Tribunal: TJES
Processo: 5003378-61.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Bancários; Bancários; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2024-02-22

Ementa:
consumidor e processo civil. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. Empréstimo bancário por aplicativo telefônico. FRAUDE CONSTATADA. ônus da instituição financeira de provar a legitimidade da contratação. OPERAÇÕES NÃO REALIZADAS PELo TITULAR DA CONTA. CONTRATOs NULOs. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Valor excessivo. Redução. Recurso parcialmente provido.

1
)
À luz da teoria da asserção, a existência ou não de prova do nexo causal para fins de responsabilização civil é questão a ser examinada no mérito da demanda, já que a legitimidade passiva deve ser aferida segundo as alegações, comprovadas ou não, deduzidas pela parte autora.
Preliminar rejeitada
.

2
)
Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo consignado fraudulento, ao passo que o caso atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual
“
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

3
)
Em havendo contratação fraudulenta, não restam dúvidas acerca do prejuízo do consumidor lesado, que suportou o ônus de cobranças indevidas e, por conseguinte, os danos extrapatrimoniais.

4
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ser reduzida ao valor de R$ 5.000,00. Precedentes.

5
)

Recurso
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003378-61.2022.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: JOSE CARLOS SANTANA
RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
consumidor e processo civil. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. Empréstimo bancário por aplicativo telefônico. FRAUDE CONSTATADA. ônus da instituição financeira de provar a legitimidade da contratação. OPERAÇÕES NÃO REALIZADAS PELo TITULAR DA CONTA. CONTRATOs NULOs. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. Valor excessivo. Redução. Recurso parcialmente provido.

1
)
À luz da teoria da asserção, a existência ou não de prova do nexo causal para fins de responsabilização civil é questão a ser examinada no mérito da demanda, já que a legitimidade passiva deve ser aferida segundo as alegações, comprovadas ou não, deduzidas pela parte autora.
Preliminar rejeitada
.

2
)
Em se tratando de operação bancária não realizada pela titular da conta, resta verificado empréstimo consignado fraudulento, ao passo que o caso atrai a aplicabilidade da Súmula n. 479 do STJ, segundo a qual
“
a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

3
)
Em havendo contratação fraudulenta, não restam dúvidas acerca do prejuízo do consumidor lesado, que suportou o ônus de cobranças indevidas e, por conseguinte, os danos extrapatrimoniais.

4
)
Tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a condenação ao pagamento de indenização por danos morais deve ser reduzida ao valor de R$ 5.000,00. Precedentes.

5
)

Recurso
des
provido
.
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ACÓRDÃO
Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, negar provimento ao apelo.
Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO APELANTE

Sustenta o banco recorrente ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação originária, ao argumento de que a consumidora recorrida fora vítima de golpe aplicado por terceiros estranhos à lide.

Entretanto, não assiste razão.

Isso porque, segundo consta dos autos, a pretensão autoral se refere à declaração de nulidade das operações bancárias, realizadas junto à instituição financeira apelante.

Ademais, à luz da teoria da asserção, a existência ou não de prova do nexo causal para fins de responsabilização civil é questão a ser examinada no mérito da demanda, já que a legitimidade passiva deve ser aferida segundo as alegações, comprovadas ou não, deduzidas pela parte autora.

Portanto, rejeitar a preliminar.

MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal em analisar a existência de falha no serviço bancário prestado pelo recorrente, consistente na contratação de empréstimos e transferência de recursos via
internet banking
para contas bancárias de terceiros.

Com efeito, a relação jurídica estabelecida entre as partes está submetida aos ditames consumeristas (Súmula 297
1
do STJ), qualificando-se como
fato do serviço
, circunstância, portanto, que atrai o ônus
ope legis
do recorrente, na qualidade de fornecedor, de comprovar a inexistência do serviço defeituoso apontado, na forma do inciso I do § 3º do art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. [...]

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

No caso em exame, resta incontroverso que a contratação fora realizada por fraude de terceiros, porquanto reconhecido pelo próprio apelante.

Em contestação (Id. 6723208), a recorrente informa que o cliente instalou em seu telefone aplicativo malicioso a pedido de terceiros, acatando aos comandos dos golpistas.

Entretanto, a instituição financeira não logrou êxito em demonstrar tal fato, ônus que lhe competia, a teor da decisão de Id. 6723244.

No caso, além da constatação de que o empréstimo fora contratado por aparelho de terceiro recém-habilitado no sistema de informatização da instituição financeira, ou seja, distinto do celular rotineiro, é possível verificar que a realização de empréstimos e transferências PIX em valores significativos.

Como se vê, tratam-se de transações estranhas à movimentação financeira habitual do consumidor, porquanto cabia ao banco apelante a verificação acerca do aparelho solicitante e/ou se a solicitação partiu efetivamente do titular da conta, contexto evidencia negligência no serviço bancário.

Com efeito, oportuno rememorar a aplicabilidade da teoria do risco da atividade na hipótese, a qual não admite a excludente alegada pelo recorrente quando o dano decorrer de perigo inerente à atividade desempenhada.

