Tribunal: TJES
Processo: 0005186-78.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2024-01-25

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO ARTIGOS 33 E 35, C/C ART. 40, INCISOS III E IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO NO ARTIGO 35, DA MESMA LEI. POSSIBILIDADE.
ANIMUS ASSOCIANDI
NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO MEDIDA QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA
DE
IRREGULARIDADE. RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO. DEFERIDO. AFASTAMENTO
DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III.
IMPOSSIBILIDADE
. CRIME COMETIDO PRÓXIMO A DUAS ESCOLAS.
PEDIDO DE DETRAÇÃO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para a condenação do acusado nas iras do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, imprescindível a configuração dos requisitos de estabilidade e permanência da associação com o fim de comercializar entorpecentes.
In casu
, não deve ser mantida a condenação do réu no crime em tela, ante a fragilidade de provas que demonstrem de forma concreta o vínculo estável e permanente entre eles visando a venda de entorpecentes. A reunião de duas ou mais pessoas sem o
animus
associativo não se subsume ao tipo do artigo 35, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Ausente de vícios o recrudescimento da pena-base pelo desvalor dos “antecedentes” do acusado que possuir condenação com trânsito em julgado posterior ao cometimento do crime. 3. Não obstante não tenha sido sopesado na dosimetria realizada pelo magistrado
a quo,
o recorrente confessou a prática do crime, de modo que faz jus à aplicação em seu favor da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal. 4. “A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, é de natureza objetiva, bastando que o delito tenha sido praticado nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos listados neste dispositivo. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição. Precedentes”. (AGRG no AREsp n. 2.322.113/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023). 5. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente, especialmente em razão dos seus maus antecedentes. No caso, não ocorrerá alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante, razão pela qual a detração deverá ficar sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto. 6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005186-78.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADONIAS REIS DOS SANTOS JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO ARTIGOS 33 E 35, C/C ART. 40, INCISOS III E IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. ABSOLVIÇÃO NO ARTIGO 35, DA MESMA LEI. POSSIBILIDADE.
ANIMUS ASSOCIANDI
NÃO COMPROVADO. ABSOLVIÇÃO MEDIDA QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA
DE
IRREGULARIDADE. RECONHECIMENTO
DA
ATENUANTE DA CONFISSÃO. DEFERIDO. AFASTAMENTO
DA
CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III.
IMPOSSIBILIDADE
. CRIME COMETIDO PRÓXIMO A DUAS ESCOLAS.
PEDIDO DE DETRAÇÃO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para a condenação do acusado nas iras do artigo 35, da Lei nº 11.343/06, imprescindível a configuração dos requisitos de estabilidade e permanência da associação com o fim de comercializar entorpecentes.
In casu
, não deve ser mantida a condenação do réu no crime em tela, ante a fragilidade de provas que demonstrem de forma concreta o vínculo estável e permanente entre eles visando a venda de entorpecentes. A reunião de duas ou mais pessoas sem o
animus
associativo não se subsume ao tipo do artigo 35, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. 2. Ausente de vícios o recrudescimento da pena-base pelo desvalor dos “antecedentes” do acusado que possuir condenação com trânsito em julgado posterior ao cometimento do crime. 3. Não obstante não tenha sido sopesado na dosimetria realizada pelo magistrado
a quo,
o recorrente confessou a prática do crime, de modo que faz jus à aplicação em seu favor da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal. 4. “A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, é de natureza objetiva, bastando que o delito tenha sido praticado nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos listados neste dispositivo. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição. Precedentes”. (AGRG no AREsp n. 2.322.113/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023). 5. O pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente, especialmente em razão dos seus maus antecedentes. No caso, não ocorrerá alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante, razão pela qual a detração deverá ficar sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto. 6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

T
enho sob exame recurso de apelação criminal
interposto por
Adonias Reis dos Santos Junior
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal d
e Guarapari

(fls.
198/200
dos autos físicos
)
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual de primeiro grau, às fls.
02/
04
dos autos físicos, narra o seguinte:

“
Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 26 de junho de 2019, na Rua Lacerda de Aguiar, n 25, Bairro Santa Margarida, nesta Comarca, os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, de forma associada, juntamente com o menor Luiz Filipe Oliveira dos Santos, guardavam e tinham em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Extrai-se dos autos que policias civis e militares, cumprindo mandado de prisão expedido por este Juízo, dirigiram-se a residência dos réus.

Chegando ao local indicado e realizada a abordagem, no interior da residência foram encontrados os réus Adonias, sua companheira Emanuela e o menor Luiz Felipe Oliveira dos Santos.

