Tribunal: TJES
Processo: 0008142-24.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2024-08-21

Ementa:
EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA RESERVADA. DEFICIENTE AUDITIVO. DEMONSTRAÇÃO DA
DEFICIÊNCIA. CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. MANUTENÇÃO. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA.

1
.
Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

2
.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

3
.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

4.
Hipótese em que resta configurada a condição de deficiente auditivo do impetrante, ora recorrido, confirmada por laudos médicos.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008142-24.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ALVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA RESERVADA. DEFICIENTE AUDITIVO. DEMONSTRAÇÃO DA
DEFICIÊNCIA. CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. MANUTENÇÃO. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.
SENTENÇA CONFIRMADA.

1
.
Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal.

2
.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

3
.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

4.
Hipótese em que resta configurada a condição de deficiente auditivo do impetrante, ora recorrido, confirmada por laudos médicos.

5.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em sede de remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como confirmar a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - FERNANDA CORREA MARTINS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0008142-24.2020.8.08.0024

APELANTE
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
AGRAVO
DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de fls. 213/214, integrada pela decisão de fls. 219/219-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde, que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
ÁLVARO FELIPE MATOS OLIVEIRA
, confirmou a liminar anteriormente deferida e concedeu a segurança,
“para suspender os efeitos do ato que não o considerou portador de deficiência para fins de disputa das vagas reservadas, admitindo a continuidade no certame”
.

Em suas razões recursais, às fls. 220/224, ente estatal sustenta, em síntese, que
(i)
o autor não é portador de surdez bilateral e, portanto, não poderia concorrer às vagas reservadas para pessoa com deficiência; e
(ii)

“o apelado não apresenta perda auditiva igual ou superior a 41dB na frequência de 500Hz no ouvido direito, e não apresenta perda auditiva igual ou superior a 41dB nas frequências de 500Hz e 1.000Hz no ouvido esquerdo”.

Apesar de devidamente intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo pertinente tecer breves considerações acerca dos fatos narrados pelos litigantes em suas respectivas peças processuais.

A parte ora recorrida impetrou Mandado de Segurança contra indigitado ato coator perpetrado pelo Delegado Geral da Polícia Civil do Espírito Santo, sustentando haver se inscrito em concurso público para o cargo de escrivão da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo, regido pelo Edital nº 001/2018, o qual possuía 18 (dezoito) vagas para ampla concorrência e 02 (duas) vagas para PcD (Pessoa com Deficiência).

Aduz que é portador de perda auditiva do tipo
“neurossensorial de grau moderado na orelha esquerda, e grau severo na orelha direita”
, razão pela qual realizou sua inscrição para concorrer às vagas destinadas ao PcD (Pessoa com Deficiência).

Sustenta, outrossim, que, embora sua inscrição haja sido aceita após análise da documentação, foi desclassificado da condição de PcD na fase de inspeção da saúde ante o não enquadramento de sua doença como condição caracterizadora de deficiência.

Segue narrando que, mesmo após haver interposto recurso administrativo, a decisão de inaptidão foi mantida.

Diante dos fatos narrados, o candidato, ora apelado, impetrou o presente
mandamus
, pugnando pela suspensão do ato administrativo que não o considerou como portador de deficiência para fins de disputa das vagas reservadas no certame.

Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, concedeu a segurança pleiteada.

Pois bem. É cediço que a reserva de vagas às pessoas com deficiência, em concursos públicos, é prevista no artigo 37, VIII, da Constituição Federal de 1988, dispondo que a legislação reservará percentual dos cargos e empregos públicos, bem como os critérios de admissão, para as pessoas portadoras de deficiência.

Outrossim, o Decreto nº 3.298/99, regulamentando a Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, considera como pessoa portadora de deficiência auditiva aquela possui perda bilateral, parcial ou total, de 41dB (quarenta e um decibéis) ou mais, devendo ser aferida por audiograma nas frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz.

Firmadas tais premissas, verifica-se que o Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, sustenta que o recorrido não seria portador de deficiência auditiva, na medida em que
“(...) n
ão apresenta perda auditiva igual ou superior a 41dB na frequência de 500Hz no ouvido direito, e não apresenta perda auditiva igual ou superior a 41dB nas frequências de 500Hz e 1.000Hz no ouvido esquerdo”.

Cinge-se a presente controvérsia, portanto, acerca da interpretação do inciso II, do art. 4º, do Decreto nº art. 3.298/99. Isto é, se deve ser feita de forma restritiva, entendendo-se que constatada a perda auditiva abaixo de 41 dB, em qualquer das frequências, deve ser afastada a deficiência do candidato; ou se de forma extensiva, no sentido de que, se a média das perdas auditivas for superior a 41dB, considerando todas as frequências, deve ser reconhecida a existência de deficiência.

Nesse cenário, rememoro que, em se tratando de direitos fundamentais, esses devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo que a norma em discussão deve ser interpretada visando garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do preconizado no art. 37, VIII, da Constituição Federal.

