Tribunal: TJES
Processo: 0012223-89.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2024-07-31

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – IMPORTAÇÃO TEMPORÁRIA DE BENS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 297 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – MANTENÇA DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
O
STF
no RE 540.829 (Tema 297)
fixou a seguinte tese:
“não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”, de modo que “se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”.

2.
No caso dos autos, a tributação ocorreu em três contratos de afretamento temporário, nos quais se evidencia a transferência temporária da posse dos bens, inclusive sem a opção de compra, o que indica se tratar de hipótese em que não há transferência jurídica da titularidade e, portanto, não pode incidir ICMS.

3.
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012223-89.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SAAM TOWAGE BRASIL S.A.

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL – IMPORTAÇÃO TEMPORÁRIA DE BENS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – TEMA 297 DO STF – RECURSO DESPROVIDO – MANTENÇA DA SENTENÇA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
O
STF
no RE 540.829 (Tema 297)
fixou a seguinte tese:
“não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”, de modo que “se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”.

2.
No caso dos autos, a tributação ocorreu em três contratos de afretamento temporário, nos quais se evidencia a transferência temporária da posse dos bens, inclusive sem a opção de compra, o que indica se tratar de hipótese em que não há transferência jurídica da titularidade e, portanto, não pode incidir ICMS.

3.
Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença de fls. 539/543v, que julgou procedente a pretensão deduzida nos autos da ação declaratória com repetição de indébito ajuizada por
SAAM SMIT TOWAGE BRASIL SA
.

Em suas razões de fls. 544/614, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que o ICMS-importação incide na hipótese
sub examine
, não havendo no texto constitucional a exigência de circulação jurídica, sendo legítima a sua cobrança na entrada da mercadoria importada do exterior.

Ademais, aduz que os honorários advocatícios foram arbitrados em patamar exorbitante, devendo ser adotada a fixação pelo critério de equidade, previsto no §8º, do art. 85, do CPC.

Contrarrazões no id. 7771195.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 22 de junho de 2024.

DES. FÁBIO BRASIL NERY

Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012223-89.2015.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SAAM SMIT TOWAGE BRASIL SA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença de fls. 539/543v, que julgou procedente a pretensão deduzida nos autos da ação declaratória com repetição de indébito ajuizada por
SAAM SMIT TOWAGE BRASIL SA
.

Em suas razões de fls. 544/614, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta que o ICMS-importação incide na hipótese
sub examine
, não havendo no texto constitucional a exigência de circulação jurídica, sendo legítima a sua cobrança na entrada da mercadoria importada do exterior.

Ademais, aduz que os honorários advocatícios foram arbitrados em patamar exorbitante, devendo ser adotada a fixação pelo critério de equidade, previsto no §8º, do art. 85, do CPC.

Pois bem.

A questão versada nos autos já foi debatida nos Tribunais Superiores, havendo posicionamento consolidado sobre o tema.

O art. 155, da CF prevê que:

(...)

IX - incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço;

Em que pese o texto constitucional prever que a entrada do bem importado do exterior está sujeita a tributação do ICMS, qualquer que seja sua finalidade, é certo que o Supremo Tribunal Federal no RE 540.829 (Tema 297)
fixou a seguinte tese:

“não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem”, de modo que “se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica”.

Eis a ementa do acórdão:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ART. 155, II, CF/88. OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. NÃO-INCIDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ICMS tem fundamento no artigo 155, II, da CF/88, e incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
2. A alínea “a” do inciso IX do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, na redação da EC 33/2001, faz incidir o ICMS na entrada de bem ou mercadoria importados do exterior, somente se de fato houver circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio (compra e venda)
. 3. Precedente: RE 461968, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, Dje 23/08/2007, onde restou assentado que o imposto não é sobre a entrada de bem ou mercadoria importada, senão sobre essas entradas desde que elas sejam atinentes a operações relativas à circulação desses mesmos bens ou mercadorias.
4. Deveras, não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. Consectariamente, se não houver aquisição de mercadoria, mas mera posse decorrente do arrendamento, não se pode cogitar de circulação econômica
. 5. In casu, nos termos do acórdão recorrido, o contrato de arrendamento mercantil internacional trata de bem suscetível de devolução, sem opção de compra. 6. Os conceitos de direito privado não podem ser desnaturados pelo direito tributário, na forma do art. 110 do CTN, à luz da interpretação conjunta do art. 146, III, combinado com o art. 155, inciso II e § 2º, IX, “a”, da CF/88. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 540829, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 11-09-2014, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-226

DIVULG 17-11-2014

PUBLIC 18-11-2014)

Desse modo, em que pese o apelante defender a exação tributária independentemente de circulação jurídica, fato é que a Supremo Corte já firmou entendimento, em precedente qualificado, de forma contrária.

No caso dos autos, os contratos que ensejaram a cobrança do tributo referem-se a “afretamento por tempo”, que geram, tão somente, a transferência da posse das embarcações por tempo determinado.

