Tribunal: TJES
Processo: 5004078-17.2023.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): FELIPE LEITAO GOMES
Órgão julgador: FELIPE LEITAO GOMES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Perdas e Danos; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-04-03

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004078-17.2023.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
RECORRIDO: LEANDRO MACHADO VOLPATO
RELATOR(A):
FELIPE LEITAO GOMES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n° 5004078-17.2023.8.08.0011
Recorrente: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
Recorrido: LEANDRO MACHADO VOLPATO

Relator: DR. FELIPE LEITÃO GOMES

VOTO

DR. FELIPE LEITÃO GOMES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, CONSIGNAÇÃO INCIDENTE E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIREITO DO CONSUMIDOR. (1). DA LIDE.
TRATA-SE DE AÇÃO NA QUAL A PARTE AUTORA DISCORDA DO TOI Nº 3435034 E DO DÉBITO DELE DECORRENTE. EM RAZÃO DISSO, REQUER A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA DÍVIDA DE R$ 1.195,38, REPRESENTANDO COBRANÇA DECORRENTE DE SUPOSTO CONSUMO IRREGULAR, BEM COMO INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
(2). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Isto posto,
julgo procedente em parte
o pedido inicial, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, I do CPC, e
declaro
a nulidade do TOI número 3435034 e consequentemente inexistência o débito referente ao mesmo, no valor de R$1.331,97 (hum mil trezentos e trinta e um reais e noventa e sete centavos) -ID24144708 e/ou R$1.421,64 (hum mil quatrocentos e vinte um reais e sessenta e quatro centavos) -ID 25995462, ou qualquer outro valor referente ao ele, pelo que
condeno
a ré a restituir ao autor o valor de R$1.331,97 (hum mil trezentos e trinta e um reais e noventa e sete centavos), a título de indenização por danos materiais, com juros e correção monetária da data do desembolso pelo consumidor”.
(3). RECURSO DA PARTE REQUERIDA.
PRELIMINARMENTE, PLEITEIA CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO INTERPOSTO. DEFENDE ACERCA DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, E CONSEQUENTEMENTE, A INCOMPETÊNCIA DO JEC. NO MÉRITO, ALMEJA A REFORMA INTEGRAL DO ATO SENTENCIAL OBJURGADO, JULGANDO-SE, POR CONSEGUINTE, IMPROCEDENTE TODOS OS PEDIDOS AUTORAIS E PROCEDENTE O PEDIDO CONTRAPOSTO.
(4). CONTRARRAZÕES INTEMPESTIVAS. (5). DA QUESTÃO PROCESSUAL.

(5.1).
AUSÊNCIA DE DANO IRREPARÁVEL QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO. GRAVE RISCO À RECORRENTE NÃO DEMONSTRADO. EFEITOS DA SENTENÇA DE PISO QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE TRAZER GRAVES PREJUÍZOS AO PATRIMÔNIO DA RÉ.
EFEITO SUSPENSIVO PLEITEADO NÃO ATRIBUÍDO.
RECEBO O RECURSO SOMENTE EM SEU EFEITO DEVOLUTIVO, CONSOANTE O DISPOSTO NO ART. 43 DA LEI 9099/95.
(5.2).

