Tribunal: TJES
Processo: 0000686-68.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-02-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO –
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM
-
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
DOSIMETRIA
MANTIDA
–
DANOS MORAIS COLETIVOS AFASTADOS -
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
As atitudes
do recorrente
provocaram uma fundada suspeita nos agentes da polícia, especialmente considerando a visível tentativa do apelante se ocultar dos militares, o que motivou os mesmos a abordar os integrantes do veículo.
Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade da diligência ou das provas obtidas.
Preliminar rejeitada.

2.
Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

3.
A
dequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

4.
Nessa senda, no caso concreto, assiste razão a nobre Defesa, porquanto não foram apontados critérios e elementos para embasar a quantificação do dano causado pelo delito, até mesmo para permitir ao apelante o exercício do contraditório.

5
.

R
ecurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000686-68.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATHAN DIONISIO SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO DE BUSCA E APREENSÃO –
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM
-
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
DOSIMETRIA
MANTIDA
–
DANOS MORAIS COLETIVOS AFASTADOS -
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
As atitudes
do recorrente
provocaram uma fundada suspeita nos agentes da polícia, especialmente considerando a visível tentativa do apelante se ocultar dos militares, o que motivou os mesmos a abordar os integrantes do veículo.
Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade da diligência ou das provas obtidas.
Preliminar rejeitada.

2.
Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

3.
A
dequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

4.
Nessa senda, no caso concreto, assiste razão a nobre Defesa, porquanto não foram apontados critérios e elementos para embasar a quantificação do dano causado pelo delito, até mesmo para permitir ao apelante o exercício do contraditório.

5
.

R
ecurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000686-68.2021.8.08.0030

APELANTE: JONATHAN DIONISIO SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: DOUGLAS TRAVASSO GOMES - ES27800-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO –
PRELIMINAR

Preliminarmente, aduz a defesa
do apelante
a nulidade
do procedimento de busca e apreensão e, consequentemente, a nulidade do processo.

Ocorre que, conforme
depreende-se dos autos, denota-se que os policiais militares faziam patrulhamento preventivo em Linhares quando visualizaram três cidadãos em um automóvel proveniente de outro município e que, ao perceberem a aproximação da guarnição ficaram muito nervosos. Inclusive, o ora apelante teria tentado se abaixar para não ser visto e, para não serem abordados, os ocupantes do carro entraram no estacionamento do Shopping Pátio Mix.

As mencionadas atitudes provocaram uma
fundada suspeita
nos agentes da polícia, especialmente considerando a visível tentativa do apelante se ocultar dos militares, o que motivou os mesmos a abordar os integrantes do veículo.

Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade da diligência ou das provas obtidas, pois: i) há informações harmônicas dos policiais no sentido de que
os ocupantes do veículo apresentaram atitude suspeita ao tentarem ocultar-se
; e ii)
diante da fundada suspeita, correta a abordagem policial, nos termos do art. 244, CPP.

Pelo exposto, rejeito a preliminar suscitada.

É como me manifesto.

VOTO - MÉRITO

Como relatado, trata-se
de Apelaç
ão
Crimina
l
interposta por
JONATHAN DIONISIO SOARES
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
263
/ss. pel
o

MM JU
I
Z DE DIREITO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
LINHARES
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000686-68.2021.8.08.0030
, julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
o apelante à pena de
14
(
catorze
) anos,
11 (onze) meses e 20 (vinte) dias
de reclusão, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
1
.
411
(
mil, quatrocentos e onze
) dias-multa
, pela prática do delito previsto no art. 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2.006 (Lei Antidrogas).