A análise dos processos de admissão temporária colacionados às fls. 70/394, deixa evidenciado de que se trata, efetivamente, de uma simples transferência da posse por tempo determinado, mediante remuneração e instrumentalizada por meio da
importação temporária
.

Não há, inclusive, cláusula que preveja a opção de compra das referidas embarcações, o que, decerto, indica que o caso dos autos deve ser solucionado nos termos do precedente vinculante antes mencionado.

Quadra destacar que a apelada juntou às fls. 441/494 extratos de registro de reexportação de mercadoria admitida temporariamente, comprovando a inexistência de circulação jurídica dos bens (transferência dominial).

Em casos como o presente, é firme a jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRATO DE AFRETAMENTO POR TEMPO DETERMINADO. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA OU BEM. INOCORRÊNCIA. REGIME ESPECIAL DE ADMISSÃO TEMPORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. STF RE Nº 540.829. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 297. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Alega o Estado do Ceará a preliminar de extinção da segurança em virtude fato superveniente, qual seja, pagamento do ICMS-importação pelo impetrante. Preliminar rejeitada;
2. Com feito, o STF, no julgamento do re nº 540.829, com repercussão geral, tema 297, fixou a tese jurídica de que "não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, configurada a transferência da titularidade do bem
";3.
Na espécie, trata-se de contrato de afretamento de navio por admissão temporária, isto é, importação temporária, não configurando a transferência da propriedade da embarcação importada, pois o pacto tem como objeto unicamente a prestação de serviços, com prazo de duração vinculado ao contrato de fretamento do navio "ile de bréhat", inexistindo a circulação econômica a ensejar o fato gerador do ICMS importação
;4. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e desprovidos. (TJCE; AC 0130937-63.2017.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 12/05/2023; Pág. 74)

_________________

APELAÇÃO CÍVEL. ICMS importação. Contrato de afretamento de draga com empresa estrangeira, sem opção de compra. Importação pelo regime aduaneiro especial de admissão temporária, sem transferência de propriedade
.
Sentença de procedência. Alegação de legalidade da exação com esteio no artigo 155, § 2º, IX, a, da CF. Inadmissibilidade.
Inexistência de transferência da propriedade do bem, a afastar a incidência do fato gerador do ICMS
. Honorários. Fixação que se deu em percentual do valor da causa. Alegação de que deve haver fixação por equidade (artigo 85, § 8º, do CPC), em razão do alto valor atribuído à causa, de modo a evitar enriquecimento indevido. Valor da causa que não se mostra exorbitante (R$ 100.000,00), daí porque os honorários fixados remuneram os procuradores da apelada de forma condizente com o trabalho realizado. Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; AC 1033346-91.2022.8.26.0053; Ac. 16816736; São Paulo; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. José Eduardo Marcondes Machado; Julg. 02/06/2023; DJESP 07/06/2023; Pág. 2528)

_______________

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. Ação declaratória c/c repetição de indébito. (1) julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC). Alegada nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Inocorrência. Matéria unicamente de direito. Elementos documentais suficientes (tema 437 do STJ). Livre convencimento motivado do juiz. Precedentes do STJ e desta corte.
(2) ICMS. Operações de importação de embarcações sob o regime de admissão temporária (repetro). Não-incidência do tributo. Afretamento a casco nu. Natureza jurídica de locação. Ausência de transferência de titularidade dos bens. Inexistência de circulação jurídica de mercadorias. Fato gerador do imposto não configurado. Inteligência do art. 155, § 2º, IX, "a", da CF. Entendimento expressado pelo STF no re 540.829/SP (repercussão geral). Precedentes.
(3) honorários advocatícios de sucumbência. Alegação de arbitramento em patamar superior à previsão legal. Insubsistência. Fixação da verba honorária nos limites estabelecidos pelo art. 85, § 3º, II, do CPC. (4) manutenção da sentença. Remessa necessária e apelação cível conhecidas e desprovidas. (TJRN; APL-RN 0803105-25.2018.8.20.5001; Câmara Cível; Rel. Des. Amílcar Maia; DJRN 10/08/2022)

Desse modo, evidencia-se a hipótese de não incidência tributária, o que indica a correção da sentença.

Quanto aos honorários advocatícios, não verifico a alegada exorbitância da fixação, na medida em que o magistrado
a quo
pontuou que
“deverão ser calculados na forma do art. 85, §5º do CPC a partir do valor total da condenação, consignando que
aplicar-se-ão os percentuais
mínimos
em cada uma das faixas do art. 85, §3º, do CPC”
.

Ressalto que permanece hígida a aplicação do Tema 1.076 do STJ, cuja tese foi firmada no seguinte sentido:

“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa
não é permitida
quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem
elevados
.
É

obrigatória
nesses casos a observância dos percentuais previstos
nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.
[não existem grifos no original]

Do exposto,
conheço
do

recurso
e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo também a sentença em sede de remessa necessária.

Em observância ao §11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários em 0,5% (meio por cento) na faixa prevista no inciso I, do §3º, do mesmo dispositivo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)