Tribunal: TJES
Processo: 5010229-24.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente Aéreo
Data de julgamento: 2024-08-22

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). NÃO COMPROVAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). DEVOLUÇÃO EM DOBRO APÓS 30/03/2021. EREsp 1413542/RS. DEVOLUÇÃO SIMPLES ANTES DE 30/03/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
A controvérsia recursal versa acerca da existência de relação jurídica entre as partes, consubstanciada em contrato de empréstimo consignado. A tese da exordial é de que a autora não teria contratado o empréstimo consignado perante o banco réu.

2)
Constitui ônus da instituição financeira a comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor quando a pretensão de desconstituição do negócio jurídico estiver fundada em fraude na contratação de empréstimo consignado. Ante a falta de comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, não há como legitimar as cobranças promovidas pela Instituição Financeira Ré.

3)
Como bem pontuado pelo juízo de origem, “não existe nos autos prova cabal neste sentido, sobretudo porque, a despeito da instituição ré fazer menção ao referido contrato, não colacionou cópia deste, tampouco da documentação supostamente enviada pela requerente para formalização do negócio, qual seja foto de seus documentos, a fim de comprovar sua identidade”. Nessa senda, ausente comprovação acerca da autorização expressa da parte autora, ora recorrida, não há como subsistir os descontos realizados no benefício previdenciário da requerente pela instituição bancária ré, sendo forçoso o cancelamento do débito, devendo ser reconhecida ainda a inexistência de contratação entre as partes e a existência de descontos de forma indevida.

4)
Quanto ao dever de indenizar, evidenciado o ato ilícito por parte da instituição financeira que não adotou qualquer providência para evitar os descontos indevidos, ensejando prejuízos ao consumidor, que ficou privado da integralidade dos rendimentos, torna-se o banco apelante responsável pelo evento danoso e o obriga a reparar os danos morais sofridos. Portanto, restando comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte do apelante, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo recorrido, existente o dano moral e, consequentemente, o dever de indenizar.

5)
O valor dos danos morais deve ser arbitrado com observância do princípio da razoabilidade, sendo apto a reparar o dano causado ao ofendido e, ao mesmo tempo, servir de exemplo para inibição de futuras condutas nocivas. In casu, o valor já fixado pelo magistrado a quo (no valor de R$ 2.000,00) afigura-se razoável e atende às circunstâncias dos autos, às condições do ofensor, ao caráter pedagógico e aos parâmetros de valor que este e. Tribunal vem fixando, também não revelando enriquecimento sem causa para a vítima.

6)
Em razão do reconhecimento da nulidade da contratação, a autora também faz jus à restituição dos valores descontados do seu benefício previdenciário. Todavia, deve-se apurar se tal restituição será realizada na modalidade simples ou em dobro.

Conforme precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do tema: “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Na oportunidade, a Corte Superior entendeu por bem modular os efeitos da decisão, concluindo que os efeitos desta só seriam aplicados aos descontos ocorridos após a publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021. Logo, os descontos ocorridos após a data de 30/03/2021 devem ser restituídos em dobro, haja vista a ausência de erro justificável por parte da instituição financeira, (art. 42, parágrafo único do CDC), enquanto que os anteriores deverão ser restituídos de forma simples, na medida em que ocorreram antes do julgamento do precedente qualificado, de modo que, para que seja determinada a devolução em dobro de tais valores, necessário se faz a prova do elemento volitivo (má-fé), o que não resta demonstrado, como já devidamente observado pelo magistrado a quo.

7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010229-24.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.

APELADO: MARIA DE FATIMA CARVALHO

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). NÃO COMPROVAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA). DEVOLUÇÃO EM DOBRO APÓS 30/03/2021. EREsp 1413542/RS. DEVOLUÇÃO SIMPLES ANTES DE 30/03/2021. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1)
A controvérsia recursal versa acerca da existência de relação jurídica entre as partes, consubstanciada em contrato de empréstimo consignado. A tese da exordial é de que a autora não teria contratado o empréstimo consignado perante o banco réu.