Em suas razões de apelação, a defesa sustenta, em síntese: i) preliminarmente, a nulidade do procedimento de busca e apreensão; ii) no mérito, a sua absolvição por insuficiência probatória; iii) a revisão da dosimetria da pena, aplicando a pena-base no mínimo legal e o afastamento da majorante prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei Antidrogas ou a redução da sua fração; iv) a redução da pena de multa; v) o afastamento do dano moral coletivo; vi) a aplicação da detração; vii) a fixação de regime inicial menos gravoso; e viii) a concessão da assistência judiciária gratuita.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso, sendo neste mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Primeiramente, narra a denúncia que,
no dia
25/01/2021 policiais militares visualizaram um carro proveniente de outro município, placa QRD-8H46, ocupado por três homens. Os passageiros ao visualizarem a presença dos militares, demonstraram nervosismo, sendo que um deles tentou se abaixar para não ser visto; bem como, para não serem abordados, entraram no estacionamento do Shopping Patio Mix.

Ato contínuo, diante da suspeita, os policiais procederam com a abordagem e quando se aproximaram, todos os ocupantes do veículo saíram rapidamente deste, momento que foi possível ver o apelante JONATHAN jogando uma mochila no banco traseiro.

Em seguida, os indivíduos adentraram no shopping para evitar a abordagem, mas ainda assim foram detidos. Após os militares realizaram a abordagem no veículo, foram encontrados no interior deste aproximadamente 02 (dois) quilos de maconha e 200g (duzentas gramas) de crack.

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no art. 33, caput,
c/c artigo 40, inciso VI, da Lei n.º 11.343/2.006 (Lei Antidrogas).

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o
Boletim de Ocorrência, o
Auto de
A
preensão, o Auto de
C
onstatação de
S
ubstância
E
ntorpecente, o Laudo de
E
xame
Q
uímico e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Em que pese o
recorrente
negar a autoria
, o P
M
Jhonatan Seidel Candeias (fl. 155)

afirmou se recordar dos fatos, confirmando o narrado na inicial. Acrescente, ainda, que o apelante foi abordado no banheiro do shopping e, quando entrou no banheiro, ouviu uma conversa do recorrente no telefone, na qual falava que a droga era dele.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

E cumpre destacar que o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que o recorrente praticou ao menos um dos verbos do mencionado tipo penal, especialmente considerando o depoimento dos policiais.

Dessa forma, não há como se afastar a condenação imposta.
Passo, portanto, a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase,
o
MM Magistrad
o
afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“
“
(...) Do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/06

1ª fase: fixação da pena-base

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, vez que, conforme consta nos autos, o tráfico de drogas foi praticado em concurso entre o acusado e o corréu (falecido), potencializando a comercialização das drogas, estando em uma linha tênue para a configuração do crime de associação para o tráfico.

(...)

Em relação aos seus antecedentes, reputo-os maculados, com duplo peso em tal circunstância judicial, haja vista a existência de 02 (duas) condenações transitadas em julgado, quais sejam, condenações nos autos nº 0082331-19.2012.8.13.0313, pela prática dos crimes previstos no art. 129, §1º, do Código Penal, e no art. 244-B, caput, do ECA, transitada em julgado em 25/02/2015, e autos nº 0114629-30.2013.8.13.0313, pela prática do crime previsto art. 309 do CTB, transitada em julgado em 21/12/2015 (conforme consultas ao SEEU).

Ressalto que a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que a existência de múltiplas condenações definitivas pode ensejar em um maior peso na valoração negativa dos antecedentes criminais.

(...)

Não há elementos para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do acusado. O motivo do crime não foge à normalidade do tipo. As circunstâncias do delito merecem censura, pois o tráfico de drogas era praticado com o apoio logístico de veículo automotor, ou seja, meio de locomoção que, em virtude de sua mobilidade, maximiza a disseminação das drogas em um maior espaço geográfico. Ademais, extrai-se que as drogas foram transportadas do Município de São Mateus até este Município de Linhares, fomentando o tráfico intermunicipal e a migração de pontos de tráfico. Infere-se, ainda, que a droga estava armazenada em um veículo estacionado no Shopping, local em que o acusado foi abordado, isto é, local com grande circulação de pessoas em momento de lazer, em uma linha tênue para a incidência da majorante do art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, além de apontar para um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente.

(...)

