Tribunal: TJES
Processo: 0007917-34.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2024-02-05

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGOS 302
, § 1
º
,
INCISO I, E
303,
PARÁGRAFO ÚNICO
(3 VEZES)
,
AMBOS
DO CTB.
DECADÊNCIA. REPRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MODALIDADE CULPOSA. IMPRUDÊNCIA. INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA.
AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO.
CONCURSO FORMAL DE CRIMES. ART. 70, CP
.
REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Embora o delito de lesão corporal culposa na direção do veículo automotor seja considerado, em regra, de menor potencial ofensivo e dependa de representação da vítima (art. 88, Lei nº 9.099/95), tal regra é excepcionada nas hipóteses elencadas no § 1º, do art. 291, do Código de Trânsito Brasileiro, dentre elas, quando o delito for cometido sob a influência de álcool. Precedentes.

2.
Ao proferir a sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau fez uma análise meticulosa do conjunto fático-probatório, estando a condenação lastreada nas provas existentes nos autos.

3
.

A ausência de exame de alcoolemia não inviabiliza a comprovação da alteração da capacidade psicomotora do acusado, porquanto já se encontra pacificando que a referida capacidade alterada do agente pode ser aferida não são pelo exame etilômetro, mas também por sinais indicativos do estado de embriaguez, que indiquem essa redução de capacidade demonstrável por exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos.

4
.
Da doutrina de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, extrai-se que a caracterização da culpa nos crimes de trânsito provém, em regra, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar o sinal vermelho, ultrapassar em local permitido etc). Essas, entretanto, não são as únicas hipóteses configuradoras do crime culposo, pois o agente, ainda que não desrespeite as regras disciplinares dos Códigos, pode agir com inobservância do cuidado necessário e, assim, cometer o crime (
in
Aspectos Criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 3. ED. São Paulo: Saraiva, 2015).

5
.
A despeito da r. sentença concluir que os crimes previstos nos artigos 306 e 309, ambos do Código de Trânsito, deveriam ser alcançados pelo princípio da consunção, eis que já são causas de aumento de pena para os crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa, o fato de o agente dirigir veículo automotor alcoolizado e não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação, a prática de mais de um crime mediante uma única ação (art. 70, do Código Penal), restou suficientemente demonstrado.

6
.
O percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70, do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59, do CP. Sob tal perspectiva, muito embora não se torne uma regra absoluta, os Tribunais Superiores têm adotado os seguintes critérios: a) Concurso formal (aumento de 1/6 a 1/2): 2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) crimes = aumento de 1/5 (um quinto); 4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto); 5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um terço); 6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade).

7
.
Condenação à pena superior a quatro anos, conforme vedação constante no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0007917-34.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIEGO PINTO LYRIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ARTIGOS 302
, § 1
º
,
INCISO I, E
303,
PARÁGRAFO ÚNICO
(3 VEZES)
,
AMBOS
DO CTB.
DECADÊNCIA. REPRESENTAÇÃO. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA.
ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MODALIDADE CULPOSA. IMPRUDÊNCIA. INGESTÃO DE BEBIDA ALCOÓLICA.
AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO.
CONCURSO FORMAL DE CRIMES. ART. 70, CP
.
REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Embora o delito de lesão corporal culposa na direção do veículo automotor seja considerado, em regra, de menor potencial ofensivo e dependa de representação da vítima (art. 88, Lei nº 9.099/95), tal regra é excepcionada nas hipóteses elencadas no § 1º, do art. 291, do Código de Trânsito Brasileiro, dentre elas, quando o delito for cometido sob a influência de álcool. Precedentes.

2.
Ao proferir a sentença condenatória, o magistrado de primeiro grau fez uma análise meticulosa do conjunto fático-probatório, estando a condenação lastreada nas provas existentes nos autos.

3
.

A ausência de exame de alcoolemia não inviabiliza a comprovação da alteração da capacidade psicomotora do acusado, porquanto já se encontra pacificando que a referida capacidade alterada do agente pode ser aferida não são pelo exame etilômetro, mas também por sinais indicativos do estado de embriaguez, que indiquem essa redução de capacidade demonstrável por exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos.

4
.
Da doutrina de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, extrai-se que a caracterização da culpa nos crimes de trânsito provém, em regra, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar o sinal vermelho, ultrapassar em local permitido etc). Essas, entretanto, não são as únicas hipóteses configuradoras do crime culposo, pois o agente, ainda que não desrespeite as regras disciplinares dos Códigos, pode agir com inobservância do cuidado necessário e, assim, cometer o crime (
in
Aspectos Criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 3. ED. São Paulo: Saraiva, 2015).

5
.
A despeito da r. sentença concluir que os crimes previstos nos artigos 306 e 309, ambos do Código de Trânsito, deveriam ser alcançados pelo princípio da consunção, eis que já são causas de aumento de pena para os crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa, o fato de o agente dirigir veículo automotor alcoolizado e não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação, a prática de mais de um crime mediante uma única ação (art. 70, do Código Penal), restou suficientemente demonstrado.

6
.
O percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70, do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59, do CP. Sob tal perspectiva, muito embora não se torne uma regra absoluta, os Tribunais Superiores têm adotado os seguintes critérios: a) Concurso formal (aumento de 1/6 a 1/2): 2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) crimes = aumento de 1/5 (um quinto); 4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto); 5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um terço); 6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade).

7
.
Condenação à pena superior a quatro anos, conforme vedação constante no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

8
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
Trata-se de
a
pelação
c
riminal interposta por
DIEGO PINTO LYRIO
, em face da r. sentença pro
ferida
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o
MM. Ju
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de Direito da
7
ª Vara Criminal
de Vila Velha
, que
julgou
parcialmente
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rocedente
a pretensão punitiva estatal,
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pela prática do
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delito
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302, § 1°,
inciso
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303,
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nico
(três vezes)
,
todos

da Lei nº 9.503/1997, Código de Trânsito Brasileiro, na forma do
s
art
s
.
69 e
70 do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de detenção,
em regime inicial semiaberto
e proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias.

