Tribunal: TJES
Processo: 0000588-44.2022.8.08.0064
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2024-10-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TORTURA E CÁRCERE PRIVADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), cárcere privado (art. 148, § 1º, I, do CP) e tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997), com pena fixada em 09 anos e 09 meses de reclusão, em regime fechado. A defesa pleiteia a nulidade da sentença, argumentando a ocorrência de violação ao principio da congruência. No mérito, requer a absolvição pelos crimes de tortura e cárcere privado, a desclassificação para lesão corporal, a aplicação do princípio da consunção, a redução das penas-base, e a fixação de regime inicial mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve violação ao princípio da congruência ou erro material quanto à dosimetria do crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003; (ii) definir se o apelante deve ser absolvido dos crimes de cárcere privado e tortura; (iii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta de tortura-castigo para lesão corporal (art. 129, § 13, do CP); (iv) determinar a adequação das penas aplicadas e do regime de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O vício indicado pelo apelante não se trata de ofensa ao princípio da correlação, mas diz respeito tão somente a erro material no capítulo dosimétrico da pena A absolvição do crime de cárcere privado se justifica pela ausência de provas contundentes que demonstrem a restrição da liberdade da vítima, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo
. A desclassificação do crime de tortura-castigo para lesão corporal é cabível, uma vez que a vítima não estava sob a guarda, poder ou autoridade do acusado, requisito indispensável para a tipificação da tortura-castigo. Não há provas suficientes para configurar o crime de tortura-prova, pois os relatos da vítima são inconsistentes e não corroborados pelas demais provas dos autos, sendo a lesão corporal a única conduta comprovada. Em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo, foi corrigido erro material quanto à dosimetria, fixando-se a pena adequada com base nos parâmetros legais, sem agravamento da situação do apelante. A pena-base foi ajustada em razão da violência excessiva empregada na lesão corporal, conforme entendimento jurisprudencial, fixando-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, em observância às circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 12, 59, 68, 129, § 13, 148, § 1º, I; CPP, art. 386, VII; Lei nº 9.455/1997, art. 1º, II; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-REsp 2.039.529, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 14/09/2023; TJDF, APR 00103.60-45.2016.8.07.0007, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, Julg. 25/08/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.845.026/AM, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julg. 10/08/2021, DJe 17/08/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000588-44.2022.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAPHAEL OLIVEIRA ASSUNCAO DE CASTRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TORTURA E CÁRCERE PRIVADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL. ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei nº 10.826/2003), cárcere privado (art. 148, § 1º, I, do CP) e tortura-castigo (art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997), com pena fixada em 09 anos e 09 meses de reclusão, em regime fechado. A defesa pleiteia a nulidade da sentença, argumentando a ocorrência de violação ao principio da congruência. No mérito, requer a absolvição pelos crimes de tortura e cárcere privado, a desclassificação para lesão corporal, a aplicação do princípio da consunção, a redução das penas-base, e a fixação de regime inicial mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve violação ao princípio da congruência ou erro material quanto à dosimetria do crime do art. 12, da Lei nº 10.826/2003; (ii) definir se o apelante deve ser absolvido dos crimes de cárcere privado e tortura; (iii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta de tortura-castigo para lesão corporal (art. 129, § 13, do CP); (iv) determinar a adequação das penas aplicadas e do regime de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR
O vício indicado pelo apelante não se trata de ofensa ao princípio da correlação, mas diz respeito tão somente a erro material no capítulo dosimétrico da pena A absolvição do crime de cárcere privado se justifica pela ausência de provas contundentes que demonstrem a restrição da liberdade da vítima, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo
. A desclassificação do crime de tortura-castigo para lesão corporal é cabível, uma vez que a vítima não estava sob a guarda, poder ou autoridade do acusado, requisito indispensável para a tipificação da tortura-castigo. Não há provas suficientes para configurar o crime de tortura-prova, pois os relatos da vítima são inconsistentes e não corroborados pelas demais provas dos autos, sendo a lesão corporal a única conduta comprovada. Em relação ao crime de posse irregular de arma de fogo, foi corrigido erro material quanto à dosimetria, fixando-se a pena adequada com base nos parâmetros legais, sem agravamento da situação do apelante. A pena-base foi ajustada em razão da violência excessiva empregada na lesão corporal, conforme entendimento jurisprudencial, fixando-se o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, em observância às circunstâncias judiciais desfavoráveis.

IV. DISPOSITIVO
9. Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 12, 59, 68, 129, § 13, 148, § 1º, I; CPP, art. 386, VII; Lei nº 9.455/1997, art. 1º, II; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-REsp 2.039.529, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 14/09/2023; TJDF, APR 00103.60-45.2016.8.07.0007, Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos, Segunda Turma Criminal, Julg. 25/08/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.845.026/AM, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julg. 10/08/2021, DJe 17/08/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000588-44.2022.8.08.0064
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RAPHAEL OLIVEIRA ASSUNCAO DE CASTRO

Advogado(s) do reclamante: WELINGTON DIAS VALOIS, KELLEN OLIVEIRA DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE

Antes da adentrar ao mérito da causa, imperiosa a análise da preliminar de nulidade suscitada pela defesa.

Inicialmente, a defesa requer seja reconhecida a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da congruência ou a correção de erro material, para que seja aplicada a penalidade do art. 12, da Lei nº 10.826/2003, em seu patamar mínimo.

A defesa registra, no ponto, que tanto na denúncia quanto na sentença de pronúncia foi imputado ao apelante a prática do delito previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003. Não obstante isso, o apelante teria sido condenado pela prática do art. 14, da Lei nº 10.826/2003.

Pois bem. De início, rememoro que o mencionado princípio da congruência dispõe que deve haver uma correlação entre o fato descrito na denúncia ou queixa e aquele pelo qual o réu é condenado, cabendo destacar que o agente se defende dos fatos narrados na inicial acusatória e não da capitulação legal nela inserida.

A despeito de o acusado se defender dos fatos narrados na exordial e não da capitulação legal indicada, no presente caso houve, em verdade, erro material no capítulo dosimétrico da sentença, conforme destacado tanto pela Promotoria de Justiça em sede de contrarrazões quanto no parecer da douta Procuradoria de Justiça.

No ponto, tem-se que constou na parte dispositiva da sentença a condenação do apelante na conduta tipificada no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, mas no capítulo dosimétrico foi considerada a pena do crime previsto no art. 14, do mesmo diploma normativo.

Dessa forma, o vício indicado pelo apelante não se trata de ofensa ao princípio da correlação, mas diz respeito tão somente a erro material no capítulo dosimétrico da pena, que será devidamente corrigido na análise meritória do presente recurso de apelação.

Antes o exposto, considerando que o erro material em questão será devidamente corrigido no mérito do presente apelo,
REJEITO
a preliminar de violação ao princípio da correlação.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a preliminar arguida pela defesa, passo à análise do mérito do presente recurso de apelação.

