Tribunal: TJES
Processo: 5026595-45.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Adidos, Agregados e Adjuntos
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.
NULIDADE DO PAD (PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR). FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
.
INVERSÃO DA ORDEM
PROCEDIMENTAL.
OITIVA DO INTERROGADO PRECEDIDA
EM RELAÇÃO ÀS OITIVAS DAS TESTEMUNHAS
.
OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO
.
TEMA 1114/STJ.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
“
O
controle judicial do processo administrativo disciplinar restringe-se à verificação da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito para se aferir a conveniência e oportunidade da sanção, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.
[...]

.
(
TJES, Classe: Apelação, 024050122704, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2011, Data da Publicação no Diário: 27/05/2011
)
.
2.
A
causa de pedir
recai no
ferimento ao
s
princ
í
pio
s
da
legalidade, do con
t
raditório e da ampla defesa

sob o argumento de
que
o procedimento
foi subvertido

em razão da alteração da ordem procedimental, no tocante a oitiva do interrogado ter se dado antes da oitiva das testemunhas.
3.

Sobre a matéria, o colendo Superior Tribunal de Justiça em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos
REsp. n.
1.946.472/PR

(TEMA 1114)
, firmou a seguinte tese:
"O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu".
4.

Neste contexto, percebe-se que quando da inversão da ordem da oitiva, a parte quedou-se inerte
em audiência de instrução
, ocorrendo, assim, o fenômeno da preclusão,
conforme constou na ata de audiência
. Ademais, nesta oportunidade sequer o recorrente demo
n
strou prejuízo à sua defesa que dimane o reconhecimento de nulidade
do processo administrativo disciplinar, por violação ao contraditório e ampla e defesa.

5.

Recurso
conhecido e des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5026595-45.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FELIPE ZACCHE TINELLI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO.

POLICIAL MILITAR.
NULIDADE DO PAD (PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR). FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
.
INVERSÃO DA ORDEM
PROCEDIMENTAL.
OITIVA DO INTERROGADO PRECEDIDA
EM RELAÇÃO ÀS OITIVAS DAS TESTEMUNHAS
.
OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO E NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO
.
TEMA 1114/STJ.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO. 1.
“
O
controle judicial do processo administrativo disciplinar restringe-se à verificação da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito para se aferir a conveniência e oportunidade da sanção, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes.
[...]

.
(
TJES, Classe: Apelação, 024050122704, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2011, Data da Publicação no Diário: 27/05/2011
)
.
2.
A
causa de pedir
recai no
ferimento ao
s
princ
í
pio
s
da
legalidade, do con
t
raditório e da ampla defesa

sob o argumento de
que
o procedimento
foi subvertido

em razão da alteração da ordem procedimental, no tocante a oitiva do interrogado ter se dado antes da oitiva das testemunhas.
3.

Sobre a matéria, o colendo Superior Tribunal de Justiça em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos
REsp. n.
1.946.472/PR

(TEMA 1114)
, firmou a seguinte tese:
"O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu".
4.

Neste contexto, percebe-se que quando da inversão da ordem da oitiva, a parte quedou-se inerte
em audiência de instrução
, ocorrendo, assim, o fenômeno da preclusão,
conforme constou na ata de audiência
. Ademais, nesta oportunidade sequer o recorrente demo
n
strou prejuízo à sua defesa que dimane o reconhecimento de nulidade
do processo administrativo disciplinar, por violação ao contraditório e ampla e defesa.

5.

Recurso
conhecido e des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5026595-45.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FELIPE ZACCHE TINELLI

Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL BUTILHEIRO SILVA - ES28656-A, MATHEUS MACHADO RIBEIRO - ES28644-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Ao que se vê dos autos,
Felipe Zacche Tinelli
,
aqui apelante, alegou
que
fo
i
instaurado contra si processo administrativo disciplinar
(PAD) pela Portaria nº
15
/201
9 para apuração

de conduta tipificada nos artigos 13
6
, I
II
, alínea “
f
” e
142
, II, alínea “
b
” ambos do antigo e revogado Decreto 254-R.
Afirma que deve ser declarado nulo o procedimento administrativo
(PAD)
por violação aos princípios da l
egalidade,
do
contradit
ório e
da
ampla defesa.

