Tribunal: TJES
Processo: 5013131-56.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Averbação / Contagem de Tempo Especial
Data de julgamento: 2024-03-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇ
ÃO
C
Í
V
E
L

E REMESSA NECESSÁRIA -
SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - ATIVIDADE INSALUBRE – PROVENTOS - INTEGRALIDADE E PARIDADE REMUNERATÓRIA – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS -
RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. - A aposentadoria especial é um benefício concedido ao trabalhador exposto a agentes prejudiciais à saúde e o art. 40, §4º, da Constituição da República, com a redação anterior à da Emenda Constitucional n. 103/2019 para a hipótese dos autos, garantiu aos servidores que trabalham em condições especiais, de risco à saúde, uma forma especial de contagem do tempo de serviço para fim de aposentadoria, condicionando à edição de lei complementar.

2. Em razão da omissão legislativa da União em editar a lei complementar a que se refere o art. 40, §4º, da CF, foi editada a Súmula Vinculante nº 33 do STF, preceituando que “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

3. Em observância a Súmula 33 do STF e, considerando a inexistência de norma específica tratando da questão, há de se aplicar o teor do Lei nº 8.213/91, tendo o autor demonstrado que exerceu as atividades, por tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, em condições insalubres.

4.
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral decidiu que: Os servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional n. 41/2003 e que se aposentaram após a referida Emenda possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005. O autor preencheu os requisitos observando o teor do Lei nº 8.213/91.

5. O autor faz jus ao recebimento da integralidade e da paridade e, em razão dos descontos indevidos dos valores de sua aposentadoria, deve ocorreu a restituição forma estabelecida na r. sentença.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5013131-56.2022.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALVARO MAURICIO DE OLIVEIRA JUNIOR

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇ
ÃO
C
Í
V
E
L

E REMESSA NECESSÁRIA -

SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICO.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - ATIVIDADE INSALUBRE – PROVENTOS - INTEGRALIDADE E PARIDADE REMUNERATÓRIA – OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS -
RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
- A aposentadoria especial é um benefício concedido ao trabalhador exposto a agentes prejudiciais à saúde e o art. 40, §4º, da Constituição da República, com a redação anterior à da Emenda Constitucional n. 103/2019 para a hipótese dos autos, garantiu aos servidores que trabalham em condições especiais, de risco à saúde, uma forma especial de contagem do tempo de serviço para fim de aposentadoria, condicionando à edição de lei complementar.

2.
Em razão da omissão legislativa da União em editar a lei complementar a que se refere o art. 40, §4º, da CF, foi editada a Súmula Vinculante nº 33 do STF, preceituando que “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

3.
Em observância a Súmula 33 do STF e, considerando a inexistência de norma específica tratando da questão, há de se aplicar o teor do Lei nº 8.213/91, tendo o autor demonstrado que exerceu as atividades, por tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, em condições insalubres.

4
.

O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral decidiu que: Os servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional n. 41/2003 e que se aposentaram após a referida Emenda possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da Emenda Constitucional n. 47/2005. O autor preencheu os requisitos observando o teor do Lei nº 8.213/91.

5
. O autor faz jus ao recebimento da integralidade e da paridade e, em razão dos descontos indevidos dos valores de sua aposentadoria, deve ocorreu a restituição forma estabelecida na r. sentença.

6.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida em sede de Remessa Necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso e manter a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
em face da r. sentença de id. 6838389, proferida pelo D. Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da ação de revisão de benefício previdenciário proposta em face dele por
ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR,

julgou procedente os pedidos na exordial para:

a) determinar que o benefício do Autor (vínculo 52 – Médico III-15) seja calculado com base na integralidade dos proventos, assim como revisado com base na paridade com os servidores da ativa, a partir da sua concessão;

b) condenar o réu Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM ao pagamento dos valores vencidos e vincendos (diferença entre o valor creditado pela média e o valor devido com base na integralidade), desde a data da concessão da aposentadoria (08/03/2018) até a data da implementação da medida antecipatória, com juros calculados sob o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no INPC (STJ, REsp 1.495.146-MG). A correção monetária terá como termo de início a data em que cada parcela deveria ter sido paga e os juros incidirão a partir da citação (TJSP; AC 1005305-15.2016.8.26.0445; Ac. 16933992); esses acessórios correrão até que ocorra o pagamento, sem prejuízo do regime que lhes é aplicável, próprio dos precatórios, a partir da expedição da requisição de pagamento e durante o prazo constitucional/legal para o seu pagamento.

Nas razões recursais, o apelante alegou, em síntese, que (i) o requerente percebe 100% do valor obtido após o cálculo da média dos 80% (oitenta por cento) maiores salários contributivos; (ii) o direito a integralidade e paridade remuneratória dos proventos só são concedidos para aqueles que preenchem todos os requisitos das regras de transição previstas na EC nº 41/2003 e na EC 47/2005, especialmente a idade e o tempo de contribuição, que não foram preenchidos pelo autor; (iii) não é possível a conversão do tempo especial em comum para aferição, pois não houve pedido; (iv) a não devolução dos valores recebidos a maior importa em enriquecimento em causa.

Contrarrazões no id. 6898400

Parecer da d. Procuradoria manifestando pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 6925798).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 30/01/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de

APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
em face da r. sentença de id. 6838389, proferida pelo D. Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da ação de revisão de benefício previdenciário proposta em face dele por
ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR,

julgou procedente os pedidos na exordial para:

a) determinar que o benefício do Autor (vínculo 52 – Médico III-15) seja calculado com base na integralidade dos proventos, assim como revisado com base na paridade com os servidores da ativa, a partir da sua concessão;

b) condenar o réu Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM ao pagamento dos valores vencidos e vincendos (diferença entre o valor creditado pela média e o valor devido com base na integralidade), desde a data da concessão da aposentadoria (08/03/2018) até a data da implementação da medida antecipatória, com juros calculados sob o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no INPC (STJ, REsp 1.495.146-MG). A correção monetária terá como termo de início a data em que cada parcela deveria ter sido paga e os juros incidirão a partir da citação (TJSP; AC 1005305-15.2016.8.26.0445; Ac. 16933992); esses acessórios correrão até que ocorra o pagamento, sem prejuízo do regime que lhes é aplicável, próprio dos precatórios, a partir da expedição da requisição de pagamento e durante o prazo constitucional/legal para o seu pagamento.

Nas razões recursais, o apelante alegou, em síntese, que (i) o requerente percebe 100% do valor obtido após o cálculo da média dos 80% (oitenta por cento) maiores salários contributivos; (ii) o direito a integralidade e paridade remuneratória dos proventos só são concedidos para aqueles que preenchem todos os requisitos das regras de transição previstas na EC nº 41/2003 e na EC 47/2005, especialmente a idade e o tempo de contribuição, que não foram preenchidos pelo autor; (iii) não é possível a conversão do tempo especial em comum para aferição, pois não houve pedido; (iv) a não devolução dos valores recebidos a maior importa em enriquecimento em causa.

Contrarrazões no id. 6898400

Parecer da d. Procuradoria manifestando pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 6925798).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória-ES.,

DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATOR

*

A SRA. ADVOGADA CÁSSIA BERTASSONE DA SILVA:-

Boa tarde. Cumprimento a colenda Câmara, bem como o ilustríssimo representante do Ministério Público e os colegas advogados.