Conforme relatado, tenho sob exame
recurso de apelação criminal, interposto por
Raphael Oliveira Assunção de Castro,
contra a r. sentença de fls. 384/401 dos autos físicos, prolatada pela MM. Juiz de Direito da Vara Única de Ibatiba.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra, conforme se observa às fls. 02/04, que:

“Consta do presente Inquérito Policial que, no dia 20 de setembro de 2022, por volta das 12h00min., na Rua Teodomiro Dias Santiago, Bairro Floresta, nesta urbe, após a vítima manifestar sua vontade em terminar o relacionamento, o denunciado, insatisfeito, privou a sua liberdade mediante cárcere privado, até 02h00min do dia seguinte, na mencionada residência.

Destaca que, durante a mencionada restrição de liberdade o denunciado deferiu socos no rosto da vítima, que desmaiou por diversas vezes, assim como exigia a senha do celular dessa.

Posta que, em continuidade, no dia 21 de setembro de 2022, por volta das 02h00min., o denunciado enrolou a vítima em uma coberta, a amarrou com fios, a colocou no carro e a levou para região de Imbiruçu, próximo a um matagal, local em que apontou arma de fogo em direção à cabeça da vítima, afirmando que lhe mataria, inclusive exigindo que a mesma entrasse em uma mala, ante a negativa, pediu a vítima que utilizasse a arma para suicidar, fato não aceito pela vítima.

Revela que o denunciado o tempo inteiro demonstrava preocupação em justificar a morte da vítima, exigia a senha do celular para se passar pela vítima, após cometer o homicídio, todavia não conseguiu encontrar uma solução precisa, motivo pelo qual colocou a vítima novamente no carro e fez o percurso de volta para sua residência.

Informa que, durante o percurso de volta, o denunciado continuou as agressões físicas e psicológicas, parando em inúmeros locais afirmando que iria matar a vítima.

Posta que o denunciado, com animus necandi, no interior de sua residência enrolou uma corda de ferro elétrico no pescoço da vítima Juliana e tentou enforca-la, não conseguindo seu intento letal porque não conseguia a devida asfixia, chegando a declarar que a vítima era difícil de morrer, mantendo-a enrolada com fios no pescoço para que a mesma, caso tentasse alguma atitude morresse enforcada.

Consigna que o denunciado tinha a intenção de picotar o corpo da vítima para dificultar a identificação da mesma, tendo guardado dentro da mencionada mala fitas e sacos plásticos, onde iriam ser distribuída as partes do corpo.

Ressalta que o denunciado não conseguiu seu objetivo letal porque a vítima pediu socorro a vizinhos que acionaram a polícia, tendo essa prontamente comparecido ao local dos fatos encontrando a vítima enrolada nos fios e prendendo o réu.

Infere que o denunciado e a vítima Juliana Aparecida da Silva conviviam por aproximadamente 7 (sete) meses. [...]”.

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado sentenciante, após desclassificação requerida pelo Ministério Público e reconhecida pelo Conselho de Sentença, condenou o apelante pelos crimes capitulados no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, no art. 148, § 1º, I, do Código Penal, e no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/1997, à pena definitiva de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime
fechado
, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa.

Em
razões recursais
sediadas às fls. 403/418, a defesa pugna:
i)
pela absolvição do recorrente quanto aos crimes de tortura e cárcere privado, na forma do art. 386, II, do Código de Processo Penal;
ii)
subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta do art. 129, do Código Penal;
iii)
pela aplicação do princípio da consunção em relação aos crimes de tortura e cárcere privado;
iv)
pela redução das penas-bases no mínimo legal, por ausência de fundamentação;
v)
pela fixação do regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena;
vi)
e, por fim, pela expedição de alvará de soltura em favor do apelante.

Pois bem
. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa
.

Inicialmente, a defesa requer a absolvição quanto aos crimes de tortura e de cárcere privado, alegando a ausência de provas quanto à prática dos referidos delitos.

Adianto que assiste parcial razão à defesa, na medida em que não reputo ter sido comprovada a prática do crime de cárcere privado, tampouco evidenciado que o acusado tenha praticado conduta que se subsume ao crime de tortura, sendo o caso de desclassificação da conduta do apelante lesão corporal, prevista no art. 129, § 13, do Código Penal.

Quanto ao crime de cárcere privado, passo a tecer as seguintes considerações.

Acerca do delito incluso no artigo 148, do Código Penal, saliento que o legislador definiu como crime a conduta de privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado.

De acordo com a doutrina sobre o tema,
“
O bem jurídico protegido, neste tipo penal, é a liberdade individual, especialmente a liberdade de locomoção, isto é, a liberdade de movimento, do direito de ir, vir e ficar: liberdade de escolher o local em que se deseja permanecer. [...]. (Bitencourt, Cezar Roberto. Código penal comentado. 10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019)
”.

Por ser extremamente oportuno, destaco que este também é o entendimento firmado pela jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CÁRCERE PRIVADO. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PRIVAÇÃO DA LIBERDADE POR TEMPO JURIDICAMENTE RELEVANTE. TESE ACOLHIDA. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. AMEAÇA. CRIME-MEIO PARA A PRÁTICA DE CRIME-FIM. ABSORÇÃO E ABSOLVIÇÃO RECONHECIDAS. PRECRIÇÃO. ANÁLISE INDIVIDUALIZADA. OCORRÊNCIA PARA O DELITO DE LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO E FAMILIAR. REGIME ABERTO. MEDIDAS PROTETIVAS. DURAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 3.
O cárcere privado exige que a vítima tenha sido privada de sua liberdade por tempo juridicamente relevante, durante o qual fique impossibilitada de se afastar do agressor sem que isso lhe acarretasse grave dano pessoal.
[...]. (TJDF; APR 00103.60-45.2016.8.07.0007; Ac. 161.0420; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 25/08/2022; Publ. PJe 02/09/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. LESÃO CORPORAL. AMEAÇA. CÁRCERE PRIVADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. LAUDO PERICIAL. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA REFORMADA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO. QUANTUM PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 3.
O delito de cárcere privado exige a comprovação da restrição de liberdade da vítima por tempo juridicamente relevante e da intenção de privá-la de sua liberdade de locomoção.
3.1. Não se pode definir qualquer ato de privação momentânea e fugaz dentro do contexto de violência doméstica como caracterizador do delito de cárcere privado, de modo que a absolvição é medida que se impõe. [...]. (TJDF; APR 2018.15.1.004328-2; Ac. 119.5823; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Carlos Pires Soares Neto; Julg. 15/08/2019; DJDFTE 28/08/2019).

Assentadas essas premissas, não vislumbro haver prova nos autos apta a demonstrar que o acusado tenha, efetivamente, restringido a liberdade da vítima, tampouco que a vítima se encontrava impossibilitada de se afastar do agressor sem que isso lhe acarretasse danos.

A esse respeito, destaco que tenho como premissa que a prevalência decorrente da prova derivada da palavra da vítima em crimes cometidos no contexto de violência doméstica não é absoluta, devendo, obrigatoriamente, se apresentar coerente e em consonância com demais elementos colhidos nos autos, sob pena de serem violados os princípios basilares do processo penal.

