Tribunal: TJES
Processo: 0005277-23.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2024-05-29

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. MATÉRIAS EXPRESSAMENTE DISCUTIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO DE OMISSÃO. ACOLHIMENTO SEM CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Esta Câmara Criminal pacificamente entende que “
q
uanto à intenção de prequestionamento, é assente, na trilha dos entendimentos provenientes do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n° 211) e do Supremo Tribunal Federal (Súmula n° 356), a desnecessidade dos embargos declaratórios com efeitos prequestionadores quando as matérias debatidas já tiverem sido discutidas no acórdão embargado, sendo possível ajuizar os eventuais recursos especial e/ou extraordinário mesmo sem a oposição dos respectivos declaratórios
” (Apelação Criminal, processo nº. 0028788-56.2019.8.08.0035, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA, data: 01/04/2024).

3. Desnecessidade de alusão expressa a artigos legais quando houver o afastamento da tese através de argumentos jurídicos, como ocorreu no caso em exame.

4. A despeito de configurada a omissão quanto ao pedido de gratuidade de justiça, o acolhimento encontra óbice no manso entendimento de que o requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal.

5. Embora reconhecida a omissão, à vista do não enfrentamento do pedido de recorrer em liberdade, a decisão do sentenciante que deixou de decretar a prisão preventiva sequer foi objeto de impugnação recursal pelo Ministério Público, isto é, o embargante já está aguardando em liberdade o trânsito em julgado.

6. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005277-23.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ADVAN MEDEIROS NASCIMENTO e outros

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE. MATÉRIAS EXPRESSAMENTE DISCUTIDAS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIO DE OMISSÃO. ACOLHIMENTO SEM CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Esta Câmara Criminal pacificamente entende que “
q
uanto à intenção de prequestionamento, é assente, na trilha dos entendimentos provenientes do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n° 211) e do Supremo Tribunal Federal (Súmula n° 356), a desnecessidade dos embargos declaratórios com efeitos prequestionadores quando as matérias debatidas já tiverem sido discutidas no acórdão embargado, sendo possível ajuizar os eventuais recursos especial e/ou extraordinário mesmo sem a oposição dos respectivos declaratórios
” (Apelação Criminal, processo nº. 0028788-56.2019.8.08.0035, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA, data: 01/04/2024).

3. Desnecessidade de alusão expressa a artigos legais quando houver o afastamento da tese através de argumentos jurídicos, como ocorreu no caso em exame.

4. A despeito de configurada a omissão quanto ao pedido de gratuidade de justiça, o acolhimento encontra óbice no manso entendimento de que o requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal.

5. Embora reconhecida a omissão, à vista do não enfrentamento do pedido de recorrer em liberdade, a decisão do sentenciante que deixou de decretar a prisão preventiva sequer foi objeto de impugnação recursal pelo Ministério Público, isto é, o embargante já está aguardando em liberdade o trânsito em julgado.

6. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração, na Apelação Criminal, opostos por
ADVAN MEDEIROS NASCIMENTO,
em face do acórdão de ID 7834795, proferido pela Colenda Primeira Câmara Criminal, que deu parcial provimento ao recurso de apelação.

O embargante opõe embargos declaratórios com o fim de pré-questionamento, bem como sanar omissão relacionada aos pedidos de (
i
) gratuidade de justiça e (
ii
) reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

A Douta Procuradoria de Justiça apresenta Contrarrazões em ID 8020626, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso, tão somente para reconhecer o não enfrentamento dos pedidos de concessão do direito da assistência judiciária gratuita, bem como de recorrer em liberdade.

Eis o breve relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Embargos de Declaração, na Apelação Criminal, opostos por
ADVAN MEDEIROS NASCIMENTO,
em face do acórdão de ID 7834795, proferido pela Colenda Primeira Câmara Criminal, que deu parcial provimento ao recurso de apelação.

O embargante opõe embargos declaratórios com o fim de pré-questionamento, bem como sanar omissão relacionada aos pedidos de (
i
) gratuidade de justiça e (
ii
) reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

O Acórdão embargado foi ementado nos seguintes termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ROUBO MAJORADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR DESPROPORCIONAL, CONSIDERANDO A GRAVIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO E OS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO. PREMEDITAÇÃO. NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE DO CRIME PELO
MODUS OPERANDI
. COMETIMENTO DO CRIME CONTRA MENOR DE IDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO DESFAVORÁVEIS. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO PARA O FECHADO. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL NA MODALIDADE RETROATIVA QUANTO AO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMETNE PROVIDOS.

