Tribunal: TJES
Processo: 0018602-95.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2024-03-22

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE. ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA INTEGRATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA MANTIDA. REFORMA DA SENTENÇA, PARA CONDENAR O ACUSADO JOSÉ ALVES NETO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA TEREZINHA, POR AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. REGIME INICIAL FECHADO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida apenas em 2021, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato. Extinção da punibilidade.

2. Sabe-se que

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa. Apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

3. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES.

5. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

6. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

7. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

8. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

9. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

10. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

11. Melhor sorte não assiste à Acusação quanto ao pleito de condenação da acusada Terezinha Takahashi, uma vez que, embora tenha sido demonstrada sua participação nos fatos, não há prova do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CPP.

12. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema. Diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

13. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP.

15. É possível a valoração negativa da culpabilidade, diante do alto cargo exercido na Assembleia e da confiança depositada pela população, a qual foi desprezada pelo acusado, sendo certo que o STJ admite que a ocupação de cargo de agente política é mais reprovável em razão de se exigir, de tais pessoais, maior atenção aos princípios e objetivos da Constituição Federal (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento concreto suficiente a exasperar a pena-base em razão das negativas circunstâncias do delito.

17. Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Deve ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial quanto ao acusado Andre Nogueira, diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado, em conformidade com a orientação jurisprudencial sobre a matéria.

18. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

19. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

20. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018602-95.2005.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: JOSE CARLOS GRATZ e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ESQUEMA DAS ASSOCIAÇÕES. PECULATO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM BASE NA PENA EM ABSTRATO. PRAZO PRESCRICIONAL REDUZIDO PELA METADE. ACUSADO JOSÉ CARLOS GRATZ COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA INTEGRATIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PREJUDICIALIDADE COM A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 41 DO CPP. OBSERVÂNCIA. NULIDADE DA PROVA DERIVADA DE COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES PELA RECEITA FEDERAL AO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 157, § 2º, DO CPP REJEITADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DECORRENTE DE CONTINUIDADE DELITIVA COM AÇÕES PENAIS CONEXAS. REJEIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE SEM PREJUÍZO CONCRETO. AFASTAMENTO DA TESE DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS ORIGINAIS E DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. MATÉRIA PRECLUSA. DEFESA QUE NÃO POSTULOU A PRODUÇÃO DA PROVA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PACOTE ANTICRIME. IRRETROATIVIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS JUDICIALIZADAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE DELITIVAS. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO DE ANDRÉ NOGUEIRA MANTIDA. REFORMA DA SENTENÇA, PARA CONDENAR O ACUSADO JOSÉ ALVES NETO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DA ACUSADA TEREZINHA, POR AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO. DOSIMETRIA. ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO ACUSADO ANDRE NOGUEIRA. REGIME INICIAL FECHADO. INDENIZAÇÃO MÍNIMA DO ART. 387, IV, DO CPP INDEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida apenas em 2021, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP. Reconhecimento da prescrição com base na pena em abstrato. Extinção da punibilidade.

2. Sabe-se que

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual. Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa. Apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

3. O procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público. Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990).

4. Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033). Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho. Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES.

5. Existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

6. A decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

7. Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

8. A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas. A mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

9. Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito. Não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

10. A prova coligida nos autos deixa evidente que Andre Nogueira e José Alves Neto não agiram em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei, não subsistindo a alegação de que agiram como meros ordenadores de despesas, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

11. Melhor sorte não assiste à Acusação quanto ao pleito de condenação da acusada Terezinha Takahashi, uma vez que, embora tenha sido demonstrada sua participação nos fatos, não há prova do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CPP.

12. Quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de, por si só, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema. Diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

13. Inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP.

14. Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP.

15. É possível a valoração negativa da culpabilidade, diante do alto cargo exercido na Assembleia e da confiança depositada pela população, a qual foi desprezada pelo acusado, sendo certo que o STJ admite que a ocupação de cargo de agente política é mais reprovável em razão de se exigir, de tais pessoais, maior atenção aos princípios e objetivos da Constituição Federal (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

16. A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento concreto suficiente a exasperar a pena-base em razão das negativas circunstâncias do delito.

17. Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Deve ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial quanto ao acusado Andre Nogueira, diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado, em conformidade com a orientação jurisprudencial sobre a matéria.