Dito isso, ao ser ouvida na esfera policial, a vítima narrou que
“só conseguiu pedir ajuda quando Raphael foi tomar banho e a gata da depoente fugiu, momento em que começou a gritar por socorro e foi ouvida pelas vizinhas; que fez um bilhete pedindo para que chamasse a polícia”
.

Em juízo, a vítima trouxe versão um pouco diversa, consignando que, apesar de amarrada com cordas que prendiam as suas mãos, teria conseguido escrever um bilhete, abrir a porta da casa e jogar esse bilhete para a vizinha, enquanto o acusado tomava banho, tendo a vizinha acionado a polícia. A vítima negou ter gritado por socorro, uma vez que o acusado poderia sair do banho caso ela gritasse. Por fim, a vítima narrou que ainda estava amarrada quando a polícia chegou em sua casa, mas conseguiu abrir a porta, salientando que o acusado dormia no momento. Confira-se:

“que queria ir embora; Que Raphael não deixou a vítima ir embora; que começou a arrumar suas coisas; que ele quis bater nela e a vítima foi para a porta chamar a vizinha; que ele foi a agredindo e a sufocando; que ele deu um copo com remédio; que passou a enxergar pouca coisa a partir dai; que foi sendo agredida e foi levada para outra cidade; que Raphael apontava a arma para sua cabeça; colocou a vítima dentro da mala para saber se ela cabia; que Raphael pegou saco, corda etc; que falou para juliana pegar a arma para se matar; que Raphael não sabia o que fazer depois do crime e, por isso acabava não fazendo, que Raphael pedia senha do celular para se passar pela vítima, para caso conseguisse matá-la, entraria em contato com a família da vítima se passando por ela; que voltaram para casa no outro dia de manhã; que ele foi tomar banho;
que nesse tempo, estava amarrada no sofá, mas viu um papel e uma caneta e conseguiu escrever e, enquanto ele tomava banho, abriu a porta devagar e jogou o papel para a vizinha, que chamou a polícia;
[...] que ficou amarrada com corda desde quando saíram de casa até meio dia do dia seguinte quando a polícia chegou; [...] que as cordas prenderam as mãos e os fios o pescoço; que escreveu bilhete pedindo socorro quando ainda estava amarrada; [...] que não gritou por socorro enquanto ele tomava banho, pois ele iria ouvir e sair do banheiro; que quando a polícia chegou foi a vítima que abriu a porta; que, mesmo amarrada, conseguiu abrir a porta; que ele saiu do banheiro e deitou no sofá e dormiu; [...] que o portão estava destrancado; que a polícia bateu na porta; que foram os policiais que a desamarraram”.

Não bastassem as divergências entre o relato na esfera policial e em juízo, a versão em juízo apresenta inconsistências, especialmente em razão de a vítima ter afirmado que, mesmo com as mãos amarradas, conseguiu escrever um bilhete pedindo socorro, além de ter consignado que, enquanto o acusado tomava banho, teria conseguido jogar o referido bilhete para a vizinha pela porta de sua casa, que estava aberta.

Não fosse o bastante, a versão de que estaria com as mãos atadas quando da chegada da polícia militar e que teriam sido eles que a desamarraram não foi corroborada pela evidência dos autos, eis que os policiais militares que atenderam a ocorrência afirmaram que ela não estava amarrada quando chegaram ao local, apresentando fio envolto em seu pescoço, mas que ela própria se desvencilhou do objeto, sem a ajuda dos policiais.

Nesse sentido, o Policial Militar Gilberto Mota Júnior, ao ser ouvido em juízo (fls. 201), destacou
“que bateram na porta e o Raphael atendeu;
que as mãos dela não estavam amarradas, mas apenas o pescoço com fio de ferro elétrico;
[...] que ela disse que aproveitou o momento que ele foi no banheiro para pedir socorro; [...] que o portão da frente estava aberto; [...] que ele não estava com a arma no momento da abordagem, que foi encontrada embaixo da cama; que o fio estava soltando do pescoço já, mas tinham as marcas do fio; que as armas estavam dentro de uma pasta com jogos, no quarto;
que só tinha fio amarrado no pescoço, que não ajudou a desamarrar”.

Assim, das versões apresentadas pela vítima, entendo que não restou devidamente evidenciada a restrição de sua liberdade, uma vez que ela própria relatou que a porta e o portão de sua casa estavam abertos, bem como que conseguiu abrir a porta enquanto o acusado tomava banho. Ainda em seu relato, a vítima destacou que o acusado dormia momentos antes de a polícia militar chegar, o que também coloca em dúvida a ocorrência de privação de sua liberdade. Não fosse o bastante, os policiais militares não confirmaram a sua versão de que estava amarrada quando do atendimento da ocorrência, de modo que sequer foi demonstrado que a vítima se encontrava impossibilitada de se afastar do agressor.

Por fim, não foram ouvidos os vizinhos da vítima e do acusado, que teriam acionado a Polícia Militar, de modo que não há certeza quanto à efetiva restrição à liberdade da vítima.

No ponto, é de se registrar que a prova, como estabelece o art. 156, do Código de Processo Penal, cabe a quem alega, e, no presente caso, não logrou o Ministério Público provar os fatos alegados na denúncia.

Pelo exposto
, tendo em vista que a prova da conduta envolvendo o crime de cárcere privado contra a sua companheira encontra-se frágil e insegura, necessário reconhecer o princípio
in dubio pro reo
em favor do acusado,
razão pela qual
ABSOLVO

Raphael Oliveira Assunção de Castro
das sanções do art. 148, § 1º, I, do Código Penal
,
com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, passo à análise quanto ao crime de tortura, imputado ao apelante.

O delito de tortura se encontra capitulado no artigo 1º, da Lei nº 9.455/1997, prevendo, em seu inciso I, as hipóteses de
tortura-prova
(alínea “a”),
tortura-crime
(alínea “b”) e
tortura-racismo
(alínea “c”), e, em seu inciso II, a hipótese de
tortura-castigo. Verbis:

Art. 1º Constitui crime de tortura:

I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c) em razão de discriminação racial ou religiosa;

II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo.

Pena - reclusão, de dois a oito anos.

No presente caso, após o Conselho de Sentença afastar a tentativa de homicídio, o Ministério Público formulou pedido de desclassificação da conduta do apelante para aquela prevista no artigo 1º, II, da Lei nº 9.455/1997 (tortura-castigo), o que restou acolhido pelo magistrado sentenciante.

Na ocasião, o magistrado fundamentou que o referido crime teria sido comprovado em razão de a vítima estar sob a guarda do acusado, uma vez que estava em cárcere privado. Vejamos:

“Verifica-se portanto, que a vítima, JULIANA APARECIDA estava sob a guarda do réu, eis que estava em cárcere privado, quando segundo as provas constantes dos autos, e assim, diante dos fatos narrados de que o réu teria ameaçado de lhe tirar a vida, bem como tendo a mesma sido agredida fisicamente pelo denunciado, o crime de tortura restou comprovado nos autos. Esta tortura praticada foi assim de forma física e psíquica”.