R
azões recursais
(id 5543492)
,
nas quais
a defesa
pugnou pela
(o): (I) absolvição do recorrente; (II) “afastamento das agravantes”; (III) “afastamento da hipótese de concurso material de crimes”; (IV) “afastamento do cumprimento inicial em regime fechado”; e, (V) aplicação do regime inicial aberto ou, subsidiariamente, “requer que seja a pena restritiva de direitos aplicada de maneira adequada nos termos da lei”.

C
ontrarrazões
(id 5556834
e id 5806759
)
,
pelo
parcial
provimento do recurso, “
reconhecendo o concurso formal entre todos os crimes praticados pelo apelante, aumentando-se a maior pela metade”.

No id 5569919, as assistentes de acusação ENEIDA SOUZA ALVES BAPTISTA e VANESSA ALVES BAPTISTA, ofertaram contrarrazões à apelação, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A
Procuradoria de Justiça
(id
6096780
)
, opina
para que o recurso “
seja
parcialmente provido, apenas para que seja reconhecido o concurso formal no lugar do concurso material de crimes, mantendo-se
in totum
a decisão recorrida quanto ao resto”.

É o relatório.

Sem revisão, por determinação legal.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007917-34.2021.8.08.0035DATA DA SESSÃO: 24/01/2024
R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Trata-se de apelação criminal interposta por DIEGO PINTO LYRIO, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos delitos previstos nos artigos 302, § 1°, inciso I e 303, parágrafo único (três vezes), todos da Lei nº 9.503/1997, Código de Trânsito Brasileiro, na forma dos arts. 69 e 70 do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de detenção, em regime inicial semiaberto e proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias.
Razões recursais (id 5543492), nas quais a defesa pugnou pela(o): (I) absolvição do recorrente; (II) “afastamento das agravantes”; (III) “afastamento da hipótese de concurso material de crimes”; (IV) “afastamento do cumprimento inicial em regime fechado”; e, (V) aplicação do regime inicial aberto ou, subsidiariamente, “requer que seja a pena restritiva de direitos aplicada de maneira adequada nos termos da lei”.
Contrarrazões (id 5556834 e id 5806759), pelo parcial provimento do recurso, “reconhecendo o concurso formal entre todos os crimes praticados pelo apelante, aumentando-se a maior pela metade”.
No id 5569919, as assistentes de acusação ENEIDA SOUZA ALVES BAPTISTA e VANESSA ALVES BAPTISTA, ofertaram contrarrazões à apelação, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria de Justiça (id 6096780), opina para que o recurso “seja parcialmente provido, apenas para que seja reconhecido o concurso formal no lugar do concurso material de crimes, mantendo-se in totum a decisão recorrida quanto ao resto”.
É o relatório.
Sem revisão, por determinação legal.
*
O SR. ADVOGADO JORDAN TOMAZELLI LEMOS:-
Boa tarde, excelências.
Queria inverter um pouco a pauta e cumprimentar inicialmente as dignas desembargadoras aqui presentes, que hoje são em três, se igualando aos desembargadores aqui presentes. Haverá o dia em que esse número superará nas Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Que mais mulheres possam ocupar posição de poder na magistratura, que é mais mulheres possam ocupar posição de poder em nossa sociedade.
Desembargador Éder Pontes da Silva, cumprimento V.Exª e dirijo também aos demais desembargadores e a douta Procuradora de Justiça aqui presente, representando o Ministério Público do Estado do Espírito Santo.
Hoje represento a assistência à acusação num Recurso de Apelação interposto pelo réu condenado por crimes de trânsito, na verdade, crimes de trânsito, excelência.
Esse réu teria sido condenado as iras do art. 302 do CTB, bem como 303. Em determinado dia, em agosto de 2017, esse réu teria, mediante condução de veículo automotor, levado a óbito um familiar da assistência à acusação que eu represento, bem como lesionado, naturalmente de forma culposa, três outros passageiros de um veículo automotor.
E aí, excelências, nessa condenação, a pena definitiva ficou em 4 anos, 11 meses e 6 dias. Pasmem, o fato foi em agosto de 2017. A alteração na legislação do CTB relativa aos dispositivos em que houve a condenação ocorreu em dezembro de 2017. A pena máxima em abstrato aplicada a esse rapaz que foi condenado, à época era de 6 anos. Se estivéssemos com uma legislação que tivesse avançado já em agosto de 2017, com a pena mais rigorosa que hoje existe no CTB, já que houve embriaguez ao volante, estaríamos diante de uma pena máxima em abstrato que poderia chegar a 13 anos.
Pois bem, por que estou aqui hoje representando a assistência à acusação?
Houve uma apelação e foram debatidos quatro principais teses pelo apelante. E eu vou discursar a respeito de cada uma delas. Primeiro a respeito da decadência, depois a respeito da suposta embriaguez ao volante, que é contestada pelo apelante; depois em relação ao regime inicial de convivência de pena e, finalmente, em relação ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.
Bom, em relação ao primeiro tópico, decadência em relação ao art. 303 do CTB, no que diz respeito à lesão corporal culposa na direção de veículo automotor.
Excelências, primeiro ponto, não há que se falar em Ação Penal Pública condicionada a Representação no delito em apreço, já que estamos diante de uma comprovada embriaguez ao volante. E o próprio CTB afasta o dispositivo da lei 9.099 que condiciona a representação à lesão corporal culposa, que condiciona a representação principalmente aos delitos do art. 129 do Código Penal.
Mas não estamos falando de 129 do Código Penal, estamos falando de 303 do CTB e, também, não estamos falando da figura comum do 303, mas, sim, daquela envolvendo a embriaguez ao volante.
E aí na linha do parecer do próprio parquet a gente tem que tal tipo penal não se processa mediante Ação Penal Pública condicionada à representação, mas, sim, tem como característica a Ação Penal Pública Incondicionada.
Superado esse debate, excelências, a gente passa a tese envolvendo a suposta ausência de embriaguez ao volante trazida pelo ora apelante.
Excelências, é interessante esse tema e até um pouco constrangedor, mas é um debate estéreo perante esses autos porque o apelante não foi condenado as iras do 306 do CTB, apesar de ter sido denunciado por estar embriagado ao volante e ter sido pedido a condenação, o juízo de piso ao condenar o ora apelante aplicou o princípio da consunção e mediante as lesões e ao homicídio causado na direção do veículo automotor, não condenou o ora apelante as iras do 306. Então, é estéreo o presente debate, apesar de haver testemunha, na verdade, informante, porque era uma vítima indicando que houve, sim, ingestão de álcool antes do apelante assumir a direção de veículo automotor, independente disso estamos diante de uma discussão estéreo porque não houve condenação efetiva as iras do 306 do CTB mediante do princípio da consunção aplicado pelo juiz de piso.