18. De acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

19. É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

20. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer os recursos, e, nesta parte, dar-lhes parcial provimento, para: i) JULGAR EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal do acusado JOSÉ CARLOS GRATZ em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP; ii) CONDENAR o acusado JOSÉ ALVES NETO nas sanções do art. 312 do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, fixado cada dia multa em 03 (três) salários-mínimos vigentes à época dos fatos; e iii) MAJORAR a pena imputada ao acusado ANDRÉ NOGUEIRA para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, elevada proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 230 (duzentos e trinta).

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO - Relator / 022 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ NOGUEIRA, contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a demanda, para: i) condenar André Nogueira e José Carlos Gratz nas iras do art. 312,
caput
, c/c art. 327, § 2º, na forma do art. 71 do CP, ambos à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 51 (cinquenta e um) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 3 (três) salários-mínimos; ii) absolver JOSÉ ALVES NETO e TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI das imputações relativas ao crime do art. 312,

do CP.

O Ministério Público, em suas razões, busca a condenação dos acusados José Alves Neto e Terzinha Maria Takahashi nas sanções do arts. 312, do CP, assim como a majoração das penas impostas aos réus André Nogueira e José Gratz e sua condenação à reparação mínima pelos danos causados, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP.

A Defesa de José Carlos Gratz pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

É o relatório.

À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e pelos acusados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ NOGUEIRA, contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo primeiro recorrente, julgou parcialmente procedente a demanda, para: i) condenar André Nogueira e José Carlos Gratz nas iras do art. 312,
caput
, c/c art. 327, § 2º, na forma do art. 71 do CP, ambos à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e multa de 51 (cinquenta e um) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 3 (três) salários-mínimos; ii) absolver JOSÉ ALVES NETO e TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI das imputações relativas ao crime do art. 312,

do CP.

O Ministério Público, em suas razões, busca a condenação dos acusados José Alves Neto e Terezinha Maria Takahashi nas sanções do arts. 312, do CP, assim como a majoração das penas impostas aos réus André Nogueira e José Gratz e sua condenação à reparação mínima pelos danos causados, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP.

A Defesa de José Carlos Gratz pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva. Suscita a nulidade da sentença em razão de ter se amparado em provas ilegais, consistentes em documentos sigilosos derivados de quebras irregulares de sigilo realizadas pela Delegacia da Receita Federal de Vitória e de outras provas contaminadas por derivação. Alega que a condenação do acusado deu-se com base em responsabilidade objetiva, não admitida na apuração do dolo necessário à configuração do delito de peculato a ele imputado. Aponta violação ao art. 155 do CPP, na medida em que a condenação está amparada em elementos informativos e em cópias reprográficas de autenticidade impugnada e não confirmada.

A Defesa de André Nogueira sustenta que os dados fiscais foram obtidos de forma indevida, conforme já decidido pelo STJ no bojo do RHC 41.931/ES. Pontua que o magistrado
a quo
, ao descumprir ordem do STJ, transitada em julgado, com base em nova interpretação posterior dada pelo STF, violou a súmula 343 do STF e o Tema de Repercussão Geral 733. Assim, conclui que a sentença afronta o disposto no art. 157 do CPP, que reputa inadmissíveis no processo penal as provas de origem ilícita. Requer seja declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 157, § 2º, do CPP, por violação ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Alega que carece a Acusação de interesse de agir, por ausência de utilidade da prestação jurisdicional, uma vez que o apelante já teria sido condenado no bojo da ação penal conexa de nº. 024.030.089.106 por peculato com aumento máximo pela continuidade delitiva, em relação a fatos ocorridos entre 1999 e 2002. Narra que não houve crime em razão da participação do recorrente no processo de liberação de verbas, porque ele atuou como mero ordenador de despesas, agindo em estrito cumprimento de dever legal. Afirma que a denúncia é inepta, seja em razão de não ter descrito de forma adequada o fato criminoso ou mesmo porque derivou de provas ilícitas. Afirma que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais e obtidas unicamente a partir de elementos informativos, em violação ao art. 155 do CPP. Salienta que a Defesa postulou pelo acesso aos documentos originais e pela realização de perícia grafotécnica, o que foi negado, acarretando a quebra da cadeia de custódia, nos termos do art. 158-A, do CPP, e da súmula vinculante nº 14, razão pela qual entende que há nulidade processual por vitupério aos princípios constitucionais do devido processo legal, na vertente do contraditório, e da inadmissibilidade de provas ilícitas. Pondera que a cópia vale pelo original apenas nas hipóteses expressamente consignadas no art. 425 do CPC/2015 e que embora o caso dos autos se enquadre no inciso VI do referido dispositivo (cópia juntada pelo Ministério Público), uma vez suscitada a falsidade, é obrigatória a apresentação dos documentos originais, na intelecção do art. 430 do CPC/2015 e dos arts. 155 e 232, parágrafo único, do CPP, sendo inviável a presunção de veracidade, sob pena de subversão do ônus probatório incumbido ao Ministério Público. Questiona a dosimetria da pena, pois, a seu ver, a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP é inidônea e que há desproporcionalidade no
quantum
da pena-base aplicada. Também aduz que houve ilegalidade na utilização de fração menor para a atenuante da confissão, quando em comparação com as circunstâncias do art. 59 do CP, em evidente desproporcionalidade. Reputa inexistir fundamentação para utilização de fração superior ao mínimo legal para fins de aplicação da continuidade delitiva.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos e as Defesas, em contrarrazões, postularam o desprovimento do recurso Ministerial.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação acusatória e pelo desprovimento das defensivas.