Não obstante a fundamentação acima, tem-se que, além de o apelante ter sido absolvido do crime de cárcere privado, a conduta que lhe foi imputada não se subsume ao tipo penal da tortura-castigo, uma vez que a vítima não estava submetida à guarda, poder ou autoridade do acusado.

Nesse particular, a doutrina de Fernando Capez destaca que a tortura-castigo se trata de crime próprio, de modo que o delito
“somente poderá ser cometido por quem possua autoridade, guarda ou poder sobre a vítima, ou seja, pelo pai, tutor, curador, diretor ou funcionário de hospital, colégio etc”
, registrando, ainda, que o sujeito passivo é
“somente a pessoa que esteja sob a autoridade, guarda ou poder do sujeito ativo, por exemplo, o filho, o tutelado, o curatelado, o internado etc”
(Capez, Fernando Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial / Fernando Capez. – 14. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 922/923).

Justamente em decorrência disso, o Superior Tribunal de Justiça já afastou a possibilidade de aplicação extensiva do referido delito a caso análogo ao presente, em que também se imputava o crime de tortura-castigo em hipótese de violência doméstica contra a mulher, uma vez que, apesar de demonstrada a subjugação da vítima ao seu companheiro em decorrência do delito de cárcere privado (efetivamente comprovado naquele caso),
inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante do autor com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura-castigo.

No caso em questão, aquela Corte Superior elucidou que o crime de tortura-castigo é crime próprio e exige um vínculo preexistente entre o agente ativo e o sujeito passivo do crime, de modo que somente comete essa hipótese de tortura aquele que detiver a outra pessoa sob a sua guarda, poder ou autoridade. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 1º, II, DA LEI N. 9.455/1997, E
155 DO CPP
. SEQUESTRO E CÁRCERE PRIVADO COMETIDOS EM ÂMBITO DOMÉSTICO. PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TORTURA-CASTIGO. IMPROCEDÊNCIA. CRIME PRÓPRIO, QUE SÓ PODE SER PERPETRADO POR AGENTE QUE OSTENTE POSIÇÃO DE GARANTE (OBRIGAÇÃO DE CUIDADO, PROTEÇÃO OU VIGILÂNCIA) COM RELAÇÃO À VÍTIMA. 1. O Tribunal de origem fundamentou que mantém-se o Decreto absolutório editado em primeira instância quanto ao delito descrito no art. 1º, II, da Lei nº 9.455/97, não ostentando o réu posição de garante em relação à vítima. [...] Com efeito, o mencionado dispositivo legal relativo à chamada "tortura-castigo" pressupõe que a vítima esteja sob guarda, poder ou autoridade do agressor: [...] A despeito do sofrimento físico e mental ao qual fora subjugada a vítima, por medida repressiva, resulta inviável a condenação do recorrido pelo delito descrito no inciso II do art. 1º da Lei nº 9.455/97, porquanto a ofendida não estava sob nenhuma das condições exigidas pelo tipo penal: sob sua guarda, poder ou autoridade (fls. 212/213). 2. Nos termos do parecer da Procuradoria-Geral da República, o recorrido foi denunciado pela prática do crime na hipótese do inciso II, fato que não vai ao encontro dos elementos colhido nos autos da ação penal, pois não possuía em relação à vítima condição de garantidor, como bem pontuado pelas instâncias originárias.
A jurisprudência dessa e. Corte Superior tem se posicionado no sentido da exigência de condição especial do agressor em relação à vítima, por ser o crime de "tortura-castigo" crime próprio (fl. 309). 3. o crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997 (tortura-castigo), ao contrário da figura típica do inciso anterior, não pode ser perpetrado por qualquer pessoa, na medida em que exige atributos específicos do agente ativo, somente cometendo essa forma de tortura quem detiver outra pessoa sob sua guarda, poder ou autoridade (crime próprio). [...], o delito até pode ser perpetrado por um particular, mas ele deve ocupar posição de garante (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância) com relação à vítima, seja em virtude da Lei ou de outra relação jurídica. [...] Ampliar a abrangência da norma, de forma a admitir que o crime possa ser perpetrado por particular que não ocupe a posição de garante, seja em decorrência da Lei ou de prévia relação jurídica, implicaria uma interpretação desarrazoada e desproporcional, também não consentânea com os instrumentos internacionais que versam sobre o tema
. [...],
embora a vítima estivesse subjugada de fato, ou seja, sob poder dos recorridos, inexistia uma prévia relação jurídica apta a firmar a posição de garante dos autores com relação à vítima, circunstância que obsta a tipificação da conduta como crime de tortura, na forma do art. 1º, II, da Lei n. 9.455/1997 (RESP n. 1.738.264/DF, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 14/9/2018).
4. Havendo a desclassificação do crime de tortura-crime para o de tortura-castigo, por se tratar este último de crime próprio, é necessário que a exordial acusatória narre a prévia existência do vínculo de subordinação entre o sujeito ativo e a vítima (obrigação de cuidado, proteção ou vigilância), pois, do contrário, eventual condenação será considerada nula, tendo em vista não só a ofensa ao princípio da correlação, como também ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que ao acusado só é possível formular sua defesa no limite da acusação penal constante da denúncia (AGRG no HC n. 467.522/RS, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 30/5/2019). 5. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.039.529; Proc. 2022/0368247-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 14/09/2023).

Diante do exposto, é evidente que a conduta do apelante não se amolda ao tipo penal da tortura-castigo.

Prosseguindo, sequer é o caso de se aplicar
emendatio libelli
no presente caso para enquadrar a conduta do apelante a uma das hipóteses de tortura elencadas no art. 1º, inciso I, da Lei nº 9.455/1997. Explico.

No ponto, destaco que a doutrina elucida que para a configuração do tipo penal estabelecido no art. 1º, I, da Lei nº 9.455/1997, não basta a prática de constrangimento que cause sofrimento físico ou mental à vítima, sendo indispensável à configuração do delito que a violência ou grave ameaça tenha sido empregada com fim específico, conforme estabelecido nas alíneas “a” a “c”, do referido dispositivo. Vejamos:

Para que o crime se configure, não basta que haja a prática do constrangimento por meio do emprego de violência ou grave ameaça, e que ele cause sofrimento físico ou mental à vítima. É que o tipo penal contém um elemento especializante, qual seja, a coação deve ser praticada: (i) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; (ii) para provocar ação de natureza criminosa; (iii) em razão de discriminação racial ou religiosa. Cuida-se aqui do elemento subjetivo do tipo, o qual estudaremos mais adiante. Apenas na última modalidade criminosa a tortura não visa a obtenção de qualquer declaração, confissão etc. do coagido, sendo praticada por motivo de preconceito racial ou religioso. (Capez, Fernando Curso de direito penal, volume 4: legislação penal especial/ Fernando Capez. – 14. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 914).

No presente caso, em que pese a denúncia contenha indicação de que durante as agressões o apelante teria solicitado a senha do celular da vítima, de modo que a conduta poderia, em tese, se enquadrar na hipótese da tortura-prova (art. 1º, I, “a”, da Lei nº 9.455/1997), certo é que a referida circunstância não restou comprovada.

