Tribunal: TJES
Processo: 0000426-72.2023.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. QUANTIDADE REDUZIDA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da mesma lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante pode ser desclassificada de tráfico de drogas para uso de drogas, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos e na ausência de elementos indicativos de traficância; e (ii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Para a caracterização do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do agente represente uma lesão efetiva e significativa ao bem jurídico tutelado, a saúde pública, o que não se verifica no caso concreto, dada a quantidade reduzida de entorpecentes apreendidos (13 pedras de crack, totalizando 4,1 gramas).

4. A pequena quantidade de droga e a ausência de petrechos comumente associados ao tráfico, como balança de precisão, dinheiro em espécie ou recipientes para fracionamento, apontam para a hipótese de uso pessoal, sendo inaplicável a presunção de traficância com base apenas na posse das substâncias.

5. Em observância ao princípio
in dubio pro reo
, a dúvida quanto à real destinação das drogas deve ser resolvida em favor do réu, justificando a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal. Precedentes do STJ.

6. Diante da desclassificação, a competência para julgamento do caso desloca-se do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1º, da Lei nº 11.343/06 e do art. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/1995.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de pequena quantidade de drogas, desacompanhada de elementos indicativos de tráfico, deve ser desclassificada para o crime de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. Na ausência de provas robustas e inequívocas que demonstrem a destinação comercial dos entorpecentes, deve-se aplicar o princípio
in dubio pro reo
em favor do réu.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput, e §4º, e 48, §1º; Lei nº 9.099/1995, art. 60.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 836.402, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 08.10.2024; STJ, AgRg-AREsp nº 1.986.910, Rel. Min. Olindo Menezes, J. 19.04.2022; STJ, AgRg no HC nº 822.742, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 04.12.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000426-72.2023.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDERSON DA SILVA ROSA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
- DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. QUANTIDADE REDUZIDA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE TRAFICÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
. PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante pleiteia a desclassificação do crime de tráfico para o de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, ou, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da mesma lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante pode ser desclassificada de tráfico de drogas para uso de drogas, com base na quantidade de entorpecentes apreendidos e na ausência de elementos indicativos de traficância; e (ii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Para a caracterização do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do agente represente uma lesão efetiva e significativa ao bem jurídico tutelado, a saúde pública, o que não se verifica no caso concreto, dada a quantidade reduzida de entorpecentes apreendidos (13 pedras de crack, totalizando 4,1 gramas).

4. A pequena quantidade de droga e a ausência de petrechos comumente associados ao tráfico, como balança de precisão, dinheiro em espécie ou recipientes para fracionamento, apontam para a hipótese de uso pessoal, sendo inaplicável a presunção de traficância com base apenas na posse das substâncias.

5. Em observância ao princípio
in dubio pro reo
, a dúvida quanto à real destinação das drogas deve ser resolvida em favor do réu, justificando a desclassificação para o crime de posse para uso pessoal. Precedentes do STJ.

6. Diante da desclassificação, a competência para julgamento do caso desloca-se do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1º, da Lei nº 11.343/06 e do art. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/1995.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de pequena quantidade de drogas, desacompanhada de elementos indicativos de tráfico, deve ser desclassificada para o crime de uso de drogas, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

2. Na ausência de provas robustas e inequívocas que demonstrem a destinação comercial dos entorpecentes, deve-se aplicar o princípio
in dubio pro reo
em favor do réu.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput, e §4º, e 48, §1º; Lei nº 9.099/1995, art. 60.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 836.402, Rel. Min. Daniela Teixeira, J. 08.10.2024; STJ, AgRg-AREsp nº 1.986.910, Rel. Min. Olindo Menezes, J. 19.04.2022; STJ, AgRg no HC nº 822.742, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, J. 04.12.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000426-72.2023.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDERSON DA SILVA ROSA CAMPOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA:

ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

Adiro ao relatório de ID 10468916
.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
WANDERSON DA SILVA ROSA CAMPOS
irresignado com a r. Sentença ao ID 10388476, que julgou procedente o pleito ministerial para condenar o recorrente no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 10388482), o apelante pleiteia pela desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena estabelecia ao art. 33, §4º, da legislação supracitada, assim como a fixação da pena-base em seu patamar mínimo legal.