A RESPEITO DA IMPRESCINDIBILIDADE DE SE REALIZAR PROVA PERICIAL EM JUÍZO, NÃO ASSISTE RAZÃO À CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. MORMENTE PORQUE INEXISTE PROVA DE QUE O MEDIDOR TENHA SIDO PRESERVADO QUANDO DA PERÍCIA REALIZADA PELA REQUERIDA NO SUPRA EQUIPAMENTO EM
26/11/2018
, O QUE PREJUDICARIA A PROVA PERICIAL EM JUÍZO: “[...] Prova pericial que não pode ser produzida porque a concessionária ré não preservou o relógio medidor [...] (TJSP; Apelação Cível 1125209-26.2018.8.26.0100; Relator (a): Ruy Coppola; Órgão Julgador: 32ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 17ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/11/2020; Data de Registro: 10/11/2020)”. A PROPÓSITO, ME PARECE ILÓGICO QUE A DEMANDADA PRETENDA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA EM JUÍZO, SE TAL PROCEDIMENTO JÁ FORA REALIZADO NA VIA ADMINISTRATIVA, CONFORME INFERE-SE DO RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA DO MEDIDOR Nº 307299/18, COLIGIDO SOB O ID.: 7081726. ALÉM DISSO, O OBJETO DA AÇÃO CONSISTE EM SE VERIFICAR A VALIDADE DA CONFECÇÃO DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE À LUZ DOS FATOS E CIRCUNSTÂNCIAS TAL COMO OCORRIDOS NAQUELE MOMENTO, NÃO SE ADMITINDO A IMPOSIÇÃO DE PROVA PERICIAL SOMENTE EM JUÍZO PARA SANAR EVENTUAL IRREGULARIDADE NA CONFECÇÃO ADMINISTRATIVA DO TOI. POR ESSE MOTIVO,
EM QUE PESE A ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL, REJEITO-A, POIS NÃO HÁ QUE SE FALAR EM NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL, UMA VEZ QUE NOS AUTOS RESTOU PRESENTE TODA A DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA PARA O DESLINDE DA PRESENTE DEMANDA, BEM COMO JULGAMENTO DO FEITO.
REJEITADA A PRELIMINAR
.
(6). DO MÉRITO.
TRATA-SE DE LIDE QUE ENVOLVE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA, COM POSTERIOR DISCUSSÃO ACERCA DOS DÉBITOS COBRADOS A PARTIR DA MEDIDA UNILATERAL ADOTADA PELA REQUERIDA EM QUE LAVROU-SE O TERMO DE IRREGULARIDADE DETECTADO NO MEDIDOR DE ENERGIA, O QUE GEROU O DÉBITO EM DISCUSSÃO NOS AUTOS, CONFORME DOCUMENTOS ACOSTADOS. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO “TOI” N.º 3435034, REALIZADO SEM A PRESENÇA DO CONSUMIDOR (ID.: 7081725 - Pág. 2). HOUVE EVIDENTE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, PORQUANTO SE VIOLOU O CONTRADITÓRIO, VEZ QUE AS IRREGULARIDADES REPORTADAS NO RELATÓRIO DE AVALIAÇÃO TÉCNICA EM ID.: 7081726 NÃO GARANTEM QUE DE FATO FORA O AUTOR O RESPONSÁVEL PELO COMETIMENTO DE TAIS. A PROPÓSITO, O TOI, POR SER CONSTITUÍDO UNILATERALMENTE PELA DEMANDADA, NÃO É SUFICIENTE PARA COMPROVAR AS IRREGULARIDADES NO RELÓGIO MEDIDOR, POSTO QUE NEM O TOI, NEM SEU EMISSOR DETÉM FÉ PÚBLICA. O QUE SE VÊ NOS AUTOS É UMA HIPÓTESE CLÁSSICA NO QUAL A REQUERIDA, EM UM ATO UNILATERAL, DEFINE VALORES ABUSIVOS A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. COM EFEITO, A LAVRATURA UNILATERAL DO TOI AFRONTA AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, UMA VEZ QUE NÃO CONCEDE AO CONSUMIDOR A OPORTUNIDADE DE QUESTIONAR OS MOTIVOS QUE INFLUÍRAM NA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA CONCESSIONÁRIA. ADEMAIS, NÃO CONSTA NO CADERNO PROCESSUAL NENHUMA PROVA QUE APONTE UMA CONDUTA ILÍCITA POR PARTE DO REQUERENTE, DE MODO A IMPUTAR À ESTE A RESPONSABILIDADE PELAS SUPOSTAS IRREGULARIDADE DETECTADAS. ALIÁS, NESSE SENTIDO, COLACIONO O RESP 1605703/SP JULGADO PELO MINISTRO HERMAN BENJAMIN DA SEGUNDA TURMA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.CONSUMO IRREGULAR DECORRENTE DE SUPOSTA FRAUDE NO MEDIDOR APURADA
UNILATERALMENTE
PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. [...] 5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. 6. Finalmente, a insurgente argumenta que o TOI, Termo de Ocorrência de Irregularidade, é prova unilateral e insuficiente para embasar a condenação. Sendo assim, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Sodalício a quo não está em consonância com a orientação do STJ de que
é insuficiente para a caracterização de suposta fraude no medidor de consumo de energia a prova apurada unilateralmente pela concessionária.
[...] (REsp 1605703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016) (original sem destaque).
OUTROSSIM, É IMPRESCINDÍVEL QUE O CLIENTE SEJA INFORMADO DA EFETIVA DATA DA PERÍCIA, VISTO QUE, EM CASO DIVERSO, ENSEJA EM OFENSA AO DIREITO DO CONTRADITÓRIO DO CONSUMIDOR. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, AINDA QUE O AUTOR TIVESSE SIDO NOTIFICADO PREVIAMENTE DA REALIZAÇÃO DA PERÍCIA NO EQUIPAMENTO, HÁ DIVERGÊNCIA NA DATA INFORMADA AO CONSUMIDOR - NA COMUNICAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DO MEDIDOR (ID.: 7081725 - Pág. 4) - ACERCA DA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO TÉCNICA NO EQUIPAMENTO E NA DATA EM QUE DE FATO FORA EXECUTADO O PROCEDIMENTO DE ANÁLISE. EM OUTROS TERMOS, O AUTOR “FORA INFORMADO” QUE A ANÁLISE DE SEU MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA OCORRERIA NA SEDE DA EMPRESA RÉ NO DIA 12/11/2018, CONTUDO, O SUPRA PROCEDIMENTO FORA REALIZADO NO DIA 26/11/2018 (ID. 7081726). SENDO ASSIM, RESTA CLARO E EVIDENTE QUE O RECORRIDO ENCONTRA-SE DIANTE DE UMA RELAÇÃO DE CONSUMO EIVADA DE ILEGALIDADES, POIS, AO REVÉS DO ALEGADO PELA CONCESSIONÁRIA RECORRENTE, O