2)
Constitui ônus da instituição financeira a comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor quando a pretensão de desconstituição do negócio jurídico estiver fundada em fraude na contratação de empréstimo consignado. Ante a falta de comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, não há como legitimar as cobranças promovidas pela Instituição Financeira Ré.

3)
Como bem pontuado pelo juízo de origem, “não existe nos autos prova cabal neste sentido, sobretudo porque, a despeito da instituição ré fazer menção ao referido contrato, não colacionou cópia deste, tampouco da documentação supostamente enviada pela requerente para formalização do negócio, qual seja foto de seus documentos, a fim de comprovar sua identidade”. Nessa senda, ausente comprovação acerca da autorização expressa da parte autora, ora recorrida, não há como subsistir os descontos realizados no benefício previdenciário da requerente pela instituição bancária ré, sendo forçoso o cancelamento do débito, devendo ser reconhecida ainda a inexistência de contratação entre as partes e a existência de descontos de forma indevida.

4)
Quanto ao dever de indenizar, evidenciado o ato ilícito por parte da instituição financeira que não adotou qualquer providência para evitar os descontos indevidos, ensejando prejuízos ao consumidor, que ficou privado da integralidade dos rendimentos, torna-se o banco apelante responsável pelo evento danoso e o obriga a reparar os danos morais sofridos. Portanto, restando comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte do apelante, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo recorrido, existente o dano moral e, consequentemente, o dever de indenizar.

5)
O valor dos danos morais deve ser arbitrado com observância do princípio da razoabilidade, sendo apto a reparar o dano causado ao ofendido e, ao mesmo tempo, servir de exemplo para inibição de futuras condutas nocivas. In casu, o valor já fixado pelo magistrado a quo (no valor de R$ 2.000,00) afigura-se razoável e atende às circunstâncias dos autos, às condições do ofensor, ao caráter pedagógico e aos parâmetros de valor que este e. Tribunal vem fixando, também não revelando enriquecimento sem causa para a vítima.

6)
Em razão do reconhecimento da nulidade da contratação, a autora também faz jus à restituição dos valores descontados do seu benefício previdenciário. Todavia, deve-se apurar se tal restituição será realizada na modalidade simples ou em dobro.

Conforme precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do tema: “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021). Na oportunidade, a Corte Superior entendeu por bem modular os efeitos da decisão, concluindo que os efeitos desta só seriam aplicados aos descontos ocorridos após a publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021. Logo, os descontos ocorridos após a data de 30/03/2021 devem ser restituídos em dobro, haja vista a ausência de erro justificável por parte da instituição financeira, (art. 42, parágrafo único do CDC), enquanto que os anteriores deverão ser restituídos de forma simples, na medida em que ocorreram antes do julgamento do precedente qualificado, de modo que, para que seja determinada a devolução em dobro de tais valores, necessário se faz a prova do elemento volitivo (má-fé), o que não resta demonstrado, como já devidamente observado pelo magistrado a quo.

7) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
BANCO BRADESCO S.A.
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais por Cobrança Indevida” ajuizada por
MARIA DE FÁTIMA CARVALHO
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para (1) determinar a suspensão dos descontos referentes à Reserva de Margem Consignável (RMC) no benefício do INSS da autora e (2) condenar o banco requerido à (2.1) restituição do valor de R$5.260,37 (cinco mil duzentos e sessenta reais e trinta e sete centavos), indevidamente descontado e ao pagamento de danos morais, no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), acrescidos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação até o arbitramento (Súmula 362 do STJ), incidido, após, exclusivamente a taxa SELIC, englobando juros moratórios e correção monetária. Outrossim, consignou que os valores pagos a maior pela autora deverão ser compensados, e não existindo saldo devedor, restituídos, incidindo a correção monetária a partir do efetivo prejuízo (desembolso) até a citação (art. 405 do CC), momento a partir do qual, por serem devidos também os juros de mora, asseverou a aplicação exclusiva da Taxa Selic, que engloba ambos os encargos, a teor do posicionamento adotado pelo c. STJ e reproduzido pelo e. TJES. Por fim, condenou o banco requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões recursais, o
BANCO BRADESCO S.A.
aduz, em síntese, que:
(i)
“Conforme contestação de ID 25959816, o apelante demonstrou a contratação da

