Tribunal: TJES
Processo: 0005287-47.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2024-03-25

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005287-47.2021.8.08.0021

APELANTE:
MAYRLON OLIVEIRA LOPES e TIAGO BARRETO SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – DESCRIÇÃO DO ENVOLVIMENTO DOS ACUSADOS – REGULARIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Conforme consta na denúncia, a narrativa da associação restou descrita, viabilizando o exercício do direito de defesa por parte do acusado,
conforme se observa na peça de resistência preliminar, bem como durante a instrução do processo, não sendo acolhida a hipótese de inépcia da denúncia.

2.
C
onsign
ado
que a autoria e materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos, especialmente se consideramos o
depoimento
das testemunhas, d
o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
e
o Auto de Apreensão.

3.
Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que a droga apreendida era de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolvição.

4.

Descabe a adoção de fundamentação inidônea a respaldar a exasperação da pena em desfavor dos recorrentes. Dosimetria revista.

5
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do
s
recurso
s
e
DAR
A ELES PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005287-47.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYRLON OLIVEIRA LOPES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005287-47.2021.8.08.0021

APELANTE:
MAYRLON OLIVEIRA LOPES e TIAGO BARRETO SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – DESCRIÇÃO DO ENVOLVIMENTO DOS ACUSADOS – REGULARIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ERRO NA DOSIMETRIA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
Conforme consta na denúncia, a narrativa da associação restou descrita, viabilizando o exercício do direito de defesa por parte do acusado,
conforme se observa na peça de resistência preliminar, bem como durante a instrução do processo, não sendo acolhida a hipótese de inépcia da denúncia.

2.
C
onsign
ado
que a autoria e materialidade do delito imputado aos apelantes foram devidamente comprovados nos autos, especialmente se consideramos o
depoimento
das testemunhas, d
o Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas
e
o Auto de Apreensão.

3.
Assim como concluiu o juiz de primeiro grau, a prova coligida aos autos indica que a droga apreendida era de propriedade dos apelantes e se destinada à venda, razão pela qual, não há como se acolher a pretensão de absolvição.

4.

Descabe a adoção de fundamentação inidônea a respaldar a exasperação da pena em desfavor dos recorrentes. Dosimetria revista.

5
.
Recursos conhecidos e parcialmente providos.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do
s
recurso
s
e
DAR
A ELES PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos do voto d
o
Relator.

Vitória/ES, 25/03/24

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0005287-47.2021.8.08.0021

APELANTE:
MAYRLON OLIVEIRA LOPES e TIAGO BARRETO SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme lançado no relatório, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
MAYRLON OLIVEIRA LOPES e TIAGO BARRETO SILVA
, em face da Sentença de fls.
53/66
proferida pel
a
M.M. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Guarapari
/ES
,
que julgou
procedente a pretensão punitiva estatal para
condenar
os recorrentes nos termos dos artigos 33 “caput” e 35, ambos da Lei 11.343/06
.

A
pena do acusado MAYRLON OLIVEIRA LOPES restou fixada em 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.610 (um mil seiscentos e dez dias-multa);

A pena do recorrente TIAGO BARRETO SILVA foi fixada em 14 (quatorze) anos de reclusão e 1.700 (
um mil e setecentos
) dias-multa.

O regime estabelecido foi inicialmente fechado para ambo
s
os acusados.

A pretensão de reforma, conforme recursos apresentados pode ser assim sintetizada: inépcia da inicial em relação ao delito do art. 35 da Lei de Drogas e, no mérito, a insuficiência de provas para condenação; não restou caracterizado o delito do art. 35 da Lei 11.343/06, eis que o vínculo era ocasional; deve ser revista a pena-base eis que majorada sem fundamentação idônea e aplicação do tráfico privilegiado diante da absolvição da associação para o tráfico.

Em sede de contrarrazões, conforme fls. 110/116, o Ministério Público requer a manutenção da sentença, entendimento este acompanhado parcialmente pela Procuradoria conforme parecer contido no evento de número 6992512, já que sustenta necessidade parcial de reforma.

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Eminentes pares. Em razão da extensão dos apelos e da repetição de alguns pontos, deixo consignado que tratarei da
preliminar
de forma conjunta, bem como a questão atrelada a autoria dos fatos a partir das provas edificadas no processo, no sentido de propiciar uma análise dinâmica e célere no julgamento do presente feito.

Pois bem.

Consta na
denúncia que no dia 30 de novembro de 2021, por volta das 12h:01min, na Rua João Bigossi, n
º
“0”, Bairro Itapebussu, na rua da primeira pracinha, rua da Marinha, nesta Comarca, os
recorrentes
, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas.

