Tribunal: TJES
Processo: 0015700-13.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – REDIMENSI
O
NAMENTO DA PENA IMPOSTA –
FRAÇÃO ATENUANTE
-
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) –
UT
I
LIZAÇÃO DE FRAÇÃO DISTANTE DA DIMINUIÇÃO MÁXIMA –
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
APTA PARA TANTO
–
IMPOSSIBILIDADE DE BIS IN IDEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
s circunstâncias judiciais relativas a
natureza e quantidade das drogas foram avaliadas de forma idônea, sem vícios de fundamentação,
eis que valorada negativamente em razão de elemento extraído do caso concreto.

2.
Ato contínuo,
foi
reconhecida a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), para a qua
l
o MM. Magistrado atenuou a pena em 06 (seis) meses.
Ocorre que
deve-se
aplicar,
in casu
, a fração de redução de 1/6 para cada atenuante, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para
aplicar
fração menos benéfica ao réu.

3.
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3),
não verificou-se
fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução,
sob pena de
bis in idem
. É que,
data vênia
, o Magistrado adotou postura judicante inapropriada ao valorar negativamente uma circunstância judicial com base na quantidade
e natureza
d
as
droga
s
apreendida
s
,

e sob o mesmo fundamento
afastou a fração do máximo da redução quando
implementou a causa de diminuição de pena.

4.
Recurso conhecido e provido
para fins de redimensionamento da pena imposta ao apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015700-13.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADEMIR GOMES DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – REDIMENSI
O
NAMENTO DA PENA IMPOSTA –
FRAÇÃO ATENUANTE
-
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART.
33, PARÁGRAFO 4º, DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) –
UT
I
LIZAÇÃO DE FRAÇÃO DISTANTE DA DIMINUIÇÃO MÁXIMA –
AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO
APTA PARA TANTO
–
IMPOSSIBILIDADE DE BIS IN IDEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
A
s circunstâncias judiciais relativas a
natureza e quantidade das drogas foram avaliadas de forma idônea, sem vícios de fundamentação,
eis que valorada negativamente em razão de elemento extraído do caso concreto.

2.
Ato contínuo,
foi
reconhecida a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), para a qua
l
o MM. Magistrado atenuou a pena em 06 (seis) meses.
Ocorre que
deve-se
aplicar,
in casu
, a fração de redução de 1/6 para cada atenuante, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para
aplicar
fração menos benéfica ao réu.

3.
No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3),
não verificou-se
fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução,
sob pena de
bis in idem
. É que,
data vênia
, o Magistrado adotou postura judicante inapropriada ao valorar negativamente uma circunstância judicial com base na quantidade
e natureza
d
as
droga
s
apreendida
s
,

e sob o mesmo fundamento
afastou a fração do máximo da redução quando
implementou a causa de diminuição de pena.

4.
Recurso conhecido e provido
para fins de redimensionamento da pena imposta ao apelante.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS - Revisor / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - VANIA MASSAD CAMPOS (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0015700-13.2021.8.08.0024

APELANTE: ADEMIR GOMES DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, cuidam
de
Apelação Criminal interposta por
ADEMIR GOMES DIAS
,

manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
10
ª VARA CRIMINAL DE
VITÓRIA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0015700-13.2021.8.08.0024
, norteou a condenação do
recorrente
à pena de
04
(
quatro
) anos,
0
9
(
nove
)
meses
e 15 (quinze) dias
de reclusão
,
além do pagamento de 417 dias-multa,
pela prática do delito previsto no art.
33 da Lei n. 11343/06
(tráfico de
drogas
)
.

Insurge-se o apelante especificamente quanto a dosimetria da pena imposta, destacando quanto ao ponto que:
1.
N
ão foi aplicada a fração de 1/6 quando do reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), contrariando a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça
; e
2.
A escolha da fração de 1/6 (um
sexto
), para implementação da causa de diminuição de pena decorrente do reconhecimento do tráfico privilegiado, afastando-se da fração máxima de diminuição (2/3), não se projetou com a fundamentação idônea necessária.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que o anseio de redimensionamento da pena merece prosperar.

Primeiramente destaco que a autoria e materialidade do delito imputado ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, e exatamente por isso não foram objeto de insurgência.