desta de serviços impugnada”;
(ii)
“Tal contratação se deu de forma regular, tanto que a recorrida, ao longo de todo o período em que o serviço esteve à sua disposição, jamais formulou qualquer reclamação ou pedido administrativo de cancelamento de tal cesta, sendo inequívoco que a prova do contrário – demonstração de ausência de solicitação de cancelamento da cesta de serviços – não pode ser exigida ao banco apelante, por se tratar de prova negativa”;
(iii)
“Em relação a alegação de empréstimo, não existe nos autos qualquer comprovação de desconto em contracheque, no mais o valor do empréstimo disponibilizado em conta na data de 17/11/2022, conforme ID 23719666, não foi creditado pelo apelante”;
(iv)
“a apelada não demonstra qualquer desconto pelo apelante relativo a empréstimo, devendo a obrigação de fazer determinada ser reformada para improcedência”.
(v)
“não tendo o banco apelante praticado qualquer ato ilícito, a indenização por danos morais no importe de R$ 2.000,00 é manifestamente descabida, pois tanto o alegado fato gerador do dano como o dano em si não existem”;
(vi)
“a regularidade da contratação da cesta de serviços e referentes aos demais alegações, não existe comprovação de desconto de empréstimo em contracheque, bem como, os débitos automáticos foram realizados por terceiros, por conseguinte, a ausência de ilicitude de sua parte”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedente o pleito autoral. Subsidiariamente, pugna pela reforma da sentença a fim de que eventual devolução seja realizada de forma simples, argumentando que “a apelada não demonstrou a existência de má-fé ou conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do banco apelante, ônus que lhe competia”.

Contrarrazões apresentadas por
MARIA DE FÁTIMA CARVALHO
no ID nº 8905296, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
BANCO BRADESCO S.A.
com vistas ao reexame de r. sentença prolatada pelo d. juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha/ES que, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais por Cobrança Indevida” ajuizada por
MARIA DE FÁTIMA CARVALHO
, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para (1) determinar a suspensão dos descontos referentes à Reserva de Margem Consignável (RMC) no benefício do INSS da autora e (2) condenar o banco requerido à (2.1) restituição do valor de R$5.260,37 (cinco mil duzentos e sessenta reais e trinta e sete centavos), indevidamente descontado e ao pagamento de danos morais, no valor de R$2.000,00 (dois mil reais), acrescidos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação até o arbitramento (Súmula 362 do STJ), incidido, após, exclusivamente a taxa SELIC, englobando juros moratórios e correção monetária. Outrossim, consignou que os valores pagos a maior pela autora deverão ser compensados, e não existindo saldo devedor, restituídos, incidindo a correção monetária a partir do efetivo prejuízo (desembolso) até a citação (art. 405 do CC), momento a partir do qual, por serem devidos também os juros de mora, asseverou a aplicação exclusiva da Taxa Selic, que engloba ambos os encargos, a teor do posicionamento adotado pelo c. STJ e reproduzido pelo e. TJES. Por fim, condenou o banco requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Antes, porém, convém tecer breves considerações acerca da lide posta na origem.

Em sua peça vestibular,
MARIA DE FÁTIMA CARVALHO
narra que:
i)
possui conta bancária com o Bradesco para recebimento de sua aposentadoria, unicamente;
ii)
notou descontos indevidos em sua conta, em razão de serviços que nunca contratou;
iii)
em agosto/2022 constatou desconto mensal recorrente no valor de R$144,00 (cento e quarenta e quatro reais), descobrindo se tratar de um empréstimo adquirido em seu nome junto ao Banco Bradesco, no total de R$5.260,37 (cinco mil duzentos e sessenta reais e trinta e sete centavos); e
iv)
ao buscar auxílio com o requerido, foi informada de que o banco não poderia ressarci-la pelos valores que não reconhecia, anteriormente descontados de sua conta.

