Tribunal: TJES
Processo: 0022011-60.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa (Execução Fiscal)
Data de julgamento: 2024-06-21

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEITADA. ISSQN. COBRANÇA EM DUPLICIDADE. TOMADOR E PRESTADOR DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1. Não há violação ao princípio da dialeticidade, quando é possível aferir os argumentos que levaram ao inconformismo da parte Recorrente em relação ao comando sentencial.

2. No mérito, a controvérsia consiste em verificar a (i)legalidade do auto de infração, por alegada duplicidade de cobrança do ISSQN, tanto à tomadora, quanto à prestadora dos serviços de construção civil, por parte do Município de Vila Velha.

3. A tomadora dos serviços figura como responsável tributária pela retenção do crédito tributário e, apenas subsidiariamente, a prestadora responderia pelo seu pagamento.

4. No caso, o Fisco Municipal somente exigiu o crédito tributário do prestador do serviço, porque restou frustrado o pagamento por parte do tomador, fundamentado em sua responsabilidade subsidiária.

5. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022011-60.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELETRO RIO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEITADA. ISSQN. COBRANÇA EM DUPLICIDADE. TOMADOR E PRESTADOR DO SERVIÇO. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA.

1. Não há violação ao princípio da dialeticidade, quando é possível aferir os argumentos que levaram ao inconformismo da parte Recorrente em relação ao comando sentencial.

2. No mérito, a controvérsia consiste em verificar a (i)legalidade do auto de infração, por alegada duplicidade de cobrança do ISSQN, tanto à tomadora, quanto à prestadora dos serviços de construção civil, por parte do Município de Vila Velha.

3. A tomadora dos serviços figura como responsável tributária pela retenção do crédito tributário e, apenas subsidiariamente, a prestadora responderia pelo seu pagamento.

4. No caso, o Fisco Municipal somente exigiu o crédito tributário do prestador do serviço, porque restou frustrado o pagamento por parte do tomador, fundamentado em sua responsabilidade subsidiária.

5. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0
022011-60.2016.8.08.0035

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : ELETRO RIO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA.

ADVOGADOS : DANILO ROBUSTI VON ATZINGEN PINTO E OUTRO.

RECORRIDO : MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

PROCURADOR : GUSTAVO CLAUDINO PESSANHA.

MAGISTRADO : UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por ELETRO RIO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA. em face de sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos em desfavor do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, mantendo-se em curso a execução fiscal nº 0089134-85.2010.8.08.0035 que trata da cobrança de ISSQN pelo ente municipal.

A Recorrente sustenta, em síntese, que (i) há duplicidade da cobrança do crédito tributário de ISSQN, nos autos de infração nº 28025/2003/001 e nº 28024/2003/001; (ii) o crédito referente ao auto de infração nº 28024/2003 foi quitado pela empresa tomadora dos serviços.

Pois bem.

PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

Antes de adentrar no exame do mérito do recurso, passo a apreciar a preliminar suscitada em contrarrazões pelo Recorrido, que pugnou pelo não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade.

No entanto, não merece acolhimento a preliminar arguida.

Da análise das razões recursais, não verifico violação ao princípio da dialeticidade, notadamente porque é possível aferir os argumentos que levaram ao inconformismo da parte Recorrente em relação ao comando sentencial, fundamentando-se, sobretudo, na existência de duplicidade de cobrança do crédito tributário de ISSQN pelo Fisco Municipal de Vila Velha/ES à tomadora e à prestadora dos serviços tributados.

Na verdade, o ente público Recorrido utiliza argumentos que desafiam o próprio mérito do presente recurso, ao aduzir que a empresa Recorrente deveria atacar o fundamento atinente à total distinção entre os autos de infração que foram lavrados, o que será analisado oportunamente.

Ante o exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

No mérito, a controvérsia consiste em verificar a (i)legalidade do Auto de Infração nº 2003/28025/001, por alegada duplicidade de cobrança do ISSQN tanto à tomadora, quanto à prestadora dos serviços de construção civil, por parte do Município de Vila Velha.

A empresa Recorrente opôs os embargos à Execução Fiscal (autos nº 0022011-60.2016.8.08.0035), pretendendo a desconstituição do referido auto de infração (fl. 193 dos autos físicos), que culminou na CDA nº 0001306/2010 (fl. 5 dos autos físicos anexos), cujo débito principal, somado a multas, juros e correção monetária, até junho/2010, perfazia o montante de
R$ 283.458,02 (duzentos e oitenta e três mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais, e dois centavos).

Aduz, para tanto, que o tributo cobrado no Auto de Infração nº 2003/28025/001 seria proveniente do mesmo fato gerador e teria sido quitado pela empresa tomadora dos serviços, em 29.07.2009, no Auto de Infração nº 28024/2003 lavrado em seu desfavor, razão pela qual entende ser ilegal a cobrança do imposto cobrado na execução fiscal de origem.

Da detida análise do acervo probatório dos autos, não merecem prosperar as alegações da Recorrente.