Iniciada as buscas no local, o réu Adonias informou que havia entorpecentes em alguns lugares no quintal.
Ao verificar os locais apontados, foi encontrado, na parte frontal da casa, um pote contendo 10 buchas de
m
aconha e 10 pinos de coca
í
na. Na parte de trás da casa, foram localizadas 115 buchas de maconha, 53 pinos de cocaína e uma balan
ç
a de precisão.
[...
].
”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de singela instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
e artigo 35, c/c art. 40, inciso
s
III
e IV
, todos

da Lei n
º
11.343/2006
, à pena de
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão
, bem como
ao pagamento de
1.866 (mil oitocentos e sessenta e seis)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente
fechado.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
217/233
dos autos físicos, a defesa requer:
i)
a absolvição do apelante
quanto a
o delito previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória.
Quanto ao crime de tráfico de drogas,
pugna:
ii)
pela redução da pena-base ao mínimo legal;

iii)
pelo reconhecimento
da atenuante da confissão;
iv)

e
pelo
decote da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da mesma lei. Por fim, pleiteia
v)
pela
realização da detração
e
vi)
pela
concessão de gratuidade da justiça.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

De início, c
umpre ressaltar que a defesa tem como objeto de irresignação
apenas a condenação no tipo penal delimitado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, de modo que passo
à
sua análise
pormenorizada
.

Sobre o tema, o crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no art. 35, da Lei 11.343/06, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35.
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput
e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Depreende-se que a conduta descrita no
dispositivo
acima consiste em duas ou mais pessoas associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos arts. 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo
,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para
que haja a prática
da associação para o tráfico de drogas,
pois é
necessário que o vínculo associativo seja estável, duradouro e prévio.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima,
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014):

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão “reiteradamente ou não” a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).

In casu
, após analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, não vislumbro que a mesma seja suficiente para demonstrar a existência de uma associação para o tráfico de drogas

Sobre o tema,
vejamos o que informaram os policiais que realizaram as diligências prévias e abordagem do réu, em juízo,
estando seus depoimentos transcritos abaixo, conforme mídia constante à fl. 143:

Policial Militar André Luis de Oliveira Ribeiro:

“
[...
]
que se recorda dos fatos; que est
a
vam apoiando a polícia civil, ajudando a cumprir o mandado na residência; que os três foram encontrados dentro da casa; que era
o
Adonias, a menina, e o menor, que ach
a
que é Luiz Felipe; que durante a busca pessoal,
não
encontra
ram
nada com eles; que em frente a casa, foi encontrado uma quantidade de droga, em um pote pequeno; que
não

se
lembr
a
a quantidade; que posteriormente,
na parte de trás da casa, em cima de uma árvore, foi encontrado mais; que Luiz Felipe disse que tinha guardado a mando do Adonias; que busca
ram
o nome dela, e ela tinha um mandado de prisão em aberto em Rondônia; que Adonias já tinha
sido
abordado
pelo declarante
; que foi por denúncia de tráfico; que
se recorda
que na parte da frente da casa foi uma pequena quantidade,
cerca de
dez buchas; que atrás foi encontrado mais, mais de cem; que não
se
lembr
a
exatamente; que tinha denúncia do lugar ser de venda de droga; que acredit
a
que, por isso, que havia mandado de busca e apreensão; que parecia que eles moravam lá, pelo menos os dois, Adonias e a menina; que Luiz Felipe disse que não morava lá não;
que ele falou que realizava tráfico a mando
do Adonias; que na época,
se
lembr
a
que a menina disse que sabia da situação; que não s
abe
se ela ajudava não; que a conduzi
ram
por causa do mandado de prisão; que as denúncias só mencionavam o Adonias; que
lembr
a
do adolescente só falando do Adonias; que nesse local, ele era o chefe do Luiz Felipe; que não
se
record
a
se tinham outros pontos de droga; que Adonias não deu muita explicaçã
o
, fo
i
o menor
que deu mais informações
; que Luiz Felipe que apontou onde estavam as drogas; que
contra Adonias só tinha mandado de busca e apreensão,
sem mandado de prisão”
.