Trata-se de uma aposentadoria especial de servidor público, médico aposentado em 2018, na modalidade especial, art. 40, § 4º da Constituição Federal, garantido pela Súmula vinculante Nº 33 do STF, a qual aplica-se os requisitos do INSS, ou seja, do Regime-Geral, para critérios e apuração de requisitos de aquisição para fim de aposentadoria.

No caso, em 2018 os requisitos existentes eram apenas o preenchimento de 25 anos em exposição à atividade nociva e insalubre, que foi comprovado perante o Instituto de Previdência dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo, mediante o documento cabal que era o PPP. A questão da aposentadoria especial em si, não houve qualquer questionamento, tanto que o IPAJM efetivamente a concedeu.

Ocorre que a apuração dos valores a serem devidos, ou seja, o cálculo para essa aposentadoria, foi baseado pelo Instituto através de uma instrução normativa vigente na época, a Instrução Normativa Nº 1 de 2014 do Ministério da Previdência, que determinava que como não havia lei regulamentando a aposentadoria especial dos servidores públicos e até então aplicava-se para fins de requisitos as regras do Regime-Geral, a instrução normativa determinava que para fins de cálculo fossem aplicadas também as regras do Regime-Geral, ou seja, uma média das 80% maiores contribuições desde julho de 1994 até a data da aposentadoria no percentual de 100%.

Ocorre que esse servidor público é servidor ingresso em cargo público anterior à Emenda Constitucional Nº 41, ou seja, caso ele viesse a se aposentar pelas regras comuns de qualquer servidor, preenchendo os requisitos da Emenda 41 ou da Emenda 47, faria jus à integralidade e paridade. Optando-se pela aposentadoria especial, tal como autorizado pelo STF na Súmula Vinculante Nº 33, lhe foi retirada a possibilidade de se aposentar com integralidade e paridade, sendo-lhe imposto a média sobre os seus salários.

Tendo em vista essa situação, ou seja, apenas a apuração do valor da sua aposentadoria foi proposta a revisão, aplicando-se para tanto que lhe fosse permitido também a integralidade e paridade, em virtude de dois Temas já julgados pelo STF.

O primeiro Tema é o 942 do STF, que autoriza a conversão do tempo especial em comum para os servidores públicos. O Tema 942 não faz distinção de qual seria a aposentadoria especial, mas bem sabemos que na Lei de Regime-Geral existe tabela para conversão apenas para agentes nocivos, ou seja, o homem que trabalha exposto a agentes nocivos seria aplicado o multiplicador 1,4 e a mulher 1,5 no caso da exposição de médico, que é a exposição mínima.

Tendo em vista essa aplicação do multiplicador, a atividade nociva desse servidor público, ao ser contabilizado o seu tempo, não deveria ser contabilizado o seu tempo comum e sim aplicando-se o multiplicador. Sendo assim os 25 anos que ele possuía de exposição, de atividade contínua, seria multiplicado por 1,4 e ele iria conseguir atingir os 35 anos necessários para preenchimento das regras, tanto da Emenda 41 quanto da Emenda 47.

Todavia, sobre o Tema 942 ainda cabem alguns questionamentos: se para esses servidores também seriam aplicadas as regras de idade previstas, principalmente na Emenda 41.

Posteriormente, agora em setembro de 2023, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema 1019, também tratando de aposentadoria especial. No Tema 1019 o STF firmou o seguinte entendimento:
d
ireito do servidor público que exerça atividades de risco, de obter independentemente da observância das regras de transição da
E
menda 41 e 47, a aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e paridade
. Ou seja, através do Tema 1019, o STF acaba resolvendo um dos principais problemas que existia anteriormente nas aposentadorias especiais. Seria justo ao servidor público exposto a agentes nocivos ser aplicado as mesmas regras ou os mesmos parâmetros para fins de cálculo, para fins de proventos, que aquele servidor público comum. Ou seja, teria ele para alcançar integralidade e paridade, ter que se manter submetido a agentes nocivos por 30 anos, no caso das mulheres e 35 anos, no caso dos homens, sofrendo aí um desgaste na sua saúde devido à exposição. E no Tema 1019 o STF acaba resolvendo essa questão, falando que para os servidores que estão expostos a risco, não é necessário cumprir os requisitos da Emenda 41, nem os requisitos da Emenda 47. O preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial já seria o suficiente para garantir a eles os proventos com integralidade e paridade.

Ressalto apenas que, obviamente, não é desconhecimento da douta advogada, que o Tema 1019 trata da aposentadoria do policial e não da aposentadoria de um agente nocivo, biológico no caso do médico. Mas lembro que a aposentadoria especial prevista no artigo 40, § 4º da Constituição Federal, se divide em três hipóteses: a atividade de risco, no caso a dos policiais; a de agentes nocivos, no caso a do meu cliente, que é exposto à insalubridade e a dos deficientes físicos.

Nenhuma das três foi regularmentada de forma efetiva até a Emenda 103, recentemente publicada em 2019. Ou seja, até a Emenda 103, nenhum desses possuíam efetivamente os critérios, tanto critérios de cálculo, quanto critérios de valores definidos. Daí, porque havia a necessidade, tanto de se valer de mandado de injunção e posteriormente de súmulas vinculantes, tal como a Súmula vinculante número 33, para fazer valer os seus direitos.

Assim, o Tema 1019 se aplica aqui, obviamente, por uma similaridade com a situação, tendo em vista que também se trata de uma aposentadoria especial, mas é de conhecimento desta advogada que não se trata especificamente do caso, tendo em vista que o Tema 1019 é de policial e o nosso caso aqui trata de exposição a agentes nocivos, mas creio que seja plenamente aplicado e acredito que o STF, tendo possibilidade de se manifestar sobre a aposentadoria especial dos agentes nocivos, irá manter o mesmo entendimento já fixado aqui no Tema 1019.

Daí porque solicito a vossas excelências que, analisando o caso, traga à visão sobre os dois Temas, o 942 e o 1019, para indeferir, negar provimento ao recurso do Instituto de Previdência mantendo intacta a sentença.

Agradeço.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
em face da r. sentença de id. 6838389, proferida pelo D. Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da ação de revisão de benefício previdenciário proposta em face dele por
ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR,
julgou procedente os pedidos na exordial para:

a) determinar que o benefício do Autor (vínculo 52 – Médico III-15) seja calculado com base na integralidade dos proventos, assim como revisado com base na paridade com os servidores da ativa, a partir da sua concessão;

b) condenar o réu Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM ao pagamento dos valores vencidos e vincendos (diferença entre o valor creditado pela média e o valor devido com base na integralidade), desde a data da concessão da aposentadoria (08/03/2018) até a data da implementação da medida antecipatória, com juros calculados sob o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no INPC (STJ, REsp 1.495.146-MG). A correção monetária terá como termo de início a data em que cada parcela deveria ter sido paga e os juros incidirão a partir da citação (TJSP; AC 1005305-15.2016.8.26.0445; Ac. 16933992); esses acessórios correrão até que ocorra o pagamento, sem prejuízo do regime que lhes é aplicável, próprio dos precatórios, a partir da expedição da requisição de pagamento e durante o prazo constitucional/legal para o seu pagamento.