No local dos fatos
se encontravam
quatro indivíduos dentro de um beco que ao perceberem a presença dos policiais empreenderam fuga sentido ao mangue
existente na localidade
.
Os policiais envolvidos na diligência perseguiram os recorrentes e, após troca de tiros, dois fugiram em direção ao manguezal e os outros dois
se esconderam debaixo de um píer,
sendo capturados.
N
a posse de Tiago Barreto Silva
estava
uma sacola contendo 295 pedras de crack e 7 buchas de maconha. Já com o denunciado Mayrion Oliveira Lopes, foi encontrado 118 pinos de cocaína.

Após a devida instrução processual, fixou o magistrado a procedência dos pedidos vestibulares, com a condenação dos recorrentes nos termos do art. 33 e 35, ambos da Lei de Drogas.

PRELIMINAR – INÉPCIA DA DENÚNCIA – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

Afirma a defesa que a denúncia foi concisa, impossibilitando o exercício do direito de defesa dos recorrentes, devendo a peça vestibular não ser acatada neste ponto.

A despeito do esforço argumentativo que foi edificado na peça de resistência, entendo que há nos autos a superação do contexto da decisão que recebe a denúncia e que se qualifica como reconhecimento instrumental da regularidade da peça acusatória, posto que o feito foi sentenciado.

Conforme já manifestou o seu entendimento, o STJ entende, de igual forma, que descabe na apelação, diante do enquadramento
condenatório
a luz das provas produzidas, fustigar a nulidade da denúncia.

Neste sentido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIALIDADE. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal de origem concluiu que a denúncia descreveu com clareza e objetividade os elementos indiciários da autoria delitiva, permitindo à defesa que elaborasse suas teses e exercesse o contraditório, de modo que não haveria que se falar em inépcia da inicial. 2. Com a prolação de sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, perde força a discussão acerca de eventual inépcia da denúncia. 3. 4. 5. 6. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.409.220/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.)

Rejeito portanto a preliminar.

AUTORIA

Os recursos sustentam, em relação a TIAGO a inexistência de prova de autoria do tráfico e da associação para o tráfico e, em relação ao acusado MAYRLON, a ausência de prova do delito de associação conforme descrito no art. 35 da Lei de Drogas.

A materialidade do delito está comprovada através do Auto de Apreensão de fI. 11, do Auto de Constatação de Substância de Natureza Tóxica de fls. 11-verso, ambos

no inquérito policial, e do Laudo de Exame Químico n° 98012022, fls. 47/48.

Quanto a autoria do delito de tráfico, arrimo o meu entendimento quanto as provas extraídas dos autos. É que os policiais flagraram ambos os acusados, em companhia de mais dois envolvidos no crime, em atividade de traficância, em local já conhecido por tráfico intenso de drogas. Foram os mesmos que tentaram evadir-se do local e de posse de uma quantidade significativa de entorpecentes.

A pretensão do recorrente
TIAGO
não merece ser acolhida já que se encontrava no local dos fatos, vindo a fugir para o píer junto com o acusado MAYRLON, ou seja, já sabendo dos motivos da abordagem, indo para o já conhecido local de fuga, no sentido de evadir-se do delito que praticava.

Igualmente considero as provas hábeis a afastar a pretensão de reforma quanto a inexistência do vínculo associativo, conforme já fixou esta corte:

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTS. 33 E 35, C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE – ASSOCIAÇÃO CARACTERIZADA - APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1 - A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação entre os recorrentes para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06. 2 - Recursos conhecidos e improvidos.
Data: 08/Feb/2024 Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal Número: 0015136-98.2021.8.08.0035 Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO Classe: APELAÇÃO CRIMINAL

As testemunhas arroladas declararam de forma coerente que os acusados se encontravam no local destinado ao tráfico, sendo localizados em posse de considerável quantidade de drogas, tendo empreendido fuga para o mesmo local que já é reconhecido como ponto de fuga. Neste sentido, não vislumbro provas hábeis a afastar o entendimento declinado na sentença.

Diante desse conjunto probatório, não há como prosperar o pleito de absolvição dos recorrentes,
já fixando o não cabimento da previsão normativa do art. 33, §4º, da Lei de Drogas a luz do entendimento desta corte, conforme precedentes
:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO ASSOCIATIVO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1. 2.
A condenação do réu pelo delito de associação para o tráfico revela a dedicação à atividade criminosa, tornando impossível a concessão do privilégio, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
. Precedente. 3. Recurso desprovido.
Data: 28/May/2023 Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal Número: 0000204-83.2021.8.08.0010 Magistrado: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO Classe: APELAÇÃO CRIMINA
L

DOSIMETRIA

De posse dos autos, observo que houve a valoração negativa por parte do magistrado no ato da fixação da pena-base a luz dos vetores estabelecidos no art. 59 do Código Penal.

Conforme afirmado pela defesa e acolhido no judicioso parecer da Procuradoria, os vetores analisados e que serviram de base ao incremento da pena-base encontram-se em desacordo com a devida fundamentação que deve ser estabelecida a cada consideração.

