Tribunal: TJES
Processo: 0000847-21.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-07-10

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS.
DESCABIMENTO.
DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NECESSIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. A materialidade delitiva se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão. A autoria, por sua vez, se encontra devidamente comprovada pelos elementos de prova coligidos aos autos, através do depoimento de agentes policiais.

2. “A
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

3. “É
prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

4. O Juízo
a quo
, embora tenha reconhecido a existência da atenuante, deixou de reduzir a pena por força do entendimento da Súmula nº 231 do STJ. O Superior Tribunal, em julgamento de recurso repetitivo, reafirmou o “
entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior
.” (REsp n. 1.117.068/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012.)

5. Para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa. Preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida.

6. Recurso conhecido e negado provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000847-21.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 28, CAPUT, DA LEI DE DROGAS.
DESCABIMENTO.
DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06 – NECESSIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS – DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. A materialidade delitiva se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão. A autoria, por sua vez, se encontra devidamente comprovada pelos elementos de prova coligidos aos autos, através do depoimento de agentes policiais.

2. “A
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

3. “É
prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

4. O Juízo
a quo
, embora tenha reconhecido a existência da atenuante, deixou de reduzir a pena por força do entendimento da Súmula nº 231 do STJ. O Superior Tribunal, em julgamento de recurso repetitivo, reafirmou o “
entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior
.” (REsp n. 1.117.068/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/2011, DJe de 8/6/2012.)

5. Para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa. Preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da sua prisão e a quantidade de droga apreendida.

6. Recurso conhecido e negado provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MATHEUS OLIVEIRA

em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, aponta a inexistência de provas para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, de modo que deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo.

Em caráter subsidiário, sustenta que deve haver a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, por existirem elementos suficientes para afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.

Aponta, ainda subsidiariamente, a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, dada a idade do acusado à época dos fatos.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado e, subsidiariamente, a desclassificação de sua conduta para o art. 28, da Lei n° 11.343/06, bem como aplicação da atenuante referente a menoridade relativa do acusado.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, no sentido de conhecer e negar provimento, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MATHEUS OLIVEIRA

em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, aponta a inexistência de provas para embasar a condenação pelo crime de tráfico de drogas, de modo que deve ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo.

Em caráter subsidiário, defende a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, por existirem elementos suficientes para afirmação de que o denunciado é usuário de drogas.

Aponta, ainda, subsidiariamente, a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, dada a idade do acusado à época dos fatos.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado e, subsidiariamente, a desclassificação de sua conduta para o art. 28, da Lei n° 11.343/06, bem como aplicação da atenuante referente a menoridade relativa do acusado e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), narrando que, no dia 17/12/2021, por volta das 20hr, na Av. Evandro Américo Comarela, em Venda Nova do Imigrante/ES, policiais militares em patrulhamento avistaram o denunciado em atividade suspeita tentando entregar algo para outro indivíduo, posto que, ao serem abordados, tentaram empreender fuga, sem êxito.

Ato contínuo, os agentes policiais, em abordagem, apreenderam em poder do denunciado 11 (onze) buchas de substância conhecida como "maconha".

Aos policiais, o acusado teria dito que era usuário de drogas e os ilícitos apreendidos eram destinados a uso próprio.

Em juízo
, a testemunha PMES Natã Chrisostomo Amorim confirmou os fatos descritos na denúncia, narrando que ao avistar o recorrente repassando mercadoria suspeita a um indivíduo, promoveu abordagem, oportunidade na qual ambos tentaram empreender fuga, e o acusado, ao não lograr êxito, fora abordado com 11 (onze) duchas de maconha.

Do mesmo modo, a testemunha PMES, Glauber de Barros Marcelino afirmou,
em juízo
, que, a despeito de não se recordar dos fatos, para além do descrito na ocorrência, confirmou a sua assinatura lançada no depoimento prestado perante a autoridade policial, além de apontar que conhece o acusado de abordagens anteriores, em local de intenso tráfico de drogas.

O acusado, por sua vez, em
interrogatório judicial
, negou a traficância, limitando-se a afirmar que era usuário de drogas.

Nesse cenário, registro que a
materialidade delitiva
se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão.

A
autoria
, por sua vez, se encontra devidamente comprovada pelos elementos de prova coligidos aos autos, em especial, pelos depoimentos prestados pelos policias militares.

A priori, os agentes policias, tanto em juízo, como em sede policial, são claros ao apontar o acusado na prática do crime de tráfico de drogas, ao narrarem que viram o suspeito passando algo para outro indivíduo e o abordaram em posse de 11 buchas fracionadas de maconha, que revelam sua destinação comercial.

Saliento que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Devo consignar que as testemunhas arroladas pela defesa, ouvidas
em juízo
, em nada contribuíram para o feito, já que nutrem uma relação de amizade com o recorrente, não sendo aptas, portanto, para descredibilizar os depoimentos prestados pelos policiais militares.

Dessa forma, no caso em tela, não só a prova testemunhal deve ser valorada para embasar a conclusão judicial, mas também toda a circunstância em que ocorrera sua prisão em flagrante e o material ilícito apreendido, sendo irrefutável, a meu ver, a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, eis que trazia consigo a quantidade de entorpecentes apreendida totalizada em 34,6 gramas de maconha, fracionadas em 11 buchas, conforme Laudo de Exame Químico.