Contrarrazões acostadas ao ID 10389090, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10443281), no mesmo sentido.

Pois bem.

Consta da denúncia (fls. 02/03, vol. 01 – ID 10388455) que:

No dia 27 de abril de 2023, por volta das 22h13min, na Rua Dom Pedro II, s/n, bairro Jardim de Infância, São Gabriel da Palha/ES, o denunciado WANDERSON DA SILVA ROSA CAMPOS, vulgo "Nanico", trazia consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No dia dos fatos, Policiais Militares realizaram vigilância no bairro Boa Vista na praça em frente à creche, sabendo que o local é utilizado para o tráfico ele entorpecentes; quando visualizaram o denunciado WANDERSON retirando de cima do telhado de uma garagem o que aparentemente seria uma "carga" de entorpecentes.

Ato contínuo, a guarnição seguiu pela rua Dom pero II, onde o denunciado WANDERSON teria entrado para ir em direção à residência, quando próximo ao estabelecimento “Crock Chicken”, avistaram ‘Nanico’, momento em que ele dispensou algo próximo a um carro estacionado.

Em sequência, foi dada voz de abordagem ao denunciado e, durante busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado. Entretanto, o objeto dispensado por ele se tratava de 13 (treze) pedras de substâncias análogas ao “crack”.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Pois bem.

Em relação ao pleito recursal pela desclassificação do réu para caracterizá-lo como usuário, nos parâmetros do art. 28 da Lei 11.343/2006, entendo que merece acolhimento.

Observa-se uma tendência no ordenamento jurídico de que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, é imprescindível que a conduta do agente represente uma lesão efetiva e significativa ao bem jurídico tutelado, que, neste caso, é a saúde pública.

Portanto, a simples posse de quantidades reduzidas de entorpecentes, desacompanhado de elementos que indiquem a intenção de tráfico, tende a ser interpretada de maneira distinta, focando na real gravidade da conduta em relação à proteção da saúde coletiva.

No caso vertente, apesar dos depoimentos dos agentes policiais em caso de prisão em flagrante serem de relevante valor probatório, as circunstâncias narradas não permitem afirmar com segurança que as substâncias ilícitas apreendidas eram direcionadas à traficância, sendo mais plausível a hipótese de que a droga apreendida destinava-se ao consumo pessoal. Explico.

A quantidade de droga encontrada (13 pedras de crack), conforme revela Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4013/2023 acostado à fl. 67 do ID 10388455, totalizou 4,1 gramas, o que mostra-se compatível com a destinação para consumo pessoal, conforme entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SOBRE A TRAFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA 3,1 GRAMAS DE CRACK). ORDEM CONCEDIDA. (...) o julgamento não implica revolvimento de matéria fático probatória, pois a análise se limita à revaloração de fatos incontroversos, como a
quantidade de droga apreendida (13 porções de crack, totalizando 3,1 gramas)
e as circunstâncias do flagrante.
De acordo com a jurisprudência desta corte, para a condenação por tráfico de drogas é necessário um conjunto probatório robusto que demonstre a destinação comercial da droga, o que não foi comprovado no caso dos autos. A pequena quantidade de droga apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância (como balança de precisão ou outros petrechos) indicam que a substância era destinada ao consumo pessoal, conforme o princípio
in dubio pro reo
. A jurisprudência desta corte também reconhece que a existência de dúvidas quanto à destinação da droga favorece a aplicação do tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que prevê sanções administrativas, e não a imposição de penas privativas de liberdade. lV. Ordem concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime de posse de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a aplicação das sanções administrativas cabíveis pelo juízo de origem.