Como já consignado anteriormente, os relatos da vítima na esfera policial e judicial apresentaram inconsistências relevantes e não foram corroborados, em sua totalidade, pelos policiais militares que atenderam a ocorrência.

Chama ainda a atenção o áudio juntado pela defesa (id.
8594774
)
, transcrito às fls. 148/151 dos autos físicos, em que a vítima teria afirmado ao acusado que
“vou começar a inventar mesmo. [...] até correr no portão eu vou correr pra gritar que você tá me batendo”.
Na ocasião, a vítima também teria consignado que
“eu tenho coragem de pegar a faca e me cortar e falar que foi você”
, justificando que
“você tá tendo a oportunidade de pegar um telefone pra mim e você não quer”
.

Em relação à existência de prévios desentendimentos da vítima com o acusado, entendo pertinente observar os depoimentos de testemunhas arroladas pela defesa, que elencam situações em que a vítima teria agredido o acusado e ameaçado colocar fogo em seus pertences, chegando a colocar fogo na residência do casal. Confira-se:

“que teve acesso a um incidente que teve no local em que mora; que teve um velório, em que o Raphael, a Juliana, a mãe dele e outro rapaz compareceram; que ficaram depois do velório e a noite ele pediu socorro à mãe da declarante, dizendo que a Juliana tinha surtado e estava se jogando na frente de carros, tentando se matar; que assim que chegaram a irmã da declarante ligou pedindo ajuda; que a Juliana tinha tentado quebrar o carro do Raphael; que então a declarante o orientou a não se aproximar; que a Juliana estava surtada, não tinha como se aproximar ou conversar; que a declarante e sua prima conversaram com o Raphael e combinaram de tentar pegar a Juliana para levá-la ao médico; que conseguiram pegar a Juliana e colocá-la no carro; que seguiram para o pronto socorro de Lajinha; que no caminho ela gritava e se debatia, dizendo que estava sendo agredida pela declarante e sua prima; que ela ficava pedindo socorro; que no Pronto Socorro imobilizaram ela, com camisa de força, essas coisas; que ela gritava, mas foi então se acalmando e começou a pedir ajuda ao Raphael, dizendo que estavam judiando dela; que presenciou os fatos e ninguém a estava maltratando a Juliana; que ela estava com camisa de força, pois se não ela agredia todo mundo que estava ao redor; que ela pedia socorro ao Raphael; que nesse dia ela desapareceu e quando foi encontrada não quis falar onde estava e começou a agredir o Raphael e tentou quebrar o carro dele [...]”. (testemunha Clemilda Costa Pereira).

“que presenciou a Juliana agredir o Raphael e tentou quebrar o carro dele; que ela sumiu no dia e reapareceu por volta de 6 ou 7 horas na rua; que desceram para procurar por ela; que assim que a encontraram ela partiu para cima dele e tentou quebrar o carro dele, tendo o declarante retirado o carro; que ela chegou a agredi-lo” (testemunha Victor Pereira dos Reis).

“que eles eram seus vizinhos; que presenciou brigas em frente ao portão; que ela dava tapa na cara dele, que presenciou isso por duas vezes; que ela ameaçou colocar jogo no carro e na moto dele; que ela falou de queimar o prédio em que moravam; [...]”. (Informante Elenita Rodrigues Moraes).

“Que o apartamento em que o casal residia era no andar de baixo a residência da declarante; Que após algum tempo, percebeu muitos gritos vindo da casa deles, mas não soube identificar se eram gritos dela ou dele; Que por conta disso, conversou com Raphael e pediu para que entregassem a casa, pois não queria que tivesse confusão no seu imóvel; Que Raphael pediu desculpas, explicou que Juliana tinha dado uma crise e fazia uso de remédio controlado, e disse que aquilo não aconteceria mais; Que percebeu que Raphael estava falando a verdade, e deixou que o casal continuasse na casa; Que em outra ocasião, quando descia de sua residência e passou pela porta da casa em que Raphael e Juliana moravam, viu Raphael sentado e Juliana desferindo diversos tapas no rosto de Raphael; Que na ocasião chegou a ouvir Juliana dizendo enquanto agredia Raphael que "Você fica falando para os outros que eu tomo remédio controlado, então agora você vai ver"; Que ficou em choque com a cena que presenciou, e não teve nenhuma reação a no ser sair do local; Que, depois, Raphael chegou a contar para a Declarante que Juliana o agrediu pois ele tinha dito a declarante que Juliana tornava os remédios controlados, quando tinha pedido desculpas pelos gritos em casa; Que chegou a contar para seu esposo o que havia presenciado; Que após esses fatos no ouviu mais gritos, discussões, nem reclamações sobre a convivência de Raphael e Juliana; Que, por fim, no dia 22 de maio de 2022, Juliana pegou as roupas de Raphael, colocou em cima da cama e ateou fogo; Que o incêndio se alastrou pelo colchão, foi ate o teto e queimou toda a casa; Que Juliana fez isso porque Raphael tinha saldo de casa e ela no aceitou; Que após esses fatos, Raphael reformou a casa por causa do incêndio causado por Juliana e se mudou do local; Que Raphael contou para a declarante e seu esposo que Juliana estava o seguindo, que ela tinha escondido debaixo do carro para vigiar ele e que Raphael tinha medo que Juliana fizesse algo contra ele; Que a declarante afirma que de fato Juliana ficava seguindo Raphael, pois Raphael ligava para seu esposo por diversas vezes pedindo ajuda; Que Juliana nunca procurou a declarante ou seu esposo para pedir desculpas ou acertar a reforma do incêndio que causou [...]”. (Ana Cláudia Martins, declaração à fl. 209).

“Que Raphael iria buscar a moto e voltar para casa, quando Juliana gritou "Se você for, eu juro que vou botar fogo nessa casa"; Que eles discutiram e Raphael chamou Juliana para ir com ele buscar a moto; Que Juliana também ameaçava colocar fogo na casa da mãe e da avó de Raphael; Que, de fato, depois de um tempo, quando Raphael decidiu sair de casa, Juliana colocou fogo na casa e Raphael chamou a polícia; Que Juliana inverteu a situação e mentiu dizendo que tinha sido agredida, para que Raphael fosse culpado também por essa situação; Que a própria polícia percebeu a situação e liberou Raphael; Que o fogo queimou toda a casa; Que Raphael pagou sozinho o prejuízo para o proprietário da casa; Que por conta das diversas brigas e ameaças, Raphael queria terminar o relacionamento, e falava isso inclusive publicamente, com ela, na frente de diversas pessoas; Que presenciou duas ocasiões em que Raphael deixou claro para Juliana que queria terminar o relacionamento, dizia que ela podia pegar todas as coisas da casa e ir embora, mas ela não aceitava e voltava a brigar, xingar e agredir fisicamente ele; Que depois disso, Juliana chegou a dizer que estava grávida de Raphael; Que Raphael continuou o relacionamento com Juliana, pois ela disse que estava grávida”. (Rafael Hoffman de Souza, declaração à fl. 210).