Pois bem, de plano, devo acatar o pedido da Defesa de José Gratz de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal.

O magistrado
a quo
rejeitou a pretensão formulada em sede de embargos de declaração porque, à época da sentença, em 2017, o referido acusado não contava com setenta anos.

No entanto, a jurisprudência do STJ orienta que, em havendo oposição de embargos de declaração contra a sentença condenatória, o marco interruptivo da prescrição não deve corresponder a data de publicação da sentença, mas sim da decisão integrativa. Neste sentido:

É cabível a redução do prazo prescricional pela metade (art. 115 do CP) se, entre a sentença condenatória e o julgamento dos embargos de declaração, o réu atinge a idade superior a 70 anos, tendo em vista que a decisão que julga os embargos integra a própria sentença condenatória. (STJ. 6ª Turma. EDcl no AgRg no REsp 1.877.388-CE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 2/5/2023 - Info 773 - https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Informjuris20/article/view/12855/12960).

Referida interpretação do art. 115 do CP está em conformidade com a inferência segundo a qual,
“’
como a decisão que julga os embargos de declaração passa a incorporar sentença ou acórdão esclarecido, explicado ou completado, formando com este um conjunto uniforme e incindível, é de concluir que antes do julgamento dos embargos de declaração não há uma decisão integral apta a produzir efeitos’ (BADARÓ, Gustavo Henrique. Manual de recursos penais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 338)”
(AgRg no HC n. 573.147/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 19/8/2022).

No mesmo sentido:
STJ, AgRg no AREsp n. 2.167.515/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 12/5/2023
.

Partindo de tal premissa, considerando que José Carlos Gratz já contava com setenta anos na data da sentença integrativa, proferida apenas em 2021, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade, nos moldes do art. 115 do CP.

O crime de peculato atribuído ao acusado José Carlos Gratz, considerando a causa de aumento de pena, prescreve em 10 (dez) anos, nos termos do art. 109, I, c/c art. 115, do CP.

Assim sendo, transcorridos mais de dez anos desde o recebimento da denúncia (2005) e a sentença integrativa (2021), reconheço em favor de José Carlos Gratz a prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato quanto ao crime previsto no art. 312 do CP.

Assim,
acolho a pretensão defensiva e

JULGO EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal
do acusado

JOSÉ CARLOS GRATZ
em relação a
o
crime previsto no art. 312 do CP,
extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP.

Consequentemente, julgo prejudicadas as demais teses veiculadas na apelação do referido acusado.

Voltando-me à apreciação do recurso interposto pela Defesa de André Nogueira, esclareço que os fatos apurados nos presentes derivam do "Esquema das Associações", ocorrido no seio do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002 em período conhecido como "Era Gratz",

no qual vultoso numerário foi desviado da finalidade legal por simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

As investigações realizadas apuraram diversos braços do esquema criminoso, estando entre eles os fatos descritos na exordial.

Segundo a denúncia, André Luiz Nogueira, na condição de Diretor-Geral da ALES, e José Alves Neto, representando a Mesa Diretora da Assembleia, entre os anos de 1999 e 2002, a partir de pedidos simulados de subvenções sociais supostamente realizados por associações e entidades beneficentes, autorizou o empenho de despesas cujos valores foram destinados à denunciada Terezinha.