Nas razões recursais, o apelante alegou, em síntese, que (i) o requerente percebe 100% do valor obtido após o cálculo da média dos 80% (oitenta por cento) maiores salários contributivos; (ii) o direito a integralidade e paridade remuneratória dos proventos só são concedidos para aqueles que preenchem todos os requisitos das regras de transição previstas na EC nº 41/2003 e na EC 47/2005, especialmente a idade e o tempo de contribuição, que não foram preenchidos pelo autor; (iii) não é possível a conversão do tempo especial em comum para aferição, pois não houve pedido; (iv) a não devolução dos valores recebidos a maior importa em enriquecimento em causa.

É também hipótese de reexame necessário da sentença.

Pois bem.

Da análise dos autos, observo que o autor, servidor público, no cargo de médico, esteve exposto a agentes prejudiciais a saúde desde 01/06/1992, conforme extrato de tempo de contribuição de id. 6838353 dos autos, razão pela qual lhe foi concedido a aposentadoria especial (exposição a agentes nocivos/insalubres) em 08/03/2018. Ocorre que, o cálculo realizado pelo requerido, ora apelante, considerou a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período aquisitivo.

Desta forma, a solução da presente controvérsia cinge em verificar se o autor tem direito à revisão de seus proventos de aposentadoria especial, com base na regra da integralidade e da paridade, em relação aos rendimentos dos servidores públicos da ativa.

Primeiramente, elucido que a aposentadoria especial é um benefício concedido ao trabalhador exposto a agentes prejudiciais à saúde
1
. E, o art. 40, §4º, da Constituição da República, com a redação anterior à da Emenda Constitucional n. 103/2019 para a hipótese vertente, garantiu aos servidores que trabalham em condições especiais, de risco à saúde, uma forma especial de contagem do tempo de serviço para fim de aposentadoria, condicionando à edição de lei complementar, veja-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

[...]

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005.)

E, diante da ausência de normas complementares, o STJ, alinhado com a Suprema Corte, entende que, “enquanto não editada a Lei Complementar a que se refere o art. 40, § 4º, da Constituição, a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos é regulada pela Lei 8.213/1991.” (AREsp 1531323/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03-10-2019, DJe 11-10-2019)

Por sinal, é nessa direção a Súmula Vinculante n. 33 do STF disciplinando que: “
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 139, em sede de repercussão geral, decidiu: “Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005 (RE 590260, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, Repercussão Geral - Mérito Dje-200 Divulg 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)”.

Desta forma, de acordo com o art. 7º da EC 41/2003: “Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal,
os proventos de aposentadoria dos servidores públicos
titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes
pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios
, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda,
serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade
, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei” (grifei).

E, nos termos do art. 3º da EC n. 47/2007:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003,
o servidor
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (grifei).

Em análise dos requisitos, observo que o recorrente alega que o autor não cumpriu o primeiro requisito atinente ao tempo de contribuição previsto no inciso I, do art. 3º da EC 47/2005, a saber: 35 anos de contribuição.

Ocorre que, em observância a Súmula 33 do STF e, considerando a inexistência de norma específica tratando da questão, há de se aplicar o teor do Lei nº 8.213/91, conforme já explicitado. Dispõe a referida legislação que:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1ºA aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício

Fixada tal premissa, verifico que o autor comprovou o exercício de atividade insalubre pelo período de 25 anos, 6 meses e 18 dias, conforme declaração de tempo de contribuição de id. 683853, restando preenchido tal requisito.

Por sinal, nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REDUÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA 25 ANOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral decidiu que: Os servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional n. 41/2003 e que se aposentaram após a referida Emenda possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos,
desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da Emenda Constitucional n.47/2005.
(STF, RE 590260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24-06-2009, publicado em 23-10-2009). 2. Inobstante a alegação do recorrente que dentre as regras de transição necessárias à concessão da revisão da aposentadoria, padece de comprovação pelo recorrido o prazo de contribuição de 35 anos, constante do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, verifica-se que a inexistência de norma específica tratando da questão, há de se aplicar o teor do Lei nº 8.213/91. 3. Aplica-se o verbete sumular vinculante nº 33 do STF, sob pena de gerar prejuízo àquela categoria que durante anos esteve em contato com condição insalubre, senão vejamos: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.[...] 5. Recurso conhecido e improvido. (AI nº 5003903-61.2020.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, julgado em 06/04/2021)

EMENTA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MÉDICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL (STF).1. O servidor público que exerce atividades de risco e preenche os requisitos para a aposentadoria especial tem, independentemente da observância das normas de transição constantes das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005, direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade.[...]. (TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária de n. 5004163-71.2021.8.08.0011, Relator: Des. Samuel Meira Brasil, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, data de julgamento: 14/10/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRALIDADE E PARIDADE. TEMAS 139 E 942 DO STF. APLICAÇÃO DE FATOR DE CONVERSÃO. RECURSO CONHECIDO PROVIDO. I. As Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005, delimitam critérios para obtenção de aposentadoria e sua fruição com integralidade e paridade aos servidores da ativa. II. O STF, ao analisar os Temas 139 e 942, delimitou que possuem o direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, os servidores que se adéquem às regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005, bem como, que

as normas do regime geral de previdência social, relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991, devem ser aplicadas para averiguação do direito à conversão em tempo comum, daquele prestado sob condições especiais pelos servidores. III. Por aplicação do fator de conversão previsto no artigo 70 do Decreto nº 4.827/2003 ao tempo de contribuição do servidor público, verifica-se o preenchimento do requisito tempo de contribuição para concessão do benefício pleiteado na exordial. V. Recurso conhecido e provido. (TJES, AI 5002441-69.2020.8.08.0000, Relator: Des. Robson Barros Duarte, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, data de julgamento: 03/08/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SALVA-VIDAS. ATIVIDADE EXERCIDA SOB CONDIÇÃO ESPECIAL. INSALUBRIDADE. PREJUÍZO À SAÚDE. SENTENÇA REFORMADA. I. O artigo 40, §4º, incisos II e III, da CF/88, estabelece ser devida a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos que exerçam atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos em Lei Complementar do respectivo ente federado.
II. Conforme entendimento sedimentado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a omissão legislativa não poderá obstaculizar o exercício do direito de aposentação especial, de modo que, enquanto pender a edição do referido comando legal, deverá ser aplicado o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, compreensão que vai ao encontro da Súmula Vinculante nº 33, do Excelso Supremo Tribunal Federal
.
III. Verificada a incidência da legislação afeta ao regime geral de previdência social, far-se-á necessário para o deferimento do benefício de aposentadoria especial, a comprovação, pelo segurado, além do tempo de trabalho de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a exposição aos alegados agentes nocivos e prejudiciais a sua saúde e/ou integridade física, a teor do disposto no artigo 57, §§1º e 4º, da Lei nº 8.213/91. IV. Afigura-se desnecessária para a concessão da aposentadoria especial a exposição ininterrupta do segurado durante toda a jornada laboral ao agente nocivo, uma vez que o §3º, do artigo 57, da Lei 8213/91, limita-se a exigir, para o cômputo diferenciado, a demonstração da habitualidade e da permanência do trabalho quando exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Precedentes.
V. Na hipótese, em razão da comprovação da exposição do segurado/apelante a fator de risco de grau médio, resta evidenciado o direito deste à aposentação especial após 20 (vinte) anos de exercício sob estas condições. VI. Recurso conhecido e provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Vitória-ES, de de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 021160023236, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020) (grifei)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ALEGRE. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE A AGENTE BIOLÓGICO NOCIVO. PERÍODO MÍNIMO DE 25 ANOS. COMPROVAÇÃO. 1. - Essa é a redação da Súmula Vinculante n. 33, do excelso Supremo Tribunal Federal, de acordo com a qual Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
2. - O artigo 57 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei
. 3. - Caso concreto em que o autor comprovou, por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP fornecido pelo próprio município réu, o tempo de trabalho permanente com exposição do segurado a agentes nocivos biológicos de atividade insalubre, pelo período de 25 (vinte e cinco) anos, restando atendidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da aposentadoria especial (artigo 64 do Decreto n. 3.048/1999), sendo despicienda de produção de provas além das já existentes nos autos. 4. - Sobre a matéria relativa à correção monetária e aos juros moratórios incidentes sobre as condenações contra a Fazenda Pública, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que em condenações judiciais de natureza previdenciária, incide o INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. (¿) No tocante aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, consoante artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009. (AgInt no REsp 1452520/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18-02-2020, DJe 20-02-2020). 5. - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deve observar a previsão contida no artigo 85, §3 o, do Código de Processo Civil e, sendo a condenação ilíquida, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, a teor do disposto no artigo 85, §4o, inciso II, do CPC. 6. - Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 002170007088, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 09/11/2020) (grifei)