Diante dos fatos narrados, a parte autora requereu, liminarmente, a suspensão dos descontos e anulação de todos os contratos. Ao final, pugnou pela confirmação da tutela liminar e, ainda, a declaração da inexistência dos débitos, danos morais e materiais no valor não inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais), além da devolução do montante pago/descontado, em dobro.

Ao analisar o pleito liminar, o MM. Juiz de Direito indeferiu o pleito liminar, por meio de decisão lançada no ID nº 8905159.

Após ter sido devidamente citada, a parte requerida apresentou contestação no ID nº 8905164, arguindo, preliminarmente, a ausência de pretensão resistida da autora. Quanto ao mérito, alegou que a autora fez a opção pela cesta de serviços do banco, bem como recebeu e utilizou o empréstimo realizado entre as partes, de maneira que não mereceriam procedência as alegações iniciais.

Seguindo o
iter
procedimental, sobreveio prolação de sentença, conforme já delineado, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

I - DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO

O artigo 355 do Código de Processo Civil oportuniza ao magistrado o julgamento antecipado da lide se esta versar unicamente acerca de questões de direito ou, sendo de direito e de fato, for dispensada pelas partes a produção de provas em audiência.

No presente caso, verifico a possibilidade de julgamento antecipado do mérito, o que passo a fazer.

II - DAS PRELIMINARES ARGUIDAS

a) Ausência de tentativa de resolução pela via administrativa

Alegou a parte requerida que a autora não buscou resolver a lide por via administrativa antes de buscar o judiciário, de maneira que requer a extinção do processo.

Ocorre que, a tese suscitada em defesa, esbarra no próprio princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, XXXV da CF/88, norma reproduzida pelo art. 3
o
do CPC.

Isso porque inexiste disposição legal que condiciona a possibilidade de o indivíduo ajuizar ação judicial para discutir eventual cobrança indevida e indenizações por dano material e moral à tentativa de composição amigável, decerto que, ainda que houvesse, seria ela inconstitucional, uma vez que o princípio acima mencionado possui
status
de direito fundamental.

Portanto,
rejeito
a preliminar arguida.

III - DO MÉRITO

Inicialmente, cumpre dizer que a presente demanda será analisada sob as normas consumeristas, ante sua proeminente caracterização.

Isto porque a Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC) sujeita as instituições financeiras e creditícias aos seus ditames, nos termos da Súmula nº 297 do c. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual
“o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
.

Logo, o contrato discutido submete-se à disciplina do mencionado regramento, devendo este diploma ser tomado, por parâmetro de subsunção, o aplicável à espécie.

Tecidas tais considerações, prossigo com a análise do mérito.

Ao compulsar os autos, observo que a controvérsia relativa à presente demanda cinge-se em averiguar se houve contratação pela parte autora de cesta de serviços para manutenção de sua conta bancária junto ao banco requerido, bem como se houve, de fato, a realização de contrato de empréstimo que ensejasse os descontos realizados em sua conta.

Logo, o que se discute nos autos não diz respeito à abusividade de cláusulas contratuais, portanto, não se pretende a revisão do contrato celebrado, mas, tão somente, esclarecer se houve efetivamente a contratação, por parte da demandante, de empréstimo consignado e cesta de serviços bancários, fatos negados na exordial.

Pois bem. Feitas tais considerações, registre-se que a reserva de margem consignável para operações com cartão de crédito em benefícios previdenciários está prevista na Resolução nº 1.305/2009 do Conselho Nacional de Previdência Social, art. 1º, que assim dispõe:

RESOLUÇÃO Nº 1.305, DE 10 DE MARÇO DE 2009. O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, no uso da atribuição que lhe confere o inciso V do art. 21 do Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 1.212, de 10 de abril de 2002, torna público que o Plenário, em sua 151ª Reunião Ordinária, realizada em 10 de março de 2009, resolveu:

Art. 1º Recomendar ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS que, relativamente aos empréstimos consignados, e respeitado o limite de margem consignável de 30% (trinta por cento) do valor do benefício, torne facultativo aos titulares dos benefícios previdenciários a constituição de Reserva de Margem Consignável RMC de 10% (dez por cento) do valor mensal do benefício para ser utilizada exclusivamente para operações realizadas por meio de cartão de crédito.