Ademais, destaco que o fato de não ter sido encontrado dinheiro na posse do acusado não afasta o crime de tráfico, eis que, para a configuração do referido delito, por se tratar de tipo misto alternativo, basta que o agente pratique alguns dos verbos núcleos do tipo, sendo que, no caso, o acusado praticou, ao menos, a modalidade “transportar” e “trazer consigo”, devendo salientar que “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Ademais, sabe-se que a traficância se caracteriza ainda que não haja efetiva venda do tóxico, bastando a evidência de que a droga apreendida em poder do acusado seja destinada ao consumo de outra pessoa.

Há de se destacar, ainda, o comportamento do acusado ao avistar a guarnição policial, ao tentar empreender fuga, comportamento atípico de cidadão comum.

Por conseguinte, nota-se que a versão do acusado de que somente fugiu, pois os agentes policiais lhe ameaçavam constantemente, não encontra respaldo nos demais elementos de prova, restando, portanto, isolada.

Por essas razões, entendo igualmente descabida a pretensão de absolvição do delito de tráfico de entorpecentes prevista no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06.

De igual modo, vejo que não se faz possível a desclassificação para o crime de porte para uso pessoal, por existirem elementos suficientes para afirmação de que o acusado estava praticando tráfico ilícito de drogas.

Noutro giro, quanto ao pleito defensivo da aplicação da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, relativa a idade do acusado, à época dos fatos, também não assiste razão à defesa.

Na segunda fase do processo dosimétrico, o Juízo
a quo
, embora tenha reconhecido a incidência da referida atenuante, deixou de reduzir a pena, em consonância com o que preconiza o Enunciado de Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

De toda sorte, saliento que a referida corte reafirmou que "a presença de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior." (AgRg no AREsp n. 2.519.015/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 27/5/2024).

Logo, inviável o acolhimento da pretensão relativa à redução da pena para abaixo do mínimo legal.

Outrossim, apesar de não ser objeto de irresignação recursal, verifico a incidência do redutor do tráfico privilegiado, sediado no § 4º do art. 33 da Lei n° 11.343/06.

Ressalto que, para aplicação do §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique a atividade criminosa ou que integre organização criminosa.

No caso presente, o réu é primário, possuidor de bons antecedentes, sem outros registros criminais, tendo o magistrado de 1º grau fixado a pena base no mínimo legal.

Entretanto, a magistrada de origem deixou de aplicar a referida benesse sob a seguinte justificativa:

Afasto a aplicação do §4º do art. 33 da de Drogas, posto que o réu, desde a menoridade envolve-se com práticas voltadas à infringência da Lei Antidrogas, circunstância essa incompatível com aquele benefício, conforme jurisprudência do STJ (et al, vide o HC 294711/SP).

Para a incidência dessa minorante, é preciso a comprovação de que o réu não se dedicava a atividade criminosa. Ocorre que, no caso concreto, as provas coligidas aos autos demonstram que o requerido apresenta histórico criminal.

O §4º do art. 33 do indigitado diploma legal visa beneficiar apenas àquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandato de criminaliza­ção do tráfico ou mesmo ao princípio da proibição da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.

Dessa forma, vejo que no processo em referência lhe é inaplicável a causa de diminuição de pena em referência, consoante vem decidindo o
TJES
:

[...] 8. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 9. Não há constrangimento ilegal no ponto em que as instâncias antecedentes deixa­ram de aplicar a causa es­pecial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base na prova oral dos autos, a qual evidencia a dedicação do acusado à atividade criminosa do trá­fico e sua participação em organização criminosa formada por familiares. 10. Ha­beas cor­pus não conhecido. Ordem concedida de ofício para re­conhecer a ilegalidade na pri­meira fase da dosimetria, redimensionar a pena-base do paciente e fixar em 5 anos e 6 meses de reclusão sua reprimenda definitiva. (STJ. HC 211.355/GO, Rel. Mi­nistro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015).

Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp 1.431.091/SP, a Terceira Seção do
STJ
concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no REsp 1758144/RS).

Portanto, me abstenho de aplicar ao réu qualquer causa minorante e, em especial, pelas razões ora expostas, a do §4º do art. 33 da Lei Federal n.º 11.343/2006.

Todavia, entendo que não existem nos autos indícios concretos que o réu possui envolvimento com tráfico.

Isso porque, em breve consulta ao Sistema E-Jud, verifico que o recorrente, enquanto menor de idade, respondeu pela prática de
ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 28, da Lei n° 11.343/06
, correspondente aos autos de nº 5009860-05.2023.8.08.0011, não sendo apto a afastar o redutor do tráfico privilegiado.

Ademais, a quantidade de droga apreendida não justifica a não aplicação da referida causa de diminuição, já que foram apreendidos, conforme laudo toxicológico: 34
,
6 (trinta e quatro gramas e seis miligramas) de "maconha".

Apesar de não ser irrelevante, a quantidade não é de grande monta, não há variedade de entorpecentes, além de não ter sido encontrado nenhum material e/ou as circunstâncias de apreensão que apontem para a ocorrência da dedicação criminosa no caso em tela.

Assim, da análise detida dos autos, não sobressaem outros elementos a apontarem a dedicação do acusado à atividade criminosa.

E, desse modo, ao incidir o redutor do tráfico privilegiado (2/3),
fixo a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e em 167 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Nos termos do artigo 44, §2
º
do Código Penal, procedo à substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
DE OFÍCIO
, em razão da incidência do redutor do tráfico privilegiado, fixo a pena definitiva do recorrente
em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e em 167 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, nos termos da fundamentação lançada neste voto.

É como voto.