Além disso, restou preenchido os outros dois requisitos, destacando o juízo
a quo
que considerando que o autor aposentou em 08/03/2018 “
antes da EC n. 103/2019, assim como da LCE n. 938/2020
,de modo que a regra da idade mínima de 60 (sessenta) anos ou 86 (oitenta e seis) pontos não se lhe aplica. Ele tem direito adquirido à aposentadoria especial segundo a normatização anterior a Emenda Constitucional e à Lei Complementar Estadual n. 938/2020”.

De mais a mais, corroborando com o entendimento adotado no presente voto, lembro que o STF no julgamento do Tema 942 fixou a tese de que:

Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. (RE 1014286, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-235 DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020).

E, como bem salientado pelo culto colega magistrado, Dr.
JOAO BATISTA CHAIA RAMOS
“se o autor pretendesse a conversão do seu tempo de contribuição sob condições especiais, em comum, aplicando o fator 1,4 para o cálculo, a teor do que dispõe o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 e do art. 70 do Decreto 3.048/99, obter-se-ia período algo maior que 35 (trinta e cinco) anos, alcançando, assim, o tempo de contribuição exigido pelas regras de transição.
Dessa forma, entendo que restou demonstrado nos autos o direito do autor à aposentadoria na forma assegurada no art. 3º, da EC nº 47/05, com proventos calculados conforme a integralidade e a paridade com os vencimentos dos servidores da ativa”.

Firmados tais entendimentos e considerando que faz jus ao recebimento da integralidade e da paridade, e que houve o desconto indevido dos valores de sua aposentadoria, deve ser restituído na forma estabelecida na r. sentença.

Por fim, em relação ao argumento de que não é possível a conversão do tempo especial em comum para aferição, pois não houve pedido, lembro que o c. STJ possui o entendimento de que “não existe decisão fora dos limites da demanda quando o julgador, mediante interpretação lógico-sistemática da petição inicial, examina a pretensão deduzida em juízo como um todo”(AR n. 5.979/SE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 30/11/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto,
MANTENDO
inalterada a precisa sentença em sede de remessa necessária. E, deixo de majorar os honorários recursais, pois foram fixados em grau máximo, nos termos do art. 85, § 11º do CPC.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr
*

DATA DA SESSÃO: 07/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

VOTO DIVERGENTE.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL REZENDE DE LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

kfm*

DATA DA SESSÃO: 20/02/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL REZENDE DE LIMA:-

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Na espécie, o Apelado ingressou no serviço público no cargo de médico, na data de 01.06.1992, e obteve aposentadoria especial (exposição a agentes nocivos/insalubres) em 2018, entretanto, o cálculo dos seus proventos foi feito com base na média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período aquisitivo, o que motivou o ajuizamento da presente ação para ter reconhecido o direito ao recebimento dos proventos com base na integralidade e paridade.

O Juízo
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada, julgou procedente a demanda, contra a qual se insurgiu o IPAJM, ora Apelante.

O eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, em seu voto, negou provimento ao recurso de apelação e, em sede de reexame necessário, manteve hígida a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para determinar que o benefício previdenciário do Apelado seja calculado com base na integralidade dos proventos, bem como seja revisado com base na paridade com os servidores ativos, a partir de sua concessão, condenado o Apelante ao pagamento dos valores vencidos e vincendos.

Entrementes, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, em seu voto-vista, inaugurou divergência, argumentando que
“mesmo tendo direito à concessão da aposentadoria especial por exposição à agente nocivo à saúde, o cálculo dos proventos deve observar a regra geral da Lei Federal nº 10.887/2004 (aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição), sem a incidência da paridade remuneratória, por não estarem presentes os requisitos da regra de transição da EC nº 47/2005.”

No tocante à aposentadoria especial, a Súmula Vinculante nº 33, do Excelso Pretório, enuncia que
“aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Partindo-se dessa premissa, nos termos do
caput
e § 1º, do art. 57, da Lei Federal nº 8.213/91,
“a

aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou

25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”
, bem como
“a

aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei,

consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.”

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto lavrado pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no sentido de que
“o autor comprovou o exercício de atividade insalubre pelo período de 25 anos, 6 meses e 18 dias, conforme declaração de tempo de contribuição de id. 683853, restando preenchido tal requisito.”

Outrossim, consoante assentou o eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,
“restou preenchido os outros dois requisitos, destacando o juízo a quo que considerando que o autor aposentou em 08/03/2018 antes da EC n. 103/2019, assim como da LCE n. 938/2020,de modo que a regra da idade mínima de 60 (sessenta) anos ou 86 (oitenta e seis) pontos não se lhe aplica”.

Com efeito, comprovados os requisitos legais, faz
jus
o Apelado à percepção de seu benefício previdenciário, observando-se os critérios de integralidade e paridade.

Neste sentido, colaciono jurisprudência deste Egrégio Sodalício:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MÉDICO. APOSENTADORIA ESPECIAL.

DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE.
REPERCUSSÃO GERAL (STF).
1. O servidor público que exerce atividades de risco e preenche os requisitos para a aposentadoria especial tem, independentemente da observância das normas de transição constantes das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005,

direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade. Precedente do STF (repercussão geral Tema 1.019).
(TJES, Apelação Cível nº 5004163-71.2021.8.08.0011, Relator: Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 20/10/2023).

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença hostilizada, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

É como me manifesto.

*

TÉCNICA
DO JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-

Egrégia Câmara, com base no art. 942 do Novo CPC e no art. 30 de nosso Regimento Interno, convocaremos a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões para, na próxima sessão, prosseguirmos com o julgamento deste processo.

Os autos seguirão com vista ao gabinete de S.Exª.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 27/02/2024

V
O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

con

DATA DA SESSÃO: 05/03/2024

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, em suma, julgou procedente o pleito inicial para determinar que o pagamento do benefício previdenciário do apelado observe a integralidade dos proventos e a paridade com os servidores em atividade, assim como pada condenar o apelante ao pagamento da diferença.