Avançando, e agora os dois tópicos mais importantes da presente Apelação. No que diz respeitar o regime inicial de cumprimento de pena, considerando os 4 anos, 11 meses e 6 dias dispensados ao ora réu, apelante, o art. 33, § 2º, alínea B do Código Penal, é claro, e o juiz de piso foi neste sentido e aplicou o regime semiaberto de cumprimento de pena. Vem o ora apelante e requer a aplicação do regime aberto, haja vista que os artigos 303 e o 302, tanto o óbito causado pela direção culposa de veículo automotor quanto as lesões corporais, que foram em três, deveriam ter a incidência do art. 70 do Código Penal e, portanto, incidir o concurso formal e não havendo o concurso material, como foi reconhecido pelo Juiz de piso, estaríamos diante de uma pena que ficaria inferior a 4 anos e, portanto, o regime necessário ao apelante seria o regime aberto. Não faz sentido. Por quê? Explico para ficar bem didático aqui para V.Exªs.
Para o delito previsto no art. 303 do CTB, que foi aquele, inclusive, com uma majorante na terceira fase da dosimetria da pena, haja vista que o ora apelante não tinha habilitação para conduzir veículo automotor, aumenta a pena em um terço, essa de 2 a 4, para este delito fora aplicada a pena de 3 anos e 4 meses pelo Juiz de piso. Se, em vez de aplicarmos o concurso material, aplicarmos o concurso formal no que diz respeito ao art. 303 do CTB em relação às lesões corporais culposas, cuja pena varia de 6 meses a 2 anos, a gente, pela leitura do 70 do Código Penal, verificaria que o aumento de 3 anos e 4 meses, que é a pena mais grave, deveria incidir de um terço até a metade.
Um terço de 3 anos e 11 meses supera um ano; um terço dá 13 meses. 13 meses mais 3 anos e 4 meses, fatalmente, supera os 4 anos, mesmo que haja reconhecimento de concurso formal no presente recurso do ora apelante, afastando o concurso material. Supera os 4 anos e baseado na alínea B do § 2º do artigo 33 do Código Penal, a gente, fatalmente, cairá no regime semiaberto de cumprimento de pena.
Então, em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, a assistência à acusação vem requerer a manutenção do que fora fixado pelo Juiz de piso. Inclusive, excelência, Dr. Éder Pontes, o STJ, no que diz respeito as penas que ficam abaixo de 4 anos, vem com a sua pacífica jurisprudência dizer que: mesmo havendo pena que não supere os 4 anos, havendo circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal sido valorado de forma negativa, é possível que o juiz, mesmo assim, aplique o regime semiaberto de cumprimento de pena.
Então, mesmo que fosse essa hipótese, o que não é, mesmo reconhecendo o concurso formal, a gente estaria diante de uma ausência de alteração do entendimento do juiz de piso no que diz respeito ao regime inicial de cumprimento de pena.
Superado essa tese, a gente vai ao último pedido de relevância do apelante, que merece ser agora confrontado, o art. 44 do Código Penal.
Excelência, seria suficiente a reprovação e prevenção do delito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, haja vista que o réu faz jus e incide sobre esse em função do 44 do Código Penal.
Excelência, impossível. Primeiro, porque a pena supera 4 anos. Mesmo que afastemos o concurso material do artigo 69 do Código Penal no presente caso concreto. Segundo que, mesmo que a pena não superasse 4 anos, é impossível, na interpretação da assistência à acusação, que esta Corte entenda que as circunstâncias do delito indicam que as penas restritivas de direito são suficientes à reprovação e prevenção do delito.
Excelência, é impossível que haja esse entendimento.
Ora, uma vítima fatal e três vítimas lesionadas, três vítimas lesionadas, que eu passo aqui a descrever as consequências que elas mesmas indicaram perante um Juiz de piso em audiência.
Uma das vítimas, das três que sobreviveram, ficou afastada do trabalho por 30 dias; a outra por dois meses afastada do trabalho e até o presente momento, excelência, o fato foi em 2017, a audiência foi em 2023, anda mancando e não pode pegar coisas pesadas; e a terceira e última vítima sobrevivente ficou afastada do trabalho por dois meses em razão das lesões e, atualmente, sente dor na região das costelas, sente dificuldade de respirar em épocas de temperaturas mais amenas.
As consequências para as vítimas, eu represento os familiares, sobreviventes persistem. A consequência para o ora apelante até o presente momento não existe, até o presente momento não foi aplicado o preceito secundário da norma penal, no que diz respeito ao 302 e 303 do CTB.
Excelências, um dos requisitos do 44 diz respeito justamente em relação às consequências do delito. Está juntado aos autos, desde a instrução e julgamento, laudos de psiquiatra e psicólogo envolvendo os familiares da vítima fatal. Transtornos de depressão e ansiedade. É triste a situação dos assistentes à acusação que eu represento nesta data.
Excelências, terei que falar, mas eu vou expor isso, constará em notas taquigráficas, é visível o cabelo ralo nas mulheres da família da vítima fatal, sete anos após o óbito. É visível, é visível a aparência de insônia nas mulheres, familiares, da vítima fatal. É visível a desnutrição, excelências. Elas não conseguiram estar aqui hoje porque não seriam capazes de se manter de pé frente ao abalo emocional, 7 anos depois.
Então, excelências, é impossível dizermos em pena restritiva de direito suficiente a reprovação e prevenção do delito, porque no que diz respeito à prevenção do delito, aquela que é a geral, que é o recado que o Poder Judiciário passa à sociedade, jamais seria compreendida. Jamais seria compreendida. Que recado é esse? Você faz quatro vítimas, uma delas fatal, e você sai tendo que pagar uma prestação pecuniária.
Já no que diz respeito à prevenção especial, que é o segundo critério do que diz respeito ao caráter preventivo de qualquer pena, seria impossível esse Poder Judiciário entender que uma pena restritiva de direito seria suficiente. Por quê? Porque que recado isso seria passado para o próprio réu que até hoje não possui habilitação, à época da audiência de instrução e julgamento fora confirmado pelos familiares do réu que ele continua fazendo uso de veículo automotor sem habilitação em suas redes sociais, isso consta nos autos; que ele faz uso de veículo automotor sem habilitação.
Então, a prevenção específica jamais foi passada para ele e esse Poder Judiciário precisa dar o recado.
Excelências, baseado nessas quatro teses que merecem ser refutadas, a assistência à acusação requer o conhecimento do Recurso, porém, o seu improvimento. E, ainda, ressaltar que a própria criminologia estuda aquela no que diz respeito à vitimização secundária. A primária seria o dano direto do delito e a secundária seria toda a burocracia, toda a máquina e toda morosidade; há 07 anos que os familiares e a assistência à acusação não tem uma devida resposta.
Baseado nisso, agradeço a atenção de V.Exªs e desejo uma ótima tarde de trabalho, principalmente aos colegas que ora labutam nessa quarta-feira.
*
RETORNO DOS AUTOS
O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Eminente presidente, cumprimento o Dr. Jordan Tomazelli Lemos pelo trabalho realizado e a partir de alguns argumentos que trouxe nesta oportunidade, peço o retorno dos autos.
*
mmv
DATA DA SESSÃO: 31/01/2024
V O T O
(RETORNO DOS AUTOS)
O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-
Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Jordan Tomazelli Lemos, atuando na qualidade de assistente de acusação, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Pois bem. Trata-se de apelação criminal interposta por DIEGO PINTO LYRIO, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia às fls. 02/03, narrou que:

“(...) no dia 11 de agosto de 2017, por volta das 05:30 horas, na Rod. Darly Santos, bairro Araçás, Vila Velha/ES, o denunciado acima qualificado, dirigindo veículo automotor sem habilitação, sob efeito de álcool, provocou acidente que causou lesões corporais nas vítimas GUILHERME DOS SANTOS GUEDES, GUSTAVO HENRIQUE BATISTA DA SILVA e JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO JÚNIOR, além de causar o óbito da vítima ALESSANDRO ALVES BATISTA, conforme laudos de exames de lesões corporais de fls. 1649/1651 e laudo cadavérico de fls. 32.

Aflora do caderno investigativo que no dia mencionado o denunciado e as vítimas participaram de uma festa na boate TOP SHOW, em Vila Velha, onde passaram a noite e fizeram consumo de bebidas alcoólicas, conforme demonstram as imagens do local da festa, acostadas aos autos.

Depreende-se dos autos que ao deixarem o local, o denunciado, que não possuía habilitação para conduzir veículo automotor, assumiu a direção do veículo, tendo as vítimas como passageiros, e seguiam na direção de Cariacica/ES, onde todos residiam, pela Rodovia Darly Santos, a bordo do veículo FORD SCORT, ano 1990/1991, placa MPD-3091, o qual pertencia a vítima GUILHERME DOS SANTOS GUEDES.

Apontam os autos que quando trefegavam na altura do bairro Araçás, por razões desconhecidas, ocorrida pelo estado de embriaguez do condutor, uma vez que se tratava de uma reta, em horário de pouquíssimo trânsito no local, vindo o veículo a sair da pista central, passando sobre o canteiro que divide as pistas, principal da pista lateral, e nesta atingindo um veículo que estava estacionado na referida rua e vindo a capotar.

Em razão do acidente, as vítimas GUILHERME DOS SANTOS GUEDES, GUSTAVO HENRIQUE BATISTA DA SILVA e JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO JÚNIOR sofreram lesões múltiplas e ALESSANDRO ALVES BATISTA veio a óbito ainda no local do acidente”.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o recorrente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos artigos 302, § 1°, inciso I, e 303, parágrafo único (três vezes), ambos da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), na forma dos arts. 69 e 70, ambos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de detenção, em regime inicial semiaberto e proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias.

Feita esta breve introdução, destaco que em suas razões recursais, a defesa pugnou pela(o): (I) declaração de decadência do crime de lesões corporais; (II) absolvição do recorrente; (III) “afastamento das agravantes”; (IV) “afastamento da hipótese de concurso material de crimes”; (V) “afastamento do cumprimento inicial em regime fechado”; e, (VI) aplicação do regime inicial aberto ou, subsidiariamente, “requer que seja a pena restritiva de direitos aplicada de maneira adequada nos termos da lei”.

Em relação à alegada decadência, sustenta a defesa que as vítimas não representaram formalmente a intenção de ver o acusado ser processado pela prática do crime de lesão corporal culposa cometido na direção de veículo automotor (art. 303, parágrafo único, do Código de Trânsito), o que violaria o disposto no artigo 88, do Código Penal, e artigo 291, § 1º, da Lei nº 9.503/97.