Transcrevo parcialmente a denúncia, quanto aos fatos imputados aos acusados:

Através de requerimento administrativo fiscal instaurado pela Delegacia Regional da Receita Federal no Estado do Espírito Santo, a fim de apurar e constituir créditos tributários, verificou-se a prática de diversos crimes cometidos pelos dirigentes da Assembleia Legislativa.

Dos autos que instruem a presente, verifica-se que os denunciados José Carlos Gratz e André Luiz Cruz Nogueira arquitetaram um engenhoso procedimento fraudulento de destinação de verbas a diversas associações, prefeituras e outras entidades, com o fim de desviar tais verbas para si e para seus companheiros.

Tais entidades eram utilizadas para que fossem registrados no protocolo geral da ALES, sendo autuados em processos administrativos próprios, os quais eram aprovados pelos membros componentes da Mesa Diretora da ALES ou tão somente pelo então presidente, o denunciado José Carlos Gratz.

No caso em tela, os recursos públicos foram ilegalmente desviados pelos denunciados José Carlos Gratz e André Luiz Cruz Nogueira em favor de Terezinha Maria Barros Takahashi, basicamente de dois modos.

O primeiro se materializava com a emissão de cheques nominativos aos hipotéticos beneficiários, cheques estes, no entanto, que recebiam novas assinaturas dos denunciados José Carlos Gratz e André Luiz Cruz Nogueira, sendo posteriormente sacado pela denunciada Terezinha Maria Barros Takahashi, o que ocorreu especificamente nos anos de 1999 e 2000.

A segunda maneira adotada pelos denunciados, a partir de 2001, consistia em nominar os cheques emitidos a partir de requerimentos formulados pelas entidades diretamente à denunciada Terezinha Maria Barros Takahashi.

Ressalte-se que no ano de 2000, a denunciada Terezinha Maria Barros Takahashi recebeu, nos moldes primeiramente narrados, apenas a quantia de R$ 8.200,00 (oito mil e duzentos reais).

Já nos anos de 2001 e 2002 foram desviados em favor de Terezinha Takahashi o valor de R$ 1.002.800,00 (um milhão dois mil e oitocentos reais). Nesse período, ou seja, entre 1999 e 2002 foram utilizados 168 (cento e sessenta e oito) falsos processos de requerimentos.

Nesse período, ou seja, entre 1999 a 2002 foram utilizados 168 (cento e sessenta oito) falsos processos de requerimentos.

Por exemplo, no Processo Administrativo 024087, a Prefeitura Municipal de Apiacá, em 03 de julho de 2002, através do denunciado ALADIR CHIERICI RANGEL, formulou requerimento no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), supostamente para realização de festa cultural, tendo o denunciado ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, aos 05/07/2004, recebido o requerimento, referendando e reiterando o pedido a Mesa Diretora da Assembléia Legislativa.

Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e JOSÉ ALVES NETO, vulgo "JUCA ALVES", por sua vez, representando a Mesa Diretora da Assembleia Legislativa, acatam o pedido e autorizam o pagamento, na mesma data, 05/07/2004.

Ainda aos 05 de julho de 2004, é emitido o empenho de R$20.000,00 (vinte mil reais) e autorizado o pagamento de R$10.000,00 (dez mil reais), tendo este valor sido depositado na conta-corrente da Prefeitura Municipal de Apiacá, aos oito dias de junho de 2002.

No entanto, é fornecido pelo denunciado ALADIR CHIERICI RANGEL um recibo no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).

Ressalte-se que aos 21 de agosto de 2002, emitiu-se nova ordem de pagamento relativa ao mesmo processo dos R$10.000,00 (dez mil reais) restantes.

No mesmo documento e mesma data, foi emitido novo recibo pelo denunciado ALADIR CHIERICI RANGEL no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).

O pagamento dos dez mil reais restantes se deu através da emissão do cheque 20803, pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA, nominal a denunciada TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI, a qual endossou o verso do cheque e o sacou diretamente no caixa da agenda bancãria.

(...)

Assim, foram desviados, pelos denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSE ALVES NETO e ANDRE LUIZ CRUZ NOGUEIRA o total de R$1.011.000.00 (um milhão e onze mil reais) de recursos públicos da ALES em favor da denunciada TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASHI.