O eminente relator, Des.
Júlio César Costa de Oliveira
, no que foi acompanhado pelo eminente Des. Annibal de Rezende Lima, conheceu do recurso e a ele negou provimento, mantendo incólume a sentença recorrida, ao entender, em síntese, que o apelado preenche os requisitos necessários para que seus proventos de aposentadoria observem os parâmetros de integralidade e paridade.

Por outro lado, a eminente Des. Marianne Júdice de Mattos, no que foi acompanhada pela eminente Des. Janete Vargas Simões, inaugurou divergência para, em resumo, conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento, a fim de julgar improcedente o pedido de revisão dos proventos de aposentadoria com base na integralidade e na paridade remuneratória, assim como, em sede de remessa necessária, julgar procedente o pedido de restituição dos valores descontados a título de reposição estatutária.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que chegou o eminente relator, sobretudo por já ter me posicionado no mesmo sentido em casos semelhantes, razão pela qual, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pel
o
eminente relator.

É como voto.

*

CON

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECE
SSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.
5013131-56.2022.8.08.0011.

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM.

APELADO: ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR.

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
em face da r. sentença de id. 6838389, proferida pelo D. Juízo da Segunda Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, nos autos da ação de revisão de benefício previdenciário proposta em face dele por
ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR,

julgou procedente os pedidos na exordial para:

a) determinar que o benefício do Autor (vínculo 52 – Médico III-15) seja calculado com base na integralidade dos proventos, assim como revisado com base na paridade com os servidores da ativa, a partir da sua concessão;

b) condenar o réu Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM ao pagamento dos valores vencidos e vincendos (diferença entre o valor creditado pela média e o valor devido com base na integralidade), desde a data da concessão da aposentadoria (08/03/2018) até a data da implementação da medida antecipatória, com juros calculados sob o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base no INPC (STJ, REsp 1.495.146-MG). A correção monetária terá como termo de início a data em que cada parcela deveria ter sido paga e os juros incidirão a partir da citação (TJSP; AC 1005305-15.2016.8.26.0445; Ac. 16933992); esses acessórios correrão até que ocorra o pagamento, sem prejuízo do regime que lhes é aplicável, próprio dos precatórios, a partir da expedição da requisição de pagamento e durante o prazo constitucional/legal para o seu pagamento.

Nas razões recursais, o apelante alegou, em síntese, que (i) o requerente percebe 100% do valor obtido após o cálculo da média dos 80% (oitenta por cento) maiores salários contributivos; (ii) o direito a integralidade e paridade remuneratória dos proventos só são concedidos para aqueles que preenchem todos os requisitos das regras de transição previstas na EC nº 41/2003 e na EC 47/2005, especialmente a idade e o tempo de contribuição, que não foram preenchidos pelo autor; (iii) não é possível a conversão do tempo especial em comum para aferição, pois não houve pedido; (iv) a não devolução dos valores recebidos a maior importa em enriquecimento em causa.

É também hipótese de reexame necessário da sentença.

Pois bem.

Da análise dos autos, observo que o autor, servidor público, no cargo de médico, esteve exposto a agentes prejudiciais a saúde desde 01/06/1992, conforme extrato de tempo de contribuição de id. 6838353 dos autos, razão pela qual lhe foi concedido a aposentadoria especial (exposição a agentes nocivos/insalubres) em 08/03/2018. Ocorre que, o cálculo realizado pelo requerido, ora apelante, considerou a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período aquisitivo.

Desta forma, a solução da presente controvérsia cinge em verificar se o autor tem direito à revisão de seus proventos de aposentadoria especial, com base na regra da integralidade e da paridade, em relação aos rendimentos dos servidores públicos da ativa.

Primeiramente, elucido que a aposentadoria especial é um benefício concedido ao trabalhador exposto a agentes prejudiciais à saúde
1
. E, o art. 40, §4º, da Constituição da República, com a redação anterior à da Emenda Constitucional n. 103/2019 para a hipótese vertente, garantiu aos servidores que trabalham em condições especiais, de risco à saúde, uma forma especial de contagem do tempo de serviço para fim de aposentadoria, condicionando à edição de lei complementar, veja-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).

[...]

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005).

[...]

III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005.)

E, diante da ausência de normas complementares, o STJ, alinhado com a Suprema Corte, entende que, “enquanto não editada a Lei Complementar a que se refere o art. 40, § 4º, da Constituição, a concessão de aposentadoria especial aos servidores públicos é regulada pela Lei 8.213/1991.” (AREsp 1531323/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 03-10-2019, DJe 11-10-2019).

Por sinal, é nessa direção a Súmula Vinculante n. 33 do STF disciplinando que: “
Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o tema 139, em sede de repercussão geral, decidiu: “Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005 (RE 590260, Relator(a): Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24/06/2009, Repercussão Geral - Mérito Dje-200 Divulg 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-09 PP-01917 RJTJRS v. 45, n. 278, 2010, p. 32-44)”.

Desta forma, de acordo com o art. 7º da EC 41/2003: “Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal,
os proventos de aposentadoria dos servidores públicos
titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes
pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios
, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda,
serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade
, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei” (grifei).

E, nos termos do art. 3º da EC n. 47/2007:

Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003,
o servidor
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações,
que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo. (grifei).

Em análise dos requisitos, observo que o recorrente alega que o autor não cumpriu o primeiro requisito atinente ao tempo de contribuição previsto no inciso I, do art. 3º da EC 47/2005, a saber: 35 anos de contribuição.

Ocorre que, em observância a Súmula 33 do STF e, considerando a inexistência de norma específica tratando da questão, há de se aplicar o teor do Lei nº 8.213/91, conforme já explicitado. Dispõe a referida legislação que:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1ºA aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício

Fixada tal premissa, verifico que o autor comprovou o exercício de atividade insalubre pelo período de 25 anos, 6 meses e 18 dias, conforme declaração de tempo de contribuição de id. 683853, restando preenchido tal requisito.

Por sinal, nesse sentido é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. MÉDICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REDUÇÃO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO PARA 25 ANOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral decidiu que: Os servidores que ingressaram no serviço público antes da Emenda Constitucional n. 41/2003 e que se aposentaram após a referida Emenda possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos,
desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da Emenda Constitucional n.47/2005.
(STF, RE 590260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 24-06-2009, publicado em 23-10-2009). 2. Inobstante a alegação do recorrente que dentre as regras de transição necessárias à concessão da revisão da aposentadoria, padece de comprovação pelo recorrido o prazo de contribuição de 35 anos, constante do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/2003, verifica-se que a inexistência de norma específica tratando da questão, há de se aplicar o teor do Lei nº 8.213/91. 3. Aplica-se o verbete sumular vinculante nº 33 do STF, sob pena de gerar prejuízo àquela categoria que durante anos esteve em contato com condição insalubre, senão vejamos: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.[...] 5. Recurso conhecido e improvido. (AI nº 5003903-61.2020.8.08.0000, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Relator DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR, julgado em 06/04/2021)