Ocorre que, o delito de lesão corporal culposa na condução de veículo automotor, praticado por agente sob influência de álcool e em excesso de velocidade, se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 291, § 1º, I e III, da Lei nº 9.503/97, e da uníssona jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

“(...) (2) pleito de reconhecimento da decadência do direito de representação, com a consequente extinção da punibilidade do apelante. Delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Inocorrência. Código de trânsito brasileiro que impede que lesão corporal culposa sob a influência de álcool seja considerada ação penal pública condicionada. (3) pretendida a absolvição do crime de lesão corporal. Invocação da excludente de antijuridicidade referente ao estado de necessidade. Inocorrência. Circunstância não caracterizada. Atuação visando a evitar perigo atual não demonstrado. Ônus da defesa. Sentença mantida. Recurso não provido”. (TJSC; ACR 0000272-44.2017.8.24.0037; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Alberto Civinski; Julg. 10/08/2023).

(...) 1. Embora o delito de lesão corporal culposa na direção do veículo automotor seja considerado, em regra, de menor potencial ofensivo e dependa de representação da vítima (art. 88, Lei nº 9.099/95), tal regra é excepcionada nas hipóteses elencadas no § 1º, do art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro, dentre elas, quando o delito for cometido sob a influência de álcool. (...). (TJGO; ACr 0295329-70.2016.8.09.0001; Abadiânia; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Itaney Francisco Campos; Julg. 26/04/2023; DJEGO 28/04/2023; Pág. 1220).

Assim, nos termos da manifestação ministerial, “indiferente se os ofendidos não tenham se manifestado expressamente no sentido de representar contra o apelante, motivo pelo qual entendo pela rejeição da tese defensiva de decretação da decadência do crime previsto no artigo 303, parágrafo único do CTB”.

Acerca do pleito absolutório, afirma a defesa que “o réu veio a ser condenado em razão de suposta imperícia ao volante que não veio a ser provada durante o curso do processo, bem como não denunciada pelo Ministério Público, ou incluindo (sic) na peça acusatória em momento adequado, assim em desacordo com o princípio da correlação, uma vez que a conduta pela qual a parte foi condenada não foi narrada na denúncia”.

Contudo, “em momento algum foi narrado que o acusado agiu com imperícia, pelo contrário, foi detalhado que Diego, sem ser habilitado e após ter ingerido bebida alcoólica, conduziu veículo automotor, o qual colidiu durante o tráfego, lesionando três passageiros e ceifando a vida de um. De todo modo, entende-se que Diego agiu com imperícia (por conduzir veículo automotor sem possuir habilitação), bem como com imprudência (por ter ingerido bebida alcoólica antes de dirigir), não havendo, portanto, falar em ausência de correlação entre a denúncia e a condenação”.

Ademais, a materialidade delitiva restou suficientemente demonstrada por meio do Boletim Unificado de fls. 08/11, bem como pelo Relatório de Investigação de fls. 13/15, pelo Laudo de Exame em Local de Acidente de Tráfego de fls. 21/31 e pelo Laudo de Exame Cadavérico de fls. 32.

Ainda sob tal perspectiva, da doutrina de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, extrai-se que a caracterização da culpa nos crimes de trânsito provém, em regra, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar o sinal vermelho, ultrapassar em local permitido etc). Essas, entretanto, não são as únicas hipóteses configuradoras do crime culposo, pois o agente, ainda que não desrespeite as regras disciplinares dos Códigos, pode agir com inobservância do cuidado necessário e, assim, cometer o crime (in Aspectos Criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 3. ED. São Paulo: Saraiva, 2015).

Assim, a partir do entendimento jurisprudencial pela inaplicabilidade da compensação de culpas no âmbito do Direito Penal, bem como da inconteste inobservância do dever de cuidado por parte do apelante, nos exatos termos elencados pelos arts. 34, 35 e 37, do Código de Trânsito Brasileiro, eis que as vítimas Guilherme dos Santos Guedes e Gustavo Henrique Batista da Silva confirmaram a ingestão de álcool e a condução do veículo sem habilitação por parte do ora apelante, entendo que a manutenção da condenação é a medida que se impõe.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. Crime de trânsito. Lesão corporal culposa, por duas vezes, e homicídio culposo na direção de veículo automotor (Lei nº 9.503/1997, arts. 303, §2º e 302, §3º). Sentença condenatória. Recurso da defesa. Mérito. Pleito absolutório com base na culpa exclusiva da vítima. Não acolhimento. Condutor que trafegava sob influência de álcool, fazendo zique-zague em plena rodovia SC 154 e tenta realizar manobra de ultrapassagem em local proibido. Colisão automobilística que resultou em capotamento e, por via de consequência, óbito e lesões corporais em outras duas vítimas. Inobservância do dever objetivo de cuidado. Imprudência. Culpa caracterizada. Palavras firmes e coerentes das testemunhas acerca da dinâmica dos fatos e da ingestão de álcool. Condenação mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; ACR 5000787-44.2020.8.24.0051; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Alberto Civinski; Julg. 28/09/2023).

(...). Segundo o art. 18, II, do CP, configura-se o delito culposo quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, por inobservância do dever de cuidado objetivo em seguir regras básicas e gerais de cautela. 2. A dinâmica do acidente em conjunto com as provas produzidas nos autos, mormente o depoimento da vítima, resultado do teste de alcoolemia e laudo de lesões corporais da vítima, evidenciam que o acidente foi causado pela conduta do réu, que conduziu o veículo automotor após ingestão de bebida alcoólica, não agindo com a atenção e dever objetivo de cuidado indispensáveis à segurança do trânsito. Inviável, portanto, o acolhimento do pleito de absolvição. 3. A conduta perpetrada pelo réu de ingerir, de forma consciente e voluntária, bebida alcoólica, conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e praticar lesão corporal culposa de natureza leve na direção do veículo, amolda-se aos crimes previstos no art. 303, caput, e art. 306, ambos do Código de Trânsito Brasileiro. (...). (TJDF; APR 07016.11-94.2022.8.07.0004; 176.4342; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sandoval Oliveira; Julg. 28/09/2023; Publ. PJe 09/10/2023).