Pois bem.

E
m se tratando de “
o controle judicial do processo administrativo disciplinar restringe-se à verificação da regularidade do procedimento e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito para se aferir a conveniência e oportunidade da sanção, sob pena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes. In casu, considerando o contexto fático demonstrado, conclui-se pela inexistência de qualquer irregularidade no procedimento que culminou na aplicação da penalidade de 16 (dezesseis) dias de detenção, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar ao mérito do julgamento realizado pela Administração
.
1

Assim
,
sendo a causa de pedir
recai no
ferimento ao
s
princ
í
pio
s
da
legalidade, do con
t
raditório e da ampla defesa

sob o argumento de
que
o procedimento
foi subvertido

em razão da alteração da ordem procedimental, no tocante a oitiva do interrogado ter se dado antes da oitiva das testemunhas.

Sobre a matéria, o colendo Superior Tribunal de Justiça em julgamento sob o rito dos recursos repetitivos
(TEMA 1114)
, firmou a seguinte tese:
"O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu".

Senão vejamos, ementa do referido julgamento:

[...] I - Em que pese haver entendimento nesta corte Superior admitindo o interrogatório quando pendente de cumprimento carta precatória expedida para oitiva de testemunhas e da vítima, a jurisprudência majoritária nas Cortes superiores vem evoluindo e se sedimentando no sentido de que há nulidade ocasionada pela inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP, no entanto, a alegação está sujeita à preclusão e à demonstração do efetivo prejuízo. [...] (REsp n. 1.946.472/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 13/9/2023, DJe de 25/9/2023.)

Assim, para que seja admitida a declaração de nulidade do processo administrativo disciplinar é necessário que a parte se manifeste oportunamente quando da ocorrência do vício e que demonstre prejuízo à sua defesa.

Neste contexto, percebe-se que quando da inversão da ordem da oitiva, a parte quedou-se inerte
em audiência de instrução
, ocorrendo, assim, o fenômeno da preclusão,
conforme constou na ata de audiência
. Ademais, nesta oportunidade sequer o recorrente demo
n
strou prejuízo à sua defesa que dimane o reconhecimento de nulidade
do processo administrativo disciplinar, por violação ao contraditório e ampla e defesa.

Sobretudo porque conforme restou salientado no
decisum
de origem que “
o Autor defendeu-se de forma individualizada, de cada acusação que lhe foi feita no libelo, tanto é que foi inocentado de uma (da conduta tipificada no artigo 136, inciso Ill, alínea “e”) e considerado culpado de outra (conduta do artigo 142, inciso Il, alínea "b", com as agravantes previstas nos incisos 1, V e VI, do art. 26 e com as atenuantes dos Itens II, III e IX, do artigo 27, tudo do RDME. Transgressão GRAVE), como se observa do ID 12459487. Tudo de forma fundamentada e detalhada por decisão emitida por autoridade competente, não havendo portanto de se falar em qualquer ilegalidade.”

Neste sentido, julgado
s
desta Corte
que corroboram a situação
:

[...] O entendimento do STJ prevalente à época era pela validade do interrogatório do acusado enquanto pendente o cumprimento de carta precatória expedida para a oitiva de testemunhas ou do ofendido. Ademais, a inversão da ordem do interrogatório constitui nulidade relativa, de modo que, além de poder ser alcançada pela preclusão, seu reconhecimento pressupõe a prova de prejuízo em desfavor do réu, o que não se observa, na espécie [...] Data: 14/Mar/2023. Órgão julgador: Reunidas - 1º Grupo Criminal. Número: 5004248-56.2022.8.08.0000. Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO. Classe: REVISÃO CRIMINAL. Assunto: Desaparecimento, consunção ou extravio.

