Tribunal: TJES
Processo: 5013605-26.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS JULGADO PREJUDICADO.

1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

2)
Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

3
)
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.

4)

Recurso desprovido
.

5) Embargos de declaração opostos em face da decisão de efeito julgado prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013605-26.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: PAULO SERGIO PIONA EQUER
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA PUNITIVA. VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. TEMA 863. RECURSO DESPROVIDO. EMBARGOS JULGADO PREJUDICADO.

1)
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF.

2)
Especificamente quanto aos parâmetros objetivos tendentes a considerar a multa como confiscatória, consoante entendimento jurisprudencial do STF, “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

3
)
A questão constitucional objeto do RE 736.090-RG, cuja repercussão geral restou reconhecida pelo STF (Tema 863), trata da fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidade resultante do descumprimento de obrigações tributárias federais.

4)

Recurso desprovido
.

5) Embargos de declaração opostos em face da decisão de efeito julgado prejudicado.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso e julgar prejudicado os embargos de declaração.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Pelo que se depreende da exordial da ação originária, o autor agravado
“foi titular da microempresa Hortifruti e Auto Serviço Salada Mista Eireli, autuada (auto de infração n° 5.059.376-6) por ter deixado de ‘
...
emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco’
.”

O Estado agravante se insurge em face da decisão que deferiu tutela provisória para determinar a suspensão da exigibilidade da multa punitiva, diante do seu caráter confiscatório.

Ora, como cediço, a
multa
punitiva
consiste e, obrigação acessória que possui o escopo de desencorajar a violação às normas tributárias, conforme prescreve o art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001: “
a
multa tem como finalidade aplicar a justiça fiscal e desencorajar a transgressão à legislação tributária
”.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que se estende às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inciso IV do art. 150 da CF, conforme se extrai do teor do seguinte julgado:

[...]
A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos.
O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177)

Quanto aos parâmetros utilizados para a caracterização da multa como confiscatória, definiu o STJ que “
o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
” (AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014).

Na hipótese, bem salientou o magistrado de primeira instância que
“
o valor da multa é significativamente superior ao limite estabelecido pelo Pretório Excelso, já que o imposto devido corresponde a R$ 7.689,77 (cinquenta e sete mil seiscentos e oitenta e nove reais e setenta e sete centavos) e a multa, por seu turno, foi fixada no importe de R$ 101.805,51 (cento e um mil reais oitocentos e cinco reais e cinquenta e um centavos), equivalendo, assim, a aproximadamente 176,47%

(cento e setenta e seis vírgula quarenta e sete por cento)
.”

Desse modo, conclui-se pelo caráter confiscatório, conforme a iterativa jurisprudência deste Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIOS E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0038012-85.2018.8.08.0024 REMETENTE: MM. JUÍZA DE DIREITO DA 4ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA APELANTE/APELADA: PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: REEXAME NECESÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO ANULATÓRIA ICMS CRÉDITOS DE ICMS LANÇADOS SEM A COMPETENTE DOCUMENTAÇÃO CONTÁBIL E FISCAL NECESSÁRIA APLICAÇÃO DE MULTA E LANÇAMENTO DO TRIBUTO SONEGADO AUTOS DE INFRAÇÕES LAVRADOS COM OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO E CONDENAÇÃO DA REQUERENTE AO PAGAMENTO DE CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO RECURSO DE PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. DESPROVIDO REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.
1. - A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal.
2. - Não se desincumbindo a requerente do ônus de provar a insubsistência dos autos de infrações que lhe imputaram a prática de creditar ICMS sem a apresentação dos documentos necessários para a sua creditação, bem como sendo comprovado que os aludidos autos de infrações respeitaram os requisitos legais para a sua elaboração, e ainda que o lançamento do tributo ocorreu, conforme determina a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS/ES, não há que se falar em anulação dos autos de infrações, direito de repetição de indébito ou mesmo na impossibilidade de cobrança do tributo e de multa conforme autoriza a jurisprudência do STF. 3. - O Fisco comunicou previamente à empresa contribuinte, quais documentos deveriam ser apresentados para fins de assegurar o direito aos supostos créditos de ICMS oriundos de aquisição interestaduais de café, não se podendo falar em violação ao direito ao contraditório ou à ampla defesa, mesmo porque não houve apresentação dos documentos necessários para assegurar os supostos créditos de ICMS. 4. - É ilógico pensar que a violação da norma tributária autoriza apenas a aplicação da multa, afastando o dever de recolhimento de tributos, sob pena de ser o sonegador de tributos tratando com maior benesse do que o contribuinte que cumpre com as suas obrigações tributários principais e acessórias. 5. - Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO. 5. - RECURSO DE PRO GRÃO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE CAFÉ LTDA. desprovido 6. - Reexame necessário prejudicado. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180333973, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 18/07/2023, Data da Publicação no Diário: 27/07/2023)