Os denunciados JOSÉ CARLOS GRATZ, JOSÉ ALVES NETO, 'Juca Alves', e ANDRÉ LUIZ CRUZ NOGUEIRA, como já exposto, foram os principais responsáveis pelo esquema criminoso montado para o desvio dos recursos públicos, propiciando que a denunciada TEREZINHA MARIA BARROS TAKAHASI recebesse indevidamente verbas públicas.

Esclarecidos tais fatos, passo à apreciação das teses defensivas relativas a nulidades processuais.

Recordo que
“a denúncia nada mais é que uma proposta de acusação, cuja viabilidade depende do atendimento dos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, consistentes na individualização da conduta do acusado e na exposição dos elementos indispensáveis à constatação da conduta, em tese, criminosa, permitindo o exercício das garantias constitucionais inerentes ao processo penal”
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.354.076/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 28/8/2023). No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. É cediço que, "O trancamento prematuro da ação penal, pela via estreita do writ, é medida excepcional, admissível somente quando emergem dos autos, de plano e sem necessidade de apreciação probatória, a absoluta falta de justa causa, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a inépcia formal da denúncia, conforme reiterada jurisprudência deste Superior Tribunal." (HC n. 540.365/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 9/3/2020.) 2. Outrossim, a "alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, de modo que viabilize a persecução penal e o contraditório pelo réu" (RHC n. 59.561/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 29/11/2017). 3. No caso dos autos, verifica-se que a peça acusatória não aponta sequer um fato que sustente a afirmação de que o agravado seria o líder da organização criminosa e os corréus os seus "laranjas", não havendo lastro probatório mínimo a amparar a imputação, impossibilitando a compreensão da acusação pelo imputado e o exercício da ampla defesa. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 167.013/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Sabe-se que

“é pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023); razão pela qual não se sustenta o pedido de rejeição da denúncia nesta fase processual.

Assim, as nulidades suscitadas pela Defesa devem ser analisadas sob outro viés, não ensejando seu acolhimento a rejeição da denúncia, mas sim, eventualmente, a anulação da sentença por violação ao devido processo legal, nas vertentes do contraditório e da ampla defesa.

Além disso, apesar de o recorrente afirmar que a exordial não descreveu adequadamente o fato criminoso e que, por tal motivo, é ela inepta, percebe-se da leitura da inicial acusatória que houve detalhamento da conduta praticada pelos acusados, atendendo ao disposto no art. 41 do CPP.

Muitas das teses suscitadas pela Defesa, inclusive as relativas a nulidades processuais, possuem identidade de argumentos com apelações criminais conexas relativas a fatos correlatos, derivada do mesmo “Esquema de Associações” tratado nos presentes autos, recentemente desprovidas em julgamento por este Colegiado.

Como exemplo cito os seguintes julgamentos, dentre tantos outros já finalizados:

TJES, AC 0010264-30.2008.8.08.0024, Rel. Desª. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 07/12/2022, Publicação: 19/12/2022; TJES, AC 0005167-15.2009.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, Julgamento: 21/09/2023; TJES, AC 0010262-60.2008.8.08.0024, Relª. Desª. Rachel Durao Correia Lima, 1 Câmara Criminal, Julgamento: 11/09/2023
.

Conforme entendimento já solidificado por este colegiado, a tese que busca o reconhecimento da nulidade processual pela Defesa não se sustenta.

Prevê o art. 6º da LC 105/2001 que
“as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”
.

O parágrafo único, por sua vez, estabelece que
“o resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária
”
.

In casu
,
o procedimento administrativo em que se verificou a ocorrência do desvio de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Espírito Santo foi iniciado pelo próprio órgão e os documentos dele constantes são públicos e se encontram sujeitos a controle da Receita Federal e do Ministério público.

Paralelamente, a Receita Federal, dentro da sua atribuição de controle fiscal, observou inconsistências mediante procedimento próprio, apurando o desvio de mais de vinte e seis milhões de reais da Assembleia Legislativa deste Estado, razão pela qual confeccionou um relatório consolidado das operações investigadas e compartilhou as informações com o Ministério Público, não havendo ilegalidade em tal procedimento, que prescinde de autorização judicial, conforme definido pelo STF em sede de repercussão geral (Tema 990):

EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL. (STF, RE 1055941 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 12/04/2018, DJe-083 DIVULG 27-04-2018 PUBLIC 30-04-2018)

Embora o STJ tenha, no julgamento do RHC 41.931/ES, declarado a nulidade das provas oriundas da quebra de sigilo bancário da Editora Lineart Ltda. pela Receita Federal, referida decisão não possui efeito
erga omnes
e se restringe à ação penal nº 0013903-56.2008.8.08.0024 (024.080.139.033).