Durante a sessão plenária, o informante Rafael Hoffman de Souza confirmou a declaração de fl. 210, asseverando, ainda, “
que não presenciou os fatos dessa denúncia; que sabe apenas que foi montar os móveis deles quando o casal começ
ou
a morar juntos; que na ocasião ela ameaçou colocar fogo na casa o tempo todo e depois ela fez isso, colocou fogo na casa; que isso foi cerca de dois meses antes dos fatos desse processo; que já presenciou outros desentendimentos do casal; [...]
que não sabe porque ela registrou medida protetiva contra ele, pois ela vivia atrás dele; que eles chegaram a separar, mas veio essa história de que ela estava grávida e eles reataram
”.

Cabe registrar que o Policial Militar Viulian Amorim dos Santos, ao ser ouvido em juízo, consignou que já atendeu a outra ocorrência da vítima e do acusado, em que o acusado estaria sendo perseguido pela vítima, que ameaçava colocar fogo no carro e na moto dele, também destacando que tomou conhecimento que a vítima já teria colocado fogo na residência do casal em outra oportunidade. Confira-se:

“Q
ue já participou de outra ocorrência em relação ao casal; que juliana estava gravida e ela estava perseguindo ele; ela ameaçava botar fogo nas coisas dele; que ficou sabendo que ela teria colocado fogo na casa dele;
esse foi o relato, mas não atendeu essa ocorrência; que Juliana disse que ameaçou colocar fogo no carro, mas não teria coragem de fazer isso; que não sabe em que mês foi essa questão do incêndio; que o Raphael que pediu socorro [...]”.

Em Plenário (mídia de fls. 370/374), o Policial Militar Viulian Amorim dos Santos reiterou a referida ocorrência, bem como registrou que ficou responsável pela abordagem do apelante durante a ocorrência do caso em análise, de modo que não teve acesso à vítima, se limitando a narrar na esfera policial e judicial o que foi repassado pelo Cabo Mota, o qual responde a sindicância interna em razão da ocorrência que deu ensejo ao presente processo. A testemunha ainda indicou que o acusado confirmou a agressão à vítima na ocasião da abordagem, negando, no entanto, que teria tentado matá-la. Confira-se:

“que o Raphael que atendeu, que conseguiu ver ela atrás e viu o rosto dela, que estava machucado, com um roxo; que segurou o acusado e o Cabo Mota foi atender a vítima; que a Juliana informou que ele teria arma de fogo, que o Raphael informou que a arma estava no quarto dentro da mochila, no quarto e encontraram a arma; que não observou se a vítima tinha coisas no corpo; que o acusado no primeiro momento negou, mas depois confirmou que tinham brigado, mas negou que tinha tentado matar a vítima; que já atendeu outra ocorrência dos dois, mas foi o acusado que foi o requerente na ocasião; que ele pediu ajuda da guarnição, indicando que a Juliana estava perseguindo ele, ameaçando colocar fogo no carro e na moto dele, bem como ameaçava abortar o filho que esperava do Raphael; que o solicitando era ele; que ele estava sóbrio; que o declarante ficou responsável pelo Raphael, de modo que em relação à versão da vítima, o declarante apenas replicou o que foi colhido pelo Cabo Mota; que o Raphael trabalhava numa pastelaria, por um longo período; que ele falou do desentendimento dos dois; que a denúncia inicial era de uma briga de um casal; que uma vizinha apontou qual seria a casa; que o portão estava aberto; que estava tudo no quarto ou na sala, a mala e as armas; que ele relatou que se desentendeu sim com ela, mas não disse como teria sido a agressão; que a declaração da Juliana foi repassada ao Cabo Mota; que não viu se ela tinha cordas; que ela não ficou internada e chegou a ir para Venda Nova registrar a ocorrência; [...] que na ocorrência relativa às ameaças feitas por Juliana, ajudaram o Raphael a esconder o carro; que já tinha um relato de que ela tinha colocado fogo na casa; que então atenderam ele e o ajudaram; que nessa situação, ela estava lingando muito para ele, mas não escutou o teor da conversa; [...] que tem um procedimento interno em desfavor do Cabo Mota referente a essa ocorrência”.

Por sua vez, o Policial Militar Gilberto Mota Junior, ouvido em sessão plenária (mídia de fls. 370/374), confirmou o depoimento anterior e narrou que já tomou conhecimento de outras ocorrências do casal, ocasião em que a vítima teria ameaçado colocar fogo no carro do acusado, e que
“
os militares chegaram a pegar o carro e levaram para a companhia”
.

Sobre os fatos apurados no presente feito, a testemunha narrou que a vítima apresentada olho roxo, quase fechado, ferimento na boca e marca de fio no pescoço, mas que não encontrou vestígios de sangue no carro, apenas na casa. Ainda a esse respeito, destacou que foi procurado pela família do acusado para intermediar negociação com a vítima, a fim de que ela devolvesse os bens do acusado a seus familiares. Confira-se:

“
a vítima apresentava o olho roxo, quase fechado, ferimento na boca e marca de fio no pescoço;
que a vítima informou na ocasião que tentou sair, mas não conseguiu, pois ele não deixou; [...]
que não encontrou vestígios de sangue no carro, somente no quarto;
que a família dele é que teria pedido ajuda para intermediar com a vítima a devolução dos bens do acusado, pois temiam que ela sumisse com eles; que a moto ficou guardada em sua casa até a finalização do acordo entre a vítima e os familiares do acusado; que não recebeu nada para isso; que apenas intermediou; [...] que lembra que foi ele que abriu a porta, mas logo conseguiu visualizar ela;
que ela não precisou de ajuda para tirar nada do corpo; que ela não precisou de ajuda para locomoção própria; que ela apenas sinalizou alívio com a chegada da polícia militar; que ela chorava muito e estava desesperada;
que ela precisou de atendimento médico, mas não ficou internada; que foi medicada e logo liberada; que não tiveram acesso a esse bilhete; [...] que durante a intermediação da negociação, falaram que foi ela que colocou fogo na casa, mas não sabe ao certo quem colocou fogo; que recebeu 10 mil de depósito para repassar; [...] que a arma estava guardada no quarto, embaixo da cama; que não apreenderam o cobertor citado pela vítima; que tinha uma cama e uma cômoda; [...]”.

Registro, por oportuno, que apesar de o policial em questão descrever que a vítima teria tentado sair da casa e não conseguiu por conta da ação do acusado, bem como replicar a versão da vítima quando da abordagem, tenho que não deve ser dado a seu depoimento a credibilidade usualmente conferida a agentes públicos.

Isso porque, há dúvida razoável quanto à imparcialidade do relato da referida testemunha, a qual teria auxiliado a vítima após o crime, recebendo dinheiro da família do acusado (comprovante acostado aos autos), que teria sido entregue posteriormente à vítima, como condição de devolução dos bens do apelante (carro, moto e pertences pessoais).

Conforme juntado aos autos e confirmado pelo outro policial militar que atendeu a ocorrência, o Policial Militar Gilberto Mota Junior responde a sindicância em decorrência da abordagem em questão, a qual foi juntada aos autos, conforme mídia de fl. 344 (id.
8594774)
.