(
STJ; HC nº 836.402/SC 2023/0232513-0; Rel. Min. Daniela Teixeira; J. 08.10.2024
) – Grifei.

___________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA Nº 182/STJ. AFASTAMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. POSSIBILIDADE. QUADRO FÁTICO DELINEADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDO. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. (...) 4.
Considerada a quantidade de droga apreendida (8,691g de crack), a ausência de apreensão de petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga etc), a negativa do tráfico pelo acusado na fase inquisitorial e o fato de o mesmo não ter sido ouvido perante à autoridade judicial, bem como os depoimentos dos agentes policiais, que nada afirmaram nesse sentido, é forçoso que a conduta seja desclassificada para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tal como posto na sentenç
a.

(
STJ; AgRg-AREsp nº 1.986.910/PA 2021/0319995-0; Rel. Min. Olindo Menezes; Sexta Turma; J. 19.04.2022
) – Grifei.

Ademais, a ausência de apreensão de utensílios comumente associados ao tráfico (dinheiro em espécie em pequenas notas, balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc), reforça a tese de que as substâncias apreendidas eram voltadas para o uso pessoal.

A propósito, o STJ adota o entendimento no sentido de que, diante da pequena quantidade de drogas e na ausência de elementos probatórios suficientes que demonstrem a narcotraficância, o mais adequado é proceder com a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS CONCLUSIVAS ACERCA DO NARCOTRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...) 4. Nada impede que um portador de 0,486 g de cocaína e de 0,215 g de crack, a depender das peculiaridades do caso concreto, seja um traficante, travestido de usuário, ocasião em que, "desmascarado" pelas provas efetivamente produzidas ao longo da instrução criminal, deverá ser assim condenado.
No entanto, na espécie ora em análise, a apreensão de apenas essa quantidade de drogas e a ausência de diligências investigatórias que apontem, de maneira inequívoca, para a narcotraficância evidenciam ser totalmente descabida a condenação pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o que conduz à desclassificação da conduta imputada ao recorrido para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006)
. (...) 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 822.742/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, J. 04.12.2023)
– Grifei.

_____________________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA DA MERCANCIA. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. ORDEM CONCEDIDA.

1. Considerando a apreensão de quantidade não expressiva de droga em poder do paciente e a ausência de juízo de certeza quanto aos elementos indicativos da comercialização do entorpecente, afigura-se mais razoável, tendo em vista o princípio da presunção de inocência, adotar-se a interpretação mais favorável ao réu.

2. Não se cuida, na espécie, de revolvimento do conjunto probatório dos autos, senão de requalificação (revaloração) jurídica de fatos incontroversos, amplamente debatidos pelas instâncias ordinárias.

3. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no HC nº 797.538/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato – Des. Convocado do TJDFT, Sexta Turma, J. 11.09.2023) –
Grifei.

Assim, embora se reconheça que, para a caracterização do crime de tráfico, seja dispensável o flagrante durante a comercialização, é necessário que se comprove a intenção de venda ou que, ao menos, existam
indícios
dessa destinação, o que não ocorre na
hipótese vertente
. Como se sabe, havendo dúvida, esta sempre deve
beneficiar o réu
, em respeito ao princípio
in dubio pro reo
.

Destarte, diante da análise dos elementos apresentados, não há provas robustas e inequívocas que permitam concluir que o apelante praticava atos de comercialização. Pelo contrário, as evidências apontam que as substâncias encontradas se destinavam ao uso pessoal, razão pela qual a desclassificação se impõe.

Assim, com a desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso de substância entorpecente, tem-se o deslocamento da competência do Juízo Comum para o Juizado Especial Criminal, nos termos do art. 48, §1º, da Lei nº 11.343/2006 e art. 60 e seguintes da Lei nº 9.099/1995.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de desclassificar a conduta imputada para a infração prevista no art. 28 da Lei n° 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/1995.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da relatora.