Tribunal: TJES
Processo: 5015400-29.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Práticas Abusivas; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2024-10-03

Ementa:
EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos

de Declaração opostos pelo Banco/Embargante contra acórdão da

Quarta Câmara Cível que, por unanimidade, conheceu e negou

provimento a apelações interpostas em ação indenizatória. O

embargante alega contradição na aplicação da Teoria do Risco da

Atividade e omissão quanto à tese de excludente de

responsabilidade por culpa exclusiva do consumidor e quanto às

provas apresentadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há

duas questões em discussão: (i) definir se há contradição no

acórdão quanto à aplicação da Teoria do Risco da Atividade; e

(ii) determinar se houve omissão no julgamento quanto à análise

das teses de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva do

consumidor e das provas dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Teoria do Risco da Atividade, conforme aplicada, não exclui causas

de desoneração quando o dano é inerente à atividade desempenhada

pela instituição bancária, sendo, portanto, incompatível com a

excludente alegada nos casos em que o perigo é inerente à

atividade do banco.

As

alegações de omissão quanto à tese de culpa exclusiva do

consumidor e às provas colacionadas não procedem, pois foram

devidamente analisadas no acórdão embargado, que ponderou todos os

aspectos legais e probatórios pertinentes.

Os

embargos de declaração não se prestam a rediscutir o mérito da

decisão, sendo um instrumento processual destinado apenas a sanar

vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o

que não ocorreu no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso

desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A Teoria do Risco da Atividade não exclui causas de desoneração quando o dano é inerente à atividade desempenhada pela instituição bancária. 2. Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015400-29.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCIA SUHETT DO AMARAL e outros

APELADO: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NÃO CONFIGURADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos

de Declaração opostos pelo Banco/Embargante contra acórdão da

Quarta Câmara Cível que, por unanimidade, conheceu e negou

provimento a apelações interpostas em ação indenizatória. O

embargante alega contradição na aplicação da Teoria do Risco da

Atividade e omissão quanto à tese de excludente de

responsabilidade por culpa exclusiva do consumidor e quanto às

provas apresentadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há

duas questões em discussão: (i) definir se há contradição no

acórdão quanto à aplicação da Teoria do Risco da Atividade; e

(ii) determinar se houve omissão no julgamento quanto à análise

das teses de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva do

consumidor e das provas dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Teoria do Risco da Atividade, conforme aplicada, não exclui causas

de desoneração quando o dano é inerente à atividade desempenhada

pela instituição bancária, sendo, portanto, incompatível com a

excludente alegada nos casos em que o perigo é inerente à

atividade do banco.

As

alegações de omissão quanto à tese de culpa exclusiva do

consumidor e às provas colacionadas não procedem, pois foram

devidamente analisadas no acórdão embargado, que ponderou todos os

aspectos legais e probatórios pertinentes.

Os

embargos de declaração não se prestam a rediscutir o mérito da

decisão, sendo um instrumento processual destinado apenas a sanar

vícios de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o

que não ocorreu no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso

desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A Teoria do Risco da Atividade não exclui causas de desoneração quando o dano é inerente à atividade desempenhada pela instituição bancária. 2. Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015400-29.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO: MÁRCIA SUHETT DO AMARAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos em face do Acórdão de ID 7688504, no âmbito do qual a Egrégia Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conheceu e negou provimento a ambos os recursos de Apelação interpostos em face da sentença de ID
6988915.

O referido acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. GOLPE.
FALHA DE SEGURANÇA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE DO BANCO. DANO MORAL CONFIGURADO. REPETIÇÃO DOS INDÉBITOS DE FORMA SIMPLES. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1.
“
A alegação de ilegitimidade passiva do apelante não subsiste a uma análise dos fatos à luz da teoria da asserção, uma vez que da narrativa da exordial é possível verificar a vinculação da instituição financeira recorrente com os fatos descritos pelo recorrido como lesivos ao seu patrimônio e aos seus direitos extrapatrimoniais, confundindo-se a tese da defesa com o mérito da causa” (TJES, Apelação Cível nº 5010581-49.2022.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 09/08/2023).
2.
É
dever das instituições financeiras verificar a idoneidade das movimentações realizadas nas contas dos clientes, utilizando-se de meios que possibilitem a identificação e o resguardo contra fraudes, notadamente contra transações que fogem ao perfil dos correntistas.
3.
Ademais, de acordo com a Súmula nº 279 do Superior Tribunal de Justiça, “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
4.
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 está condizente com os parâmetros adotados por este Egrégio Tribunal de Justiça.
5.
Indevida a repetição em dobro dos indébitos, pois a conduta da instituição financeira não ofendeu a boa-fé objetiva, na medida em que a correntista foi vítima de golpe perpetrado por terceiro, no qual o banco não teve nenhum tipo de participação.
6.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Em suas razões recursais (ID 7912448) o Banco/Embargante aponta suposta contradição no r. acórdão, na medida em que este teria se baseado em premissa equivocada quanto à Teoria do Risco da Atividade. Alega, ainda, suposta omissão:
(i)
quanto à tese de excludente de responsabilidade por culpa exclusiva do consumidor; e
(ii)
quanto à provas colacionadas aos autos.