Policial Militar
W
esley Leal dos Santos:

“
[...
]
que
se r
ecord
a
parcialmente dos fatos; que lembr
a
que fo
ram
em apoio a polícia civil; que era uma operação para cumprimento de mandado de busca e apreensão; que até o delegado foi até o local; que a residência já era conhecida pelo intenso tráfico de drogas; que na residência, já mor
aram
indivíduos que praticavam muitos furtos e roubos; que algumas vezes, já até realiza
ram
outras abordagens na residência; que consegui
ram
abordar um dos indivíduos, não
se
record
a
qual deles; que em seguida, de
ram
início as buscas, e encontra
ram
os outros dois indivíduos; que depois, inicia
ram
a busca no terreno; que o lote é grande, e havia muita vegetação; que
o depoente,
inclusive, já f
e
z uma apreensão de pés de maconha naquele terreno, porque usavam a vegetação para esconder as plantas; que lembr
a
que alguém encontrou droga, logo na entrada da residência; que era a “carga”, que é a quantidade que é vendida rápida; que posteriormente, encontra
ram
mais drogas na parte dos fundos da residência; que era o mesmo material de embalagem; que acredit
a
que foi só pino de cocaína e maconha; que
se
record
a
do adolescente falando que trabalhava para Adonias; que
não
se
record
a
se nas denúncias constava informação sobre participação de Emanuela; que a polícia militar foi como apoio à civil; que o menor que falou com
os policiais
que vendia material entorpecente pro Adonias; que se não
se
engan
a
, Adonias assumiu a propriedade do material; que
se
record
a
do menor falando de Adonias como gerente do tráfico, e Rene como o chefe; que Rene já
é
figura conhecida
da polícia
; que é comum colocarem menor de idade porque “não dá nada”; que
não
se
record
a
se haviam mais informações sobre a droga ser do Rene; que ele é um traficante conhecido; que é chefe do tráfico ali na localidade; que pelo que
se
record
a
, a droga pertencia ao Adonias, e o menor realiza
va
a venda; que a localidade é próxim
a
a duas escolas mesmo; que uma é de ensino fundamental, de criança; que sempre passa adolescente e criança na frente da residência;
[...]”.

Analisando
as
declarações
acima
,
em que pese haja menção de que o adolescente estaria traficando para o apelante, não há
prova apta a demonstrar,
de forma inconteste, o
animus associa
ndi,
indispensável à configuração do tipo penal previsto no art. 35, da Lei de Drogas
. Explico.

Dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende
com a certeza necessária para uma condenação no crime em comento
, que o denunciado e o adolescente eram associados de forma estável, permanente e com divisão de tarefas.

Isso porque, os policiais
militares ouvidos em juízo, além de
não
terem participado das investigações prévias, apenas narraram o que o adolescente Luiz Filipe Oliveira dos Santos os informou,
fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/06.

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual d
o apelante com o adolescente
para a prática delituosa,
considerando que
foram abordados na mesma situação
,
entendo que não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
o
recorrente estava associad
o
previamente ao
adolescente
,
de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da materialidade e autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à autoria do delito de associação para o tráfico de drogas por parte do recorrente.

Nesse sentido, para uma condenação,
não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas,
para além das provas indiretas.

Trago à colação, ainda, recentes julgados deste eg. Tribunal de Justiça no mesmo sentido, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...] 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Na espécie, a
sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico
. [...]. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião.
2. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Ainda nessa linha
, a jurisprudê
ncia do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que
“para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas,
é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006
. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário”
. (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 10/8/2018).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação d
o réu
nas sanções do crime de tráfico de drogas,
não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre
o apelante e o adolescente
, razão pela qual
ABSOLVO

Adonias Reis dos Santos Junior
das
sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Prosseguindo
, p
asso à análise do capítulo da
dosimetria da pena
referente ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06
.

N
a
primeira fase da dosimetria
, o Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, e no art. 42, da Lei nº 11.343/2006, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, que prevê a
pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
,
fixou a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e
6
00 (seiscentos) dias-multa,
em razão d
os maus antecedentes do réu
.

No ponto, entendo ser acertada a análise procedida pelo magistrado sentenciante, vez que o réu foi condenado na Ação
P
enal nº 0007910-89.2018.8.08.0021,
sendo o
trânsito em julgado em data posterior ao acontecimento destes fatos aqui discutidos.

Quanto aos
antecedentes
, o magistrado
a quo
assentou
que o apelante foi
condenado na
A
ção
P
enal nº 0007910-89.2018.8.08.0021,
que diz respeito a fatos anteriores ao apurado no presente feito, mas com trânsito em julgado no curso da presente ação.