1. Como se sabe,
"a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça"
(STJ, AgRg no REsp n. 1.927.321/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 25/10/2023).

2.
In casu,
a pena-base foi fixada nove meses acima do mínimo legal, em razão das duas circunstâncias judiciais mencionadas, o que não atende à proporcionalidade, mormente considerando que o réu ostenta duas condenações definitivas e que as consequências à saúde da vítima foram graves, com indicação e quadro hipertensivo em razão do trauma sofrido.

3. Conforme apurado nos autos, o recorrido foi contratado pelo co-denunciado Alessandro (falecido), para praticar roubos de veículos com características pré determinadas, a evidenciar a premeditação que desborda do necessário à configuração do tipo penal e permite a exasperação da pena-base:
STJ, AgRg no HC n. 792.057/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023
.

4. Também merece guarida o pleito acusatório quanto à reprovabilidade das circunstâncias do crime pelo
modus operandi
, uma vez que após o ofendido Paulo César sair do carro, o recorrido, desprezando a integridade física e psicológica de sua filha, a vítima Alyne, a época com 12 (doze) anos, ciente de que havia uma menor no carro, não esperou que ela saísse para arrancar, fazendo com que a adolescente necessitasse destravar a porta e pular do veículo em movimento. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
STJ - AgRg no HC: 405220 MS 2017/0151652-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 02/08/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2018
.

5. Deve ser alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o fechado, em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada e da existência de circunstâncias judiciais negativas, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

6. Uma vez inalterada a pena de 02 (dois) anos de reclusão estipulada para o crime previsto no art. 14, da Lei 10.826/03, porquanto não houve quanto a ela insurgência da Acusação, assiste razão à Defesa quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição da pretensão acusatória, na modalidade retroativa, pois o prazo prescricional, no caso, é de 04 (quatro) anos, conforme dispõe o art. 110, §1º, c/c art. 109, V, do Código Penal, o qual transcorreu entre a data do recebimento da denúncia (27.02.2013) e a data da sentença (03/03/2020), inexistindo neste interregno qualquer causa suspensiva da prescrição.

7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (
Manual de Processo Penal
9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

O embargante opõe embargos declaratórios inicialmente com o fim de prequestionamento em relação aos artigos 33, §§1º e 2º, alínea “b”, e 3º, 59, 68, 157, §2º, II, na forma do art. 29, todos do CP.

Nesse ponto, destaco que é desnecessária a alusão expressa a artigos legais quando houver o afastamento da tese através de argumentos jurídicos, como ocorreu no caso em exame.

Esta Câmara Criminal pacificamente entende que “
q
uanto à intenção de prequestionamento, é assente, na trilha dos entendimentos provenientes do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n° 211) e do Supremo Tribunal Federal (Súmula n° 356), a desnecessidade dos embargos declaratórios com efeitos prequestionadores quando as matérias debatidas já tiverem sido discutidas no acórdão embargado, sendo possível ajuizar os eventuais recursos especial e/ou extraordinário mesmo sem a oposição dos respectivos declaratórios
” (Apelação Criminal, processo nº. 0028788-56.2019.8.08.0035, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA, data: 01/04/2024).

Outrossim, quanto ao prequestionamento, à luz do art. 1.025, CPC,
“consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

De outro lado, no que diz respeito ao pedido de gratuidade de justiça, entendo que assiste razão ao embargante quanto à omissão ventilada.

Entretanto, reitero a consolidada jurisprudência no sentido de que
“o
requerimento relativo à assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal”
(Apelação Criminal, processo nº. 0000362-25.2022.8.08.0004, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. RACHEL DURAO CORREIA LIMA, data: 15/04/2024).

Assim, amparada na mansa jurisprudência desta Câmara Criminal, deixo de apreciar o pedido de gratuidade de justiça, entendendo que o exame deverá ser feito pelo juízo da execução criminal.

Na sequência, o embargante aponta omissão no que diz respeito ao pedido de recorrer em liberdade.

Analisando a matéria, entendo, contudo, que, a decisão do sentenciante de não decretar a prisão preventiva (fl. 902) sequer foi objeto de impugnação recursal pelo Ministério Público. Por outras palavras, o embargante já está aguardando em liberdade o trânsito em julgado, revelando-se desnecessário conceder um direito de que já está sendo usufruído.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
, unicamente para, sanando a omissão, apreciar os pedidos de gratuidade de justiça e do reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, sem atribuir efeitos infringentes.

É como voto.