Tribunal: TJES
Processo: 0000349-39.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato
Data de julgamento: 2024-07-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000349-39.2021.8.08.0011

APELANTES: VALTAIR SILVEIRA JUNIOR, FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO

Advogado do(a) APELANTE: LAVINIA APARECIDA LEAL SILVEIRA - ES5342-A
Advogado do(a) APELANTE: ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO - ES16997-A

APELADO: AGUIMAR BOA MORTE PAIXÃO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO
(ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)
. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. CRIME COMETIDO ANTES DO PACOTE ANTICRIME.
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA PRIVATIVA DE 1 ANO DE RECLUSÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO SEGUNDO APELANTE.

1. Preliminar de decadência por ausência de representação. Caso em que o recebimento da denúncia se deu em 24/02/2021, ou seja, em data posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, Pacote Anticrime, cuja vigência teve início em 23/01/2020. Nada obstante a vítima não tenha representado, é indene de dúvida a vontade inequívoca desta em ver processados e punidos criminalmente os denunciados, tanto que, em 23/07/2019, a vítima compareceu à Delegacia de Polícia, comunicando os fatos à autoridade policial, oportunidade em que apresentou os cheques e recibo de compra e venda do veículo. Assim sendo, na esteira do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Cidadania, “não ficou evidenciada a decadência, mesmo com o recebimento da denúncia em data posterior à entrada em vigor do novo 'Pacote Anticrime', haja vista a vontade inequívoca das vítimas manifestada em data muito anterior à entrada em vigor do novo regramento quando da instauração do inquérito” (AgRg nos EDcl no RHC n. 177.432/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.) (AgRg no HC n. 828.412/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.). Preliminar rechaçada.

2. Preliminar de inépcia da denúncia. Caso em que a peça exordial preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do art. 171, caput, do Código Penal, de modo que eventual não comprovação dos fatos é matéria que se confunde com o mérito. “É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Preliminar rejeitada.

3. Preliminar de ausência de proposta de suspensão condicional do processo. “A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.) Preliminar rejeitada.

4. O tipo penal de estelionato, disposto no art. 171, caput, do Código Penal, prevê que é crime obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

5. Hipótese em que a vítima colocou seu quadriciclo à venda, havendo o denunciado Flávio entabulado contrato de compra e venda do veículo, mediante pagamento em quantia em dinheiro e cheques clonados, que foram entregues à vítima, enquanto ao denunciado Valtair restou a incumbência de buscar o veículo. Destaque-se, ainda, que a testemunha Rodrigo confirmou que os cheques clonados eram seus. Desse modo, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 171, caput, do Código Penal, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

6. Considerando a fixação de pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão e levando-se em conta o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

7.

Recurso
do apelante
VALTAIR SILVEIRA JÚNIOR
desprovido e recurso do apelante
FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
parcialmente provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000349-39.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VALTAIR SILVEIRA JUNIOR e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000349-39.2021.8.08.0011

APELANTES: VALTAIR SILVEIRA JUNIOR, FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO

Advogado do(a) APELANTE: LAVINIA APARECIDA LEAL SILVEIRA - ES5342-A
Advogado do(a) APELANTE: ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO - ES16997-A

APELADO: AGUIMAR BOA MORTE PAIXÃO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO
(ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL)
. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO. CRIME COMETIDO ANTES DO PACOTE ANTICRIME.
PRELIMINAR DE
INÉPCIA DA DENÚNCIA.
PRELIMINAR DE
AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITO. PENA PRIVATIVA DE 1 ANO DE RECLUSÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO DO PRIMEIRO APELANTE E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO SEGUNDO APELANTE.

1. Preliminar de decadência por ausência de representação. Caso em que o recebimento da denúncia se deu em 24/02/2021, ou seja, em data posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, Pacote Anticrime, cuja vigência teve início em 23/01/2020. Nada obstante a vítima não tenha representado, é indene de dúvida a vontade inequívoca desta em ver processados e punidos criminalmente os denunciados, tanto que, em 23/07/2019, a vítima compareceu à Delegacia de Polícia, comunicando os fatos à autoridade policial, oportunidade em que apresentou os cheques e recibo de compra e venda do veículo. Assim sendo, na esteira do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Cidadania, “não ficou evidenciada a decadência, mesmo com o recebimento da denúncia em data posterior à entrada em vigor do novo 'Pacote Anticrime', haja vista a vontade inequívoca das vítimas manifestada em data muito anterior à entrada em vigor do novo regramento quando da instauração do inquérito” (AgRg nos EDcl no RHC n. 177.432/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.) (AgRg no HC n. 828.412/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.). Preliminar rechaçada.