Pois bem. Inicialmente, alega o recorrente que a Teoria do Risco da Atividade, na qual se baseou o acórdão embargado, “
é totalmente compatível com causas de desoneração (excludentes do nexo causal)
”.

Neste ponto, destaco trecho do voto condutor que fez menção à referida teoria:

“Ademais, de acordo com a Súmula nº 279 do Superior Tribunal de Justiça, ‘As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias’.

É o que se denomina de teoria do risco da atividade, a qual não admite a excludente alegada pelo banco quando o dano decorrer de perigo inerente à atividade desempenhada por este.

Em hipóteses análogas à dos presentes autos, assim já decidiu esse Egrégio Tribunal de Justiça:

CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. FRAUDE CONSTATADA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DE PROVAR A LEGITIMIDADE DA CONTRATAÇÃO. OPERAÇÕES NÃO REALIZADAS PELA TITULAR DA CONTA. CONTRATO NULO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2) Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo consignado fraudulento, ao passo que o caso atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. [...] (TJES, Apelação Cível nº 5005550-48.2022.8.08.0024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, DJ: 08/11/2023)

PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA. INOCORRÊNCIA. TRANSAÇÕES FORA DO PERFIL DO CORRENTISTA. ATUAÇÃO DE FALSÁRIOS NÃO OBSTADA PELO APELANTE. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS. SÚMULA 479 STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. [...] 2. O c. Superior editou a Súmula nº 479 segundo a qual “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias". 3. O próprio órgão técnico do apelante não é conclusivo ao afirmar que houve o fornecimento de senha pessoal pelo recorrido. 4. Está-se diante de um fortuito interno, ligado aos riscos da atividade desenvolvida pelo banco recorrente, tendo ocorrido falha na prestação dos serviços pela instituição financeira, que violou seu dever de oferecer condições mínimas de segurança a seu cliente na utilização dos serviços, permitindo a realização de transações totalmente fora do perfil do cliente. [...] (TJES, Apelação Cível nº 50105581-49.2022.8.08.0024, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 09/08/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TRANSAÇÕES BANCÁRIAS REALIZADAS POR TERCEIROS. FRAUDE VIA LIGAÇÃO TELEFÔNICA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SÚMULA Nº 479 STJ. DANO MATERIAL COMPROVADO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. [...] 2 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479 do STJ). 3 - Analisando as provas produzidas nos autos, restou clara a falta de obediência às normas técnicas e de segurança pelo banco apelante, haja vista que por se tratar de responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco do empreendimento, deve a instituição financeira, que decide explorar a respectiva atividade econômica, prover meios de impedir ou, ao menos, evitar a ocorrência de fraudes, as quais, diga-se de passagem, ocorrem corriqueiramente em nosso cotidiano. 4 - Assim, o mero fundamento de que a culpa, neste caso concreto, é exclusiva do cliente, uma vez que, de forma negligente, transferiu informações e dados pessoais a terceiro, contribuindo para a ocorrência da fraude, de maneira alguma deve promover a exclusão da responsabilidade do banco, que não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, conforme art. 373, I do CPC, pois limitou-se a apontar os erros praticados por seu cliente, sem, contudo, ter elencado quais medidas de segurança são tomadas pelo banco, ora apelante, para evitar possíveis fraudes e danos ao consumidor. 5 - Neste diapasão, é evidente que a responsabilidade do fornecedor decorre, evidentemente, de violação a um dever contratualmente assumido, de gerir com segurança as movimentações bancárias de seus clientes. Ocorrendo algum desses fatos do serviço, há responsabilidade objetiva da instituição financeira, porquanto o serviço prestado foi defeituoso e acarretou dano ao consumidor direto. [...] (TJES, Apelação Cível nº 5000269-94.2022.8.08.0062, Relator: DÉBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 06/09/2023)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL – INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – CERCAMENTO DE DEFESA – INEXISTÊNCIA – JULGAMENTO COM BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS – MÉRITO – FRAUDE BANCÁRIA - FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS – INOBSERVÂNCIA DOS LIMITES DIÁRIOS – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 3. Nos termos da Súmula nº 479, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 4. A vulnerabilidade do sistema bancário, que permite a realização de operações atípicas em relação ao padrão de consumo do consumidor e permite a movimentação financeira acima dos limites diários estabelecidos, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço. (TJES, Apelação Cível nº 0014029-62.2019.8.08.0011, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 20/10/2023)”

