Tribunal: TJES
Processo: 5009165-50.2024.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Domiciliar / Especial
Data de julgamento: 2024-10-16

Ementa:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS EM PENITENCIÁRIA. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE
PERICULUM LIBERTATIS
. GRAVIDADE INERENTE AO TIPO PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DA ACUSADA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE PRISÃO PREVENTIVA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A possibilidade de substituição pela prisão domiciliar encontra-se regida pelos arts. 318-A e B do Código de Processo Penal. Não obstante, perfilho do entendimento de que a suposta alteração legislativa não afastou por completo o entendimento jurisprudencial firmado pela mais alta Corte deste País no julgamento do HC nº 143.641, quando estabeleceu algumas exceções para a concessão da pretendida benesse.

2. A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar poderá ser negada pelos magistrados nos casos de i) crimes praticados com violência ou grave ameaça; ii) contra ascendentes; iii) em situações excepcionalíssimas; e iv) quando a ré for reincidente.

3. Não restou configurada qualquer excepcionalidade a impedir a substituição legal, não se tratando de crime praticado com violência ou grave ameaça ou contra seu descendente. Nesse cenário, considerando que o afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação detalhada e é feita de forma excepcional, reputo que deve prevalecer a presunção da indispensabilidade da presença materna.

4. A imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança é presumida, sendo desnecessária a comprovação de que ela seria a única responsável pela filha menor. Jurisprudência TJES.

5. Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009165-50.2024.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: INDIANA SOARES DA FONSECA

COATOR: Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS EM PENITENCIÁRIA. EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE
PERICULUM LIBERTATIS
. GRAVIDADE INERENTE AO TIPO PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DA ACUSADA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO DE PRISÃO PREVENTIVA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A possibilidade de substituição pela prisão domiciliar encontra-se regida pelos arts. 318-A e B do Código de Processo Penal. Não obstante, perfilho do entendimento de que a suposta alteração legislativa não afastou por completo o entendimento jurisprudencial firmado pela mais alta Corte deste País no julgamento do HC nº 143.641, quando estabeleceu algumas exceções para a concessão da pretendida benesse.

2. A substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar poderá ser negada pelos magistrados nos casos de i) crimes praticados com violência ou grave ameaça; ii) contra ascendentes; iii) em situações excepcionalíssimas; e iv) quando a ré for reincidente.

3. Não restou configurada qualquer excepcionalidade a impedir a substituição legal, não se tratando de crime praticado com violência ou grave ameaça ou contra seu descendente. Nesse cenário, considerando que o afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação detalhada e é feita de forma excepcional, reputo que deve prevalecer a presunção da indispensabilidade da presença materna.

4. A imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança é presumida, sendo desnecessária a comprovação de que ela seria a única responsável pela filha menor. Jurisprudência TJES.

5. Ordem concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONCEDER A ORDEM, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos
de Habeas Corpus impetrado
em favor d
a
paciente

INDIANA SOARES DA FONSECA
contra ato coator praticado pel
o

J
UIZ DE DIREITO DA
7
ª
VARA
CRIMINAL DE
VILA VELHA

que,

nos autos nº

0001297-98.2024.8.08.0035
,
mantém
a prisão preventiva da pacient
e pela suposta prática do crime capitulado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

O
impetrante alega, em síntese,
que
não estão presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, por se tratar de paciente primári
a
, com
residência fixa
e aufere renda licitamente
,

possuindo um
filho menor de 12 (doze) anos,
não se tratando de delito cometido com violência ou grave ameaça à pessoa,
o que não fora observado pela autoridade coatora.

Diante disso, requer a
substituição da
prisão preventiva
pela domiciliar
com ou sem
a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

A liminar foi deferida
para
substituir a prisão preventiva imposta à paciente p
ela
PRISÃO DOMICILIAR, que deverá ser feita PREFERENCIALMENTE mediante uso de monitoração eletrônica caso seja possível; não havendo o equipamento necessário, fica dispensada esta medida.

I
nformações prestadas pela autoridade coatora no ID
nº

9801030
.

P
arecer da d. Procuradoria de Justiça pela
denegação
da ordem de

habeas corpus

(ID

9986317
).

Eis o breve relatório. Em mesa para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de Habeas Corpus impetrado em favor da paciente

INDIANA SOARES DA FONSECA
contra ato coator praticado pelo

J
UIZ DE DIREITO DA
7
ª
VARA
CRIMINAL DE
VILA VELHA

que,

nos autos nº 0001297-98.2024.8.08.0035, mantém a prisão preventiva da paciente pela suposta prática do crime capitulado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06.