EMENTA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MÉDICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE. REPERCUSSÃO GERAL (STF).1. O servidor público que exerce atividades de risco e preenche os requisitos para a aposentadoria especial tem, independentemente da observância das normas de transição constantes das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005, direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade.[...]. (TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária de n. 5004163-71.2021.8.08.0011, Relator: Des. Samuel Meira Brasil, Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, data de julgamento: 14/10/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. INTEGRALIDADE E PARIDADE. TEMAS 139 E 942 DO STF. APLICAÇÃO DE FATOR DE CONVERSÃO. RECURSO CONHECIDO PROVIDO. I. As Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005, delimitam critérios para obtenção de aposentadoria e sua fruição com integralidade e paridade aos servidores da ativa. II. O STF, ao analisar os Temas 139 e 942, delimitou que possuem o direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, os servidores que se adéquem às regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005, bem como, que

as normas do regime geral de previdência social, relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991, devem ser aplicadas para averiguação do direito à conversão em tempo comum, daquele prestado sob condições especiais pelos servidores. III. Por aplicação do fator de conversão previsto no artigo 70 do Decreto nº 4.827/2003 ao tempo de contribuição do servidor público, verifica-se o preenchimento do requisito tempo de contribuição para concessão do benefício pleiteado na exordial. V. Recurso conhecido e provido. (TJES, AI 5002441-69.2020.8.08.0000, Relator: Des. Robson Barros Duarte, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, data de julgamento: 03/08/2021).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. SALVA-VIDAS. ATIVIDADE EXERCIDA SOB CONDIÇÃO ESPECIAL. INSALUBRIDADE. PREJUÍZO À SAÚDE. SENTENÇA REFORMADA. I. O artigo 40, §4º, incisos II e III, da CF/88, estabelece ser devida a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores públicos que exerçam atividades de risco ou sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, nos termos a serem definidos em Lei Complementar do respectivo ente federado.
II. Conforme entendimento sedimentado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a omissão legislativa não poderá obstaculizar o exercício do direito de aposentação especial, de modo que, enquanto pender a edição do referido comando legal, deverá ser aplicado o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91, compreensão que vai ao encontro da Súmula Vinculante nº 33, do Excelso Supremo Tribunal Federal
.
III. Verificada a incidência da legislação afeta ao regime geral de previdência social, far-se-á necessário para o deferimento do benefício de aposentadoria especial, a comprovação, pelo segurado, além do tempo de trabalho de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a exposição aos alegados agentes nocivos e prejudiciais a sua saúde e/ou integridade física, a teor do disposto no artigo 57, §§1º e 4º, da Lei nº 8.213/91. IV. Afigura-se desnecessária para a concessão da aposentadoria especial a exposição ininterrupta do segurado durante toda a jornada laboral ao agente nocivo, uma vez que o §3º, do artigo 57, da Lei 8213/91, limita-se a exigir, para o cômputo diferenciado, a demonstração da habitualidade e da permanência do trabalho quando exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Precedentes.
V. Na hipótese, em razão da comprovação da exposição do segurado/apelante a fator de risco de grau médio, resta evidenciado o direito deste à aposentação especial após 20 (vinte) anos de exercício sob estas condições. VI. Recurso conhecido e provido. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer do recurso de apelação para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Vitória-ES, de de 2020. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 021160023236, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 03/03/2020, Data da Publicação no Diário: 13/03/2020) (grifei)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE ALEGRE. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE A AGENTE BIOLÓGICO NOCIVO. PERÍODO MÍNIMO DE 25 ANOS. COMPROVAÇÃO. 1. - Essa é a redação da Súmula Vinculante n. 33, do excelso Supremo Tribunal Federal, de acordo com a qual Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
2. - O artigo 57 da Lei n. 8.213/1991 dispõe que A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei
. 3. - Caso concreto em que o autor comprovou, por meio do Perfil Profissiográfico Previdenciário PPP fornecido pelo próprio município réu, o tempo de trabalho permanente com exposição do segurado a agentes nocivos biológicos de atividade insalubre, pelo período de 25 (vinte e cinco) anos, restando atendidos os requisitos legalmente exigidos para a concessão da aposentadoria especial (artigo 64 do Decreto n. 3.048/1999), sendo despicienda de produção de provas além das já existentes nos autos. 4. - Sobre a matéria relativa à correção monetária e aos juros moratórios incidentes sobre as condenações contra a Fazenda Pública, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que em condenações judiciais de natureza previdenciária, incide o INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. (¿) No tocante aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, consoante artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009. (AgInt no REsp 1452520/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 18-02-2020, DJe 20-02-2020). 5. - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deve observar a previsão contida no artigo 85, §3 o, do Código de Processo Civil e, sendo a condenação ilíquida, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, a teor do disposto no artigo 85, §4o, inciso II, do CPC. 6. - Recurso desprovido. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 002170007088, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/08/2020, Data da Publicação no Diário: 09/11/2020) (grifei)

Além disso, restou preenchido os outros dois requisitos, destacando o juízo
a quo
que considerando que o autor aposentou em 08/03/2018 “
antes da EC n. 103/2019, assim como da LCE n. 938/2020
,de modo que a regra da idade mínima de 60 (sessenta) anos ou 86 (oitenta e seis) pontos não se lhe aplica. Ele tem direito adquirido à aposentadoria especial segundo a normatização anterior a Emenda Constitucional e à Lei Complementar Estadual n. 938/2020”.

De mais a mais, corroborando com o entendimento adotado no presente voto, lembro que o STF no julgamento do Tema 942 fixou a tese de que:

Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. (RE 1014286, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-235 DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020).

E, como bem salientado pelo culto colega magistrado, Dr.
JOAO BATISTA CHAIA RAMOS
“se o autor pretendesse a conversão do seu tempo de contribuição sob condições especiais, em comum, aplicando o fator 1,4 para o cálculo, a teor do que dispõe o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 e do art. 70 do Decreto 3.048/99, obter-se-ia período algo maior que 35 (trinta e cinco) anos, alcançando, assim, o tempo de contribuição exigido pelas regras de transição.
Dessa forma, entendo que restou demonstrado nos autos o direito do autor à aposentadoria na forma assegurada no art. 3º, da EC nº 47/05, com proventos calculados conforme a integralidade e a paridade com os vencimentos dos servidores da ativa”.

Firmados tais entendimentos e considerando que faz jus ao recebimento da integralidade e da paridade, e que houve o desconto indevido dos valores de sua aposentadoria, deve ser restituído na forma estabelecida na r. sentença.

Por fim, em relação ao argumento de que não é possível a conversão do tempo especial em comum para aferição, pois não houve pedido, lembro que o c. STJ possui o entendimento de que “não existe decisão fora dos limites da demanda quando o julgador, mediante interpretação lógico-sistemática da petição inicial, examina a pretensão deduzida em juízo como um todo”(AR n. 5.979/SE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 30/11/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto,
MANTENDO
inalterada a precisa sentença em sede de remessa necessária. E, deixo de majorar os honorários recursais, pois foram fixados em grau máximo, nos termos do art. 85, § 11º do CPC.

É como voto.

1
Conferir em: <https://www.gov.br/inss/pt-br/direitos-e-deveres/aposentadoria/aposentadoria-especial>.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Relator
: Desembargadora
Júlio César Costa de Oliveira

Vogal
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de remessa necessária e
apelação cível
interposta contra
sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Fazenda Pública Municipal de Cariacica que, em suma, julgou procedente o pleito inicial para determinar que o pagamento do benefício previdenciário do apelado observe a integralidade dos proventos e a paridade com os servidores em atividade, assim como pada condenar o apelante ao pagamento da diferença.