2. Preliminar de inépcia da denúncia. Caso em que a peça exordial preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, e descreve com clareza a conduta nuclear da imputação dentro da hipótese de incidência do art. 171, caput, do Código Penal, de modo que eventual não comprovação dos fatos é matéria que se confunde com o mérito. “É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia” (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023). Preliminar rejeitada.

3. Preliminar de ausência de proposta de suspensão condicional do processo. “A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.) Preliminar rejeitada.

4. O tipo penal de estelionato, disposto no art. 171, caput, do Código Penal, prevê que é crime obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

5. Hipótese em que a vítima colocou seu quadriciclo à venda, havendo o denunciado Flávio entabulado contrato de compra e venda do veículo, mediante pagamento em quantia em dinheiro e cheques clonados, que foram entregues à vítima, enquanto ao denunciado Valtair restou a incumbência de buscar o veículo. Destaque-se, ainda, que a testemunha Rodrigo confirmou que os cheques clonados eram seus. Desse modo, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 171, caput, do Código Penal, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

6. Considerando a fixação de pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão e levando-se em conta o preenchimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, cabível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

7.

Recurso
do apelante
VALTAIR SILVEIRA JÚNIOR
desprovido e recurso do apelante
FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
parcialmente provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do apelante VALTAIR SILVEIRA JÚNIOR e dar parcial provimento ao recurso do apelante FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000349-39.2021.8.08.0011

APELANTES: VALTAIR SILVEIRA JÚNIOR, FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO

Advogado do(a) APELANTE: LAVINIA APARECIDA LEAL SILVEIRA - ES5342-A
Advogado do(a) APELANTE: ADILIO DOMINGOS DOS SANTOS NETO - ES16997-A

APELADO: AGUIMAR BOA MORTE PAIXÃO

VOTO

PRELIMINAR DE DECADÊNCIA

AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA

As Defesas arguem preliminar de decadência, sob o fundamento de que não houve representação da vítima.

Nesse contexto, insta salientar que
"A Terceira Seção deste Superior Tribunal, no julgamento do HC n. 610.201/SP (DJe 8/4/2021), pacificou o entendimento de que a norma que instituiu a condição de procedibilidade, no delito previsto no art. 171 do Código Penal, não retroage para atingir os casos em que já houve o oferecimento da denúncia" (AgRg no REsp n. 2.074.116/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

Desta feita, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça converge no sentido da
“prescindibilidade de formalidade na representação da vítima para a persecução penal de ações penais públicas condicionadas à representação. Assim, o fato de a vítima ter levado o conhecimento do fato à autoridade policial é suficiente para a persecução penal”. (AgRg no HC n. 860.589/GO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

No caso vertente, o recebimento da denúncia se deu em 24/02/2021, ou seja, em data posterior à entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, Pacote Anticrime, cuja vigência teve início em 23/01/2020. É de se pontuar que, nada obstante a vítima não tenha representado, é indene de dúvida a vontade inequívoca desta em ver processados e punidos criminalmente os denunciados, tanto que, em 23/7/2019, a vítima compareceu à Delegacia de Polícia, comunicando os fatos à autoridade policial (Id. 7528442, Vol. 01, parte, 01, pp. 08/11), oportunidade em que apresentou os cheques e recibo de compra e venda do veículo (Id. 7528442, Vol. 01, parte, 01, pp. 19/21).

Assim sendo, na esteira do entendimento perfilhado pelo Tribunal da Cidadania,
“
não ficou evidenciada a decadência, mesmo com o recebimento da denúncia em data posterior à entrada em vigor do novo 'Pacote Anticrime', haja vista a vontade inequívoca das vítimas manifestada em data muito anterior à entrada em vigor do novo regramento quando da instauração do inquérito” (AgRg nos EDcl no RHC n. 177.432/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.) (AgRg no HC n. 828.412/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA

A Defesa de
VALTAIR SILVEIRA J
Ú
NIOR
argui preliminar de inépcia da denúncia, sob o argumento de que as acusações não foram descritas de maneira precisa e completa, impedindo o exercício da ampla defesa do réu.

