Tribunal: TJES
Processo: 5000218-33.2023.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2024-02-02

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000218-33.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
RECORRIDO: WMN CONSULTORIAS E REPRESENTACOES LTDA e outros
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5000218-33.2023.8.08.0035

RECTE.:
BANCO C6 S.A.

RECDO.:
JOAO BATISTA ELIAS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INOMINADO. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA - ARTIGO 373, INCISO II DO CPC. BOLETO FALSO. AUSÊNCIA DE PROVA DE ACIONAMENTO DOS CANAIS OFICIAIS DE ATENDIMENTO. CULPA CONCORRENTE. RESTITUIÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Tese da parte autora

O requerente alega, em síntese, que recebeu uma ligação de pessoa se identificando como sendo funcionário da WMN representações, informando ao autor que a sua dívida teria sido comprada pela empresa, que faria um refinanciamento das dívidas, tendo recebido, nesta oportunidade, um depósito em sua conta e a notificação de que, se realizasse a devolução do valor, teria um menor desconto em seu benefício previdenciário. Procedeu, então, à devolução do valor à empresa WMN, todavia, continuou percebendo descontos em seu benefício, motivo pelo qual tentou solução extrajudicial do problema, sem sucesso. Vem a juízo requerer a suspensão e posterior cancelamento do contrato firmado em seu nome e dos descontos dele decorrentes, restituição integral do valor descontado de seu benefício previdenciário, bem como indenização pelos danos morais suportados. Apresentou requerimento ao ID. 6437748, pugnando pela manutenção da sentença.

Tese da ré

Apresentou Recurso Inominado (ID.
6437743
), aduzindo
preliminarmente ausência de pretensão resistida. No mérito, pugna pela reforma da sentença ante
a legalidade do contrato firmado entre as partes,
bem como que a autora não devolveu a quantia ao banco, mas a terceiro, através de boleto emitido por outra instituição financeira e tendo terceiros como beneficiário, motivo pelo qual requer a reforma da sentença objurgada para julgar improcedentes os pedidos autorais.
Subsidiariamente, requer a redução do
quantum
fixado a título de danos morais
.

Sentença

A sentença proferida pelo juízo singular (ID
6437740
),

dispôs que:
“
Face o exposto, DECIDO: A) Homologar o pedido de desistência (ID 23899038) formulado pelo autor e extinguir o processo sem resolução do mérito em face da primeira ré (WMN Consultorias), na forma prevista no artigo 485, VIII do Código de Processo Civil; B) Julgar parcialmente procedente o pedido do autor, a fim de : B.1) Declarar a nulidade do contrato de empréstimo de número 010114999733 (ID 20451020 - Pág. 2) e determinar o seu cancelamento, sendo proibida a realização de cobrança ou qualquer desconto em benefício previdenciário do autor referente à este contrato; B.1.1) Diante do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, fica determinada a imediata suspensão de descontos dos proventos do autor referente ao contrato objeto da presente ação, sob pena de multa de R$ 500,00 (Quinhentos reais) por descontos indevidamente efetuados, até o limite de R$20.000,00 (Vinte mil reais); B.2) Condenar o réu Banco C6 ao pagamento de
indenização por danos materiais em valor correspondente às parcelas
descontadas indevidamente do benefício previdenciário do autor quanto ao contrato objeto desta demanda que até a presente data perfaz a quantia de R$2.760,6 (Dois mil, setecentos e sessenta reais e seis centavos, incidindo sobre tal valor juros moratórios a partir da citação e correção monetária da data de cada desembolso/desconto)
e ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 4.000,00
(Quatro mil reais), incidindo sobre tal valor juros e correção monetária a partir do arbitramento; C) Extinguir o pedido contraposto sem resolução do mérito, ante o seu descabimento em sede de juizado especial
”
.

Voto

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

Inicialmente, quanto à preliminar de falta de interesse recursal diante da ausência de pretensão resistida, melhor sorte não lhe assiste em prol do direito de ação, que não é vinculado à tentativa de solução extrajudicial da questão. Friso, nesta oportunidade, que é permitido ao Requerente procurar diretamente o Judiciário para solucionar lesão ou ameaça a direito. Assim, REJEITO a preliminar arguida.

Pois bem. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser caso de reforma parcial da sentença impugnada.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre recorrente e recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Pois bem, da leitura minuciosa dos autos, coaduno com o entendimento da juíza de piso, que conclui que não restou comprovado nos autos que a parte recorrida realizou a solicitação do empréstimo referente ao contrato constante ao ID 6437281.

Isto porque, a contrário do que aduz o recorrente, embora a recorrida tenha registrado sua “biometria facial” ao supostamente assinar o contrato virtual de empréstimo (ID. 6437280), este mecanismo de verificação de identidade é insuficiente, por si só, para confirmar que a transação foi feita efetivamente pelo autor, principalmente considerando que referida biometria é nada mais que uma mera fotografia do recorrido, que pode ter sido produzida em outro momento e contexto e utilizada por terceiro de má-fé.

Sequer é informado pela recorrente a forma como a referida biometria é realizada, como funciona o aplicativo e a proteção do mesmo através de criptografia. Não há, inclusive, a segurança de que a biometria fora utilizada para outra função, como por exemplo o simples desbloqueio de acesso ao aplicativo do banco.

Veja que há relato da parte autora nestes autos, bem como boletim de ocorrência (ID. 6437253) indicando que recebeu uma ligação de pessoa se identificando como sendo funcionário da WMN representações, informando ao autor que a sua dívida teria sido comprada pela empresa, que faria um “refinanciamento das dívidas”, tendo recebido, nesta oportunidade, um depósito não solicitado em sua conta. Tudo indica que as informações e imagem do autor foram utilizadas por terceiro de má-fé para engendrar e consumar o golpe.

