Tribunal: TJES
Processo: 0006157-45.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2024-05-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006157-45.2020.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
.
ARTIGO 15
5
,
§4º
,
II,

DO CÓDIGO PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE.
INVERSÃO DA POSSE
DA RES FURTIVA AINDA QUE POR BREVES INSTANTES – PRECEDENTES
.

DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL.

POSSIBILIDADE.
VIOLAÇÃO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
–
TEMA REPETITIVO 1087. STJ.

RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Para a configuração do delito de furto consumado, não é necessária a posse definitiva ou prolongada da
res furtiva
, bastando apenas a posse mansa e pacífica da coisa, que saiu da esfera de vigilância da vítima ainda que por pouco tempo para a consumação de crime de furto, conforme precedentes dos Tribunais Superiores.
2
.
A causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno no crime de furto, inserta no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP, vez que a pena oriunda da aludida majorante, resulta em quantitativo que viola ao princípio da proporcionalidade. Precedente STJ. Tema repetitivo 1087.
3
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006157-45.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCIO OLIVEIRA ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006157-45.2020.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
QUALIFICADO
.
ARTIGO 15
5
,
§4º
,
II,

DO CÓDIGO PENAL.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE TENTADA. INVIABILIDADE.
INVERSÃO DA POSSE
DA RES FURTIVA AINDA QUE POR BREVES INSTANTES – PRECEDENTES
.

DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 155, §1º, DO CÓDIGO PENAL.

POSSIBILIDADE.
VIOLAÇÃO O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
–
TEMA REPETITIVO 1087. STJ.

RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
Para a configuração do delito de furto consumado, não é necessária a posse definitiva ou prolongada da
res furtiva
, bastando apenas a posse mansa e pacífica da coisa, que saiu da esfera de vigilância da vítima ainda que por pouco tempo para a consumação de crime de furto, conforme precedentes dos Tribunais Superiores.
2
.
A causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno no crime de furto, inserta no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP, vez que a pena oriunda da aludida majorante, resulta em quantitativo que viola ao princípio da proporcionalidade. Precedente STJ. Tema repetitivo 1087.
3
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006157-45.2020.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCIO OLIVEIRA ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
M
Á
RCIO OLIVEIRA ALVES
, por irresignado com a r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo nas sanções do artigo 155, § 1º e §4º, II, do Código Penal, à pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que na madrugada de 23 de março de 2020, o denunciado, mediante escalada, adentrou no estabelecimento comercial - Prepara Cursos, localizado na Avenida Central (parte superior do Banco Banestes), bairro Parque Residencial Laranjeiras, Serra/ES e subtraiu para si um aparelho celular da marca Blu, uma televisão LED, 32 polegadas, da marca Philco e um notebook vermelho da marca Positivo.

Consta ainda da inicial, que durante a ação criminosa o alarme do estabelecimento disparou e o apelante empreendeu fuga, levando consigo a
"res furtiva"
. Em seguida, policiais militares que realizavam patrulhamento preventivo pelo local, escutaram o som do alarme e passaram a diligenciar naquela região, oportunidade em que encontraram e abordaram o recorrente, de posse dos bens subtraídos.

Devidamente denunciado, ao fim da instrução processual restou condenado na forma acima especificada.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a desclassificação para a forma tentada, o decote da qualificadora prevista no artigo 155, §1º, do Código Penal, bem como a fixação de regime mais brando para o cumprimento da pena.

Pois bem.

Inicialmente, registro que a materialidade e a autoria delitivas restaram incontestes, tendo o acusado, inclusive, confessado os fatos.

Quanto ao pleito de desclassificação do delito para a forma tentada, sabe-se que a

jurisprudência pátria é uníssona no entendimento de que para a consumação do crime de furto, não há necessidade de que haja posse mansa e pacífica do bem subtraído, ou ainda necessidade de que esse bem saia da esfera de vigilância da vítima. Basta, para tanto, que haja a inversão da posse, ainda que por curto espaço de tempo. Não é outra a inteligência do Tema 934:

“
Consuma-se o crime de furto com a posse de fato da
res furtiva
, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Assim, ainda que abordado pelos policiais militares logo após a ação criminosa, o acusado foi alcançado nas proximidades do estabelecimento comercial, em posse da
res furtiva
, não havendo que se falar em tentativa, mas sim, em delito consumado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. TRANCAMENTO. INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REITERAÇÃO DELITIVA EM CRIMES PATRIMONIAIS. CONTEXTO DA SUBTRAÇÃO. QUALIFICADORAS DA ESCALADA E DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO MANTIDAS. EXAME PERICIAL DIRETO, CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. POSSIBILIDADE. PENA-BASE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. FRAÇÃO DE AUMENTO PROPORCIONAL. CRIME TENTADO. IMPROCEDÊNCIA. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. [...] 8. O acórdão recorrido ajusta-se ao entendimento desta Corte, de que é "assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima" (HC n. 495.846/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019). [...] 10. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 752.992/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CRIME CONSUMADO COM A INVERSÃO DA POSSE DO BEM SUBTRAÍDO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO VEDADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.524.450/RJ, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, sob o rito do art. 543-C do CPC, consolidou entendimento de que o crime de furto se consuma "com a posse de fato da res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada". III - No presente caso, a Corte local concluiu fundamentadamente pela prática do delito em sua modalidade consumada, consignando que houve a efetiva inversão da posse dos bens, ainda que por breve período de tempo, uma vez que o paciente foi surpreendido já em seu veículo, "em rota de fuga, apenas não tendo sucesso pela rápida atuação dos dirigentes do mercado que fecharam os portões" do estacionamento, entendimento que está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. IV - Para acolher a tese da defesa e afastar a conclusão bem exarada pelas instâncias ordinárias seria necessário amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 780.259/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, REPDJe de 16/02/2024, DJe de 14/12/2023.)

Adiante, a defesa requer o decote da causa de aumento de pena contida no §1º do art. 155 do Código Penal.

De fato, tal providência faz-se necessária, tendo em vista que o Superior Tribunal de Justiça fixou tese no Tema Repetitivo nº 1.087, nos seguintes termos:
“A causa de aumento prevista no §1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4º)”.

Sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

Em razão disso, passo a nova dosimetria da pena.

Crime previsto no artigo 155, §1º e §4º, inciso I
I
, do Código Penal
:

A reprimenda arbitrada na segunda fase da dosimetria da pena foi a de
2 (dois) anos
d
e reclusão e 10 (dez) dias-multa,
sendo esta definitiva
, considerando o decote da causa de aumento do §1º.

Diante da reincidência do réu, preservo o regime inicial semiaberto e mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante do exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
PARA DAR
-LH
E
PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de proceder ao decote da causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal, com a consequente redução da pena, mantendo-se incólume a r. sentença prolatada quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.