As consequências do crime são inerentes ao tipo. O comportamento da vítima resta prejudicado, por se tratar de crime vago. A natureza da droga é desfavorável ao acusado, haja vista que uma das substâncias se tratava de crack, ou seja, substância entorpecente devastadora e de alto poder viciante. A quantidade de drogas merece censura, vez que foram encontrados aproximadamente 02kg de maconha e 200g (duzentas gramas) de crack, ou seja, quantidade excessiva e muito além do necessário à configuração do tipo.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a penabase em 11 (onze) anos de reclusão.
”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para
1
1
(
onze
) anos

considerando como desfavoráve
is
a culpabilidade,
os
antecedentes
(multirreincidente)
, a
s circunstâncias do delito, a natureza e a quantidade das drogas
, conforme preceitua o art. 42

da Lei 11.343/06
.

Ademais, entendo que para desvalorá-las, utilizou o D. Magistrado de elementos concretos, não sendo, portanto, a sua fundamentação inidônea como afirma a defesa.

No mais
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal, não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Em
seguida
,
fo
i

reconhecida
a
agravante da reincidência (art. 61, I, CP),

em razão de condenação transitada em julgado n Processo nº
0108540-25.2012.8.08.0313 (trânsito em julgado em 27/03/2018) e, aplicada a fração de 1/6, foi fixada a pena intermediária em 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Na terceira fase da dosimetria
,
aplicou-se a causa de aumento de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, na fração mínima (1/6), motivo pelo qual carece interesse recursal neste ponto.

E,
como bem ressaltado na sentença, o adolescente G.C.F.R, abordado por ser um dos passageiros do carro, assumiu a propriedade das drogas, o que demonstra que também estava envolvido no tráfico em concurso com o recorrente,
motivo pelo qual deve ser mantida a causa de aumento da pena.

Pelos argumentos
expostos, correta a fixação da pena definitiva em 14 (catorze) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime fechado (art. 33, §2ª, a, CP),
além do pagamento de 1.411 (mil, quatrocentos e onze) dias-multa, a qual foi fixada guardando relação de proporcionalidade com a reprimenda corporal imposta.

Pleiteia também a Defesa o afastamento da condenação do apelante ao pagamento de danos morais,
ou a diminuição do
quantum
fixado
.

Observa-se que está sobejamente demonstrado nos autos que a conduta praticada pelo apelante se amolda ao crime de tráfico ilícito de drogas.

Partindo de tal premissa e sem mais delongas, imperioso ressaltar que não há dúvidas acerca da possibilidade de condenação ao pagamento de valor devido a título de danos morais coletivos causados pela prática de crime.

No entanto, exteriorizo o entendimento invariavelmente manifestado neste Órgão Fracionário, no sentido de que, em se tratando de tráfico de drogas, a impossibilidade de se mensurar e delimitar o dano, impede a fixação da verba indenizatória pelo juízo penal. Assim, diante da complexidade que envolve cada caso concreto, a delimitação e a fixação de verba indenizatória deve ser perseguida na esfera cível, com a implementação do contraditório específico e devida dilação probatória quanto ao tocante, sob pena de violação ao princípio constitucional da ampla defesa.

In casu
, não estamos tratando de prejuízos suportados por vítima determinada, que poderia viabilizar a quantificação do dano.

Nessa senda, no caso concreto, assiste razão a nobre Defesa, porquanto não foram apontados critérios e elementos para embasar a quantificação do dano causado pelo delito, até mesmo para permitir ao apelante o exercício do contraditório.

Dessa forma, impõe-se o acolhimento do pleito recursal, a fim de afastar a condenação do apelante ao pagamento de indenização por danos morais.

Quanto ao pedido de detração penal,
entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

E
, n
o que diz respeito ao pedido de
concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, entendo que tal pleito
também
deverá ser
realizado
perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise
do referido pedido
.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO MINISTERIAL. 1. (..) 3. O pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais constituem matérias afetadas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira dos réus no instante do pagamento. 4. Recursos conhecidos e, no mérito, provido o apelo ministerial e parcialmente provido o pleito defensivo (TJES; APCr 0004553-58.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg 26/05/2021; DJES 17/06/2021).

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para afastar o pagamento de indenização a título de danos morais coletivos.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)