[...] Além de ter a advogada constituída do réu expressamente anuído com a realização de seu interrogatório antes da oitiva da testemunha, a defesa não se desincumbiu do ônus comprobatório do prejuízo (art. 563 do CPP). Preliminar rejeitada [...] Data: 03/Mar/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal. Número: 0000942-95.2017.8.08.0015. Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO. Classe: APELAÇÃO CRIMINAL. Assunto: Sistema Prisional

Diante do

ex
posto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO
-
LHE

PROVIMENTO
.

Majoro os honorários advocatícios para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) do valor da causa, segundo previsão do art. 85, § 11 do CPC, alertando que as verbas sucumbenciais estão suspensas em razão do deferimento do pedido de assistência judiciária nesta instância.

É como voto.

1

(TJES, Classe: Apelação, 024050122704, Relator: CARLOS ROBERTO MIGNONE, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/05/2011, Data da Publicação no Diário: 27/05/2011)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 19.03.2024:

APELAÇÃO CÍVEL nº 5026595-45.2021.8.08.0024

APELANTE: FELIPE ZACCHE TINELLI

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOGAL: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Analisando detidamente os autos e o voto do Relator, acompanho sua conclusão pelo desprovimento do recurso, todavia, por fundamentação diversa.

No caso, em se tratando de processo
administrativo
disciplinar de servidor público militar aplica-se o regramento específico estadual vigente à época da instauração do procedimento, qual seja: Decreto Estadual nº 254-R/2000, o qual possui expressamente disciplinado em seu artigo 114 que o interrogatório do acusado será realizado anteriormente à inquirição das testemunhas.

Assim sendo, não havendo lacuna ou omissão, não é possível a aplicação por analogia do Código de Processo Penal e dos entendimentos jurisprudenciais relativos a ele.

Outrossim, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
Não se acolhe nulidade em processo administrativo disciplinar sem a clara demonstração de real e efetivo prejuízo à defesa.
(Precedentes: MS 19.000/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2021; MS 26.838/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/4/2021.).

No mesmo sentido, analisando alegação de
nulidade em processo administrativo disciplinar
, já decidiu o C. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA DE AGENTE DE POLÍCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR INDEFERIDA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO NÃO DEMONSTRADAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

I - Cuida-se de mandado de segurança contra ato alegadamente coator do Ministro de Estado da Justiça, no qual foi cassada a aposentadoria de agente da polícia federal após processo administrativo disciplinar.

II - O indeferimento do pedido de produção de prova foi regularmente justificado, de forma plausível e razoável, não havendo irregularidade no trâmite do processo administrativo.

III -
Por outro lado, é consabido que não há nulidade sem prejuízo. No presente caso o impetrante não logrou demonstrar que tivesse sido prejudicado por não ter sido novamente ouvido após o depoimento das testemunhas, tendo restado assentado que estas não trouxeram alteração substancial no panorama fático que justificasse nova oitiva dos acusados.

IV - A suposta nulidade apontada pelo impetrante não foi apta a lhe causar prejuízo, uma vez que efetivamente houve o interrogatório do impetrado, havendo mera inversão da ordem de oitiva, sendo que restou expressamente motivado o indeferimento, inclusive em face do panorama fático inalterado.

V - Não havendo prejuízo à defesa do impetrante em decorrência de sua oitiva anterior, não há como se reconhecer nulidade. Nesse sentido: MS 18.080/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 24/08/2016, DJe 09/09/2016; MS 21.193/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 26/09/2018, DJe 03/10/2018 e AgInt no REsp 1442365/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018)

VI - No mesmo sentido o parecer do d. Ministério Público Federal.

VII - Ademais, no tocante a eventuais prejuízos não demonstrados, não se presta a via eleita para dilação probatória, quando não se verifica direito líquido e certo a amparar a concessão da segurança.

VIII - Agravo interno improvido.

(AgInt no MS n. 22.528/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 12/6/2019, DJe de 14/6/2019.)

Ante o exposto,
acompanho
o Eminente Desembargador Relator, porém, com a fundamentação acima apresentada.

É como voto.