O
eminente relator, Des.
Júlio César Costa de Oliveira
,
no que foi acompanhado pelo eminente Des.
Annibal de Rezende Lima,

conheceu do recurso e a ele
negou
provimento,
mantendo incólume a sentença recorrida,
ao entender, em
síntese
,
que o apelado preenche os requisitos necessários para que seus proventos de aposentadoria observem os parâmetros de integralidade e paridade.

Por outro lado, a eminente Des. Marianne Júdice de Mattos,
no que foi acompanhada pela eminente Des.
Janete Vargas Simões,
inaugurou divergência para
,
em resumo,

conhecer do recurso e a ele dar parcial provimento, a fim de julgar improcedente o pedido de revisão dos proventos de aposentadoria com base na integralidade e na paridade remuneratória, assim como, em sede de remessa necessária, julgar procedente o pedido de restituição dos valores descontados a título de reposição estatutária.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que cheg
ou
o eminente
relator, sobretudo por já ter me posicionado no mesmo sentido em casos semelhantes
, razão pela qual
, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pel
o
eminente relator.

É como voto.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 30.01.2024:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 07.02.2024:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013131-56.2022.8.08.0011

APELANTE:
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM

APELADO:
ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR

RELATOR: DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do Relatório lançado, trata-se de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro do Itapemirim/ES que julgou procedente a ação ajuizada por ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR para determinar que o beneficio previdenciário do autor seja calculado com base na integralidade dos proventos, bem como seja revisado com base da paridade com os servidores da ativa, a partir da sua concessão, condenando o Instituto de Previdência ao pagamento dos valores vencidos e vincendos.

Pois bem, analisando detidamente o recurso e os autos de origem, conclui de modo
divergente
do Eminente Relator.

De início,
importa consignar que a EC nº 41/2003
extinguiu
a integralidade no cálculo dos proventos, que consiste na utilização dos valores da última remuneração percebida pelo servidor no exercício do cargo na ativa.

Assim, a atual regra a respeito do cálculo do valor da aposentadoria está prevista na Lei Federal nº 10.887/2004, que determina a aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo do servidor desde a competência de julho de 1994.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 139 de repercussão geral fixou tese no sentido de que os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos,
desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005
.

Desse modo, apenas possui direito à paridade remuneratória e a integralidade no cálculo dos proventos de aposentadoria o servidor que preenche os requisitos das regras de transição dos artigos 2º e 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005,
in verbis:

Art. 2º.
Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.

Art. 3º.
Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com
proventos integrais
, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I- trinta e cinco anos de contribuição,
se homem
, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II-

vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria
;

III -
idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único.
Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

No caso dos autos, a controvérsia recursal cinge-se no preenchimento pelo Apelado dos requisitos das regras de transição acima referenciadas, sobretudo, a idade e o tempo de contribuição.

Conforme Portaria nº 875 de 21 de maio de 2018, foi concedida ao Apelado a aposentadoria por tempo de contribuição especial com proventos integrais pela aplicação da média aritmética, conforme disposto no artigo 40, §4º, inciso III da Constituição (Id 6838345).

Além disso, depreende-se da Fixação de Proventos de Aposentadoria (Id 6838345) que o apelado contava com 25 anos, 9 meses e 12 dias de tempo de contribuição e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade (data de nascimento em 28/06/1962 – Carteira de Identidade no Id 6838335),
não preenchendo,
portanto, os pressupostos previstos na regra de transição da EC nº 47/2005 para ter direito à integralidade no cálculo dos proventos (considerando a última remuneração percebida pelo servidor no exercício do cargo na ativa) e à paridade remuneratória, quais sejam: 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e 60 (sessenta) anos de idade.

Em igual sentido, esse E. TJES e esta Primeira Câmara Cível já se manifestou sucessivas vezes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA ESPECIAL. Servidor público. Insalubridade. Integralidade e paridade. Impossibilidade. Não atendimento das regras transitórias da EC nº 047/2005. Apelação conhecida e provida. Prejudicada a remessa necessária. 1. Conforme impõe o entendimento consignado na Súmula vinculante nº 33, do e. STF, como não há Lei Complementar Estadual sobre o tema, aplica-se ao caso o disposto no o art. 57, caput e §1º, da Lei nº 8.213/1991, que garante a aposentadoria especial aos trabalhadores que comprovem 25 (vinte e cinco) anos de labor sob agentes insalubres. 2. Como a requerente ingressou no serviço público em outubro de 1994, mas apenas implementou as condições para a aposentadoria especial após o advento da EC nº 41/2003, deveria ter comprovado no mínimo 30 (trinta) anos de contribuição para fazer jus à integralidade e à paridade pretendidas, sendo essa uma das regras transitórias previstas no art. 3º, da EC 47/2005.
3. Uma vez não comprovado tal requisito, correto o entendimento externado pelo agravante na seara administrativa de que a autora, apesar de fazer jus à aposentadoria especial por possuir 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em condições insalubres, não tem direito à integralidade dos salários e paridade com os servidores da ativa. 4. Apelação cível conhecida e provida. Prejudicada a remessa necessária. (TJES; APL-RN 0008255-12.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 29/03/2022; DJES 09/05/2022)

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL –

MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO -
APOSENTADORIA ESPECIAL POR EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO – INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS E PARIDADE REMUNERATÓRIOS – NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA REGRA DE TRANSIÇÃO PREVISTA NA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/2005 – TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO MÍNIMO E IDADE NÃO ATENDIDOS
– AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA – RECURSO PROVIDO. 1. A EC nº 41/2003 extinguiu a integralidade no cálculo dos proventos, que consiste na utilização dos valores da última remuneração percebida pelo servidor no exercício do cargo na ativa, de modo que a atual regra a respeito do cálculo do valor da aposentadoria está prevista na Lei Federal nº 10.887/2004, que determina a aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição correspondentes a todo o período contributivo do servidor desde a competência de julho de 1994. 2. Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema nº 139 de repercussão geral fixou tese no sentido de que os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. 3. No caso, foi concedida ao apelado a aposentadoria especial por exposição a agente nocivo com proventos integrais pela aplicação da média aritmética, na forma prevista na Lei Federal nº 10.887/2004, conforme disposto no artigo 40, §4º, inciso III da Constituição Federal (com redação dada pela EC nº 47/2005) e na SV nº 33 do STF.
4. Depreende-se da documentação colacionada que o apelado contava com 26 anos, 5 meses e 21 dias de tempo de contribuição e 54 (cinquenta e quatro) anos de idade, não preenchendo, assim, os pressupostos previstos na regra de transição da EC nº 47/2005 para ter direito à integralidade no cálculo dos proventos (considerando a última remuneração percebida pelo servidor no exercício do cargo na ativa) e à paridade remuneratória, quais sejam: 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e 60 (sessenta) anos de idade.
5. Portanto, mesmo tendo direito à concessão da aposentadoria especial por exposição à agente nocivo à saúde, o cálculo dos proventos deve observar a regra geral da Lei Federal nº 10.887/2004 (aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição), sem a incidência da paridade remuneratória, por não estarem presentes os requisitos da regra de transição da EC nº 47/2005. 6. Recurso provido para denegar a segurança. (TJES; Apelação Cível e Remessa Necessária nº 5000529-25.2020.8.08.0004; Primeira Câmara Cível; Relator Desembargador Substituto Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 18/04/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR 143/2013. PARIDADE E INTEGRALIDADE. REGRAS DE TRANSIÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 41 E 47. TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO MÍNIMO NÃO ATENDIDO.
AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Consoante depreendeu o Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 590260-RG, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos artigos 2º e 3º da EC 47/2005. II.
Na hipótese, apesar de o apelante haver ingressado no cargo público em 30.12.1993, não possui o tempo de contribuição mínimo exigido para aposentar-se pelas regras de transição previstas no artigo 6º, da EC 41/03, tampouco no artigo 3º, da EC 47/05
, circunstância que enseja na manutenção do comando sentencial que denegou a segurança pretendida, face a ausência de direito líquido e certo. III. Desta forma, em que pese o adimplemento aos requisitos previstos na Lei Complementar 142/2013 para a concessão da aposentadoria especial, a não observância às regras de transição do artigo 6º, da EC 41/03, e artigo 3º, da EC 47/05, fulmina a pretensão autoral, sob pena de, caso contrário, caracterizar inovação legislativa pelo Poder Judiciário. Precedentes. lV. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0007892-25.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 15/03/2021; DJES 07/05/2021)