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO QUE CONSTATOU O SUPOSTO DÉBITO É ILEGAL, POIS NÃO CUMPRIU FIELMENTE AOS COMANDOS DA
RESOLUÇÃO 414/10 DA ANEEL (
LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS). DESSE MODO, A RÉ NÃO OBSERVOU AS DILIGÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA CARACTERIZAR A SUPOSTA IRREGULARIDADE, ALÉM DE NÃO TER OFERECIDO MECANISMOS DE DEFESA, ESTES CONSAGRADOS PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
DEVER DE FISCALIZAÇÃO DEVE SER EXERCIDO COM MAIOR EFETIVIDADE E COM A PARTICIPAÇÃO DO CONSUMIDOR
.
PROVAS APENAS SISTÊMICAS E TOTALMENTE UNILATERAIS DA REQUERIDA
.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA
.
INEXIGIBILIDADE DAS COBRANÇAS DISCUTIDAS NOS AUTOS
. HOUVE EVIDENTE FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO, PORQUANTO SE VIOLOU O CONTRADITÓRIO. RESTA CLARO QUE A VISTORIA DEU-SE UNILATERALMENTE, O QUE AFRONTA A EXEGESE DOS §4º E §7º DO ART. 129, DA RESOLUÇÃO 414/2010 DA ANEEL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO E DA RESPECTIVA COBRANÇA. NESSE SENTIDO É O ENTENDIMENTO PACÍFICO DO EG. TJES,
IN VERBIS:

"[...] 1. O termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço. 2. Imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude, sobretudo quando não conferida oportunidade de defesa ao responsável pela unidade consumidora, como neste caso, haja vista que o autor não estava presente no momento da inspeção realizada. 3. De acordo com entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de suspensão do fornecimento de energia elétrica decorrente de débito pretérito por fraude do medidor cometida pelo consumidor, não é admitido o corte do serviço quando o ilícito for aferido unilateralmente pela concessionária, tendo em vista que cabe a esta observar rigorosamente os direitos ao contraditório e a ampla defesa do consumidor na apuração do débito. (REsp 1.412.433-RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018 Tema 699).

4. Como cediço, a exigência de débito pretérito referente ao fornecimento de energia elétrica não viabiliza, por si só, a suspensão do serviço, porquanto pressupõe o inadimplemento de dívida atual. Isso porque trata-se de serviço essencial para todo e qualquer cidadão, sobretudo para o autor que aluga o imóvel para terceiros, onde funcionam estabelecimentos comerciais. [...]"
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário:
04/06/2019).
DESSE MODO, NÃO SENDO JUNTADO AOS AUTOS DOCUMENTOS SUFICIENTES PARA COMPROVAR AS IRREGULARIDADES LEVANTADAS NO TOI E NA INSPEÇÃO QUE DEU ENSEJO A DÍVIDA, RESTA EVIDENCIADO A ILICITUDE DO ATO, BEM COMO A FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, ESPECIALMENTE, PORQUE OS DÉBITOS FORAM IMPUTADOS UNILATERALMENTE AO RECORRIDO. POR FIM, DESTACO QUE, NÃO SE TRATA DE INVASÃO AO MÉRITO ADMINISTRATIVO, MAS MERA VERIFICAÇÃO DE QUE NÃO É POSSÍVEL QUE O CONSUMIDOR SEJA CONDENADO A PAGAR DETERMINADO MONTANTE QUE NÃO RESTOU PERFEITAMENTE DEMONSTRADO PELOS DOCUMENTOS COLIGIDOS AOS AUTOS. NESSA PERSPECTIVA, ANTE A DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DOS DÉBITOS EM COMENTO, A RESTITUIÇÃO DE EVENTUAIS VALORES PAGOS PELO AUTOR É MEDIDA IMPOSITIVA. ASSIM, ANTE A ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA, COM A QUITAÇÃO DA FATURA DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO PELO RECORRIDO, DEVE A RECORRENTE PROCEDER COM A DEVOLUÇÃO DE TAL MONTANTE.
NESTA SENDA,
A SENTENÇA ORA GUERREADA, ENTENDEU PELO CANCELAMENTO DO DÉBITO COBRADO INDEVIDAMENTE, ENTENDIMENTO ESTE QUE SE MANTÉM POR ESTA TURMA RECURSAL. VIA DE CONSEQUÊNCIA, IMPROCEDE O PEDIDO CONTRAPOSTO.
(7).
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, NOS TERMOS DO ART. 46 DA LEI Nº 9.099/95.
POR FORÇA DA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (ART. 55 DA LJE), CONDENA-SE A RECORRENTE NO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, ASSIM COMO NOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS,
OS QUAIS FIXO NO IMPORTE DE R$ 1.000,00 (MIL REAIS) NA FORMA DO ART. 85, § 2º DO CPC.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
FELIPE LEITÃO GOMES
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)