Assim, conquanto não seja suficiente a atestar a reincidência do acusado, a condenação em referência se presta à valoração negativa dos antecedentes criminais na primeira fase da dosimetria, consoante entendimento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
3. "No Superior Tribunal de Justiça, há o entendimento de que o conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração,
mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal,
além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes (HC n. 246.122/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 15/3/2016)" (AgRg no HC n. 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 178.863/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Dessa forma, mantenho a valoração negativa dos antecedentes do réu.

Em que pese
a alegação da defesa
em suas razões recursais acerca da aplicação do art. 42, da Lei nº 11.343/06, para definir a pena-base, verifico que tal fundamento não foi utilizado, sendo desvalorado apenas os “antecedentes” criminais.

Assim,
carece
de irregularidade a análise
do magistrado sentenciante.

Já n
a
segunda fase
da dosimetria,
reputo assistir razão à
defesa
quanto ao pleito de
reconhecimento da atenuante da confissão.

Isso porque, o
apelante, em juízo, de fato confirma os fatos, afirmando que traficava
drogas
desde 2019, e que ele e o adolescente Luiz Filipe Oliveira dos Santos vendiam drogas juntos
na ocasião, fato esse que foi efetivamente considerado na sentença
.
Confira-se:

Levando-se em consideração a confissão do réu Adonias e que os policiais militares confirmaram que ele era o dono das drogas apreendidas e traficava junto com o menor, como acima expus [...]”.

Dessa forma, não obstante não tenha sido sopesado na dosimetria realizada pelo magistrado
a quo,
verifico que o recorrente confessou a prática do crime, de modo que
reconheço a aplicação em seu favor da atenuante do art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Assim, reduzo a pena do acusado em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária
para

05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
.

Em continuidade, n
a

terceira fase,
o magistrado
a quo
aplicou as causas de aumento previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06, que assim dispõem:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III -
a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais
, de ensino ou hospitalares,
de sedes de entidades estudantis
, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; [...]

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação [...].

Em suas razões, a defesa pugna p
elo afastamento
da causa de aumento prevista no
inciso III
,
expondo
que
sua incidência só é regular quando
o tráfico ocorrer em horário que haja grande fluxo de pessoas.

Dito isso,
da análise da prova acostada aos autos,
vejo que o crime ocorria em local
próximo a duas escolas, a EMEF Maria Ramalhete Corrêa e EMEF Otacília Borges Figueiredo, sendo tal fato mencionado p
elos
policiais que participaram da operação, tanto em sede investigativa como em juízo, pelo adolescente infrator
Luiz Filipe Oliveira dos Santos
em suas declarações na delegacia,
bem
como
no
inquérito policial em apenso,
que
descreve, às fls. 02/10, a proximidade das escolas com o local utilizado para venda de drogas.

N
esse particular, reputo pertinente anotar que
o entendimento jurisprudencial é de que
“a majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006
é de natureza objetiva
, bastando que o delito tenha sido praticado nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos listados neste dispositivo. Não se exige, portanto, que o sujeito ativo do delito almeje, especificamente, vender a droga aos frequentadores da instituição”.
(AGRG no AREsp n. 2.322.113/MG, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023).

A
ssim, considerando que no presente caso é inconteste a proximidade das escolas com o local em que foram apreendidas drogas, é adequada a incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06,
uma vez se tratar de majorante de natureza objetiva
.

Por tudo exposto, mantenho a análise realizada pelo magistrado sentenciante, reconhecendo a incidência das duas causas de aumento acima mencionadas e, diante da ausência de causas de diminuição, fixo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e
ao
pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Mantenho o regime para cumprimento de pena no
fechado
, nos termos do artigo 33, §
3
º
, alínea “
b
”, do Código Penal,
em razão dos maus antecedentes do
apelante
.

Na sequência, acerca do pleito de aplicação do instituto da detração, c
umpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que dispõe que “
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
”.

Percebe-se que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao Juiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Sob es
s
e enfoque, sabe-se que tal medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime,
mas é apenas uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena
.

Assim,
o pedido de detração penal deve ser analisado pelo juízo da execução
quando esta seara recursal não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante, bem como pelo fato de não importar qualquer modificação do
status libertatis
do recorrente.

Portanto, no caso, como não ocorrerá a alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante,
especialmente diante dos seus maus antecedentes, e
ntendo que a detração não poderá ser realizada neste momento, deixando sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a implementação, se for o caso, de tal instituto.

Prosseguindo
,
a
defesa pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita, todavia,
entendo que também não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo
804
, do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, para
absolver Adonias Reis dos Santos Junior da conduta prevista no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, e redimensionar a pena para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa,
em regime fechado,
na forma do art. 33, § 3º, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)