Ademais, importa salientar que o Tema nº 942 do STF possibilita a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com a conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada, todavia,
não autoriza a aplicação da regra da integralidade e da paridade sem a satisfação das condições estabelecidas nas regras de transição das EC’s 41/2003 e 47/2005.

Por sua vez, a Tese Firmada no Tema nº 1019 do STF diz respeito tão somente ao
servidor público policial civil
, que possui normativa de aposentadoria especial específica prevista na Lei Complementar Federal nº 51/1985, a qual não se aplica ao caso dos autos (médico).

Portanto, mesmo tendo direito à concessão da aposentadoria especial por exposição à agente nocivo à saúde, o cálculo dos proventos deve observar a regra geral da Lei Federal nº 10.887/2004 (aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição), sem a incidência da paridade remuneratória, por não estarem presentes os requisitos da regra de transição da EC nº 47/2005.

Em relação ao argumento atinente à impossibilidade de conversão do tempo especial em comum por ausência de pedido, considero prejudicado seu exame, diante do acolhimento do fundamento relativo à falta de preenchimento dos pressupostos para incidência da integralidade e paridade.

Por fim, considerando a improcedência da aplicação da regra de integralidade e paridade remuneratória nos proventos de aposentadoria do Apelado,
em sede de remessa necessária
, deve ser apreciado o pedido de restituição dos valores descontados, com a ordem de devolução dos valores descontados a título de reposição estatutária eis que percebidos de boa-fé conforme definido no Tema 531 do STJ, ressaltando a inaplicabilidade do entendimento exarado no Tema 979 e 1009 do STJ, diante da modulação dos seus efeitos.

Ante o exposto, feitas essas considerações, respeitosamente,
divirjo
do voto do Eminente Desembargador Relator para
dar parcial provimento ao recurso e julgar improcedente o pedido de revisão dos proventos de aposentadoria com base na integralidade e na paridade remuneratória, e em sede de remessa necessária, julgo procedente o pedido de restituição dos valores descontados a título de reposição estatutária.

Por via de consequência,
redimensiono
os ônus sucumbenciais para reconhecer a sucumbência recíproca e condenar ambas as partes
pro rata
ao pagamento de custas e honorários advocatícios no importe de 10% do valor da condenação (
devolução dos descontos
).

É como voto.

Sessão: 27.02.2024

Voto: Acompanho a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

APELAÇÃO/ REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013131-56.2022.8.08.0011

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ÁLVARO MAURÍCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
I S T A

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a matéria em razão da divergência instaurada no presente julgamento.

Na espécie, o Apelado ingressou no serviço público no cargo de médico, na data de 01.06.1992, e obteve aposentadoria especial (exposição a agentes nocivos/insalubres) em 2018, entretanto, o cálculo dos seus proventos foi feito com base na média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período aquisitivo, o que motivou o ajuizamento da presente ação para ter reconhecido o direito ao recebimento dos proventos com base na integralidade e paridade.

O Juízo
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada, julgou procedente a demanda, contra a qual se insurgiu o IPAJM, ora Apelante.

O eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, em seu voto, negou provimento ao recurso de apelação e, em sede de reexame necessário, manteve hígida a sentença que julgou procedente a pretensão autoral para determinar que o benefício previdenciário do Apelado seja calculado com base na integralidade dos proventos, bem como seja revisado com base na paridade com os servidores ativos, a partir de sua concessão, condenado o Apelante ao pagamento dos valores vencidos e vincendos.

Entrementes, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, em seu voto-vista, inaugurou divergência, argumentando que
“mesmo tendo direito à concessão da aposentadoria especial por exposição à agente nocivo à saúde, o cálculo dos proventos deve observar a regra geral da Lei Federal nº 10.887/2004 (aplicação da média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição), sem a incidência da paridade remuneratória, por não estarem presentes os requisitos da regra de transição da EC nº 47/2005.
”

No tocante à aposentadoria especial, a Súmula Vinculante nº 33, do Excelso Pretório, enuncia que
“
a
plicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

Partindo-se dessa premissa, nos termos do
caput
e § 1º, do art. 57, da Lei Federal nº 8.213/91,
“
a
aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou
25 (vinte e cinco) anos
, conforme dispuser a lei”
, bem como
“
a
aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei,
consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício
.”

Do exame que fiz dos autos, cheguei às mesmas conclusões do voto lavrado pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, no sentido de que
“o autor comprovou o exercício de atividade insalubre pelo período de 25 anos, 6 meses e 18 dias, conforme declaração de tempo de contribuição de id. 683853, restando preenchido tal requisito.”

Outrossim, consoante assentou o eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira,
“restou preenchido os outros dois requisitos, destacando o juízo a quo que considerando que o autor aposentou em 08/03/2018 antes da EC n. 103/2019, assim como da LCE n. 938/2020,de modo que a regra da idade mínima de 60 (sessenta) anos ou 86 (oitenta e seis) pontos não se lhe aplica”.

Com efeito, comprovados os requisitos legais, faz
jus
o Apelado à percepção de seu benefício previdenciário, observando-se os critérios de integralidade e paridade.

Neste sentido, colaciono jurisprudência deste Egrégio Sodalício:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MÉDICO. APOSENTADORIA ESPECIAL.

DIREITO À PARIDADE E INTEGRALIDADE
.
REPERCUSSÃO GERAL (STF).
1.
O servidor público que exerce atividades de risco e preenche os requisitos para a aposentadoria especial
tem, independentemente da observância das normas de transição constantes das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005,
direito ao cálculo dos proventos com base nas regras da integralidade e da paridade
. Precedente do STF (repercussão geral Tema 1.019).
(TJES, Apelação Cível nº 5004163-71.2021.8.08.0011, Relator: Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 20/10/2023).

Ante o exposto, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença hostilizada, nos termos do voto proferido pelo eminente Relator, Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

É como me manifesto.