O impetrante alega, em síntese, que não estão presentes os requisitos para decretação da prisão preventiva, por se tratar de paciente primária, com residência fixa e aufere renda licitamente, possuindo um filho menor de 12 (doze) anos, não se tratando de delito cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o que não fora observado pela autoridade coatora.

Diante disso, requer a substituição da prisão preventiva pela domiciliar com ou sem a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.

A liminar foi deferida para substituir a prisão preventiva imposta à paciente pela PRISÃO DOMICILIAR, que deverá ser feita PREFERENCIALMENTE mediante uso de monitoração eletrônica caso seja possível; não havendo o equipamento necessário, fica dispensada esta medida.

Pois bem.

Após regular instrução do remédio constitucional, não há motivos para alterar o posicionamento adotado por ocasião da apreciação do pedido liminar.

A possibilidade de substituição pela prisão domiciliar encontra-se regida pelos arts. 318-A e B do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.

Art. 318-B. A substituição de que tratam os arts. 318 e 318-A poderá ser efetuada sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 deste Código.

Não obstante, perfilho do entendimento de que a suposta alteração legislativa não afastou por completo o entendimento jurisprudencial firmado pela mais alta Corte deste País no julgamento do HC nº 143.641, quando estabeleceu algumas exceções para a concessão da pretendida benesse.

Destacou o Supremo Tribunal Federal que terão direito à prisão domiciliar:

“(...) todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (...) enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”.

Da mesma forma, a jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça admite o indeferimento da prisão domiciliar a mãe com filhos menores, em situações excepcionalíssimas, devidamente fundamentado com base nas peculiaridades do caso concreto, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO DO RELATOR. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA PELAS CORTES SUPERIORES. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHO MENOR. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O avanço para julgamento in limine de questões pacificadas pelo colegiado - com lastro no art. 34, XVIII, "c", e XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal e no enunciado sumular n. 568 desta Corte de Justiça - está em consonância com o princípio da efetiva entrega da prestação jurisdicional e visa a otimizar o processo e seus atos, para viabilizar sua razoável duração e a concentração de esforços em lides não iterativas 2. A resolução do processo, liminarmente, antes do parecer do Ministério Público, é admitida pelos Tribunais Superiores quando se reconhece flagrante ilegalidade sobre a qual haja jurisprudência majoritária. De todo modo, a remessa dos autos para manifestação do órgão ministerial, para ser ouvido como fiscal da lei, sempre ocorre, ainda que posteriormente, com possibilidade de interposição do recurso ao colegiado. 3. É cabível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, com ou sem imposição das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP ou somente destas, para toda mulher presa, mãe de criança, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Esse é o entendimento fixado no HC coletivo n. 143.641/SP e o direito previsto nos arts. 318-A e 318-B do CPP. 4. No caso, o benefício foi indeferido pelas instâncias ordinárias devido a evidências de tráfico de entorpecentes na residência da suspeita, local onde armazenava grande quantidade de droga. Neste âmbito superior, a ordem foi concedida, pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a apreensão de entorpecentes na moradia da acusada não é suficiente, por si só, para impedir a concessão de prisão domiciliar, especialmente se não há registro de que o crime era praticado na presença dos filhos, nem de que os menores tinham contato com as substâncias ilícitas. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 894.234/SE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Conclui-se, então, que a substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar poderá ser negada pelos magistrados nos casos de i) crimes praticados com violência ou grave ameaça; ii) contra descendentes; ou iii) em situações excepcionalíssimas.

No caso em apreço, conforme consulta aos autos originários, a paciente foi presa em flagrante após tentar ingressar na unidade prisional para visita íntima de seu marido portando 03 (três) buchas de haxixe, 04 (quatro) buchas de fumo de rolo, 08 (oito) comprimidos e 01 (uma) pedra de isqueiro, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em sua oitiva na seara policial, a paciente informou que levou tais substâncias para o presídio pois haviam ameaçado ela e seu filho.

Depreende-se, portanto, que não restou configurada qualquer excepcionalidade a impedir a substituição legal supracitada, não se tratando de crime praticado com violência ou grave ameaça ou contra seu descendente.

Nesse cenário, considerando que o afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação detalhada e é feita de forma excepcional, reputo que deve prevalecer a presunção da indispensabilidade da presença materna.