Conforme se vê, não se afirmou, no âmbito do acórdão recorrido, que a Teoria do Risco da Atividade seria incompatível com causas excludentes de responsabilidade, mas sim com aquelas que decorrerem diretamente de perigo inerente à atividade desempenhada pela instituição bancária, o que se entendeu ser o caso dos autos.

Em relação às demais alegações de omissão, verifica-se que não procedem, porquanto as matérias foram devidamente analisadas no âmbito do voto condutor. Neste sentido peço vênia para trazer à colação o seguinte trecho:

“Em princípio, a situação narrada poderia caracterizar culpa exclusiva da vítima, causa excludente de responsabilidade do banco, devido à facilitação, pela parte autora, na atuação dos golpistas.

Todavia, no caso em exame, resta incontroverso que a contratação fora realizada por fraude de terceiros, porquanto reconhecido pelo próprio banco.

Ademais, é dever das instituições financeiras verificar a idoneidade das movimentações realizadas nas contas dos clientes, utilizando-se de meios que possibilitem a identificação e o resguardo contra fraudes, notadamente contra transações que fogem ao perfil dos correntistas.

No presente caso o Banco não se desincumbiu de provar que adotou todas as cautelas e medidas de segurança possíveis para evitar a consumação dos danos à Autora, o que evidencia a falha na prestação dos serviços.

Além da constatação de que o empréstimo fora contratado por aparelho de terceiro recém-habilitado no sistema de informatização da instituição financeira, ou seja, distinto do celular rotineiro da cliente, é possível verificar, com diferença de apenas um minuto, a realização de transferência, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), que também ocorrera por comando do referido equipamento eletrônico.

Como se vê, tratam-se de transações estranhas à movimentação financeira habitual da consumidora, cabendo ao banco a verificação acerca do aparelho solicitante e/ou se a solicitação partiu efetivamente do titular da conta, contexto que evidencia a negligência no serviço bancário.”

Assim, da
simples leitura do acórdão impugnado verifica-se que a
questão foi enfrentada com profundidade, inclusive com detida análise do acervo probatório, ponderando-se todos os aspectos legais que a envolvem.

Desta forma, verifico a inexistência de omissões ou contradições a serem sanadas, de modo que o presente recurso revela mero inconformismo do Embargante com a conclusão do acórdão, buscando rediscutir a matéria.

Mais uma vez, necessário frisar que os Embargos de Declaração devem observância ao disposto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, sendo instrumento integrativo da decisão judicial, que objetiva sanar eventuais vícios que prejudiquem a efetivação do comando judicial, tais como a obscuridade, a contradição e a omissão e, também, correção de erro material, não tendo o condão de renovar discussão acerca do que já foi decidido nos autos.

Neste sentido, a Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Eliana Calmon, bem assentou que
“Os embargos de declaração não se prestam a modificar o julgado. A modificação do julgado é apenas consequência da integração operada no decisum pela procedência dos embargos. Portanto, os declaratórios não se prestam a atacar premissas utilizadas como razões de decidir no aresto embargado (EDcl no AgRg no REsp 1075422/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 26/02/2009). A proliferação de embargos de declaração para confrontar os fundamentos das decisões judiciais constitui preocupante desvirtuamento de sua função processual”.

Face o exposto
, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO, mantendo o r. acórdão na íntegra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento aos embargos de declaração.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria. Este é o voto.