Neste sentido, entendo que há uma distorção, fora das circunstâncias do delito
devendo ser revista a pena fixada
em desfavor do acusado MAYRLON OLIVEIRA
, ainda que considerado o entendimento do STJ quanto a possibilidade de se empreender o reforço de fundamentação e desde que não haja alteração da pena fixada pela sentença de primeiro grau.

Ocorre que a análise da culpabilidade está lastreada em culpabilidade normativa relativa ao contexto do crime, ou seja, quanto ao potencial conhecimento
da ilicitude, não servindo como fundamentação idônea a exasperação. No mesmo sentido, extraio da redação da sentença que esta acolheu a personalidade voltada para prática de delitos sustentada em pretéritos envolvimentos do recorrente com o direito penal, o que é vedado pela jurisprudência. Outra conclusão não se pode extrair dos motivos do crime, já que a ganância foi utilizada como fundamento principal para a consideração do vetor, igualmente rechaçada pela jurisprudência.

Após detida leitura da sentença, onde o magistrado teceu, em desfavor de ambos os recorrentes, as mesmas considerações, estas inidôneas, a pena deve ser revista,
desde já consideradas a previsão normativa do art. 42 da Lei de drogas conjugada com o auto de apreensão.

DOSIMETRIA
DE

MAYRLON OLIVEIRA LOPES –
art. 33 da Lei 11.343/06.

C
onforme extrai-se dos autos a
culpabilidade
do acusado é normal ao tipo;
os antecedentes
são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a
conduta social,
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
sem destaques frente ao tipo penal; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, não se revelam significativas;
as circunstâncias
não são favoráveis, já que estava traficando drogas em via pública, em local de grande circulação de gente, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas, sendo constante o risco;
as consequências do crime
não extrapolam a sua normalidade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Considerando a relevância do art. 42 na consolidação da pena-base a ser fixada, noto que a quantidade de entorpecentes apreendida revela uma indispensável exasperação a totalizar o patamar de 1/3 (um terço) atingindo assim a pena-base de
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 740 (setecentos e quarenta dias-multa).

Considerando a menoridade relativa e a confissão, fixo a pena em 06 (seis) anos de reclusão
tornando-a em definitivo por não restarem outras questões pertinentes a pena a serem analisadas.

DOSIMETRIA
DE

MAYRLON OLIVEIRA LOPES –
art. 3
5
da Lei 11.343/06.

C
onforme extrai-se dos autos a
culpabilidade
do acusado é normal ao tipo;
os antecedentes
são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a
conduta social,
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
sem destaques frente ao tipo penal; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, não se revelam significativas;
as circunstâncias

inerentes ao crime
;
as consequências do crime
não extrapolam a sua normalidade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
A
ssim
fixo
a pena-base e
m

03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos dias-multa), tornando-a em definitivo por não restarem outras questões pertinentes a pena a serem analisadas,
conforme

determina a súmula 231.

C
onforme dispõe o art. 69 do Código Penal, as penas restam fixadas por cúmulo material em
09
(
nove
) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.040 (um mil e quarenta) dias-multa, na proporção fixada na sentença.

DOSIMETRIA
DE

TIAGO BARRETO SILVA
–
art. 33 da Lei 11.343/06.

C
onforme extrai-se dos autos a
culpabilidade
do acusado é normal ao tipo;
os antecedentes
são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a
conduta social,
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
sem destaques frente ao tipo penal; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, não se revelam significativas;
as circunstâncias
não são favoráveis, já que estava traficando drogas em via pública, em local de grande circulação de gente, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas, sendo constante o risco;
as consequências do crime
não extrapolam a sua normalidade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Considerando a relevância do art. 42 na consolidação da pena-base a ser fixada, noto que a quantidade de entorpecentes apreendida revela uma indispensável exasperação a totalizar o patamar de 1/3 (um terço) atingindo assim a pena-base de
07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 740 (setecentos e quarenta dias-multa),
a qual torno em definitivo em razão de não se encontrarem outras questões a serem objeto de análise.

DOSIMETRIA
DE

TIAGO BARRETO SILVA
–
art. 3
5
da Lei 11.343/06.

C
onforme extrai-se dos autos a
culpabilidade
do acusado é normal ao tipo;
os antecedentes
são imaculados, conforme documentação anexa; sobre a
conduta social,
do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade
sem destaques frente ao tipo penal; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, não se revelam significativas;
as circunstâncias

inerentes ao crime
;
as consequências do crime
não extrapolam a sua normalidade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
A
ssim
fixo
a pena-base e
m

03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos dias-multa), tornando-a em definitivo por não restarem outras questões pertinentes a pena a serem analisadas,
conforme

determina a súmula 231.

C
onforme dispõe o art. 69 do Código Penal, as penas restam fixadas por cúmulo material em 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1.040 (um mil e quarenta) dias-multa, na proporção fixada na sentença.

Mantenho os demais termos da sentença, inclusive em relação ao regime fechado estipulado em desfavor do recorrentes.

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos recursos para, no mérito,
DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena dos apelantes.

É como voto.

03

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)