Ao que verifico, a preliminar
não procede
, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, e
descreve com clareza a conduta nuclear da imputação
dentro da hipótese de incidência do art. 171,
caput
, do Código Penal, de modo que eventual não comprovação dos fatos é
matéria que se confunde com o mérito
.

Aliás, relembra-se que
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO

A Defesa de
FL
Á
VIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
argui, preliminarmente, a ausência de proposta de suspensão condicional do processo, prevista no art. 89, da Lei nº 9.099/95.

Compulsando-se detidamente os autos, verifica-se que, em nenhum momento processual, o apelante Flávio arguiu a ausência de oferecimento da suspensão condicional do processo.

À vista disso, é de se consignar que a nulidade, ainda que absoluta, deve ser arguida na primeira oportunidade, sob pena de preclusão e de configurar Nulidade de Algibeira.

Diante de tal contexto, sobreleva salientar que
“A ausência de intimação deve ser alegada na primeira oportunidade em que a parte tem de se manifestar nos autos, uma vez que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência do resultado desfavorável, configura a chamada Nulidade de Algibeira.” (AgInt no AREsp n. 2.322.059/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023.)

À luz de tal panorama, é assente o entendimento da Corte Superior de Justiça que “
a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada "nulidade de algibeira", manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça”. (AgInt no AREsp n. 2.297.572/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023.)

Além disso, no sistema processual penal, a teor do disposto no art. 563, do Código de Processo Penal,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, não se proclama nulidade, ainda que absoluta, sem a efetiva demonstração do efetivo prejuízo.

Ante o exposto,
rechaço a prefacial ora aventada
.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos, o primeiro, por
VALTAIR SILVEIRA J
Ú
NIOR
,

e, o segundo, por
FL
Á
VIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
,

em face da r. Sentença (Id. 7528442, Vol. 01, parte 03, pp. 40/50), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, por meio da qual fora julgada parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-se os apelantes nas sanções do crime previsto no art. 171,
caput
, do Código Penal, impondo-lhes a pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto.

Emerge da Denúncia (Id. 7528442, Vol. 01, parte 01, pp. 02/04) e do aditamento (Id. 7528442, Vol. 01, parte 02, pp. 41/43) que, no dia 11 de junho de 2019, por volta das 16h, no escritório comercial de mecânica industrial, situado na Rua Ludário Fonseca, nº 1, Bairro Arariguaba, Cachoeiro de Itapemirim, a vítima Aguimar Boa Morte Paixão firmou com o denunciado Flávio Luiz Fonseca Afonso a venda de um quadriciclo no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), tendo recebido como pagamento uma entrada em dinheiro no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) e 06 (seis) cheques, todos em nome de Rodrigo Carrari Silva, sendo 05 (cinco) deles no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e um no valor de R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais).

Conforme acordado, mais tarde e no mesmo dia, o denunciado Valtair Silveira Júnior, primo de Flávio, foi até o endereço supracitado para buscar o objeto da compra. Ocorre que, no dia 11 de julho de 2019, foi realizada uma tentativa de depósito do cheque nº 00406, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que não obteve êxito, pois o código de barras não foi reconhecido. Por essa razão, Nubia Buzatti Paixão, filha da vítima, entrou em contato com Flávio para informá-lo do erro e solicitar a nuca do cheque, tendo este afirmado que o faria. Em 15 de julho de 2019, o cheque de nº 00407, também no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), foi depositado no Banco Caixa Econômica Federal, entretanto, o referido voltou em razão de fraude. Diante de tal situação, por mais uma vez, Nubia Buzatti Paixão entrou em contato com Flávio e este novamente afirmou que trocaria os referidos cheques. Todavia, a partir do dia 22 de julho de 2019, a vítima não conseguiu mais entrar em contato com o Flávio. Ressalte-se, ainda, que, no dia 08 de julho de 2019, Rodrigo Carrari Silva registrou o Boletim de Ocorrência, havendo declarado que o seu talão de cheques havia sido clonado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A Defesa de
VALTAIR SILVEIRA J
Ú
NIOR
pugna pela absolvição, por insuficiência probatória.