Por outro lado, a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) exige expressa autorização do consumidor, seja por escrito ou via eletrônica, conforme prevê o art. 3º, inc. III, da Instrução Normativa do INSS nº 28/2008, alterada pela Instrução Normativa do INSS nº 39/2009, conforme segue:

Artigo 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social, poderão autorizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (...) III - a autorização seja dada de forma expressa, por escrito ou por meio eletrônico e em caráter irrevogável e irretratável, não sendo aceita autorização dada por telefone e nem a gravação de voz reconhecida como meio de prova de ocorrência.

No caso, em que pese a argumentação formulada pelo demandado de que a requerente teria efetivamente contratado o empréstimo consignado, não existe nos autos prova cabal neste sentido, sobretudo porque, a despeito da instituição ré fazer menção ao referido contrato, não colacionou cópia deste, tampouco da documentação supostamente enviada pela requerente para formalização do negócio, qual seja foto de seus documentos, a fim de comprovar sua identidade.

Desse modo, tenho que não restou evidenciada a autorização do consumidor hábil a legitimar a constituição de Reserva de Margem Consignável (RMC) e a cobrança perpetrada em face dele.

Com efeito, diante da ausência de comprovação de autorização expressa da autora, não há legitimidade nos descontos realizados no benefício previdenciário da requerente pela instituição bancária ré, o que implica o cancelamento do débito e a conclusão de que não houve contratação entre as partes, apenas descontos de forma indevida.

Por seu turno, as faturas acostadas à defesa apenas corroboram a tese autoral de nunca ter contratado o cartão de crédito consignado, uma vez que não houve prova de qualquer utilização deste. Além disso, os documentos foram produzidos unilateralmente e, pelo que entendo, estes não se prestam a demonstrar a efetiva disponibilização de valores ao autor.

Assim, não tendo o banco requerido demonstrado a regularidade dos descontos,
de rigor o reconhecimento da inexistência da contração de empréstimo consignado/cartão de crédito com reserva de margem consignável, bem como a determinação de restituição dos descontos realizados
relativos ao montante de
R$5.260,37 (cinco mil duzentos e sessenta reais e trinta e sete centavos)
.

No que toca à devolução em dobro, filio-me ao recente entendimento do C. STJ, no sentido de que a previsão do art. 42, p. único do CDC, independe do elemento volitivo do fornecedor, bastando que tal comportamento seja contrário à boa-fé objetiva. Sobre o tema já se manifestou este E. TJES e os demais tribunais pátrios:

[...] 3)
O Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos da tese vinculante firmada no EAREsp nº 676.608/RS, para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021, STJ). Como o referido acórdão foi publicado em 30/03/2021 e as cobranças indevidas feitas pelo banco embargado ocorreram em setembro de 2017, não há como aplicar o referido precedente vinculante ao caso aqui noticiado, inexistindo omissão a ser sanada na presente via aclaratória, já que não houve desrespeito aos arts. 489, § 1º, incisos V e VI, 926 e 927, inciso III, todos do Código de Processo Civil.
4) Mesmo que o citado precedente vinculante irradiasse seus efeitos na hipótese em análise, a conclusão do precedente julgamento do recurso de apelação cível não seria alterada, já que a instituição financeira embargada realizou as cobranças indevidas da embargante em decorrência de também ter sido enganada por terceiro estelionatário, o que obsta a repetição em dobro do indébito. 5) Se todos os dispositivos constitucionais e legais mencionados nas razões da precedente apelação foram objeto de enfrentamento e citação no julgamento anterior, inexiste razão para opor embargos de declaração com a finalidade de prequestionamento. 6) Recurso desprovido. (TJ-ES - EMBDECCV: 00324639520178080035, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 06/07/2021, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2021)