Assevero, outrossim, que alguns conselhos fiscalizadores de profissões atuantes na área da deficiência auditiva, como o Conselho Federal de Fonoaudiologia – CFFa, já haviam disciplinado a questão antes da realização da perícia a qual foi submetido o autor.

Com efeito, o CFFa, em seu Parecer nº 31 de 1º de março de 2008, é conclusivo no sentido de que
“(...) é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma,
na média das frequências
de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ (...)”
.

Ocorre que a melhor interpretação a ser dada aos dispositivos acima transcritos é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal Pleno deste Sodalício, senão vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIENTE AUDITIVO. (...). QUESTÃO DE FUNDO QUE VISA DAR A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO ART. 4º, II, DO DECRETO Nº 3.298/99, COM REDAÇÃO DADA PELO DECRETO Nº 5.296/04. DEFICIÊNCIA AUDITIVA INCONTROVERSA. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO AMPARADA EM PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E PARECER DO CONSELHO FEDERAL DE FONOAUDIOLOGIA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (...). 2 - A questão debatida no mandamus diz respeito à deficiência auditiva do impetrante. A pretensão se baseia na alegada errônea interpretação dada pela equipe médica designada pelo e. TJ/ES a respeito do art. 4º, II, do Decreto nº 3.298/99, com a redação dada pelo Decreto nº 5.296/04. A deficiência auditiva do impetrante é incontroversa, apenas a respeito do grau de deficiência é que remanesce a controvérsia. Desnecessária a instrução probatória para aferir a correta interpretação de norma objetiva. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 3 -
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, escorado em conclusão externada no parecer cffa - Cs nº 31, de 1º de março de 2008, do conselho federal de fonoaudiologia, a correta interpretação a ser dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 é que é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva, o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (db) ou mais, aferida por audiograma, na média das freqüências de 500hz, 1.000hz, 2.000hz e 3.000hz.
4 - A interpretação dada ao inciso II, do art. 4º do Decreto Federal 3.298/1999 pela perícia médica de responsabilidade do egrégio tribunal de justiça do estado do Espírito Santo vai de encontro àquela sustentada pelo conselho federal de fonoaudiologia e pelo Supremo Tribunal Federal, violando, destarte, direito líquido e certo do impetrante de ser qualificado como portador de deficiência física no concurso público para provimento de vagas e formação de cadastro de reserva (...).
(TJES; MS 0002491-98.2011.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 13/09/2012; DJES 25/09/2012)

Em decisões mais recentes, cito julgados deste Eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – DEFICIENTE AUDITIVO – COMPROVAÇÃO DA DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL – AFERIÇÃO DA PERDA AUDITIVA PELA MÉDIA DAS FREQUÊNCIAS – CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME NA LISTA DE INSCRITOS PARA AS VAGAS RESERVADAS ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Caso concreto em que a agravante foi desclassificada da lista de candidatos concorrentes às vagas reservadas às pessoas com deficiência, porquanto fora constatado pela banca organizadora que na frequência de 500Hz a recorrente não possui perda auditiva superior a 40 decibéis, no ouvido esquerdo, embora o possua nas demais frequências. 2.
Verifica-se do laudo médico que instrui o presente recurso que a agravante possui deficiência auditiva bilateral, enquadrando-se na previsão do Artigo 4º, Inciso II, do Decreto nº 3.298/99, alterado pelo Decreto Federal nº 5.926/04, partindo-se do critério de que o grau de perda auditiva deve ser aferido pela média das deficiências constadas nas frequências de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz.
3. Constata-se, outrossim, a existência de Pareceres do Conselho Federal de Fonoaudiologia indicativos de que as literaturas nacional e internacional de Audiologia, que referenciam diversas classificações para determinar o grau da perda auditiva, trazem o uso da média tritonal ou quadritonal calculada entre os limiares auditivos obtidos em frequências específicas. 4.
Note-se, com isso, que tanto o laudo médico quanto as evidências extraídas dos pareceres emitidos pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia sinalizam no sentido de que o grau de perda auditiva deve ser aferido pela média dos resultados obtidos em cada frequência e, partindo-se dessa premissa, a agravante se enquadra como deficiente auditiva bilateral, na forma do Artigo 4º, Inciso II, do Decreto nº 3.298/99.
5. Recurso conhecido e provido.
(
TJES
.; A
I

5008575-10.2023.8.08.0000
;
Terceira Câmara Cível
; Rel
Des
Sergio Ricardo de Souza
;
18/12/2023
)