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RECONHECEU INOVAÇÃO RECURSAL. MANTIDA QUANTO À INOVAÇÃO. VIOLAÇÃO AO EFEITO DEVOLUTIVO. EXISTENTE. TESES APRECIADAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I Da análise das razões recursais em confronto com os pleitos inciais, constata-se patente inovação recursal, o que, nos termos do art.1.013, §1º, do Código de Processo Civil, enseja a inadmissão do conhecimento das teses pelo Tribunal de revisão, sob pena de supressão de instância e afronta aos princípios do duplo grau de jurisdição, contraditório e ampla defesa. Precedentes do TJES.
II Sobre o pedido de redução da multa, destaca-se que A jurisprudência que prevalece no Supremo Tribunal Federal proclama o entendimento de que o caráter confiscatório das multas punitivas em caso de descumprimento de obrigações tributárias será evidenciado quando o seu valor ultrapassar o percentual de 100% (cem por cento) da obrigação principal (ARE nº 1058987 e nº 938538) (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 047180027253, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2022, Data da Publicação no Diário: 11/10/2022)
III No caso em comento, a multa foi aplicada nos mesmos termos do valor da obrigação principal, isto é, no limite de 100% (cem por cento) do imposto devido, sendo observado os parâmetros dos Tribunais Superiores, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e a legislação vigente, de sorte que não há que se falar em multa confiscatória, tampouco em sua redução, haja vista a ausência de fundamentos que a justifiquem. IV Como devidamente exposado pelo magistrado primevo, a autuação da Agravante decorreu da utilização de crédito sem autorização da Autoridade competente, notadamente do Secretário estadual, conduta devidamente descrita nos dispositivos apontados no auto de infração, a saber, artigos 112, §1º, art. 122, art. 124, art. 136 e art. 635, caput e inciso V, todos do RICMS/ES, de sorte que não há que se falar em ausência de subsunção da conduta da Autora à norma indicada no auto de infração. V O julgador não está obrigado a responder a todos os pontos arguidos pelas partes, quando demonstra razões suficientes ao seu convencimento. VI Recurso conhecido e parcialmente provido, tão somente para conhecer e NEGAR PROVIMENTO às teses suscitadas em Apelação Cível, mantendo incólume a Decisão objurgada nos demais termos. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024160092847, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/04/2023, Data da Publicação no Diário: 18/04/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. REJEITADA. AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO DOS DOCUMENTOS FISCAIS NA ESCRITA CONTÁBIL. MANUTENÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 75, §3º, XVII, A, DA LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O recurso interposto permite a plenitude do contraditório, delimita os limites de reforma e atende aos requisitos previstos nos dispositivos legais, haja vista que o apelante rebateu os fundamentos da sentença e demonstrou as razões de seu inconformismo, afastando, assim, a pretensão de não conhecimento. 2. A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita relativa a prestação de serviço de transporte do estabelecimento em momento anterior sem emissão de documento fiscal. 3. A multa aplicada deve ser mantida, pois a autora não comprovou ter realizado a obrigação acessória, qual seja, de escriturar os documentos fiscais em discussão para que os entes públicos pudessem cumprir eficientemente seu dever de fiscalizar.
4. Quanto à sanção aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, sabe-se que a Corte Suprema de Justiça possui firme entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas não podem ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do débito fiscal, na forma do art. 150, IV, da Constituição Federal (Princípio do não confisco), não sendo a hipótese em julgamento
. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180248726, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2022, Data da Publicação no Diário: 16/09/2022)