[...] 4
A restituição das quantias descontadas dos proventos do cliente lesado deverá ocorrer em dobro, consoante entendimento da Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido
5 O valor do dano moral deve ser condizente com a situação experimentada pela vítima e, principalmente, assumir caráter pedagógico, de modo a desestimular o ofensor de praticar o ato ou de fazê-lo empreender novos esforços para evitar o ato lesivo. 6 A fixação de valor módico a título de dano moral tem o condão de causar o enriquecimento ilícito no ofensor, que deixará de reparar o dano sofrido da maneira devida 4 A quantia fixada na sentença, R$ 3.000,00 (três mil reais) não é excessiva. 8 Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acórdão os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, REJEITAR a prejudicial de prescrição e, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. (TJ-ES - AC: 00000173720198080013, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 18/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2021)

Destarte, em observância à modulação dos efeitos, os valores indevidamente descontados do requerente,
após o julgado acima citado
, deverão ser restituídos em dobro, ao passo que os valores descontados anteriormente, serão restituídos de forma simples, ante a ausência de prova da má-fé do requerido.

Destaco, ainda, que, após a regularização do contrato de empréstimo consignado, os valores descontados da autora deverão ser compensados com o débito remanescente, e não existindo saldo devedor, restituídos, conforme fundamentação supra, devendo as quantias serem futuramente apuradas por meio de liquidação de sentença.

Por consequência, após analisar o relato explicitado na peça vestibular e os documentos a ela anexados, tenho que
restou demonstrada a ocorrência de dano moral
.

Isso porque entendo que a realização de descontos indevidos no benefício previdenciário ferem os direitos da personalidade do consumidor, na medida em que este é privado de sua renda de natureza alimentar, a qual é ainda mais relevante neste momento da vida. No mesmo caminhar:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – RMC – RESERVA DE MARGEM CONSIGNADA – DESCONTO INDEVIDO – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – DANO MORAL PRESUMIDO (IN RE IPSA)– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Discute-se no presente recurso a ocorrência de dano moral em razão do desconto indevido em folha de pagamento de cartão de crédito de margem de reserva consignada que não foi contratada pela parte autora.
A cobrança de quantias descontadas indevidamente em benefício previdenciário encerra potencial lesivo suficiente à configuração de dano moral, pois inegável a violação a direitos inerentes à dignidade da pessoa humana, já que privado o autor de parcela de seus rendimentos, os quais possuem natureza alimentar e, sem dúvidas, a diminuição destes rendimentos tem o condão de afetar significativamente a esfera de dignidade da pessoa humana. Assim, inexistente contrato formalizado entre as partes, são indevidos os descontos mensais efetuados em benefício previdenciário, o que dá ensejo à condenação por dano moral in re ipsa
. (TJ-MS - AC: 08008568320188120035 MS 0800856-83.2018.8.12.0035, Relator: Des. Divoncir Schreiner Maran, Data de Julgamento: 08/04/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/04/2020)

AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA RELAÇÃO JURÍDICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATAÇÃO CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC). NÃO COMPROVAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO SIMPLES. DANO MORAL. A responsabilidade civil do prestador de serviços é objetiva à luz do disposto no artigo 14 do CDC e subsiste se o mesmo não comprova a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou a inexistência de defeito ou falha na prestação do serviço. Não restando demonstrada a má-fé, descabe a aplicação da penalidade prevista no art. 42 do CDC, devendo a devolução ser de forma simples.
O desconto indevido no módico benefício previdenciário percebido pelo consumidor enseja a presença de lesão a direito de personalidade e, portanto, de danos morais indenizáveis. O valor da indenização a título de danos morais deve ter por base os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
(TJ-MG - AC: 10570190002982001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 15/10/0019, Data de Publicação: 25/10/2019)

Portanto, diante das peculiaridades do caso em apreço,
afiguro razoável a fixação do
quantum
indenizatório
em
R$2.000,00 (dois mil reais)
.

Por fim, quanto às alegações autorais relativas à não contratação de cesta de serviços oferecidos pelo banco requerido para manutenção da conta da autora, tenho que não merece prosperar.

Isso porque a parte demandada apresentou documento que comprova a contratação dos referidos serviços, denominado
“Termo de Opção à Cesta de Serviços”
, acostado ao
ID 25959830
, que conta com a assinatura da autora, corroborando sua anuência com as taxas a serem cobradas.

