Tribunal: TJES
Processo: 0021113-80.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2024-11-28

Ementa:
Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STF E STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROCESSOS PENDENTES. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente o pedido de Magban Mármores e Granitos Aquidaban Ltda. para declarar a inexistência de relação tributária referente à exigência de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias, bens e insumos entre estabelecimentos de mesma titularidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF alcança a hipótese dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1099, ARE 1.255.885) estabelece que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não caracteriza fato gerador de ICMS, pois não há transferência de titularidade ou ato de mercancia.

O STF, ao julgar a ADC nº 49, declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre tais operações, considerando que a circulação tributável requer uma operação jurídica que envolva a transferência da titularidade dos bens.

A modulação dos efeitos da decisão na ADC nº 49 pelo STF determina eficácia pró-futuro a partir do exercício de 2024, mas ressalva os processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.

No presente caso, a demanda foi ajuizada em 13/11/2020, antes do marco da modulação, enquadrando-se na ressalva da decisão e, portanto, sendo possível o reconhecimento da não incidência do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia.

A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49 exclui da incidência de ICMS os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, e 12, I; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.255.885, Rel. Min. Presidente, julgado em 14/08/2020; STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/04/2021; STJ, Súmula 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021113-80.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MAGBAN MARMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA e outros

RELATOR:
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STF E STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS. PROCESSOS PENDENTES. RECURSO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença, proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente o pedido de Magban Mármores e Granitos Aquidaban Ltda. para declarar a inexistência de relação tributária referente à exigência de ICMS sobre operações de transferência de mercadorias, bens e insumos entre estabelecimentos de mesma titularidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; e (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF alcança a hipótese dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1099, ARE 1.255.885) estabelece que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade não caracteriza fato gerador de ICMS, pois não há transferência de titularidade ou ato de mercancia.

O STF, ao julgar a ADC nº 49, declarou a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre tais operações, considerando que a circulação tributável requer uma operação jurídica que envolva a transferência da titularidade dos bens.

A modulação dos efeitos da decisão na ADC nº 49 pelo STF determina eficácia pró-futuro a partir do exercício de 2024, mas ressalva os processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.

No presente caso, a demanda foi ajuizada em 13/11/2020, antes do marco da modulação, enquadrando-se na ressalva da decisão e, portanto, sendo possível o reconhecimento da não incidência do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia.

A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49 exclui da incidência de ICMS os processos administrativos e judiciais pendentes até 29/04/2021.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, arts. 11, §3º, II, e 12, I; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1.255.885, Rel. Min. Presidente, julgado em 14/08/2020; STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 19/04/2021; STJ, Súmula 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº 0021113-80.2020.8.08.0011

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
:
MAGBAN MÁRMORES E GRANITOS AQUIDABAN LTDA. E OUTRA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação declaratória ajuizada por Magban Mármores e Granitos Aquidaban Ltda. e outra, que julgou procedente o pedido autoral para “
declarar a inexistência
de relação tributária
entre a parte autora e o
ente público,
no que diz respeito a exig
ê
ncia de ICMS sobre as
operações de transferência de
mercadorias, bens e insumos efetuadas
entre os
estabeleci
m
entos de mesma titularidade”.

Em suas razões de fls. 145/172 sustenta o apelante, inicialmente, que não houve a efetiva cobrança do tributo, de modo que as apeladas não possuem interesse de agir.

Prossegue afirmando não ser possível a declaração de inexistência de relação jurídica em todas as operações de transferência realizadas, sob pena de embaraço à atuação fiscal.

E mais: a decisão judicial deve se referir a uma situação concreta e atual, sob pena de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Discute-se nos autos a incidência de ICMS nas operações internas e interestaduais de mercadorias entre os estabelecimentos da apelada (matriz e filiais).

Cediço que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular nos seguintes termos:
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
” (Súmula 166).

O colendo STF, por seu turno, julgou a matéria em precedente qualificado (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral.
Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercanci
a.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.
4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, postulou a modulação de efeitos da indigitada decisão, restando o julgado assim ementado:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.
2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte
.
3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023).

Desse modo, embora tenha a Suprema Corte modulado os efeitos da decisão de inconstitucionalidade pró-futuro, ressalvou os casos judiciais pendentes de apreciação até o julgamento, hipótese em que, em tais demandas, é possível reconhecer a hipótese de não incidência.

No caso, a demanda foi ajuizada em 13/11/2020, ou seja, antes do referido marco temporal, razão pela qual revela-se escorreito o entendimento adotado pelo juízo
a quo
, porquanto alinhado ao pacífico entendimento jurisprudencial sobre a matéria.

No mesmo sentido já decidiu este Sodalício:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. APLICABILIDADE DA TESE FIXADA PELO STF. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo tendente à reforma de decisão monocrática que negara provimento à apelação, na qual se sustentava a legitimidade da incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e a inaplicabilidade do entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 49, sob o argumento de que a demanda fora ajuizada antes da modulação de efeitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se a modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC nº 49 pelo STF alcança a hipótese em exame. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.255.885 e na ADC nº 49, estabelece que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia. 4. A modulação de efeitos da ADC nº 49 pelo STF determinou a eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, excetuando processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021.
5. No caso em exame, execução fiscal ajuizada em 09.12.2016, anterior à data da modulação, o que a exclui da hipótese de incidência do ICMS, tornando ilícita a exigência do tributo.
6. O Superior Tribunal de Justiça reafirma que a circulação de mercadorias para fins de ICMS deve ser jurídica, envolvendo ato de mercancia e transferência de titularidade, conforme precedente no REsp 1.125/133/SP. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. Não incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não ocorre transferência de titularidade ou ato de mercancia. 2. A modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC nº 49 exclui da incidência de ICMS processos administrativos e judiciais pendentes até 29.04.2021. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155; Lei Complementar 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º; CPC, art. 932, IV, e art. 85, §§ 2º, 3º, 8º, e 11. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 49, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/04/2021; STF, ARE 1.255.885, julgado em 14/08/2020; STJ, REsp 1.125/133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/08/2010; STJ, AgInt no AREsp 1.876.194/MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 24/04/2023. (TJES. Apelação Cível nº 5018588-64.2021.8.08.0024. Relator Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama. Data do julgamento 09/10/2024).

Por fim, ao contrário do sustentando pelo apelante, entendo que a tutela jurisdicional prestada não ostenta os atributos de abstração e generalidade que caracterizam as normas jurídicas editadas pelo Poder Legislativo, porquanto as apeladas demonstraram, mediante notas fiscais, que foram tributadas operações de mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos da mesma empresa, sem a efetiva transferência de titularidade.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso
.

Na forma do art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios para o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)