Registre-se, ainda, não prosperar a alegação recursal de que a multa em análise é do tipo qualificada, não se lhe aplicando o limite de 100% do valor do tributo, na medida em que guarda semelhança à controvérsia discutida no RE 736.090-RG, afetado pelo Supremo Tribunal Federal ao Tema 863 da sistemática da repercussão geral.

Isso porque, o referido recurso excepcional diz respeito ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no §1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Sob esse prisma, o paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se
exclusivamente
para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no prefalado dispositivo legal, conforme se extrai da manifestação do Ministro Luiz Fux, Relator do RE 736.090-RG:

“(...) Discute-se, na espécie, a razoabilidade da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto ou contribuição não paga, não recolhida, não declarada ou declarada de forma inexata (
atual §1º c/c o inciso I do caput do artigo 44 da Lei federal nº 9.430/1996)
, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório na seara tributária”.

No mesmo sentido, note-se recente julgado do Excelso Pretório:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1.
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996
. 2.
Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes.
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Também não merece guarida, ademais, a pretensão do Estado agravante de limitar a extensão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, uma vez que, conforme jurisprudência reiterada desta egrégia Corte,
“
d
etectada a superação dos lindes de atuação legítima da Fazenda Pública no sancionamento dos eventuais contribuintes infratores, a tentativa de limitar a suspensão da exigibilidade apenas quanto a parte da multa tida por confiscatória não merece guarida, sob pena de incentivar o agravante a aplicar multas em patamar elevado, certo da possibilidade de prosseguimento do principal, acaso a parte se insurgisse quanto a eventual fisionomia confiscatória da sanção.”

(TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5003439-66.2022.8.08.0000, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/08/2022)

Confira-se outros precedentes deste Sodalício:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PELO MAGISTRADO NESTA FASE DA INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO ID 796.939, JULGADO PREJUDICADO. 1.o Excelso Supremo Tribunal Federal já definiu que a multa punitiva é confiscatória quando ultrapassar 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Nesse contexto, a multa aplicada no caso em tela é confiscatória, tendo em vista que ultrapassa o valor total do tributo.
2. Este Egrégio Tribunal já definiu que o deferimento de tutela de urgência, reconhecendo a aparente natureza confiscatória da multa imposta ao contribuinte, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco. Precedente TJES.
3. O Colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que: As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, previstas nos incisos II e V do Art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro (¿). (REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019) 6. Descabe a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em análise condicionada a prestação de caução, por meio de depósito em dinheiro ou seguro-garantia no valor integral do tributo, conforme decisão proferida pelo Juízo de Origem. 4. Tese vencida: mesmo que se tratasse de multa qualificada, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma discriminada, inclusive por esta Corte, quanto às multas que superam 100% do valor do tributo, principalmente quando estamos a tratar na origem de mera suspensão liminar de exigibilidade da penalidade no que exceder à referida limitação, o que não importará maiores prejuízos ao Estado. Recurso conhecido e desprovido. 5. Agravo interno do ID 796.939, julgado prejudicado. 6. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5004256-04.2020.8.08.0000, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/06/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. MULTA. SONEGAÇÃO FISCAL. NATUREZA CONFISCATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A despeito de imputação de sonegação, a estipulação de multa decorrente de omissão de receita tributável em patamar superior ao do próprio tributo implica em violação ao princípio do não confisco. Precedentes do STF e do TJES.
2. Identificada a natureza confiscatória da multa, impõe-se a suspensão integral de exigibilidade do crédito fiscal, porquanto qualquer fixação pelo Tribunal revisor, inclusive no valor do tributo devido, implicaria em supressão e limitação da atividade cognitiva na instância de origem, esgotando, em parte, o próprio mérito do processo. Precedentes do TJES.
3. Recurso desprovido. Tutela de urgência mantida.

(TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, 5003122-34.2023.8.08.0000, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/09/2023)

Do exposto
,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

Julgo prejudicado os embargos de declaração opostos pelo Estado em face da decisão que indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo (id 6764397).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.

VOTO

Eminentes Pares, após ouvir os votos que me antecederam, adianto que alcancei conclusão diversa.

Consoante se verifica, a multa imposta superou a obrigação principal, indo de encontro ao entendimento do STF.

Sobre o tema, relembro que o Ministro Roberto Barroso, ao julgar o Agravo Regimental no AI nº 727.872/RS, destacou que “
no direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação
”.

E concluiu Sua Excelência: “
A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. (...) Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal
”.

Assim, ainda que se trate de multa punitiva, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas as multas arbitradas acima do montante de 100%, porquanto contrárias ao disposto no art. 150, IV, da CF.

Tal conclusão, contudo, não deve conduzir à suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, tal como delimitado pelo juízo a quo, devendo ser suspenso apenas o percentual que suplantar o valor do tributo devido, “sob pena de prestigiar o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários” (TJES. Agravo de Instrumento nº 5001947-73.2021.8.08.0000. Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy. Data do julgamento 10/11/2021).

No mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. SUSPENSÃO EXIGIBILIDADE. MULTA PUNITIVA. DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL. SUSPENSÃO DO VALOR DA MULTA APENAS NAQUILO QUE ULTRAPASSAR 100% DO IMPOSTO DEVIDO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. 1. A autuação da empresa recorrida ocorreu em virtude do seguinte fato: “Deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante.” o que levou a infração ao Art.539, inciso I, c/c art.541, inciso I, todos do RICMS/ ES, aprovado pelo decreto 1.090-R/2002, c/c o artigo 76-A, VIII, da Lei 7.000 de 27/12/2001, e a aplicação da sanção disposta no artigo Art. 75-A, § 3.º, I, “a”, combinado com o art. 76-A, VIII, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001. 2. Acerca das multas com natureza tributária, o Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, esclareceu que no âmbito do direito tributário existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isolada e as denominadas punitivas acompanhadas do lançamento de ofício, verbis: (...) “No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” 3. Após breve análise do auto de infração nº 5.056.448-8 em referência constata-se que o imposto alcança o valor de R$ 166.855,80 (cento e sessenta e seis mil e oitocentos e cinquenta e cinco reais e oitenta centavos), e a multa aplicada alcançou o montante de R$295.708,16 (duzentos e noventa e cinco mil e setecentos e oito reais e dezesseis centavos), o que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento), o que vai de encontro ao entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de que sejam as multas punitivas limitadas em 100% do valor do Tributo. 4. Verifica-se que o i. Magistrado entendeu por deferir a suspensão da exigibilidade de todo o crédito originado do auto de infração nº 5.056.448-8, entendimento este que deve ser reformado, haja vista que não há que se falar em nulidade do auto, mas apenas em adequação aos limites legais, de modo a garantir a suspensão da exigibilidade tributária da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes do E. TJES. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Agravo de Instrumento nº 5002147-12.2023.8.08.0000. Relatora Desembargadora Marianne Júdice de Mattos. Data do julgamento 31/05/2023).

De conseguinte,
DIVIRJO
para dar parcial provimento ao recurso do Estado, suspendendo a exigibilidade da multa apenas naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.