Por sua vez, o apelante, em seu interrogatório realizado em Plenário, confirmou a agressão contra a vítima, mas negou ter levado a vítima a outro local, bem como ter tentado matá-la ou, ainda, solicitado a senha de seu celular. Confira-se:

“que os fatos descritos na denúncia não são verdadeiros; quanto às lesões no rosto da vítima, registrou que houve uma briga entre eles mesmo, que ela começou a quebrar coisas dentro de casa, teve um surto; que nos sete meses em que se relacionaram, teve que lidar com as crises que ela tinha; que aconselhava ela a procurar um psiquiatra; que depois do surto, perdeu a cabeça, ela o arranhou nas costas; que ela lhe deu tapas na cara e ele também deu; que ali no momento não pensou em chamar a polícia; que nunca levou ela em outra localidade; que do dia 20 de setembro até o dia 21 de setembro, quando foi preso, permaneceram dentro de casa; que o interrogando estava tentando ajudar a vítima; que depois da agressão pediu desculpa a ela, afirmando que isso não deveria ter acontecido; que então disse que não teria mais como continuar nesse relacionamento, que levaria ela para a casa dos pais, e ela concordou; que no outro dia, foi tomar banho e pediu para ela arrumar as suas coisas, pois a levaria para a casa de seu pai; que ela concordou; que quando acabou de tomar banho, ela estava estranha e minutos após a polícia chegou; que não pediu a senha do celular dela; que nunca falou que iria matá-la; que ela estava com marcas de fio no pescoço; que ela tinha mania de tentar se matar; que não foi o interrogando que colocou o fio nela; que não foi ele quem pegou a mala; que a mala era dela, sendo onde ela guardava as coisas dela; que essas fitas e sacos plásticos ele usava para trabalhar, pois vendia coisas pelo mercado livre, então tinha essas coisas, fitas, papel pardo, para o trabalho; que esclarece que vendia videogames pelo mercado livre; que não tem ciência do bilhete que ela teria enviado para os vizinhos; que as armas eram uma 32 e um 22, que um cliente entregou as armas em garantia de uma venda; que ela sabia que essas armas estavam na casa; que o relacionamento começou a dar problemas e quis se separar, mas ela não aceitava e o chantageava; que a partir de 3 meses tentou separar; que ela ficou grávida e ameaçava abortar se ele terminasse com ela; que no dia em que ela colocou fogo na casa, que foi no final de maio; que ela inventou que ele tinha agredido ela e falou que ele teria queimado a própria casa; [...] que as armas estavam guardadas e não foram utilizadas por ele contra ela; [...] que enquanto tomava banho escutou barulho do portão abrindo; que saiu do banho e viu que a porta da cozinha estava aberta, tendo a Juliana informado que a gata tinha fugido; que retornou ao banho [...]”.

Diante das provas acima acostadas, evidencia-se que, além de a palavra da vítima apresentar inconsistências, a versão por ela apresentada não foi corroborada pelas demais provas, especialmente em decorrência da dúvida quanto à imparcialidade do relato do policial militar que atendeu à ocorrência, de modo que tampouco restou demonstrada a prática do crime de tortura-prova por parte do apelante.

Em verdade, apenas a lesão corporal na vítima é inconteste nos autos, eis que devidamente comprovada pelo BAU de fl. 37, pelas fotos de fls. 38/39, pelos relatos do Policial Militar Viulian Amorim dos Santos e pela própria confissão do apelante, que reconheceu ter agredido a sua companheira, causando as lesões no rosto e pescoço da vítima, de modo que a conduta imputada ao apelante deve ser desclassificada para aquela prevista no art. 129, § 13, do Código Penal.

Diante do exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO ao recurso
,
para
ABSOLV
ER
o apelante
das sanções do art. 148, § 1º, I, do Código Penal
,
com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
bem como para desclassificar a conduta do apelante capitulada no artigo 1º, II, da Lei nº 9.455/1997, para a prevista no art. 129, § 13, do Código Penal.

Em atenção ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5°, inciso XLVI, da Constituição Federal, aos preceitos legais previstos no artigo 59, do Código Penal, bem como ao modelo trifásico de aplicação da pena presente no art. 68 também do Código Penal, passo a realizar a
dosimetria da pena
de
Raphael Oliveira Assunção de Castro

quanto ao crime do artigo
129, § 13,
do Código Penal
.

Na
primeira fase da dosimetria da pena
, em detida análise às peculiaridades do caso, valoro as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, da seguinte maneira, e conforme a seguir.

No que diz respeito à
culpabilidade
, para fins do art. 59, do CP, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, trata-se do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.

No caso em tela, a culpabilidade do agente extrapolou os limites do tipo penal, diante da
violência exacerbada empregada pelo apelante,
evidenciada pelas lesões no rosto e pescoço da vítima, que chegou a ficar com um olho fechado e
preto, c
onforme descrito pelo
Policial Militar
Viulian
Amorim dos Santos
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que a violência excessiva é fundamentação apta a valorar negativamente a culpabilidade. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. INOVAÇÃO RECURSAL. CULPABILIDADE. VIOLÊNCIA EXCESSIVA. QUANTUM NÃO ARBITRÁRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. “Constitui inovação processual, inadmissível em agravo, o apontamento de tese não aduzida nas razões do recurso especial”. (AgRg no AREsp 973.150/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 14/5/2021).
2. É lícita a valoração negativa da “culpabilidade” quando a violência for excessiva, com extensas lesões à vítima. Precedentes.
3. Não se verifica ilegalidade ou desproporcionalidade diante da elevação em 7 meses para cada circunstância sopesada na primeira etapa da dosimetria, totalizando 2 anos de detenção, tendo em vista as penas mínima e máxima cominadas ao delito (art. 129, §9º, do CP - 3 meses a 3 anos de detenção). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 1.845.026/AM, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de 17/8/2021).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO. CULPABILIDADE ACENTUADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria é uma operação lógica, formalmente estruturada, de acordo com o princípio da individualização da pena, sendo permitido ao julgador analisar com discricionariedade o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. 2. A culpabilidade prevista no do art. 59 do Código Penal diz respeito ao grau de censurabilidade da conduta, verificado a partir de elementos concretos, apresentados na ocasião em que essa circunstância é apreciada. A avaliação deve ser realizada conforme o cenário delineado no caso concreto, considerando os elementos específicos da situação em que ocorreu o crime.
3. A forma pela qual a conduta foi perpetrada pelo paciente - que usou de violência exacerbada ao segurar a vítima pelo cabelo e a arrastou pelo quintal da residência, ocasião em que a ofendida bateu a cabeça na escada, desmaiando em razão do choque - serve de fundamento idôneo para justificar a avaliação negativa da circunstância judicial debatida, sustentando a elevação da reprimenda na primeira etapa do cálculo, não havendo, assim, constrangimento ilegal sanável pela via do habeas corpus.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 435.993/ES, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/10/2018).

Quanto aos
antecedentes criminais
, não verifiquei nenhum registro criminal em desfavor do acusado apto a macular seus antecedentes, razão pela qual essa circunstância é
neutra
.