Além disso, a Corte da Cidadania, apesar de reconhecer, naquele caso, a nulidade em decorrência do fornecimento pela Receita de dados obtidos sem prévia autorização para fins penais, não trancou aquela ação penal, haja vista a existência de provas independentes a comprovar o "Esquema das Associações", pois o material fornecido pela Assembleia, por si só, permite a constatação do desvio dos recursos, pelo compulsar dos cheques fornecidos, que eram emitidos em favor de pessoas diversas das apontadas nas notas de empenho.

Aliás, foi esse o entendimento adotado por esta Corte na apelação criminal interposta no processo originário do RHC 41.931/ES:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018
.

Ademais, conforme consignado pelo sentenciante, os réus vinham sendo investigados de forma paralela no bojo do Inquérito Policial 021/2003, que,
“
dentre as inúmeras provas licitamente alcançadas (quebra de sigilo bancário das empresas MICROCARB, DISCOVERY, bem como de André Nogueira), obteve a quebra de sigilo bancário de VILMAIR RIBEIRO DA SILVA, que, conquanto não configure parte nesse processo, justificou o envio, pela
Assembleia Legislativa à Receita Federal
, de diversas caixas contendo cópias de procedimentos administrativos com requerimentos de ajudas financeiras por associações diversas”
.

Assim, existindo provas independentes aptas à demonstração dos fatos narrados na exordial, inexiste a alegada violação ao art. 157 do CPP.

Não bastasse isso, a decisão proveniente do julgamento do RE 601.314 pelo STF, em sede de repercussão geral e que, portanto, possui efeito
erga omnes
, reconheceu a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105/2001, que permitem o acesso da Receita Federal à movimentação financeira dos contribuintes diretamente, no exercício de sua atribuição fiscalizatória.

Consigno que o entendimento acima exposto não viola a súmula 343 do STF e a tese firmada pela Corte Suprema no julgamento do Tema 733, os quais passam ao largo do caso ora analisado. Explico.

A súmula 343 dispõe que
“não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”
.

Já no julgamento do RE 730.462, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 9/9/2015,
Tema 733
-RG, o STF fixou tese no sentido de que
“a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial”
.

Não há que se falar em rescisão, revogação ou reforma da decisão proferida pelo STJ nos autos do RHC 41.931/ES, a qual, além de não ter trancado a ação penal originária diante da existência de provas independentes não contaminadas que comprovavam o "Esquema das Associações", tem eficácia restrita ao processo em que prolatada, não se podendo transpor os limites da coisa julgada formada naquele processo.

Em relação à tese que busca o reconhecimento da falta de interesse de agir do Ministério Público pelo fato de André Nogueira já ter sido condenado em ação penal conexa, melhor sorte não assiste à Defesa.

A presente demanda possui partes distintas e apura fatos diversos daqueles pelos quais o acusado foi condenado no processo conexo, não implicando, o reconhecimento da conexão, em continuidade delitiva entre crimes de peculato-desvio praticados pelo apelante em concurso com outras pessoas.

Conforme pontuado pelo Órgão Ministerial,

a mera utilização de
modus operandi
semelhante para a prática dos delitos pelo acusado no esquema criminoso e o fato de terem sido praticados na mesma época não é suficiente a atrair a continuidade delitiva, mas apenas evidenciam a habitualidade criminosa do recorrente, não havendo, portanto, que se falar em ausência de interesse de agir.

Nesse sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023; TJES, Classe: Apelação Criminal, 055160013334, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022
.

Mesmo que o apelante alegue que o ajuizamento de diversas ações penais, frise-se, por fatos criminosos distintos, tenha ocasionado prejuízo à Defesa, referido argumento é vago e impreciso, mormente quando se verifica a fiel observância ao devido processo legal no presente feito.

Lembro, quanto a isso, que não se admite o reconhecimento de prejuízo presumido pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos do art. 563 do CPP (
pas nulittè sans grief
).

Passo à análise das provas coligidas, apreciando conjuntamente o pedido absolutório de André Nogueira e o condenatório do Ministério Público frente aos acusados José Alves Neto e Terezinha.

Como já relatado, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstanciado em cheques assinados pelo acusado André Nogueira e José Carlos Gratz, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatária final, na prática, a denunciada Terezinha, ex-funcionária da Assembleia.