Não obstante, importa destacar que, em que pese a total validade da assinatura digital no direito pátrio, conforme dispõe a Medida Provisória nº 2.200-2/2001, deve-se ter em mente que estes documentos devem conter determinados requisitos, quais sejam: i) Autenticidade (verificação jurídica do criador do documento, através de algoritmos de criptografia); ii) Integridade (Legítima a inalterabilidade do documento) e; iii) Tempestividade (Verifica a compatibilidade tecnológica do documento).

No caso em epígrafe, não existem provas dos requisitos ora mencionados, motivo pelo qual, na mesma esteira de entendimento da r. sentença, entendo que o contrato não tem validade.

Portanto, diante da ausência de comprovação de que o autor realizou o empréstimo, ou, que no mínimo for a enganado por terceiro para fazê-lo, compreendo que ocorreu falha nos serviços do Requerido, na medida em que não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços e o fornecedor de serviços responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores, pelos defeitos relativos à má prestação dos serviços ofertados.

Frisa-se, nesta oportunidade, que não restou comprovado que o autor realizou a contratação questionada junto ao banco Requerido, tratando-se de fraude. Logo, o recorrente tem o dever de indenizar a recorrida pelos danos materiais, nos termos dos artigos 186 c/c 927 do Código Civil c/c 14 do CDC.

Contudo, ouso discordar, em parte, da sentença recorrida, por entender que há culpa concorrente do autor com relação à devolução do valor por meio de boleto, tendo em vista a negligência do consumidor ao realizar o pagamento; veja que o pagamento ao ID. 6437255 está vinculado a conta de terceiro, tendo como beneficiária a empresa “WMN CONSULTORIAS ER”, conforme indicação no próprio documento.

Desta feita, evidencia-se a ocorrência de fraudes sucessivas e de culpa concorrente no caso presente, em que um terceiro celebrou o contrato em nome do autor, restando caracterizada a culpa da instituição financeira por falha no sistema de segurança das operações bancárias, e culpa da vítima ao transferir o valor a terceiro, por sua negligência ao não buscar os canais oficiais do banco para fazer a restituição do valor, eis que aceitara a fraude praticada contra o banco em razão de achar que estaria levando vantagem com o negócio que lhe fora oferecido pelos fraudadores.

Com efeito, entendo que é necessária a declaração de inexistência do contrato de empréstimo, com retorno das partes ao
status quo ante
, a espelho do que indicou a sentença recorrida; necessário, também, que os danos sejam divididos na proporção de 50% para cada litigante, pelo que a autora ficaria obrigada à devolução de R$ 5.080,13 à instituição financeira, valor do qual devem ser descontadas as parcelas indevidamente debitadas de seu benefício previdenciário, na forma simples.

A indenização material, no caso, deve ocorrer de forma simples, haja vista a inexistência de má-fé da recorrente no caso. Por se tratar de fraude de terceiros, não há como negar que o Banco também é vítima no caso, cujo dever de reparação decorre do risco de seu negócio, haja vista que não pode transferi-lo ao consumidor, sendo incabível, no caso, a restituição em dobro dos valores.

No tocante a indenização por danos morais, entendo por mantê-la nos moldes fixados pelo juízo de piso, tendo em vista estarmos diante de conduta que lesionou o autor, ora recorrido, enquanto consumidor, situação que é suficiente para gerar indenização pelos sentimentos experimentados por este, os quais não se limitaram à esfera do mero aborrecimento, dissabor ou das intempéries do cotidiano, mas geraram danos suscetíveis de serem indenizados no campo da indenização por danos morais.

Assim, reputo razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar uma postura mais diligente na prestação dos seus serviços, não havendo que se falar na diminuição desse valor.

Ademais, o recorrente questiona a fixação de astreintes em caso de descumprimento da obrigação de fazer, e requer a substituição da astreintes por expedição de ofício ao órgão restritivo.

Como é cediço, a multa por descumprimento de decisão judicial, constitui técnica de execução por coerção, tendo a finalidade de exercer pressão psicológica para impor o cumprimento da ordem. Nesse cenário, a apuração da razoabilidade e da proporcionalidade do valor da multa diária deve ser verificada no momento da fixação, em cotejo com o valor da obrigação principal.

No caso em apreço, entendo que as astreintes foram fixadas de forma proporcional ao bem jurídico tutelado, de forma que a redução, desde já, de seu valor, poderá estimular o descumprimento da obrigação pelo recorrente, sendo desaconselhável no caso presente.

Assim, em que pese a irresignação do recorrente, tal pleito não merece prosperar, na medida em que a condenação das astreintes não se afigura exorbitante e decorre da própria conduta da recorrente ao descumprir as ordens judiciais, não havendo que se falar em afastamento ou substituição da multa processual.

Por fim, autorizo a compensação dos valores, na forma do art. 368 do CC, com a devida correção monetária e juros moratórios legais, evitando-se o enriquecimento sem causa, a partir do recebimento, eis que requerente e requerido tornaram-se credores e devedores, conferindo parcial provimento ao recurso.

DISPOSITIVO

CONHEÇO DO RECURSO interposto pela ré e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para autorizar que seja compensado/abatido do montante da condenação a metade dos valores recebidos pelo autor, no valor de R$ 5.080,13 (cinco mil e oitenta reais e treze centavos), com correção monetária e juros moratórios legais a partir do recebimento, mantendo nos demais termos a r. sentença guerreada. Deixo de condenar em custas e honorários advocatícios, ante o provimento do recurso, consoante art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)