No que concerne à
personalidade
e à
conduta social
do denunciado, sabe-se que a valoração negativa destas circunstâncias exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental, de modo que, no caso em tela, não vislumbro elementos suficientes no caderno processual que me permitam aferir a respeito da personalidade e da conduta social do réu, eis porque estas circunstâncias são
neutras
.

No que tange aos
motivos do crime
, sabe-se que são as causas que inspiraram o agente a praticar o crime. No caso em apreciação, verifico que os motivos não extrapolam o tipo penal.

Quanto às
circunstâncias do crime
, tem-se que são as informações alusivas ao tempo e local do delito, bem como a maneira de sua execução.
In casu
, não verifico nenhuma peculiaridade que mereça maior reprovação penal, motivo pelo qual considero tal circunstância
neutra
.

Em contrapartida, no que tange aos
motivos do crime
, sabe-se que são as causas que inspiraram o agente a praticar o crime. No caso em apreciação, verifico que os motivos não extrapolam o tipo penal.

Por derradeiro, sobre o
comportamento da vítima
, é de conhecimento geral ser circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente
neutra ou favorável
ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a pena-base.

Assim, considerando que foi valorada negativamente a culpabilidade, e, levando-se em conta que a pena do delito previsto no artigo 129, § 13, do Código Penal, varia de
01 (um) a
04
(
quatro)
ano
s
de
reclusão
,
fixo
a pena-base em
0
1 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
2 (dois) meses de detenção
.

Na segunda fase da dosimetria, tem-se que o apelante confessou a prática do crime de lesão corporal, de modo que aplico a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, no patamar de 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Por fim, não verifico a presença de causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, razão pela qual torno
definitiva
a pena de
01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão.

Prosseguindo, conforme destacado na preliminar de nulidade suscitada pela defesa, o apelante foi também condenado pela conduta
tipificada no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, mas no capítulo dosimétrico foi considerada a pena do crime previsto no art. 14, do mesmo diploma normativo.

Diante disso, visando corrigir o erro material constante na sentença, realizo nova dosimetria da pena quanto ao crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, me atendo aos parâmetros já delimitados pelo magistrado
a quo,
de modo a não proceder
reformatio in pejus.

Na primeira fase da dosimetria,
verifico que o magistrado
a quo
sopesou negativamente as circunstâncias da
culpabilidade
e dos
motivos do crime,
assim fundamentando:

Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
[...]
Os
motivos
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito posse irregular de arma de fogo de uso permitido, são injustificáveis, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.

E
m detida análise,
tem-se que a fundamentação em questão se mostra genérica,
sem qualquer respaldo na prova acostada aos autos.

Não obstante isso,
da análise de todo o conjunto probatório constante dos autos, verifico que, ainda assim, a
culpabilidade
e os
motivos do crime
devem ser mantidos em desfavor do apelante.

Destaco, no ponto, que adoto o entendimento externado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, de que “[...]
desde que não seja agravada a situação final do réu, o efeito devolutivo da apelação é amplo, permitindo a revisão da dosimetria da pena
e do regime de cumprimento,
mesmo que em recurso exclusivo da defesa, sem que ocorra reformatio in pejus,

nas circunstâncias em que o Tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de juris dictio -, encontre fundamentos e motivação própria para manter a condenação
, respeitadas, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e as questões debatidas na sentença condenatória
” [...].” (STJ. RESP 1547734/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017).

Feita essa ressalva, q
uanto à
culpabilidade
,
v
erifico que o apelante tinha em sua posse duas armas de fogo, municiadas, a evidenciar a maior censurabilidade de sua conduta, a teor do que autoriza a jurisprudência pátria. Nesse sentido:

V - A propósito, "A quantidade de armas e munição - 01 fuzil marca Windmamm. E, calibre "5.56", n° L.07922, carregado com 21 munições do mesmo calibre, com 30 munições sobressalentes do mesmo calibre, marca CBC, com dois carregadores tipo "pente"; e, 50 munições de calibre "9mm", marca Aguila - pode servir como justificativa idônea para o aumento da pena-base para além do patamar mínimo previsto na legislação de regência"
(AgRg no AREsp n. 1.669.180/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/08/2020). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 653.627/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 25/5/2021.).

Em relação aos motivos do crime, o acusado afirmou em seu interrogatório que recebeu as armas em garantia para o pagamento de mercadorias que vendia
online,
mesmo ciente da ilegalidade de sua conduta, registrando, inclusive, que sabia que teria problema em razão disso. Dessa forma, evidencia-se que a motivação do crime em questão, extrapola o inerente ao tipo penal, devendo ser sopesado negativamente na fixação da pena-base.

Procedida a análise, considerando que a pena do crime previsto no
art. 12, da Lei nº 10.826/2003,
varia de um a
três anos
de
detenção
e multa, e,
havendo duas
circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base
em
01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção,
além do pagamento de
1
5

(
quinze
) dias-multa,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Na segunda fase da dosimetria,
tem-se que o apelante confessou a prática do crime de
posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, de modo que aplico a atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal,
n
o
patamar
de
1/6 (um sexto),
fixando a pena intermediária em
01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção,
além do pagamento de
1
2

(
quinze
) dias-multa,
pena que torno
definitiva
, e
m razão da inexistência de agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena
a serem consideradas.

Diante do concurso material de crimes, procedo à soma das penas, fixando a pena final de
01 (um) ano,

01 (um) mês e 23 (vinte e três) dias de reclusão,
e
1 (um) ano e 03 (três) meses de detenção,
além do pagamento de
1
2

(
quinze
) dias-multa.

Diante das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixo o
regime

semiaberto
para início de cumprimento de pena, em observância ao artigo 33, § 3º, do Código Penal.

Determino a expedição de alvará de soltura para que o apelante seja imediatamente posto em liberdade, se por outro motivo não estiver preso,
fixando as medidas cautelares diversas da prisão
do art. 319,
do Código de Processo Penal,
especificamente de
:

i)

obrigação de informar, antes de ser
em
colocad
os
em liberdade, o endereço completo em que poder
ão
ser encontrad
os
, só sendo permitido alterar sua residência após autorização do Juiz Competente;
ii)

obrigação de comparecer
em
em juízo
a
todos os atos para os quais for
em
intimad
os
ou notificad
os
;
iii)

e
proibição
de manter contato com a vítima, devendo manter distanciamento mínimo de 30 (trinta) metros.

Prevalecendo o entendimento exarado no presente voto ao final do julgamento colegiado, expeça-se o competente
alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver pres
o
, em favor de
Raphael Oliveira Assunção de Castro
,
brasileiro,
solteiro, filho de Deni
z
e Oliveira Assun
ção
e Vanderli José de Castro, nascido em 27/02/1996, natural
de
Manh
uaçu/
MG, portador do RG n
º.
3697379 SPTC ES, inscrito no CPF n
º
162.963.127-25, residente e domiciliado na Rua T
e
odomiro Dias Santiago, Bairro Floresta, I
b
ati
b
a/ES

É como voto.

Vitória, 20 de setembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)