Em relação ao acusado José Alves Neto, a denúncia aponta apenas sua participação em um episódio específico do processo administrativo 024087, no qual, juntamente a José Carlos Gratz, acatou o pedido e autorizou o pagamento da verba, na condição de representante da Mesa Diretora da Assembleia.
s representantes das instituições e dos entes supostamente beneficiados pelos pedidos de subvenção prestaram depoimentos (fls. 794, 919 e 984), mediante os quais corroboraram nunca terem formalizado os pedidos de subvenção ou recebido as quantias descritas nos cheques.

A documentação acostada aos autos evidencia que, nos quatro primeiros procedimentos apontados pela Acusação, André Nogueira apôs nova assinatura nos cheques, que foram sacados por Terezinha, totalizando R$ 8.200,00, enquanto nos demais 164 procedimentos, os cheques foram diretamente nominados a Terezinha, a qual efetuou os saques no valor total de R$ 1.002.800,00.

O acusado André Nogueira, em declaração extrajudicial prestada perante o Juízo da Central de Inquéritos, confessou a participação no esquema criminoso, com detalhes de seu funcionamento, afirmando:

“(...) que a Terezinha Takashi sacava o dinheiro do esquema das associações para das aos deputados; que esse dinheiro sacado por Terezinha era usado inclusive para pagar campanhas políticas; que os cheques eram entregues a Terezinha pela tesouraria da ALES; que o Juca Alves não se preocupava nem em colocar a Associação, era o declarante quem tinha de montar o processo com uma associação requerendo; que as associações Ipiranga e Descobrir o Espírito Santo eram do esquema do Zé Carlinhos; que a associação Pro-Apiacá era do esquema do conselheiro Umberto Messias, do prefeito Aladir Rangel; que para o Luiz Ferraz Moulin foram repassados recursos para sonorização etc; (...) que toda a votação do projeto tinha uma ‘cotação de preço’ de propina para os deputados; que Terezinha sabia do esquema, mas não se beneficiava dele; que o declarante fazia uma contabilidade de quanto ia para cada deputado de propina; que grande parte da companha de Gratz foi bancada com dinheiro desse esquema das associações”.

A denunciada Terezinha, em Juízo (fls. 751/755), confessou que realizava depósitos, saques e pagamentos para André Nogueira, ressaltando que ele lhe deu cheques para que sacasse na boca do caixa, colocando seu nome nos cheques a mando do referido réu. Acrescentou que sacava as verbas e entregava em dinheiro a André Nogueira. Disse recordar-se que chegou a depositar alguns cheques na conta de Michele Veloso, a qual posteriormente descobriu se tratar de uma amante de André Nogueira.

É evidente que o apelante André Nogueira não agiu em estrito cumprimento do dever legal, mas sim de forma dolosa e fraudulenta, em descompasso com a lei.

No que diz respeito ao acusado José Alves Neto, vulgo “Juca Alves”, peço vênia para discordar dos fundamentos trazidos pela sentenciante, uma vez que sua participação no esquema das associações restou corroborada pela prova oral coligida.

O corréu André Luiz Cruz Nogueira, em declarações prestadas na fase investigativa perante Juiz de Direito, confirmou que “Juca Alves” recebia uma espécie de mesada no valor por sua função de autorizar pagamentos a associações por eventos simulados e emitir respectivos cheques

Não bastasse isso, tal participação foi confirmada em depoimento judicial prestado por André Nogueira nos autos da ação nº 024.03.008910-6 – cópia à fls. 480/486, o qual foi apresentado pelo Ministério Público aos presentes autos e submetido ao contraditório, merecendo ser admitido como prova emprestada.

Recordo, neste ponto, que
“independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo”
(STJ, AgInt no AREsp n. 2.330.681/RS, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023).

A alegação de que André Nogueira e Juca Alves agiram como meros ordenadores de despesas não tem sustentáculo no conjunto probatório, uma vez que a prova oral, já coligida, evidencia a plena ciência de ambos os acusados acerca do esquema criminoso envolvendo as associações e o desvio de verbas para financiamento de campanha de deputados.

Devo ressaltar, no entanto, que a condenação de José Alves Neto deve se restringir ao único fato mencionado na denúncia, sob pena de violação ao princípio da correlação.