Registro, outrossim, que a imprescindibilidade da mãe para os cuidados da criança é presumida, sendo desnecessária a comprovação de que ela seria a única responsável pela filha menor.

Este egrégio Tribunal já decidiu no mesmo sentido em situações análogas:

HABEAS CORPUS TRÁFICO DE DROGAS PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA ART. 318-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL CPP POSSIBILIDADE PACIENTE MÃE DE TRÊS CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS PRIMÁRIA CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS FUNDAMENTOS DO HABEAS CORPUS COLETIVO Nº 143641/SP SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR DOMICILIAR CONCOMITANTEMENTE AO CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS ORDEM CONCEDIDA. 1. Em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei n. 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n. 143.641/SP, da Relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/2/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o beneficio. 2. Ademais, em 19/12/2018 foi editada a Lei n. 13.769, que incluiu o art. 318-A ao Código de Processo Penal, o qual dispõe que a prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que: I) não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça à pessoa; e II) não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente. 3. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 4. Na presente hipótese, a paciente é mãe de três crianças menores de 12 anos de idade, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 5. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular, bem como de nova decretação de prisão preventiva em caso de superveniência de novos fatos. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210052914, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

EMENTA: HABEAS CORPUS . ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/90. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. ART. 318, V, 318-A E 318-B DO CPP. STF, HC 143.641. PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. 1. A Lei nº 13.257/16, conhecida como Estatuto da Primeira Infância, incluiu o inciso V no art. 318 do CPP, segundo o qual poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. 2. A fim de melhor subsidiar a interpretação e a aplicação do dispositivo, o c. STF concedeu ordem em Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP. Posteriormente, também a fim de regulamentar o dispositivo em questão, sobreveio a Lei nº 13.769/18, que incluiu os art. 318-A e 318-B no CPP. 3. A necessidade de manutenção da restrição da liberdade da paciente encontra-se demonstrada, por ora, considerando a dinâmica dos fatos, a natureza dos materiais encontrados no local e a quantidade de drogas, revelando que o tráfico de drogas ali exercido era de alto risco à incolumidade social, sendo que, de certa forma, a paciente estava envolvida. 4. Os art. 318, 318-A e 318-B do CPP não exigem que a mulher seja a responsável exclusiva pelos cuidados da criança, qualificação esta exigida apenas no caso de o agente ser homem (art. 318, VI do CPP). O e. Min. Relator do HC 143.641, no c. STF ao proferir o voto-condutor, esclareceu que deve ser presumido que a mãe é responsável e imprescindível para o cuidado das crianças. Jurisprudência. 5. Não é possível excluir os indícios de que a paciente estava de alguma forma envolvida no tráfico de drogas realizado e sediado naquele local, porém, para fins de verificação da chamada hipótese excepcionalíssima , não é possível dizer, com grande firmeza, que ela detinha controle, posse ou domínio sobre todos aqueles materiais ali apreendidos. A paciente não possui registros criminais pretéritos. 6. No presente caso, a prisão domiciliar é medida cautelar que se apresenta adequada e suficiente, em princípio, para evitar a reiteração delitiva, e, ao mesmo tempo, proteger as crianças, em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano, objetivos que inspiraram a Lei nº 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância). 8. É verdade que, ao praticar o crime, a paciente não se valeu do instinto materno que ora alega, nem refletiu nas consequências de suas ações em desfavor dos filhos. Contudo, ponderando a periculosidade revelada pelo caso concreto e o potencial de dano às crianças, não se vislumbra razão suficiente para negar o direito à paciente, na medida em que o crime, embora seja reprovável, não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, nem diretamente contra seus filhos. 9. Habeas Corpus parcialmente concedido. Substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. (TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100200036927, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 16/12/2020)

Destaco, por fim, conforme leitura dos autos originários, mormente o termo de audiência, que já fora encerrada a instrução, não havendo que se falar em conveniência da instrução criminal, como alegado pela douta Procuradoria da Justiça.

Ante o exposto,
CONCEDO
a ordem, ratificando a decisão liminar outrora deferida, para substituir a prisão preventiva imposta à paciente pela PRISÃO DOMICILIAR, que deverá ser feita PREFERENCIALMENTE mediante uso de monitoração eletrônica caso seja possível; não havendo o equipamento necessário, fica dispensada esta medida.

É como voto.