Por sua vez, a Defesa de
FL
Á
VIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
requer a absolvição, ante a não comprovação do crime previsto no artigo 171,
caput
, do Código Penal. Subsidiariamente, postula seja aplicada a previsão contida no art. 44, § 2º, do Código Penal, substituindo-se a pena privativa de liberdade por multa ou por apenas uma pena restritiva de direitos e não duas.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada no caderno probatório através dos Boletins Unificados nºs 39951616 e 39844773 (Id. 7528442, Vol. 01, parte 01, pp. 08/14); recibo de compra e venda (Id. 7528442, Vol. 01, parte 01, p. 21); laudo pericial (Id. 7528442, Vol. 01, parte 01, pp. 89/90, e Vol. 01, parte 02, pp. 01/04) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o denunciado
VALTAIR SILVEIRA JÚNIOR
declarou o seguinte: que eu tinha interesse em comprar o quadriciclo, mas Aguimar disse que meu crédito não era bom; que ele não quis aceitar os cheques que eu tinha; que Flávio passou a negociar o quadriciclo com Aguimar; como eu tinha um crédito com Flávio, ele pagou o quadriciclo e eu comprei de Flávio; que Flávio ficou de me entregar nota fiscal; que fui procurado por Aguimar e fui ameaçado; que fui procurado por pessoas perigosas; que nunca dei cheque a ninguém; que eu busquei o quadriciclo e depois vendi para Erick, de Itaipava; que Erick vendeu para Pedro, que mora em Cachoeiro de Itapemirim; que fiquei com o quadriciclo de trinta a quarenta e cinco dias; que Flávio pagou, mas eu fiquei com o quadriciclo, porque Flávio me devia; que fiquei com o quadriciclo, mas tinha que devolver um valor para Flávio; que não devolvi esse valor porque queria a nota fiscal e Flávio não apresentou.

Já o denunciado
FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
(depoimento transcrito na sentença) declarou em Juízo o seguinte: “que eu negociei esse veículo com Aguimar; que eu tinha um Fiesta e fiz a venda desse veículo e recebi em cheques; que o quadriciclo me interessou e fiz a negociação com Aguimar; que eu ofereci a ele cheques e disse que ele poderia consultar; que quando o cheque voltou ele me procurou e eu atendi, mas depois ele passou a me ameaçar de morte, por isso eu não atendi; que eu tentei pagar com outro carro, mas ele não aceitou; que eu devia dinheiro para Valtair e, por isso, entreguei o quadriciclo a ele; que ele iria me pagar vinte mil pela diferença; que os cheques eu recebi de uma pessoa que trabalhava com gesso; que eu entreguei os cheques para Aguimar e disse que ele poderia consultar; que disse também que poderia receber a nota fiscal depois; que não tive pressa para pegar o veículo, se fosse um golpe teria feito tudo rapidamente; que eu atendi todas as ligações, mas como ele passou a me ameaçar eu parei de atender; que entrei em contato com a pessoa que me passou os cheques, que disse que os trocaria, mas eu teria que entregar os cheques, só que Aguimar disse que já estava na polícia e não me entregou".

Por sua vez, a vítima
AGUIMAR BOA MORTE PAIXÃO
(depoimento transcrito na sentença) declarou em Juízo o seguinte: "que eu comprei o quadriciclo em uma loja, zero km; na época eu paguei trinta e cinco mil; eu resolvi vender o veículo para financiar a energia solar; então eu fiz o negócio com ele, me deu quatro mil na mão e os outros pagamentos em cheque, parcelado; trinta dias depois eu descobri que o cheque não tinha fundos; fomos procurar Flávio e ele disse que pagaria, mas não apareceu; depois fui procurar o dono do cheque e ele falou que o talão dele foi clonado; eu procurei a mãe de Flávio, mas ela falou que não queria saber dele; todas as vezes que ligava, ele não atendia; então fui na polícia; eu procurei o outro rapaz que foi quem pegou o quadriciclo em casa, inclusive com a advogada que está na audiência, mas não resolveu; Valtair e Flávio estiveram aqui várias vezes, mas no dia da negociação, Flávio estava sozinho; mais tarde, o Valtair veio buscar o quadriciclo sozinho; eu entreguei o quadriciclo para Valtair; eu fiquei no prejuízo, só recebi os quatro mil de entrada, faltaram vinte e seis mil e duzentos reais; quadriciclo não possui documento de transferência, é só nota fiscal; reafirmo que Flávio estava sozinho quando me passou os cheques; o valor de venda foi de trinta mil; Flávio e Valtair já tinham estado no meu escritório para negociação; quando recebi os cheques eu fiz consulta na Caixa Econômica e os cheques eram bons, eu consultei por telefone; foi minha filha que fez a consulta".

