Tribunal: TJES
Processo: 0015189-21.2016.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsificação / Corrupção / Adulteração / Alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; Peculato
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM VALOR DESPROPORCIONAL. CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO RÉU. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA PARA 01 SALÁRIO-MÍNIMO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE POSTERGADA PARA A EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de
02 anos de reclusão
, em regime aberto, e
10 dias-multa
por peculato (art. 312, do Código Penal). A pena privativa de liberdade foi substituída por
prestação pecuniária de R$ 5.000,00
e
limitação de fim de semana
. A defesa alegou que o valor da prestação pecuniária é incompatível com as condições econômicas do réu, pedindo sua redução para R$ 1.000,00, em duas parcelas de R$ 500,00 cada, além da concessão de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se o valor da prestação pecuniária fixado em R$ 5.000,00 se mostra proporcional às condições financeiras do réu e à pena corporal aplicada; (ii) estabelecer se é cabível a concessão imediata dos benefícios da justiça gratuita ou se essa análise deve ser feita na fase de execução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A prestação pecuniária imposta pela sentença (R$ 5.000,00) revela-se
incompatível com a pena privativa de liberdade fixada no mínimo legal
de 02 anos de reclusão e com a
condição de hipossuficiência econômica
do réu, que foi exonerado do cargo público e assistido por defensores públicos e advogados dativos ao longo do processo.
Nos termos do
art. 45, § 1º, do Código Penal
, a prestação pecuniária deve ser fixada em valor compatível com a situação econômica do condenado, respeitando-se os princípios da
proporcionalidade e individualização da pena
. A fixação de valor elevado, sem motivação específica, viola a lógica das penas substitutivas.
A jurisprudência reconhece que, quando a
pena corporal é fixada no mínimo legal
e o réu é comprovadamente hipossuficiente,
a prestação pecuniária deve ser reduzida ao mínimo legal
, salvo justificativa expressa (TJRS, ACr nº 5001807-79.2019.8.21.0054; TJMG, APCR nº 0026619-62.2018.8.13.0142).
A defesa requereu a concessão de
assistência judiciária gratuita
. Entretanto, conforme entendimento consolidado pelo
STJ e pelos Tribunais de Justiça
, a análise da
hipossuficiência econômica para fins de isenção das custas processuais
deve ser feita na
fase de execução penal
(TJES, APCr nº 0005096-02.2021.8.08.0021; STJ, RHC nº 67.730/PE). Somente nessa fase será possível verificar a
real situação financeira do réu
e, se for o caso, suspender a exigibilidade das custas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido
.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 45, § 1º, e 312; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: TJRS, ACr nº 5001807-79.2019.8.21.0054; TJMG, APCR nº 0026619-62.2018.8.13.0142; TJES, APCr nº 0005096-02.2021.8.08.0021; STJ, RHC nº 67.730/PE.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015189-21.2016.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALDEIR BATISTA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA FIXADA EM VALOR DESPROPORCIONAL. CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO RÉU. REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA PARA 01 SALÁRIO-MÍNIMO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE POSTERGADA PARA A EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de
02 anos de reclusão
, em regime aberto, e
10 dias-multa
por peculato (art. 312, do Código Penal). A pena privativa de liberdade foi substituída por
prestação pecuniária de R$ 5.000,00
e
limitação de fim de semana
. A defesa alegou que o valor da prestação pecuniária é incompatível com as condições econômicas do réu, pedindo sua redução para R$ 1.000,00, em duas parcelas de R$ 500,00 cada, além da concessão de assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se o valor da prestação pecuniária fixado em R$ 5.000,00 se mostra proporcional às condições financeiras do réu e à pena corporal aplicada; (ii) estabelecer se é cabível a concessão imediata dos benefícios da justiça gratuita ou se essa análise deve ser feita na fase de execução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR
A prestação pecuniária imposta pela sentença (R$ 5.000,00) revela-se
incompatível com a pena privativa de liberdade fixada no mínimo legal
de 02 anos de reclusão e com a
condição de hipossuficiência econômica
do réu, que foi exonerado do cargo público e assistido por defensores públicos e advogados dativos ao longo do processo.
Nos termos do
art. 45, § 1º, do Código Penal
, a prestação pecuniária deve ser fixada em valor compatível com a situação econômica do condenado, respeitando-se os princípios da
proporcionalidade e individualização da pena
. A fixação de valor elevado, sem motivação específica, viola a lógica das penas substitutivas.
A jurisprudência reconhece que, quando a
pena corporal é fixada no mínimo legal
e o réu é comprovadamente hipossuficiente,
a prestação pecuniária deve ser reduzida ao mínimo legal
, salvo justificativa expressa (TJRS, ACr nº 5001807-79.2019.8.21.0054; TJMG, APCR nº 0026619-62.2018.8.13.0142).
A defesa requereu a concessão de
assistência judiciária gratuita
. Entretanto, conforme entendimento consolidado pelo
STJ e pelos Tribunais de Justiça
, a análise da
hipossuficiência econômica para fins de isenção das custas processuais
deve ser feita na
fase de execução penal
(TJES, APCr nº 0005096-02.2021.8.08.0021; STJ, RHC nº 67.730/PE). Somente nessa fase será possível verificar a
real situação financeira do réu
e, se for o caso, suspender a exigibilidade das custas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido
.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 45, § 1º, e 312; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: TJRS, ACr nº 5001807-79.2019.8.21.0054; TJMG, APCR nº 0026619-62.2018.8.13.0142; TJES, APCr nº 0005096-02.2021.8.08.0021; STJ, RHC nº 67.730/PE.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
VALDEIR BATISTA DE OLIVEIRA
, em face da r. sentença prolatada às fls. 118/120, pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Colatina.

