Tribunal: TJES
Processo: 5002403-39.2023.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2024-06-19

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002403-39.2023.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RECORRIDO: ALEX SILVA GOBBI e outros
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5002403-39.2023.8.08.0069

RECORRENTES: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES; ALEX SILVA GOBBI

RECORRIDOS: ALEX SILVA GOBBI; MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MOTORISTA DE VEÍCULO LEVE. LAUDO TÉCNICO PARA O PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DESNECESSIDADE. REFLEXOS SOBRE FÉRIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. ADEQUAÇÃO AO AJUSTE DA BASE CÁLCULO DO SUPRACITADO ADICIONAL. RECURSO INOMINADO DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES IMPROVIDO. RECURSO INOMINADO DE ALEX GOBBI PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado do Município de Marataízes no Id. 7432863.

Recurso Inominado de Alex Gobbi no Id. 7432864.

Contrarrazões nos Ids. 7432864, 7432870 e
Recorrid
os
assistid
os por seus respectivos advogados desde a fase primeva do processo.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado
interposto pelo
Recorrente Município de Marataízes
(Id.
7432863
), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43, da Lei n.º 9.099/1995.

Também
conheço do Recurso Inominado interposto pelo Re
corrente
Alex Gobbi
(Id.
7432864
), eis que
este
preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Ainda,
concedo-
lhe
os benefícios da Justiça Gratuita
, uma vez que, de acordo com o art. 99, §3º, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência de recursos feita pela pessoa natural. Outrossim, destaco que, para o deferimento da gratuidade judiciária, não se faz necessária a demonstração de miserabilidade, mas sim que existam indícios que o pagamento das despesas processuais inviabilizará o sustento próprio da Recorrente e/ou de sua família, o que se verifica no caso dos autos.

O
s
presente
s
Recurso
s
Inominado
s
t
ê
m como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id. 7432861), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, caso exista, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022. Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009. A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic)’’.

Trata-se de ação de conhecimento na qual o Autor, Motorista de Veículo Leve, no Município de Marataízes, alega que o Réu vem realizando o pagamento do adicional de insalubridade de forma equivocada, não observando a base de cálculo prevista no Estatuto dos Servidores do Município (art. 90, §4º, da LC 53/97). Nesse sentido, requer a adoção da base de cálculo correta e o pagamento das diferenças apuradas com relação ao Adicional de Insalubridade, ao reflexo de férias, ao adicional de 1/3 sobre férias e ao décimo terceiro salário.

Em suma, o magistrado sentenciante entendeu que o pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos do Município de Marataízes só passou a ser possível após a promulgação do Decreto Municipal nº 2.805/2021, que regulamentou o art. 90, da Lei Complementar nº 53/97. Por isso, não caberia ao juízo analisar o pleito autoral referente à situação anterior ao Decreto, haja vista a ausência de regulamento para comprovar as prévias condições adversas de trabalho. Também considerou que, por mera liberalidade, o município reconhece a insalubridade e realizava voluntariamente pagamentos em favor do Sr. Alex Gobbi, mesmo sem a elaboração de lauda. Então, ‘‘[...] não pode querer se valer de sua própria torpeza ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade após a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021’’. Por fim, reconheceu que a ‘‘[...] base de cálculo do adicional de insalubridade a incidir de julho/2021 a maio/2022 será sobre o menor valor de vencimento inicial de cada categoria, de acordo com a alteração feita pela LC n. 2.205/2021 ao § 4º da LC n. 53/1997.’’ e negou a incidência desse benefício nos reflexos pleiteados.

Nas suas razões recursais, o município aduz que ‘‘[...] não obstante a recente regulamentação da matéria pela Lei Complementar nº 2.205/2021 e pelo Decreto N Nº 2.805/21, SOMENTE a partir da confecção de LAUDO PERICIAL de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo(a) servidor(a) emitido por profissional habilitado, é que será possível o pagamento do referido adicional’’. Argumenta, ainda, ‘‘[...] que a Administração Pública pode rever seus atos, a qualquer tempo, [...], a teor da Súmula 473 do STF.

Por sua vez, o Sr. Alex Gobbi pleiteia o deferimento do pedido de concessão do reflexo no pagamento das férias, do 1/3 salarial e do 13º salário.

Pois bem.

RECURSO DO
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Como bem pontuado na
r.
sentença, a municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava, de forma voluntária, o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade.

T
ranscrevo, aqui, parte do
decisium:

“[...]
O Município, por mera liberalidade, reconhece a insalubridade e realizava voluntariamente pagamentos em favor da parte autora mesmo sem a elaboração de laudo
. Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Sendo assim,
não pode querer se valer de sua própria torpeza ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade após a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Nota-se que se aplica ao caso o princípio do “Venire Contra Factum Proprium” que veda o comportamento contraditório e inesperado nas relações jurídicas firmadas com a Fazenda Pública.

Importante salientar que os comportamentos da Administração Pública, sejam eles legais ou ilegais, concretos ou abstratos, comissivos ou omissivos, servem de alicerce para a confiança legítima dos administrados.”

(
grifo nosso
)

Desse modo,
voto pela manutenção da r. sentença no que concerne à determinação para que o
Município de Marataízes

faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte Autora.

RECURSO DO AUTOR ALEX SILVA GOBBI

Relativamente
à
concessão de reflexos no pagamento de 13º salário, salário de férias e 1/3 salarial
,
entendo que,
uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste d
este último
à base de cálculo estabelecida
com
a
alteração feita pela LC n
º
2.205/2021 ao § 4º da LC n
º
53/1997
, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adi
c
ional supracitado nas referidas verbas.

Ademais, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido, têm se manifestado
os Tribunais pátrios:

Apel
ação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (
grifo nosso
)

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal,
definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022). (
grifo nosso
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO
-
VANTAGEM DEVIDA
-
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor
. 4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Da
ta de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020) (
grifo nosso
)

Logo,
voto pela reforma da r. sentença para
condenar o
Município de Marataízes
ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário
(julho/2021 a maio/2022)
,
nos termos da fundamentação acima.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO

d
os recursos
interpostos
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES e,
por outro lado,

CONFIRO PROVIMENTO
ao recurso de
ALEX SILVA GOBBI a fim de
reformar,
em parte
, a
r.
sentença
guerreada
,
para

CONDENAR
o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário (julho/2021 a maio/2022), nos termos da fundamentação.

Ficam mantido
s
os demais termos do julgado atacado.

CONDENO

o
Município de Marataízes ao pagamento de
custas e
honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 27 da Lei 12.153/2009 c/c art. 55, caput, da Lei 9099/95 c/c art. 85, § 3º, I, do CPC/2015.

Sem custas e honorários para
Alex Silva Gobbi, ante o provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)