Quanto ao mérito, verifico que na primeira fase da dosimetria o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas
a natureza e quantidade das drogas apreendidas
, para fixar a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão – diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido que varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa.

Eis a fundamentação utilizada na sentença impugnada:

Culpabilidade
evidenciada. Não obstante a quantidade e nocividade de droga apreendida, tenho por não valorá-la na espécie, para o fim de considerar tais circunstâncias balizadoras de pena na forma do art. 42 da Lei 11.343/06;
antecedentes
imaculados, sendo esta a única ação penal existente em seu desfavor; sem notícias da
conduta social
, pois não foram ouvidas testemunhas de defesa; sem elementos suficientes para a aferição da
personalidade
do agente, haja vista que tal circunstância se refere ao caráter do acusado, como pessoa humana, a demonstração de sua índole, seu temperamento, e para avaliar tal circunstância, deve-se mergulhar no interior do agente, tarefa impossível, ou melhor, tecnicamente inviável tão somente ao julgador;
os
motivos do crime
são prejudiciais, em razão do alegado por Ademir em seu interrogatório
5
;
as
circunstâncias
do delito são comuns à espécie; as
consequências
do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a
vítima
em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem informações a respeito da
situação econômica
do acusado.

Ante a análise acima precedida,
tomando por base a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida com o acusado Ademir, conforme o Laudo Pericial de fl. 100, conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em
06

(seis) anos e 03 (três) meses

de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

(g.n.)

In casu,
verifico que as circunstâncias judiciais relativas a
natureza e quantidade das drogas foram avaliadas de forma idônea, sem vícios de fundamentação,
eis que valorada negativamente em razão de elemento extraído do caso concreto.

Assim, subsistindo as mencionadas circunstâncias judiciais negativas, e ainda, no que se refere a aplicação da pena, à luz de circunstância judicial desfavorável o
quantum
relativo a pena-base
fica adstrito
à
prudente discricionariedade do juiz,
desde que o faça com fundamentação idônea,
entendo que não deve ser alterada a pena-base
exasperada
na hipótese
,

repita-se,
diante da pena
abstrata
prevista no tipo penal infringido que varia
de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa,
de forma que a mantenho.

Ato contínuo,
foi
reconhecida a existência da circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), para a qual o MM. Magistrado atenuou a pena em 06 (seis) meses.

Ocorre que entendo pertinente aplicar,
in casu
, a fração de redução de 1/6 para cada atenuante, conforme sedimentado pela doutrina e jurisprudência pátria, até mesmo porque não houve fundamentação para
aplicar
fração menos benéfica ao réu.

No que se refere a implementação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06 (fração de 1/6 a 2/3), deveras, não verifico fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução, sob pena de
bis in idem
.

É que,
data vênia
, o Magistrado adotou postura judicante inapropriada ao valorar negativamente uma circunstância judicial com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas,
e sob o mesmo fundamento
afastou a fração do máximo da redução quando
implementou a causa de diminuição de pena.

Vejamos como o Colendo STJ se manifesta em casos como tais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2.
O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

3.
O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

4.

No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo.

9. A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico é elemento inerente ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual. 10. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 664.882/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

É o caso dos autos.

Diante de tais importantes considerações contidas neste voto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-
LHE
PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante e
implementar
a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11343/06, no seu patamar máximo (2/3), nestes termos:

Pena base inalterada, fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Aplicada
a atenuante relativa a confissão na fração de 1/6, sendo reduzida a pena para
05
(cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
e 5
00
(quinhentos) dias-multa.

Inexistente causa de aumento de pena, e aplicando a sobredita causa de diminuição de pena no importe de 2/3 (dois terços), fixa-se a pena definitiva em 01 (um) ano,
08
(
oito
) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, e 1
65
(cento e setenta e cinco) dias-multa.

Fica mantido o regime aberto para fins de
cumprimento de pena, e demais comandos da sentença originária,
inclusive a substituição da pena privativa de liberdade pelas restritivas de direito, a ser indicada pelo Juízo da Execução.

Deixo de aplicar a
detração penal,
pois
entendo que este
pedido
deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

É como
voto
.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)