_____________________

AGRAVO DE INSTUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - VAGAS PARA PCD - DEFICIÊNCIA AUDITIVA - DEMONSTRADA - UTILIZAÇÃO DA MÉDIA DA PERDA AUDITIVA CONSIDERANDO TODAS AS FRQUÊNCIAS SONORAS - CONTINUAÇÃO NO CERTAME - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.
A aferição da deficiência deve se dar pela média das frequências e não pela perda em todas as faixas. Precedente do STJ. 2. Tal entendimento foi firmado com base no Parecer nº 31, de 1º de março de 2008, emitido pelo Conselho Federal de Fonoaudiologia - CFFa, o qual assentou que "é considerada pessoa portadora de deficiência auditiva o indivíduo que possua perda auditiva bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma, na média das frequências de 500HZ, 1000HZ, 2000HZ e 3000HZ"
. 3. Recurso conhecido e não provido.
(TJ
ES
; A
I

5010817-39.2023.8.08.0000
;
Segunda Câmara Cível
; Rel
Des. Jaime Ferreira Abreu
;
02/02/2024
)
(grifei)

_____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA RESERVADA. DEFICIENTE AUDITIVO. DEMONSTRAÇÃO DA DEFICIÊNCIA. CONTINUIDADE DE PARTICIPAÇÃO NO CERTAME. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (...) 2. Em cognição sumária, própria desta via recursal, verifica-se que o ente estatal recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a verossimilhança de suas alegações, haja vista que a formação do presente instrumento não foi acompanhada de qualquer elemento probatório apto a afastar o direito do requerente, ora agravado, de concorrer às vagas reservadas no concurso público prestado. 3. Em se tratando de direitos fundamentais, estes devem ser interpretados de modo a lhes garantir máxima efetividade, de modo tal que a norma em discussão deve ser interpretada de forma a garantir a inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, nos termos do art. 37, VIII, da Constituição Federal. 4.
Não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo Decreto, que define deficiência como “toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”
. 5.
A melhor interpretação a ser dada à legislação aplicável ao caso é a de que, para configuração da deficiência auditiva, deve-se levar em conta a média obtida nas frequências de 500Hz, 1000Hz, 2000Hz e 3000Hz
. 6. Recurso conhecido e desprovido. Decisão mantida.
(
TJES
;
AI 5004622-38.2023.8.08.0000
;
Terceira Câmara Cível
; Rel. Des.
Marcos Valls Feu Rosa
;
27/04/2024
)
(grifei)

Esta questão também já chegou ao âmbito de julgamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cito

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA AUDITIVA BILATERAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. DECRETO Nº 3.298/1999. ALTERAÇÃO DESSAS CONCLUSÕES QUE DEMANDA A REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA DESPROVIDO. 1. No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu a deficiência auditiva bilateral do candidato nos seguintes termos:
a aferição da deficiência deve se dar pela média das freqüências e não pela perda em todas as faixas. Tendo por base essa interpretação, não restam dúvidas que o autor é portador de deficiência física, pois há perda média de 45dB em ouvido direito e de 43dB em ouvido esquerdo
(...).
(STJ; AgInt-REsp 1.557.154; Proc. 2015/0238032-8; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 17/12/2019; DJE 19/12/2019)
(grifei)

Com efeito, o que se observa é que, não obstante a interpretação literal do inciso II do artigo 4º do Decreto 3.298/99 possa conduzir à conclusão de que para enquadrar como portador de deficiência auditiva o indivíduo tem que possuir perda auditiva de 41 dB em cada uma das frequências de 500Hz, 1.000Hz, 2.000Hz e 3.000Hz, tal norma deve ser interpretada em consonância com os termos do artigo 3º, I, do mesmo diploma, que define deficiência como
“toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

No caso, resta configurada a condição de deficiente auditivo do impetrante, ora recorrido, confirmada pelo laudo médico de fl. 154, que assim atesta:

“Aos exames auditivos (audiometria tonal liminar), foi constatada surdez neuorssensorial de grau severo a profundo no ouvido direito (perda auditiva de 67,5 dB para as médias das frequências de 500, 1000, 2000 e 3000 Hz) e de grau moderado/severo a profundo no ouvido esquerdo (perda auditiva de 55 dB para as médias das frequências de 500, 1000, 2000 e 3000 Hz). Realizado Potencial Evocado Auditivo de Tronco Encefálico (BERA) que mostrou limiar auditivo de 80dBNA em orelha direita e 90dBNA em orelha esquerda, CID: H90-5, que resulta no comprometimento das seguintes funções: moderada dificuldade em discriminar palavras.”

São, pois, relevantes os fundamentos da impetração, uma vez que a legislação aplicada ao caso deve ser interpretada de modo que alcance a verdadeira inclusão social das pessoas portadoras de deficiência, considerando como pessoas portadoras de deficiência auditiva aquelas que tenham perda auditiva de 41 decibéis ou mais, valendo-se da média das frequências sonoras definidas na legislação.

Assim, entendo que agiu acertadamente o juízo
a quo
, ao concluir pela concessão da segurança pleiteada.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO,
confirmando

a sentença em sede de remessa necessária.

Sem honorários (artigo 14, § 1° da Lei n° 12.016/2009).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.