Assim,
improcedente
o pedido de restituição dos valores pagos a título de tarifas bancárias de
cesta de serviços
.

IV - DISPOSITIVO

Ante o exposto:

a)

DEFIRO
o benefício da gratuidade de justiça à parte autora, nos termos do art. 98 do CPC;

b) AFASTO
a preliminar arguida pelo requerido;

c)

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais para:

c.1) DETERMINAR
a
suspensão dos descontos
referentes à Reserva de Margem Consignável (RMC) no benefício do INSS da autora;

c.2) CONDENAR
o banco requerido à
restituição

do valor de
R$5.260,37 (cinco mil duzentos e sessenta reais e trinta e sete centavos)
, indevidamente descontado,
conforme fundamentação supra
. Os valores pagos a maior pela autora deverão ser compensados, e não existindo saldo devedor, restituídos, sendo que, tratando-se de relação contratual, a correção monetária incidirá a partir do efetivo prejuízo (desembolso) até a citação (art. 405 do CC), momento a partir do qual, por serem devidos também os juros de mora, será aplicada exclusivamente a Taxa Selic, que engloba ambos os encargos, a teor do posicionamento adotado pelo c. STJ e reproduzido pelo e. TJES; e em
danos morais
, no valor de
R$2.000,00 (dois mil reais)
, acrescidos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação até o arbitramento (Súmula 362 do STJ), momento em que passará a incidir exclusivamente a taxa SELIC, que engloba juros moratórios e correção monetária.

Por fim,
resolvo o mérito da demanda
, com fulcro no art. 487, I do CPC.

Condeno
, ainda, o banco requerido, ao pagamento das custas e honorários, os quais arbitro em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais, o
BANCO BRADESCO S.A.
aduz, em síntese, que:
(i)
“Conforme contestação de ID 25959816, o apelante demonstrou a contratação
desta de serviços impugnada”;
(ii)
“Tal contratação se deu de forma regular, tanto que a recorrida, ao longo de todo o período em que o serviço esteve à sua disposição, jamais formulou qualquer reclamação ou pedido administrativo de cancelamento de tal cesta, sendo inequívoco que a prova do contrário – demonstração de ausência de solicitação de cancelamento da cesta de serviços – não pode ser exigida ao banco apelante, por se tratar de prova negativa”;
(iii)
“Em relação a alegação de empréstimo, não existe nos autos qualquer comprovação de desconto em contracheque, no mais o valor do empréstimo disponibilizado em conta na data de 17/11/2022, conforme ID 23719666, não foi creditado pelo apelante”;
(iv)
“a apelada não demonstra qualquer desconto pelo apelante relativo a empréstimo, devendo a obrigação de fazer determinada ser reformada para improcedência”.
(v)
“não tendo o banco apelante praticado qualquer ato ilícito, a indenização por danos morais no importe de R$ 2.000,00 é manifestamente descabida, pois tanto o alegado fato gerador do dano como o dano em si não existem”;
(vi)
“a regularidade da contratação da cesta de serviços e referentes aos demais alegações, não existe comprovação de desconto de empréstimo em contracheque, bem como, os débitos automáticos foram realizados por terceiros, por conseguinte, a ausência de ilicitude de sua parte”.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da r. sentença, a fim de julgar improcedente o pleito autoral. Subsidiariamente, pugna pela reforma da sentença a fim de que eventual devolução seja realizada de forma simples, argumentando que “a apelada não demonstrou a existência de má-fé ou conduta contrária à boa-fé objetiva por parte do banco apelante, ônus que lhe competia”.

Contrarrazões apresentadas por
MARIA DE FÁTIMA CARVALHO
no ID nº 8905296, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

A controvérsia recursal versa acerca da existência de relação jurídica entre as partes, consubstanciada em contrato de empréstimo consignado. A tese da exordial é de que a autora não teria contratado o empréstimo consignado perante o banco réu.

Após o cotejo de toda a documentação presente neste caderno processual eletrônico, não vislumbro qualquer motivo que enseje a reforma do
decisum
objurgado, ao passo que perfilho do mesmo entendimento firmado pelo Juízo de Origem.

