Tribunal: TJES
Processo: 5015122-66.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Tributário
Data de julgamento: 2024-04-30

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DAS NORMAS APLICÁVEIS A EMPRESAS NÃO OPTANTES. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1 - Nos termos da jurisprudência do TJES: “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

2 - Aplica-se ainda à hipótese o entendimento de “
[...] enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo. [...]”
(TJES, Classe: Apelação Cível nº
0015815-05.2019.8.08.0024,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2023).

3 - Recurso desprovido. Decisão mantida.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015122-66.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CUSTOM BOX LTDA

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA. AUTUAÇÃO DE EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. APLICAÇÃO DAS NORMAS APLICÁVEIS A EMPRESAS NÃO OPTANTES. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1 - Nos termos da jurisprudência do TJES: “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito, atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

2 - Aplica-se ainda à hipótese o entendimento de “
[...] enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo. [...]”
(TJES, Classe: Apelação Cível nº
0015815-05.2019.8.08.0024,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2023).

3 - Recurso desprovido. Decisão mantida.

Vitória, 15 de abril de 2024.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5015122-66.2023.8.08.0000

Agravante:

Custom Box Ltda.

Agravado:

Estado do Espírito Santo

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES que indeferiu a tutela de urgência formulada em ação anulatória de débito fiscal proposta por Custom Box Ltda., porém determinou o Estado do Espírito Santo “
que promova a redução da multa punitiva aplicada para o percentual de 100% do valor do tributo devido, no prazo de até 10 dias, sob pena de fixação de multa diária
”.

Em suas razões recursais, o agravante pretende a reforma da decisão agravada, sustentando, basicamente, (i) erro de direito, diante da inaplicabilidade da alíquota do ICMS do Estado do Espírito Santo, ao pálio de aplicação da maior alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, (ii) ausência de motivação para cobrança do tributo no auto de infração, (iii) impossibilidade de quebra de sigilo bancário por parte da autoridade administrativa, (iv) caráter confiscatório da multa reconhecida e necessidade de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário, (v) autuação desarrazoado diante da ausência de prejuízo ao fisco. Assim, pugna pela antecipação da tutela recursal “
para determinar suspensão da exigibilidade do crédito tributário proveniente do auto de infração 5155252
”.

Decisão no ID 6949464, pelo indeferimento da tutela de urgência recursal.

Contrarrazões do agravado (ID 7513117), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Vitória/ES, 15 de março de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, a agravante se volta contra a decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha-ES que indeferiu a tutela de urgência formulada em ação anulatória de débito fiscal proposta por Custom Box Ltda., porém determinou o Estado do Espírito Santo “
que promova a redução da multa punitiva aplicada para o percentual de 100% do valor do tributo devido, no prazo de até 10 dias, sob pena de fixação de multa diária
”.

Como se sabe, “
O objeto de análise do agravo de instrumento decorrente de decisão que apreciou pedido de tutela de urgência deve se limitar aos requisitos para a concessão da medida, não se prestando a exaurir o mérito da demanda.
” (TJES, Agravo de Instrumento, 035189007731, Relator DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/08/2020, Data da Publicação no Diário: 13/10/2020). Além disso, “
o recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão liminar sobre a antecipação dos efeitos da tutela, a análise das questões suscitadas restringe-se à profundidade do decisum agravado, limitando-se a aferir a correção do posicionamento do Juízo a quo acerca do pedido antecipatório, estando adstrito, desta forma, à cognição sumária lá realizada
.[...]” (TJES, AI nº 35169006331, REL. DES.: MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 19/04/2017).

Tal como externei na decisão em que indeferi a antecipação dos efeitos da tutela recursal, reitero que não vejo com dissentir da intelecção externada pelo magistrado de primeiro grau no sentido de que “
os argumentos apresentados na exordial não são suficientes para demonstrar a probabilidade do direito a fim de concessão da medida liminar pretendida
”.

Isso porque, tenho que não vinga a tese recursal de erro de direito, diante da inaplicabilidade da alíquota do ICMS do Estado do Espírito Santo, ao pálio de aplicação da maior alíquota prevista na Lei Complementar nº 123/2006, porquanto não há ilegalidade na utilização da legislação estadual relativa ao ICMS, que culminou com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

A agravante fora autuada em razão da omissão de receita constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita.

Sobre o tema já se manifestou este e. Tribunal de Justiça, destacando que “
verifica-se que na situação sub examine a mesma pode sim ser tributada nos termos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), porquanto foi autuada porque deixou de emitir notas fiscais em suas operações, na medida em que foram apuradas diferenças entre as receitas declaradas ao Simples Nacional e as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito,
atraindo, assim, a regra do art. 13, §1º, XIII, f da Lei Complementar nº 123/2006 e do art. 5º, X, f da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN nº 94/2011
.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179001722, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/11/2017, Data da Publicação no Diário: 29/11/2017).

Além disso, não subsiste a alegação de ausência de motivação do auto de infração, porque constou na CDA, a seguinte informação de “
Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação
,
por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.”.

Significa dizer que a indicação da violação ao art. 539, I, c/c art. 541, I, ambos do RICMS (descumprimento de obrigação acessória), com aplicação da sanção do art. 75, §3º, XVII, a, c/c art. 76, VIII, ambos da Lei Estadual nº 7.000/2001 (pertinente à multa), não impediu a exata compreensão da autuação pela contribuinte, permitindo o exercício do contraditório pela requerente, sem qualquer prejuízo à sua defesa, tanto que propôs a presente ação mandamental, indicando com precisão a espécie tributária e a alíquota utilizadas pelo Fisco. Soma-se a isso que no Auto de Infração há o detalhamento individualizado dos valores devidos a título de imposto e multa.

Some-se a isso que “[...]
II- Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de transferência do sigilo das instituições financeiras para a Administração fazendária. [...]”
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190168955, Relator DES.: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022).

Também não merece prosperar a insurgência recursal quanto a necessidade de suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário pelo reconhecimento do caráter confiscatório da parte da multa que excede 100% o tributo, tendo em vista o entendimento que já externei no sentido de que “
[...]
enquanto não há o julgamento definitivo do mérito do Tema nº 863, do STF (Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.), deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à multa fiscal apenas no que ultrapassar o montante de 100% do tributo
.
[...]”
(TJES, Classe: Apelação Cível nº
0015815-05.2019.8.08.0024,
Relatora: MARIANNE JÚDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2023).

Por fim, em sede de cognição rarefeita que o momento comporta, reputo acertada a intelecção do juiz de 1º grau no sentido de que “
a emissão das notas fiscais ocorreu a destempo, em desconformidade com o artigo 539, I, do RICMS. Ademais, a análise da ocorrência de lesão ou não aos cofres públicos não compõe o requisito da sanção por si sofrida
”, o que denota a razoabilidade da autuação fiscal, ao contrário do sustentado pela agravante.

Por derradeiro, consigno que comungo do entendimento de que a decisão judicial proferida em primeiro grau de jurisdição só deve ser reformada pelo órgão
ad quem
no caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que, como antes ressaltado, não é o caso.

A propósito,
“[...]a construção pretoriana conforta a liminar como ato judicial entregue ao livre convencimento e prudente discrição do juiz
,
só merecendo reparos quando revelador de flagrante ilegalidade ou abuso de poder ou teratológico.[...]” (STJ – REsp: 154894/PE – Min. Rel. Milton Luiz Pereira – 1ª Turma – 12/05/1998 – DJ: 29.06.1998).

Por tais razões,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 15/04 a 19/04/2024

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanho a relatoria.

Sessão Virtual 15.04.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.