A denúncia de fls. 02/02-v, narrou que:

“(...) no dia 20 de maio de 2016, na rua Santa Maria, Centro, Colatina/ES, na Policlínica Municipal, o denunciado apropriou-se de 02 (dois) frascos de vacina contra a gripe H1N1, em proveito próprio e alheio, valendo-se da facilidade que proporciona o cargo público de auxiliar de enfermagem que exercia naquela unidade pública de saúde. Dias antes, no dia 17 de maio de 2016, o denunciado também se apropriou de 01 (um) frasco da mesma vacina, lacrado e cheio, bem como no dia 19 de maio de 2016, apropriou-se de outro frasco lacrado, conforme boletim unificado de fls. 19/23 e auto de apreensão de fl. 27.

Segundo restou apurado, policiais militares, em patrulhamento tático motorizado, receberam informações da Polícia Civil no sentido de que um cidadão, guiando uma moto de placa ODQ-6752, estaria transportando algumas vacinas contra a gripe H1N1, subtraídas da Policlínica Municipal, local onde ele trabalha.

Deflui-se que, nas imediações do Colégio Lions, os militares conseguiram abordar o denunciado Valdeir e, na ocasião, após realizarem a revista em sua mochila, encontraram seis seringas novas, duas caixas de isopor da cor branca (contendo seringas usadas e dois frascos de vacina) e a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais).

Após ser indagado sobre os fatos, Valdeir confessou aos policiais ter se apropriado das vacinas sem autorização da Direção da Policlínica, bem como afirmou ter aplicado algumas vacinas no bairro Bela Vista da Serra, pelo valor de R$50,00 (cinquenta reais). Ouvido na delegacia de polícia, o denunciado Valdeir confessou ter se apropriado das referidas vacinas na Policlínica Municipal, local onde exerce o cargo público de auxiliar de enfermagem, atuando como vacinador. Disse, também, que no dia 17 de maio de 2016, apropriou-se de um frasco da mesma vacina, lacrado e cheio, bem como no dia 19 de maio de 2016, apropriou-se de outro frasco lacrado e cheio. Na oportunidade, negou que tenha comercializado as referidas vacinas, afirmando que somente aplicou em familiares e colegas.

Tem-se que o denunciado exercia função de vacinador na Policlínica, com amplo acesso à sala de vacinação e à sala onde as vacinas eram estocadas, sendo que cada frasco de vacina possuía quantidade suficiente para 10 doses e que os frascos apreendidos em poder do réu pertenciam ao estoque da Policlínica, de acordo com os lotes dos frascos”.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o apelante foi condenado pela prática do crime de peculato, previsto no artigo 312, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente na data do fato, sendo a pena privativa de liberdade substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, quais sejam, a) prestação pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que poderá ser parcelada em até 05 (cinco) vezes, tendo em vista a hipossuficiência presumida do acusado; e, b) limitação de final de semana.

Nesse contexto, o apelante pugnou, em síntese, pela redução da pena de prestação pecuniária para o patamar de R$ 1.000,00 (mil reais), a serem pagos em 02 (duas) parcelas de R$ 500,00 (quinhentos reais) cada.

Para tanto, alega que “foi assistido pela justiça gratuita, sendo sua defesa exercida primeiramente pela Defensoria Pública e, ao decorrer, por diversos advogados dativos, pela sua indisponibilidade de recursos”. Além disso, afirma que foi “exonerado de seu cargo após o ocorrido tratado nos autos”, razão pela qual não pode arcar com a pena pecuniária imposta.

