Tribunal: TJES
Processo: 5009489-36.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2024-05-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL.
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA REFORMADA.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

4.
No julgamento da ADI nº 7.066, o e. Supremo Tribunal Federal
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009489-36.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
. MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL.
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022.
POSSIBILIDADE DE COBRANÇA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. SENTENÇA REFORMADA.

1.
O STF, no bojo do Tema 1093, definiu a tese de que
“a
cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”
.

2.
Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022 veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

3.
A própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

4.
No julgamento da ADI nº 7.066, o e. Supremo Tribunal Federal
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

5.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de apelação cível, bem como para julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. Convocado MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009489-36.2022.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
A
:
BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA

RELATOR: DES. CONVOCADO MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

em face da r. sentença de ID nº 7253729 que, nos autos do
m
andado de
s
egurança
impetrado por
BOSTON SCIENTIFIC DO BRASIL LTDA
, concedeu a segurança, para “
afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL atinente a todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022, cujo destinatário tenha sido consumidor final não contribuinte do ICMS localizado neste estado do Espírito Santo
”.

Em suas razões, ao ID nº 7253731, o ente apelante aduz, em síntese, que
(i)
com a promulgação da EC nº 87/2015 passa ter respaldo constitucional a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, cabendo ao Estado destinatário o imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a alíquota interestadual;
(ii)
o DIFAL/ICMS encontra-se disciplinado pelo § 3º, XVI, e §§ 8º e 9º, da Lei nº 7.000/2001, incluídos pela Lei nº 11.181/2020, a qual passou a ter eficácia após a promulgação da Lei Complementar nº 190/2022; e
(iii)
o c. STF autorizou exigir o DIFAL/ICMS a partir de 1º de janeiro de 2022.

Alega, também, que
(iv)
a Lei Complementar nº 190/2022 não atrai o instituto da anterioridade tributária, conforme ADIS nrs. 7.066, 7.070 e 7.075; e
(v)
a aplicabilidade da decisão proferida pela Eg. Presidência deste Tribunal de Justiça, nos autos de nº 0001127-08.2022.8.08.0000, que determinou a suspensão dos efeitos de decisões liminares, até o trânsito em julgado, em inúmeros processos com matérias idênticas.

Pois bem.

Como se sabe, o E. Supremo Tribunal Federal,
em 24 de fevereiro de 2021
, concluiu o julgamento conjunto de dois processos nos quais se discutia a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS) exigida pelos Estados. O referido julgamento teve como objeto a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.469 e o Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093).

O Tema 1.093 ficou assim redigido:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.”

É certo que no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469, houve a modulação de efeitos para que a decisão, em ambos os mencionados processos, produza efeitos a partir do ano de 2022.

Desta sorte, repito, a fim de evitar insegurança jurídica, restou definido que os efeitos dessa importante decisão somente exsurgem a partir do ano de 2022 – exercício financeiro seguinte à data do julgamento –, tendo a Corte, assim, conferido ao Congresso Nacional a oportunidade de editar lei complementar sobre a questão.

Registra-se que o E. STF sustentou a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC nº 87/2015, ficando apenas a
eficácia
dos referidos atos normativos subordinada à edição da lei complementar.

Por seu turno, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do DIFAL/ICMS, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional.

Ocorre que a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º,
in verbis:

Art. 3º.
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

O dispositivo da Constituição Federal mencionado estabelece o que se segue:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

III – cobrar tributos: (...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c)
antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou
, observado o disposto na alínea b;

Verifica-se, portanto, que a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos deve observar, apenas, o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, “c”, da Constituição Federal.

Corroborando com tal entendimento, o recente julgamento da ADI nº 7.066, pelo E. Supremo Tribunal Federal,
“reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art.
3
º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação”.

Nesse sentido, cito jurisprudência deste Eg. Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO DE 2022. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 190/22. OBSERVÂNCIA AO "PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL". IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de Lei Complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2.
Ao julgar as ações diretas de inconstitucionalidade números 7066, 7070 e 7078, o Excelso Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando o princípio da anterioridade anual, na medida em que aquela Lei Complementar Federal nº. 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(TJES; AC 5004719-97.2022.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Publ. 06/03/2024)

______________

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de Lei Complementar para regulamentar sua instituição e cobrança,
o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação
. 2. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota no restante do ano de 2022.3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES; AC 0004466-34.2021.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Publ. 01/03/2024)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para, reformando a sentença, permitir a cobrança do DIFAL/ICMS pelo ente estadual aos fatos ocorridos no ano de 2022, devendo ser observada a anterioridade nonagesimal.

Julgo
prejudicada
a remessa necessária.

Condeno o impetrante ao pagamento de custas processuais e deixo de condená-lo ao pagamento de honorários sucumbenciais, diante da previsão do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

É como voto
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o Relator

Acompanho o voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso e julgar prejudicada a remessa necessária.