Conforme se extrai, a Recorrente foi contratada pela empresa CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE LTDA., para a prestação de serviços técnicos, administrativos e de mão de obra, materiais, ferramentas e equipamentos, especificamente para a execução do serviço de instalações elétricas, hidro-sanitárias e de combate a incêndio, na obra do “Shopping Praia da Costa”, no ano de
2002
.

Por ocasião de fiscalização, ambas as empresas foram autuadas, em razão do recolhimento a menor do ISS pela tomadora dos serviços (CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE LTDA.) no ano de 2003. Veja-se:

1) Auto de Infração nº 28024/2003 (fl. 23 dos autos físicos):
autuação contra a CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE LTDA., sob a fundamentação legal no art. 24, art. 172, §1
o
, da Lei nº 3.375/97 (Código Tributário Municipal), c/c art. 37 e 38, do Decreto 180/97, com aplicação das penalidades do art. 185, inciso I, “b”, item 2, da Lei nº 3.375/97.

2) Auto de Infração nº 28025/2003 (fl. 193 dos autos físicos)
: autuação contra a
ELETRO RIO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA
. (Recorrente), sob a fundamentação legal no art. 172, §1
o
, da Lei nº 3.375/97 (Código Tributário Municipal), c/c art. 37 e 38, do Decreto 180/97, com aplicação das penalidades do art. 185, inciso I, “a”, da Lei nº 3.375/97.

Não obstante, ao contrário do que afirma a Recorrente, os referidos autos de infração não dizem respeito ao mesmo crédito tributário.

Sobre o tema, o art. 24, do Código Tributário Municipal (Lei nº 3.375/1997), vigente à época dos fatos, assim estabelecia:

Art. 24 Sem prejuízo do disposto nesta Lei, fica responsável pelo crédito tributário, e obrigado a sua retenção, a pessoa que contratar os serviços constantes dos itens 28 a 30 da lista de serviços do artigo 161 desta Lei, respondendo, Subsidiariamente, pela obrigação tributária, o prestador do serviço.

No caso em análise, a tomadora dos serviços (CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE LTDA.) figurou como responsável tributária pela retenção do crédito tributário e, apenas subsidiariamente, a prestadora responderia pelo seu pagamento.

Foi exatamente este o caso dos autos.

A tomadora dos serviços foi autuada, pelo cometimento da
infração pela
retenção e recolhimento a menor do
imposto
relativo aos serviços constantes das notas fiscais de maio a outubro/2002 prestados pela ora Recorrente, sendo,
por esse motivo
, lavrado o auto de infração nº 28024/2003, com incidência da penalidade do art. 185, inciso I, “b”, item 2, da Lei nº 3.375/97, que assim previa:

Art. 185 - As multas por infração às normas atinentes ao imposto sobre serviços de qualquer natureza serão punidas da seguinte forma:

I – Multas proporcionais, calculadas com base no valor do imposto, conforme abaixo:

b)
MULTA de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do imposto apurado, nas seguintes hipóteses:

2 – erro na determinação da base de cálculo
.

A prestadora dos serviços, por sua vez, na qualidade de contribuinte e
subsidiariamente responsável
, foi autuada, justamente em razão da ausência do recolhimento do valor total devido a título de ISS variável por parte da responsável, com aplicação, então, da penalidade do art. 185, inciso I, “b”, item 2, da Lei nº 3.375/97, que assim previa:

Art. 185 - As multas por infração às normas atinentes ao imposto sobre serviços de qualquer natureza serão punidas da seguinte forma:

I – Multas proporcionais, calculadas com base no valor do imposto, conforme abaixo:

a) MULTA de 40% (quarenta por cento) sobre o valor do imposto devido, na falta de pagamento, no todo ou em parte, exceto nos casos previstos nos itens seguintes.

Dessa forma, ficou demonstrado que o Fisco Municipal somente exigiu o crédito tributário do prestador do serviço, porque restou frustrado o pagamento por parte do tomador, fundamentado em sua responsabilidade subsidiária.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Considerando o trabalho na fase recursal, majoro os honorários advocatícios em favor do Recorrido, originalmente fixados em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido para 11%, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022011-60.2016.8.08.0035

APELANTE: ELETRO RIO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA

APELADO: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR

VOTO DE VISTA

Os autos vieram com vista em razão do impedimento averbado pelo E. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos.

Cuidam os autos de apelação cível interposta contra sentença que rejeitou os embargos à execução fiscal opostos por
ELETRO RIO MONTAGENS INDUSTRIAIS LTDA
em desfavor do
MUNICÍPIO DE VILA VELHA.

A recorrente alega, em síntese, que a infração que lhe foi atribuída engloba a cobrança de tributo proveniente de um mesmo fato gerador (prestação de serviços) imposto à empresa tomadora do serviço e que foi, por ela, quitado.

Após analisar os autos, vislumbro que as infrações são diversas, pois a tomadora dos serviços foi autuada pelo descumprimento da obrigação acessória, por não ter realizado a correta retenção e repasse do tributo.

Por seu turno, a recorrente foi autuada pelo pagamento a menor do imposto, tendo sido aplicada, ainda, penalidade pelo descumprimento, o que demonstra a inocorrência de
bis in idem
.

Posto isto, acompanho o E. Relator para
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.