Registre-se, ainda, que a informante
NÚ
BIA BUZATTI PAIXÃO
declarou na esfera judicial o seguinte (depoimento transcrito na sentença): "que eu participei dessa negociação desde o começo, pois sou a financeira da empresa; que Flávio veio diversas vezes aqui pra negociar, porque meu pai queria pagamento à vista, mas ele não tinha; ele acabou convencendo meu pai a vender; Valtair veio uma vez com Flávio para ver o quadriciclo;
eu fiz a consulta dos cheques no Serasa, o Serasa não diz que o cheque é clonado, só que o nome da pessoa está cert
o
; nós fomos na casa do rapaz e ele descobriu que o talão dele tinha sido clonado; eu fiz a consulta pela internet no Serasa e o nome da pessoa estava limpo, mas os cheques eram clonados, nem o
B
anco teria essa informação
;
o prejuízo foi de vinte e seis mil e quinhentos reais; recebemos apenas quatro mil em dinheiro; Valtair disse que iria dizer onde estava o quadric
iclo
, mas não foi localizado; o primeiro cheque voltou com divergência de informação, alguma coisa estava errada no cheque, depois os outros já voltaram com informação clonado"
.

Sabatinada no âmbito judicial (depoimento transcrito na sentença), a testemunha
RODRIGO CARRARI SILVA
declarou o seguinte: "que eu dei um cheque na loja de motos em Mimoso do Sul e através dele é que surgiu essa situação; Rossi me procurou por uma compra de combustível de sete mil reais com meu cheque; não tinha assinatura minha no cheque; a numeração dos cheques ainda não haviam saído do banco;
fiz o boletim de ocorrência; depois eu fui procurado por Núbia Paixão por conta da compra do quadric
iclo
, mas eu já tinha boletim de ocorrência; as assinaturas dos cheques não são minhas; os números dos cheques desse processo são os mesmos do meu talão; são cheques que foram emitidos, mas ainda estavam no banco; eu ainda não havia pegado"
.

Diante de tal contexto, sobreleva salientar o tipo penal de estelionato, disposto no art. 171,
caput
, do Código Penal, prevê que
é crime
o
bter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento
.

No caso em comento, restou devidamente comprovado que a vítima colocou seu quadriciclo à venda, havendo o denunciado Flávio Luiz entabulado contrato de compra e venda do veículo, mediante pagamento em quantia em dinheiro e cheques clonados, que foram entregues à vítima. Destaque-se, ainda, que a testemunha Rodrigo confirmou que os cheques clonados eram seus. Além disso, o denunciado Valtair buscou o veículo, restando comprovada, portanto, a autoria e a materialidade do crime de estelionato.

À luz do exposto, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 171,
caput
, do Código Penal, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe.

Superada tal aresta, a Defesa de FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO. postula seja aplicada a previsão contida no art. 44, § 2º, do Código Penal, substituindo-se a pena privativa de liberdade por multa ou por apenas uma pena restritiva de direitos.

Nos termos da dicção do art. 44, § 2º, do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade,
quando

n
a condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos
; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

No caso vertente, a pena definitiva restou fixada em 01 (um) ano de reclusão, havendo o Juízo sentenciante substituído por duas penas restritivas de direito.

Assim sendo, considerando o
quantum
de pena imposta ao apelante
FL
Á
VIO LUIZ DA FONSECA AFONSO
, e levando-se em conta o cumprimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal, comporta acolhimento a irresignação recursal, devendo a reprimenda privativa ser substituída por uma pena restritiva de direito, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Em atenção ao amplo efeito devolutivo da apelação, observa-se que, em relação ao apelante
VALTAIR SILVEIRA J
Ú
NIOR
também fora aplicada a pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão, havendo o Juízo sentenciante procedido à substituição da pena privativa por duas restritivas de direito.

Desta feita, considerando a pena aplicada; considerando, ainda, o cumprimento dos requisitos previstos no art. 44, do Código Penal; e considerando, finalmente, que não se trata de
reformatio in pejus
em recurso exclusivo da defesa, procedo à substituição da pena privativa imposta ao apelante
VALTAIR SILVEIRA J
Ú
NIOR
por uma restritiva de direito, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo primeiro apelante, VALTAIR SILVEIRA JÚNIOR, e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo segundo apelante, FLÁVIO LUIZ DA FONSECA AFONSO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)