Tribunal: TJES
Processo: 0000887-89.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-12-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000887-89.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: UIRES CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVEM MERCANCIA. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. RÉU PRIMÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o apelante à pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 740 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para uso próprio, tipificado no artigo 28 da mesma lei, ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) determinar se a conduta imputada ao réu deve ser desclassificada para uso pessoal, considerando os elementos probatórios constantes nos autos; e (II) Decidir sobre a possibilidade de extinção da punibilidade em razão do cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, a análise da destinação da droga deve considerar a quantidade e a natureza do entorpecente, as circunstâncias da apreensão e as condições pessoais do acusado.

A quantidade de drogas encontrada na posse do réu (uma bucha de maconha) e as circunstâncias da apreensão (ausência de instrumentos típicos de comércio de drogas, como balanças ou materiais para fracionamento) não são conclusivas para afirmar a destinação comercial. A apreensão de outros entorpecentes ocorreu com um menor em local distinto, sem comprovação de ligação direta com o réu.

O réu é primário, sem antecedentes criminais, e as provas colhidas, incluindo depoimentos policiais e a ausência de elementos corroborativos, indicam a ausência de destinação mercantil para a droga apreendida.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, na ausência de provas concretas da mercancia, a condenação por tráfico não pode ser fundamentada apenas em informes genéricos ou na quantidade reduzida de droga apreendida (STJ, REsp n. 1.917.988/RS, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 25/5/2021).

Reconhecida a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, a aplicação de sanções previstas para tal delito é inviável, considerando que o réu já cumpriu pena mais severa que as previstas para o referido crime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal é cabível quando, à luz das circunstâncias de apreensão e das condições pessoais do acusado, não há prova concreta de destinação mercantil do entorpecente.

A extinção da punibilidade é aplicável quando o réu já cumpriu pena mais rigorosa que a prevista para o delito desclassificado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.917.988/RS, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 25/5/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 25/8/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000887-89.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: UIRES CONCEICAO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000887-89.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: UIRES CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVEM MERCANCIA. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. RÉU PRIMÁRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou o apelante à pena de 7 anos, 4 meses e 20 dias de reclusão e 740 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para uso próprio, tipificado no artigo 28 da mesma lei, ou, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) determinar se a conduta imputada ao réu deve ser desclassificada para uso pessoal, considerando os elementos probatórios constantes nos autos; e (II) Decidir sobre a possibilidade de extinção da punibilidade em razão do cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Nos termos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, a análise da destinação da droga deve considerar a quantidade e a natureza do entorpecente, as circunstâncias da apreensão e as condições pessoais do acusado.

A quantidade de drogas encontrada na posse do réu (uma bucha de maconha) e as circunstâncias da apreensão (ausência de instrumentos típicos de comércio de drogas, como balanças ou materiais para fracionamento) não são conclusivas para afirmar a destinação comercial. A apreensão de outros entorpecentes ocorreu com um menor em local distinto, sem comprovação de ligação direta com o réu.

O réu é primário, sem antecedentes criminais, e as provas colhidas, incluindo depoimentos policiais e a ausência de elementos corroborativos, indicam a ausência de destinação mercantil para a droga apreendida.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, na ausência de provas concretas da mercancia, a condenação por tráfico não pode ser fundamentada apenas em informes genéricos ou na quantidade reduzida de droga apreendida (STJ, REsp n. 1.917.988/RS, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 25/5/2021).

Reconhecida a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, a aplicação de sanções previstas para tal delito é inviável, considerando que o réu já cumpriu pena mais severa que as previstas para o referido crime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal é cabível quando, à luz das circunstâncias de apreensão e das condições pessoais do acusado, não há prova concreta de destinação mercantil do entorpecente.

A extinção da punibilidade é aplicável quando o réu já cumpriu pena mais rigorosa que a prevista para o delito desclassificado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, e 33, caput; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 1.917.988/RS, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 25/5/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 25/8/2023.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, determinando-se a expedição do competente ALVARÁ DE SOLTURA.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000887-89.2023.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: UIRES CONCEICAO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Uires Conceição dos Santos contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que o condenou, à pena de 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 740 (setecentos e quarenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que, por volta das 13h30min do dia 7 de março de 2023, na Rua Projetada, Santa Luzia, em frente ao Bar da Mandioca, Município de Sooretama/ES, o apelante, em comunhão de vontades com o C.M.J., supostamente transportava, trazia consigo, guardava, possuía, armazenava e fornecia ilegalmente entorpecentes – 35 (trinta e cinco) pedras de crack, um papelote de cocaína e sete buchas de maconha.

Ao fim da instrução criminal, foi proferida a sentença ora recorrida.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta que a conduta do réu deve ser desclassificada para posse de entorpecentes para consumo próprio, tal como tipificado no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, afirmando que as provas dos autos são suficientes para a condenação pelos crimes imputados e que não há fundamento para a aplicação das minorantes ou desclassificação da conduta.

O Ministério Público de segundo grau, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Fábio Vello Corrêa, manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

É a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal, a começar pelo pedido de desclassificação da conduta para o tipo penal definido no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

No ponto, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 25/8/2023).