Além disso, também não prospera a tese defensiva de que a ausência de exame de alcoolemia inviabilizaria a comprovação da alteração da capacidade psicomotora do acusado, porquanto já se encontra pacificando que a referida capacidade alterada do agente pode ser aferida não são pelo exame etilômetro, mas também por sinais indicativos do estado de embriaguez, que indiquem essa redução de capacidade demonstrável por exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos.

Dessa forma, demonstrada que a prova carreada aos autos é suficiente para atestar a prática delituosa pelo ora apelante, torna-se imperativa a confirmação da sentença condenatória.

Prosseguindo, requer a defesa o afastamento do reconhecimento do concurso material entre os crimes.

No ponto, entendo que assiste razão ao recorrente. Isso porque, a despeito da r. sentença concluir que os crimes previstos nos artigos 306 e 309, ambos do Código de Trânsito, deveriam ser alcançados pelo princípio da consunção, eis que já são causas de aumento de pena para os crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa, o fato de o agente dirigir veículo automotor alcoolizado e não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação, entendo que a prática de mais de um crime mediante uma única ação (art. 70, do Código Penal), restou suficientemente demonstrado.

Ora, de fato, os citados crimes - lesão corporal e homicídio culposo na direção de veículo automotor – foram praticados mediante uma única ação, devendo, dessa forma, ser afastado o concurso material, aplicando-se, por consequência o concurso formal de crimes.

Em relação à fração de majoração, o posicionamento pacificado do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “[o] percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59 do CP. (HC 136.568/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, DJe de 13/10/2009)”. (STJ; AgRg-HC 640.366; Proc. 2021/0015089-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/02/2021; DJE 26/02/2021).

Sob tal perspectiva, muito embora não se torne uma regra absoluta, os Tribunais Superiores têm adotado os seguintes critérios: a) Concurso formal (aumento de 1/6 a 1/2): 2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) crimes = aumento de 1/5 (um quinto); 4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto); 5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um terço); 6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade). (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 190 e 191).

In casu, por terem sido cometidos 04 (quatro) crimes, quais sejam, 03 (três) de lesões corporais e 01 (um) de homicídio, a majoração deve obedecer à fração de 1/4 (um quarto), da pena do maior crime (artigo 302, § 1°, inciso I, CTB).

Assim, tomando como parâmetro o quantum de pena fixado na r. sentença para o referido crime, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, e a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, bem como aplicando a referida fração de majoração, qual seja, 1/4 (um quarto), torno definitiva a pena de Diego Pinto Lyrio em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de detenção e 03 (três) meses e 10 (dez) dias, de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Prosseguindo, ressoa evidente à ausência de interesse recursal do apelante no tocante ao regime de pena aplicado. Isso porque, nada obstante requerer a fixação de regime diverso do fechado, nota-se que a r. sentença fixou o regime semiaberto, seguindo o que preceitua o art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Quanto ao pleito adicional, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como bem destacado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, “o apelante foi condenado à pena superior a quatro anos, a qual, mesmo que modificada continuará acima desse patamar”, razão pela qual e conforme vedação constante no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, nada há para ser alterado quanto a este tópico.

À luz do exposto, CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para aplicar o concurso formal de crimes e, por consequência, fixar a pena definitiva de Diego Pinto Lyrio em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial semiaberto e 03 (três) meses e 10 (dez) dias, de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

É como voto.

*
V O T O S
O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-
Acompanho o voto do Eminente Relator.
*
A SRA. DESEMBARGADORA NILDA MÁRCIA DE ALMEIDA ARAÚJO:-
É também como voto.
*
D E C I S Ã O
Julgamento concluído.
*
* *
gvg*
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, pedi o retorno dos autos após ouvir atentamente a brilhante sustentação oral do Dr. Jordan Tomazelli Lemos, atuando na qualidade de assistente de acusação, especialmente diante de algumas particularidades levantadas naquela oportunidade.

Pois bem. Trata-se de apelação criminal interposta por
DIEGO PINTO LYRIO
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha.

A denúncia às fls. 02/03, narrou que:

“
(...
) no dia 11 de agosto de 2017, por volta das 05:30 horas, na Rod. Darly Santos, bairro Araçás, Vila Velha/ES, o denunciado acima qualificado, dirigindo veículo automotor sem habilitação, sob efeito de álcool, provocou acidente que causou lesões corporais nas vítimas
GUILHERME DOS SANTOS GUEDES, GUSTAVO HENRIQUE BATISTA DA SILVA e JO
Ã
O BATISTA DO NASCIMENTO J
Ú
NIOR, alé
m
de causar o óbito da v
ítima
ALESSANDRO ALVES BATISTA, conforme laudos de exames de les
õ
es corpora
i
s de fls. 1649/1651 e laudo cadavérico de fls. 32.

Aflora do caderno investigativo que no dia mencionado o denunciado e as v
í
timas participaram de uma festa na boate TOP SHOW, e
m
Vila Velha, onde passaram a noite e fizeram consu
m
o de bebidas alco
ó
licas, conforme demonstram as imagens do local da festa, acostadas aos autos.

Depreende-se dos autos que ao deixare
m
o local, o denunciado, que não possu
í
a habilitação para conduzir ve
í
culo automotor, assum
i
u a dire
ç
ão do ve
í
culo, tendo as v
ítimas
como passageiros, e seguia
m
na direção de Cariacica/ES, onde todos residia
m
, pela Rodovia Darly Santos, a bordo do ve
í
culo FORD SCORT, ano 1990/1991, placa MPD-3091, o qual pertencia a vítima GUILHERME DOS SANTOS GUEDES
.

Apontam os autos que quando trefegavam na altura do bairro Araçás, por razões desconhecidas, ocorrida pelo estado de embriaguez do condutor, uma vez que tratava-se de uma reta, em horário de pouquíssimo trânsito no local, vindo o veículo a sair da pista central, passando sobre o canteiro que divide as pistas, principal da pista lateral, e nesta atingindo um veículo que estava estacionado na referida rua e vindo a capotar.