De início, registro que constitui ônus da instituição financeira a comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor quando a pretensão de desconstituição do negócio jurídico estiver fundada em fraude na contratação de empréstimo consignado.

Ante a falta de comprovação da existência de legítimo vínculo negocial entre as partes ou de qualquer outro fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor, não há como legitimar as cobranças promovidas pela Instituição Financeira Ré.

Como bem pontuado pelo juízo de origem, “não existe nos autos prova cabal neste sentido, sobretudo porque, a despeito da instituição ré fazer menção ao referido contrato, não colacionou cópia deste, tampouco da documentação supostamente enviada pela requerente para formalização do negócio, qual seja foto de seus documentos, a fim de comprovar sua identidade”.

Nessa senda, ausente comprovação acerca da autorização expressa da parte autora, ora recorrida, não há como subsistir os descontos realizados no benefício previdenciário da requerente pela instituição bancária ré, sendo forçoso o cancelamento do débito, devendo ser reconhecida ainda a inexistência de contratação entre as partes e a existência de descontos de forma indevida.

Logo, o banco promovido não se desincumbiu, ora recorrente, em provar a pactuação celebrada e nem a transferência do valor emprestado ao consumidor recorrido, desrespeitando por completo o inteiro teor do art. 373, II, do CPC, encontrando-se correta a sentença nesse diapasão. Desse modo, a declaração de inexistência do débito era a medida que se impunha, tornando, por conseguinte, indevidos os respectivos descontos efetuados em desfavor do recorrido.

Em evolução, quanto ao dever de indenizar, evidenciado o ato ilícito por parte da instituição financeira que não adotou qualquer providência para evitar os descontos indevidos, ensejando prejuízos ao consumidor, que ficou privado da integralidade dos rendimentos, torna-se o banco apelante responsável pelo evento danoso e o obriga a reparar os danos morais sofridos.

Portanto, restando comprovada a conduta ilícita e comissiva por parte do apelante, bem como demonstrado o seu nexo de causalidade com o nítido prejuízo de cunho moral sofrido pelo recorrido, existente o dano moral e, consequentemente, o dever de indenizar.

Nessa linha, anoto que o valor dos danos morais deve ser arbitrado com observância do princípio da razoabilidade, sendo apto a reparar o dano causado ao ofendido e, ao mesmo tempo, servir de exemplo para inibição de futuras condutas nocivas.

In casu,
o valor já fixado pelo magistrado
a quo
(no valor de R$ 2.000,00)

afigura-se razoável e atende às circunstâncias dos autos, às condições do ofensor, ao caráter pedagógico e aos parâmetros de valor que este e. Tribunal vem fixando, também não revelando enriquecimento sem causa para a vítima.

Em razão do reconhecimento da nulidade da contratação, a autora também faz
jus
à restituição dos valores descontados do seu benefício previdenciário. Todavia, deve-se apurar se tal restituição será realizada na modalidade simples ou em dobro.

Conforme precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar acerca do tema:
“a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo”.
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Na oportunidade, a Corte Superior entendeu por bem modular os efeitos da decisão, concluindo que os efeitos desta só seriam aplicados aos descontos ocorridos após a publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021.

Logo, os descontos ocorridos após a data de 30/03/2021 devem ser restituídos em dobro, haja vista a ausência de erro justificável por parte da instituição financeira, (art. 42, parágrafo único do CDC), enquanto que os anteriores deverão ser restituídos de forma simples, na medida em que ocorreram antes do julgamento do precedente qualificado, de modo que, para que seja determinada a devolução em dobro de tais valores, necessário se faz a prova do elemento volitivo (má-fé), o que não resta demonstrado, como já devidamente observado pelo magistrado
a quo.

Portanto, não vislumbro qualquer reparo na sentença recorrida, não merecendo acolhida a tese recursal do Banco Recorrente.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto por
BANCO BRADESCO S.A.
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo
in totum
a sentença recorrida.

Outrossim, em razão do desprovimento do apelo, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para o importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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