Logo, a análise do volume da apreensão deve ser aliado aos outros fatores, mais precisamente, as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado.

No que toca ao volume apreendido,
vale destacar que,
na posse do réu, apenas uma bucha de maconha foi encontrada
. Os demais entorpecentes foram apreendidos com o menor C.M.J., em local distinto daquele para o qual foi expedido o mandado de busca e apreensão.

Quanto às circunstâncias da apreensão, consta simplesmente que tratava-se de local onde, segundo a polícia, ocorre tráfico de drogas. Trata-se de uma residência contígua a um bar (Bar da Mandioca), sendo que, na região seria comum a venda de entorpecentes. No entanto, no interior do alojamento
não foram encontrados mais drogas, nem instrumentos utilizados para o preparo e embalo de substâncias para a venda
, como balança, papel alumínio, plástico filme, sacolinhas de chup-chup, pinos, etc.

Ambas as informações, a meu ver, não são conclusivas sobre a destinação comercial da droga
apreendida com o réu.

Além disso,
as informações prestadas pelo Policial que realizou a prisão do acusado não acrescenta dados que
certifiquem o
tráfico.
Ao ser ouvido em depoimento judicial, captado em mídia audiovisual armazenada na pasta compartilhada, o Policial Civil Francisco de Oliveira Soares Lima, disse que vinham recebendo muitas informações de que a pessoa de nome Uires estaria realizando tráfico de entorpecentes
nas imediações do “Bar da Mandioca”
. Lembra que
a
autoridade policial
representou pela busca e apreensão e, ao chegarem, avistaram o menor C.M.J., o qual foi abordado e apreendido na posse de entorpecentes. Afirma que perguntaram ao menor sobre a pessoa do apelante, tendo ele inicialmente dito não
saber quem seria
mas, posteriormente, admitiu conhecê-lo. Informa que, na sequência, foram até o “Bar da Mandioca” dar cumprimento ao mandado, sendo informado que o recorrente estava no alojamento ao lado, que também era alvo do pedido de busca e apreensão. Diz que, ao bater na porta, esta já se abriu, momento em que ele visualizou, no interior do imóvel, uma bucha grande de maconha, sendo que o acusado prontamente se apresentou e foi conduzido, junto do menor, à autoridade policial.

As oitivas da outra testemunha policial e do menor C.M.J. foram dispensadas.
De toda sorte, pontuo que, perante a autoridade policial, o adolescente afirmou que conhecia o recorrente há aproximadamente dois anos e desconhecia envolvimento dele com o tráfico.

O fato de haver informes no sentido de que o apelante estariam traficando na região, embora válida para dar ensejo às diligências investigatórias, não é suficiente para firmar um juízo de certeza a respeito da atuação do acusado no tráfico.

Na mesma linha, confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA. EXCEPCIONAL AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO MINISTERIAL. ABSOLVIÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. Omissis. 4. Na distribuição estática do ônus da prova, no processo penal, compete ao Ministério Público provar os elementos do fato típico e, na hipótese em apreço, não se pode concluir pela prática do crime de tráfico de drogas somente com base na quantidade de entorpecente apreendido na residência da Recorrente - 3,7g de crack -, muito menos nas declarações no sentido de que existiriam "denúncias apontando a acusada como traficante", ou seja, noticia criminis inqualificada. Vale dizer, o juízo condenatório é de certeza, não pode ser substituído por juízo de probabilidade. Omissis. 7. Recurso especial provido para absolver a Recorrente da imputação da prática do crime do art. 33. caput, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. (STJ, REsp n. 1.917.988/RS, 6ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, 25/5/2021)

No que se refere às condições pessoais do apelante, me parece relevante registrar que é primário e não foi juntado aos autos registro de ato infracional.

Assim, as circunstâncias da ação policial e os caracteres pessoais do réu estão a evidenciar, pois, a ausência de destinação comercial à droga apreendida, não restando dúvidas sobre a necessidade de reforma da sentença recorrida.

Desta forma, parece-me possível, a partir do conjunto de elementos aqui reunidos, firmar plena convicção em direção à desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Incabível, no entanto, a aplicação das sanções previstas em lei (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e /ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), tendo em vista que o réu foi preso e assim permaneceu após a sentença.

Logo, considerando que ao réu já foi imposta reprimenda mais rigorosa que aquelas previstas em lei para a conduta incriminada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, é de rigor a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.

Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO e
D
O
U
-LHE PROVIMENTO,
para desclassificar a conduta imputada ao apelante para o tipo descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, julgando extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena.

Expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA em favor de
UIRES CONCEIÇÃO DOS SANTOS,
nascido em 27/02/2003, filho de Norma Sueli Mota Conceição, CPF nº 188.368.587-75, nos autos da presente ação penal, se por outro motivo não tiver de ser mantido preso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para
desclassificar a conduta imputada ao apelante para o tipo descrito no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, julgando extinta a punibilidade pelo cumprimento da pena.