Em razão do acidente, as vítimas GUILHERME DOS SANTOS GUEDES, GUSTAVO HENRIQUE BATISTA DA SILVA e JOÃO BATISTA DO NASCIMENTO JÚNIOR sofreram lesões múltiplas e ALESSANDRO ALVES BATISTA veio a óbito ainda no local do acidente”.

Em decorrência da conduta delitiva acima descrita, o recorrente foi
condenad
o
pela prática dos delitos previstos nos artigos 302, § 1°, inciso I, e 303, parágrafo único (três vezes), ambos da Lei nº 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), na forma dos arts. 69 e 70, ambos do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 06 (seis) dias de detenção, em regime inicial semiaberto e proibição de se obter permissão ou habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias.

Feita esta breve introdução, destaco que em suas razões recursais, a defesa pugnou pela(o): (I) declaração de decadência do crime de lesões corporais; (II) absolvição do recorrente; (III) “afastamento das agravantes”; (IV) “afastamento da hipótese de concurso material de crimes”; (V) “afastamento do cumprimento inicial em regime fechado”; e, (VI) aplicação do regime inicial aberto ou, subsidiariamente, “requer que seja a pena restritiva de direitos aplicada de maneira adequada nos termos da lei”.

Em relação à alegada decadência, sustenta a defesa que as vítimas não representaram formalmente a intenção de ver o acusado ser processado pela prática do crime de lesão corporal culposa cometido na direção de veículo automotor (art. 303, parágrafo único, do Código de Trânsito), o que violaria o disposto no artigo 88, do Código Penal, e artigo 291, § 1º, da Lei nº 9.503/97.

Ocorre que, o delito de lesão corporal culposa na condução de veículo automotor, praticado por agente sob influência de álcool e em excesso de velocidade, se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 291, § 1º, I e III, da Lei nº 9.503/97, e da uníssona jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

“(...) (2) pleito de reconhecimento da decadência do direito de representação, com a consequente extinção da punibilidade do apelante. Delito de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor. Inocorrência. Código de trânsito brasileiro que impede que lesão corporal culposa sob a influência de álcool seja considerada ação penal pública condicionada. (3) pretendida a absolvição do crime de lesão corporal. Invocação da excludente de antijuridicidade referente ao estado de necessidade. Inocorrência. Circunstância não caracterizada. Atuação visando a evitar perigo atual não demonstrado. Ônus da defesa. Sentença mantida. Recurso não provido”. (TJSC; ACR 0000272-44.2017.8.24.0037; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Alberto Civinski; Julg. 10/08/2023).

(...) 1. Embora o delito de lesão corporal culposa na direção do veículo automotor seja considerado, em regra, de menor potencial ofensivo e dependa de representação da vítima (art. 88, Lei nº 9.099/95), tal regra é excepcionada nas hipóteses elencadas no § 1º, do art. 291 do Código de Trânsito Brasileiro, dentre elas, quando o delito for cometido sob a influência de álcool. (...). (TJGO; ACr 0295329-70.2016.8.09.0001; Abadiânia; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Itaney Francisco Campos; Julg. 26/04/2023; DJEGO 28/04/2023; Pág. 1220).

Assim, nos termos da manifestação ministerial, “indiferente se os ofendidos não tenham se manifestado expressamente no sentido de representar contra o apelante, motivo pelo qual entendo pela rejeição da tese defensiva de decretação da decadência do crime previsto no artigo 303, parágrafo único do CTB”.

Acerca do pleito absolutório, afirma a defesa que “o réu veio a ser condenado em razão de suposta imperícia ao volante que não veio a ser provada durante o curso do processo, bem como não denunciada pelo Ministério Público, ou incluindo (sic) na peça acusatória em momento adequado, assim em desacordo com o princípio da correlação, uma vez que a conduta pela qual a parte foi condenada não foi narrada na denúncia”.

Contudo, “em momento algum foi narrado que o acusado agiu com imperícia, pelo contrário, foi detalhado que Diego, sem ser habilitado e após ter ingerido bebida alcoólica, conduziu veículo automotor, o qual colidiu durante o tráfego, lesionando três passageiros e ceifando a vida de um. De todo modo, entende-se que Diego agiu com imperícia (por conduzir veículo automotor sem possuir habilitação), bem como com imprudência (por ter ingerido bebida alcoólica antes de dirigir), não havendo, portanto, falar em ausência de correlação entre a denúncia e a condenação”.

Ademais, a materialidade delitiva restou suficientemente demonstrada por meio do Boletim Unificado de fls. 08/11, bem como pelo Relatório de Investigação de fls. 13/15, pelo Laudo de Exame em Local de Acidente de Tráfego de fls. 21/31 e pelo Laudo de Exame Cadavérico de fls. 32.

Ainda sob tal perspectiva, da doutrina de Fernando Capez e Victor Eduardo Rios Gonçalves, extrai-se que a caracterização da culpa nos crimes de trânsito provém, em regra, do desrespeito às normas disciplinares contidas no próprio Código de Trânsito (imprimir velocidade excessiva, dirigir embriagado, transitar na contramão, desrespeitar a preferência de outros veículos, efetuar conversão ou retorno em local proibido, avançar o sinal vermelho, ultrapassar em local permitido etc). Essas, entretanto, não são as únicas hipóteses configuradoras do crime culposo, pois o agente, ainda que não desrespeite as regras disciplinares dos Códigos, pode agir com inobservância do cuidado necessário e, assim, cometer o crime (
in
Aspectos Criminais do Código de Trânsito Brasileiro. 3. ED. São Paulo: Saraiva, 2015).

