integre organização criminosa, o fato de ter a posse de 45,3g de maconha, 17,5g de cocaína e 6,3g de crack, não é justificativa idônea para aplicá-la em patamar diverso de 2/3 (dois terços). [...] (AgRg no HC n. 795.815/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/05/2023, DJe 22/05/2023) (AREsp n. 2.342.082/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

Desta feita, não tendo sido devidamente justificado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, e considerando a pequena quantidade de drogas apreendidas, deve incidir o referido redutor na dosimetria da pena na
fração
máxima
de
2/3
(
dois terços
).

À vista disso, procedo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase, a reprimenda basal fora fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na etapa intermediária, ausentes agravantes e atenuantes a serem aquilatadas.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento a serem abalizadas. Reconhecida a causa de diminuição do tráfico privilegiado, procedo à redução da reprimenda no patamar de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em
0
1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
.

Nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, fixo o regime inicial aberto para cumprimento da pena.

Presentes os requisitos cumulativos do art. 44, do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade em duas restritivas de direito, consistentes em
(a) prestação de serviços à comunidade
e
(b) interdição temporária de direitos,
a serem regulamentadas pelo juízo da execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante,
fixando o regime aberto para início de cumprimento de pena
.

É como voto.

Caso seja este o entendimento que prevaleça no Colegiado, expeça-se alvará em favor do apelante se,
por al
, não estiver preso.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)