Pois bem. No ponto, observo que o magistrado sentenciante fixou a “prestação pecuniária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que poderá ser parcelada em até 05 (cinco) vezes,
tendo em vista a hipossuficiência presumida do acusado
”.

Ou seja, a despeito de não ter sido estabelecida em patamar exorbitante, certo é que não houve a devida correlação entre o valor arbitrado, qual seja, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com o
quantum
de pena corpórea fixada, a qual restou estabelecida no patamar mínimo de 02 (dois) anos, conforme consta no preceito secundário do tipo penal (artigo 312, do CP. Pena: reclusão, de dois a doze anos, e multa).

Assim, considerando o disposto no § 1º, do artigo 45, do Código Penal, que estabelece
a prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz,
não inferior a 1 (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários- mínimos
, entendo que assiste razão ao recorrente.

Isso porque, em sendo a pena corpórea fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão, bem assim também o mínimo quanto ao número de dias-multa e seu valor unitário (10 dias-multa, com valor de 1/30 do salário-mínimo), o arbitramento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de prestação pecuniária, sem qualquer motivação específica, mostra-se violador da individualização da pena, que já havia apontado para as condições financeiras do réu como impositivas de valor mínimo para cada dia-multa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA E DO PRAZO DE PROIBIÇÃO DE SE OBTER A PERMISSÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. RECURSO PROVIDO.
É devida a redução do valor da prestação pecuniária aplicada ao condenado hipossuficiente sem a imprescindível fundamentação e em montante desproporcional à pena corporal
. As reprimendas acessórias de proibição de se obter permissão para dirigir, tais quais as corporais e pecuniárias, devem partir do mínimo legal, do montante de dois meses, e posteriormente sofrer alterações nos mesmos patamares que as aplicadas às principal. (TJMS; ACr 0003282-22.2018.8.12.0029; Naviraí; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elizabete Anache; DJMS 23/10/2024; Pág. 110).

(...). 4. A prestação pecuniária substitutiva comporta redução para o mínimo legal, ausentes circunstâncias especiais no fato que justifiquem a fixação em patamar mais elevado, bem como em consideração a condição de hipossuficiente do apelante. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJRS; ACr 5001807-79.2019.8.21.0054; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Julio Cesar Finger; Julg. 25/07/2024; DJERS 31/07/2024).

(...). Tratando-se de acusado hipossuficiente, assistido pela Defensoria Pública, e restando a pena próxima do mínimo legal, a redução do valor da pena substitutiva de prestação pecuniária é medida é medida de rigor, nos termos dos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. (TJMG; APCR 0026619-62.2018.8.13.0142; Sexta Câmara Criminal; Relª Desª Paula Cunha e Silva; Julg. 01/09/2020; DJEMG 11/09/2020)

Portanto, entendo que a redução do valor da prestação pecuniária, para o fim de estabelecê-la no patamar de 01 (um) salário-mínimo, parece-me mais adequada aos contornos que a presente ação penal possui, sobretudo a partir da condição financeira do recorrente e do
quantum
mínimo de pena privativa de liberdade aplicada.

Por fim, a defesa pugnou pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, “uma vez que a ausência de informações sobre seu patrimônio e o patrocínio da causa por defesa dativa implicam a caracterização de sua hipossuficiência econômica”.

Ocorre que, sem maiores digressões acerca da matéria, inviável a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça. Explico.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 2.9. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que, o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das despesas processuais, é a fase de execução. (...). 3. RECURSOS DOS RÉUS WESLEY Pereira, Claudio, ALEXANDRO, LEONARDO, GUILHERME, NAIR, LUCAS, BRUNO, ADILSON, WESLEY Almeida E LAYS DESPROVIDOS. RECURSO DO RÉU GABRIEL PARCIALMENTE PROVIDO. PENA REDIMENSIONADA. (TJES; APCr 0001706-29.2018.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Rel. Desig. Des. Ubiratan Almeida Azevedo; Julg. 07/08/2024; DJES 09/08/2024).

(...). 3. Compete ao juízo da execução verificar a condição de miserabilidade do acusado, para fins de concessão do benefício da Assistência Judiciária Gratuita. Recurso Parcialmente Provido. (TJES; APCr 0005096-02.2021.8.08.0021; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Publ. 14/05/2024).

(...). 6. A jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 7. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, dar parcial provimento. (TJES; APCr 0010828-52.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; DJES 13/05/2024).

E não é só. “Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais”. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3° do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º do CPC.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, para reduzir o
quantum
de prestação pecuniária inicialmente estabelecido, fixando-o no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente no momento de quitação da referida reprimenda, conforme disposto no artigo 45, § 1º, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)