Assim, a partir do entendimento jurisprudencial pela inaplicabilidade da compensação de culpas no âmbito do Direito Penal, bem como da inconteste inobservância do dever de cuidado por parte do apelante, nos exatos termos elencados pelos arts. 34, 35 e 37, do Código de Trânsito Brasileiro, eis que as vítimas Guilherme dos Santos Guedes e Gustavo Henrique Batista da Silva

confirmaram a ingestão de álcool e a condução do veículo sem habilitação por parte do ora apelante, entendo que a manutenção da condenação é a medida que se impõe.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. Crime de trânsito. Lesão corporal culposa, por duas vezes, e homicídio culposo na direção de veículo automotor (Lei nº 9.503/1997, arts. 303, §2º e 302, §3º). Sentença condenatória. Recurso da defesa. Mérito. Pleito absolutório com base na culpa exclusiva da vítima. Não acolhimento. Condutor que trafegava sob influência de álcool, fazendo zique-zague em plena rodovia SC 154 e tenta realizar manobra de ultrapassagem em local proibido.
Colisão automobilística que resultou em capotamento e, por via de consequência, óbito e lesões corporais em outras duas vítimas. Inobservância do dever objetivo de cuidado. Imprudência. Culpa caracterizada. Palavras firmes e coerentes das testemunhas acerca da dinâmica dos fatos e da ingestão de álcool. Condenação mantida. Recurso conhecido e desprovido
. (TJSC; ACR 5000787-44.2020.8.24.0051; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Alberto Civinski; Julg. 28/09/2023).

(...).
Segundo o art. 18, II, do CP, configura-se o delito culposo quando o agente dá causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia, ou seja, por inobservância do dever de cuidado objetivo em seguir regras básicas e gerais de cautela. 2. A dinâmica do acidente em conjunto com as provas produzidas nos autos, mormente o depoimento da vítima, resultado do teste de alcoolemia e laudo de lesões corporais da vítima, evidenciam que o acidente foi causado pela conduta do réu, que conduziu o veículo automotor após ingestão de bebida alcoólica, não agindo com a atenção e dever objetivo de cuidado indispensáveis à segurança do trânsito. Inviável, portanto, o acolhimento do pleito de absolvição
. 3. A conduta perpetrada pelo réu de ingerir, de forma consciente e voluntária, bebida alcoólica, conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool e praticar lesão corporal culposa de natureza leve na direção do veículo, amolda-se aos crimes previstos no art. 303, caput, e art. 306, ambos do Código de Trânsito Brasileiro. (...). (TJDF; APR 07016.11-94.2022.8.07.0004; 176.4342; Terceira Turma Criminal; Rel. Des. Sandoval Oliveira; Julg. 28/09/2023; Publ. PJe 09/10/2023).

Além disso, também não prospera a tese defensiva de que a ausência de exame de alcoolemia inviabilizaria a comprovação da alteração da capacidade psicomotora do acusado, porquanto já se encontra pacificando que a referida capacidade alterada do agente pode ser aferida não são pelo exame etilômetro, mas também por sinais indicativos do estado de embriaguez, que indiquem essa redução de capacidade demonstrável por exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos.

Dessa forma, demonstrada que a prova carreada aos autos é suficiente para atestar a prática delituosa pelo ora apelante, torna-se imperativa a confirmação da sentença condenatória.

Prosseguindo, requer a defesa o afastamento do reconhecimento do concurso material entre os crimes.

No ponto, entendo que assiste razão ao recorrente.

Isso porque, a despeito da r. sentença concluir que os crimes previstos nos artigos 306 e 309, ambos do Código de Trânsito, deveriam ser alcançados pelo princípio da consunção, eis que já são causas de aumento de pena para os crimes de homicídio culposo e de lesão corporal culposa, o fato de o agente dirigir veículo automotor alcoolizado e não possuir permissão para dirigir ou carteira de habilitação, entendo que a prática de mais de um crime mediante uma única ação (art. 70, do Código Penal), restou suficientemente demonstrado.

Ora, de fato, os citados crimes - lesão corporal e homicídio culposo na direção de veículo automotor – foram praticados mediante uma única ação, devendo, dessa forma, ser afastado o concurso material, aplicando-se, por consequência o concurso formal de crimes.

Em relação à fração de majoração, o posicionamento pacificado do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “[o] percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes (art. 70 do CP) deve ser aferido em razão do número de delitos praticados, e não à luz do art. 59 do CP. (HC 136.568/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, DJe de 13/10/2009)”. (STJ; AgRg-HC 640.366; Proc. 2021/0015089-8; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 23/02/2021; DJE 26/02/2021).

Sob tal perspectiva, muito embora não se torne uma regra absoluta, os Tribunais Superiores têm adotado os seguintes critérios: a) Concurso formal (aumento de 1/6 a 1/2): 2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto); 3 (três) crimes = aumento de 1/5 (um quinto); 4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto); 5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um terço); 6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade). (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 190 e 191).

In casu,
por terem sido cometidos 04 (quatro) crimes, quais sejam, 03 (três) de lesões corporais e 01 (um) de homicídio, a majoração deve obedecer à fração de 1/4 (um quarto), da pena do maior crime (artigo 302, § 1°, inciso I, CTB).

Assim, tomando como parâmetro o
quantum
de pena fixado na r. sentença para o referido crime, 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de detenção, e a proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias, bem como aplicando a referida fração de majoração, qual seja, 1/4 (um quarto),
torno definitiva a pena de Diego Pinto Lyrio em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de detenção e
0
3
(
três
) meses e
1
0 (
dez
) dias,
de
proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor
.

Prosseguindo, ressoa evidente à ausência de interesse recursal do apelante no tocante ao regime de pena aplicado. Isso porque, nada obstante requerer a fixação de regime diverso do fechado, nota-se que a r. sentença fixou o regime semiaberto, seguindo o que preceitua o art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Quanto ao pleito adicional, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como bem destacado pelo órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição, “o apelante foi condenado à pena superior a quatro anos, a qual, mesmo que modificada continuará acima desse patamar”, razão pela qual e conforme vedação constante no inciso I, do artigo 44, do Código Penal, nada há para ser alterado quanto a este tópico.

À luz do exposto,
CONHEÇO do recurso
para
DAR
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para aplicar o concurso formal de crimes e, por consequência, fixar a pena definitiva de Diego Pinto Lyrio em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de detenção, em regime inicial semiaberto e 03 (três) meses e 10 (dez) dias, de proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)