A propósito do tema, há muito o Superior tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que o recebimento de empréstimo mediante fraude se trata de fortuito interno, é de se conferir:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANO CAUSADO POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL.
1. As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
[...] (STJ - AgRg no AREsp: 5600 MG 2011/0057674-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 01/09/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2011)

Posição que ainda orienta a pacífica jurisprudência do Tribunal da Cidadania, a saber:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DANOS MATERIAIS. INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULA Nº 7/STJ. FALHA DE SERVIÇO. FRAUDE BANCÁRIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EXCLUSÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não viola os arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, I e II, do Código de Processo Civil de 2015, nem importa em negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota fundamentação suficiente para a resolução da causa, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta. 3. Na hipótese, rever as conclusões do tribunal quanto à desnecessidade da realização de prova pericial demandaria análise de matéria fático-probatória, procedimento inviável em recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 4.
A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes praticadas por terceiros, pois tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento que se caracteriza como fortuito interno.
5. O acolhimento da tese recursal, no sentido de que não houve falha de serviço nem a prática de ato ilícito pelo banco, requer o reexame das provas e cláusulas contratuais, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1670026 SP 2020/0045209-2, Data de Julgamento: 06/06/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
10/06/2022
)

Não é outro o entendimento desta Corte de Justiça:

[...] 2. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. Assim, somente na hipótese deste comprovar que inexiste defeito no serviço prestado ou que a culpa foi exclusiva do consumidor ou de terceiro, poderá se eximir da responsabilidade objetiva. 3. Embora o Banco apelante sustente a regularidade das assinaturas apostas no contrato, a prova técnica, cujo laudo vem acostado aos autos, foi conclusiva em determinar que a assinatura não fluiu do punho da Sra. Maria Aparecida Cau Salaroli . Por conseguinte, contata-se, de fato, a falsificação da assinatura, conforme apontado pela requerente. 4. A utilização do nome da requerente, sem o seu conhecimento, para a confecção de Contrato de Financiamento, configura ato lesivo,
sendo que a Instituição Financeira responsável pela elaboração do instrumento contratual, bem como pela análise das informações cadastrais e documentais apresentadas no momento da pactuação do negócio, deve se munir de mecanismos suficientes para coibir qualquer tipo de fraude, sob pena de agir negligentemente. 5. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).
6. Cumpria à financeira apelante a verificação acerca da veracidade dos documentos exibidos por terceiro para a contratação de financiamento de veículo em valor de grande monta, e, em não o fazendo, demonstra patente negligência no trato de suas atividades comerciais. Aplicação da Súmula 479/STJ. [...] (TJ-ES - AC: 00165062520158080035, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 13/07/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/07/2020)

Sob esse prisma, o caso atrai a incidência da Súmula n. 479 do STJ:
“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

A par disso, considerando a fraude constatada, escorreita a condenação do banco apelante à devolução dos valores indevidamente contratados e transferidos, inclusive no que se refere ao arranjo de pagamento PIX.

Relativamente ao pedido de indenização por danos morais, igualmente não assiste razão à recorrente, porquanto não restam dúvidas que o caso em apreço revela contratação fraudulenta, em prejuízo da consumidora lesada, que suportou o ônus de cobranças indevida.

O
quantum
deve atender de forma justa e suficiente a todas as funções atribuídas à indenização, quais sejam, a função satisfativa da vítima e a pedagógica do agressor.

Nessa esteira, tomando-se por parâmetro os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considero elevada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00, acima do patamar adotado por esta Corte de Justiça, é de se conferir:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. FRAUDE EM OPERAÇÕES BANCÁRIAS. GOLPE DO PIX. FRAUDE NÃO CONTESTADA PELO BANCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. VALOR DO DANO MORAL RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Nos termos da Súmula n.º 479 do c. STJ, as “instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
2. Hipótese em que a instituição financeira nem sequer chega a contestar a efetiva ocorrência da fraude (“golpe do pix”) sofrida pelo consumidor, da qual resultou prejuízo de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), preferindo imputar ao próprio consumidor (vítima do golpe) a responsabilidade pelo evento danoso. 3. Valor da condenação alusiva à indenização por danos morais (R$ 6.000,00 - seis mil reais) que é razoável e proporcional aos danos experimentados
. 4. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5000717-15.2022.8.08.0047, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data da publicação: 29/09/2023).

APELAÇÃO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA VIA PIX. FRAUDE.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EVIDENCIADO DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS “IN RE IPSA”. REDUÇÃO DO VALOR. CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por se tratar de relação de consumo, a responsabilidade do banco réu é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. A Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”. 3. Houve a falha do dever de comunicação, bem como com o dever de impedir operação que, por sua característica, sinalizava fraude praticada contra a parte autora. Portanto, constata-se que a instituição financeira deixou de observar os deveres anexos de informação, segurança e colaboração mútua que são inerentes à relação contratual. 4. Uma vez presentes os elementos da responsabilidade objetiva, quais sejam, defeito do serviço, evento danoso e relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano, impõe-se o dever de indenizar. 5. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 6.
O valor fixado na origem, a título de indenização por danos morais, deve ser reduzido como forma de se adequar a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que em casos semelhantes tem estabelecido o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Número: 5018630-16.2021.8.08.0024, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data de publicação: 23/08/2023).

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA ÔNUS DA PROVA INVERTIDO RESTITUIÇÃO EM DOBRO MÁ-FÉ CONSTATADA DANOS MORAIS IN RE IPSA HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EXORBITANTES RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
Hipótese em que, a partir do conjunto probatório, é possível presumir que a Autora foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco
, de modo que a recusa deste em apresentar o contrato original, inviabilizando a realização da perícia grafotécnica, aponta para a manutenção da declaração de inexistência de relação jurídica e do débito discutido. [...] .
4- Indenização por danos morais fixada em R$ 5.000,00, em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180054758, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Logo, segundo os parâmetros deste Sodalício, reduzo a R$ 5.000,00 o valor da indenização por danos morais.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recuso e
a ele

dou

parcial
provimento
para reduzir o
quantum
indenizatório dos danos morais para R$ 5.000,00
.

É como voto.

1
|Súm. 297, STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanhar voto de relatoria

Voto vogal: Desembargador Substituto Leonardo Alvarenga da Fonseca

VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O EMINENTE DESEMBARGADOR RELATOR.