Melhor sorte não assiste à Acusação quanto ao pleito de condenação da acusada Terezinha Takahashi, uma vez que, embora tenha sido demonstrada sua participação nos fatos, não constato prova do dolo necessário à configuração do delito previsto no art. 312 do CPP.

Como se sabe,
“c
aracteriza-se o dolo na conduta de peculato, quando o agente sabe, e tem vontade de se apossar, definitivamente ou desviar, conscientemente, o bem público, em benefício próprio ou de terceiro”
(TJ-MT - APR: 00195438420178110042, Relator: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 26/09/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/09/2023).

Ao que consta dos autos, os cheques eram por ela sacados na boca do caixa e os valores direcionados a seus superiores, e, como ressaltando pela sentenciante, a acusada é pessoa simples, sem muita instrução, o que não permite exigir o conhecimento da ilicitude.

A atuação de Terezinha, segundo alega, deu-se em estrito cumprimento das ordens de seus superiores hierárquicos, o que é corroborado pela testemunha Tadeu Marques, funcionário do Banestes (fls. 1.129/1.130).

Restam-me dúvidas, portanto, acerca da existência do dolo na conduta de Terezinha e, por esta razão, não há provas suficientes da autoria delitiva a ela imputada, razão pela qual deve ser mantida sua absolvição, com arrimo no princípio
in dubio pro reo.
Neste sentido:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - PECULATO - ABSOLVIÇÃO - CABIMENTO - DOLO NÃO EVIDENCIADO - MEROS INDÍCIOS - PROVA NEBULOSA - IN DUBIO PRO REO - RECURSO DEFENSIVO PROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO. 1. Impõe-se a absolvição se há nos autos apenas meros indícios e prova nebulosa do dolo do agente, devendo ser observado o princípio do in dubio pro reo. 2. Para a configuração do delito de peculato, necessária é a comprovação de que o agente agiu com o dolo, elemento anímico integrado pela livre vontade e consciência voltadas para a prática do ilícito, o que inocorreu na espécie. 3. Recurso defensivo provido e recurso ministerial prejudicado. (TJ-MG - APR: 00422066920178130301 Igarapé, Relator: Des.(a) Pedro Vergara, Data de Julgamento: 18/08/2020, 5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/08/2020)

APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA DA APROPRIAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. 1. Se a prova é insuficiente para demonstrar que o servidor público apoderou de bens ou valores que lhe foram confiados, ausente, ainda, má-fé ou dolo, não resta configurado a imputação do crime de peculato, impondo-se a manutenção da sentença absolutória por não constituir o fato infração penal. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - APR: 295473520178090076, Relator: DES. ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Data de Julgamento: 12/11/2019, 1A CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: DJ 2876 de 25/11/2019)

Quanto à alegação de André Nogueira de que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, verifica-se que foi reconhecida, pelo Juízo
a quo
, a inviabilidade de realização de perícia grafotécnica, salientando-se inexistir prejuízo à Defesa porque, caso se verificasse que ao final da instrução a perícia fosse necessária para a comprovação dos fatos alegados pelo Ministério Público, seria o caso de aplicar o princípio
in dubio pro reo
.

A conclusão adotada pelo sentenciante está em consonância com a jurisprudência dos tribunais superiores. Explico.

Conforme orientação do STJ,
"
vigora, no processo penal, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual 'nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa' (art. 563 do CPP)"
, de forma que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
. Orienta a Corte da Cidadania, a esse respeito, que
"admitir a nulidade sem nenhum critério de avaliação, mas apenas por simples presunção de ofensa aos princípios constitucionais, é permitir o uso do devido processo legal como mero artifício ou manobra de defesa e não como aplicação do justo a cada caso, distanciando-se o direito do seu ideal, qual seja, a aplicação da justiça"
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.779.531/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022).

Como bem ressaltado pelo magistrado
a quo,
quanto às alegações de falsidade das assinaturas nos cheques e documentos apresentados, eventual resultado de perícia não seria capaz, por si só, de dirimir as dúvidas do processo, pois, ainda que restasse demonstrado que as assinaturas presentes nos documentos não correspondem à dos acusados, tal fato não seria capaz de,
per si
, afastar a hipótese de que as supostas falsificações não teriam ocorrido com o consentimento tácito ou até mesmo expresso dos réus, no intuito de, porventura, conferir maior agilidade ao esquema.

Nesse sentido, diante da existência de outras provas robustas da participação dos acusados André Nogueira e Juca Alves no esquema das associações, a prova pericial não teria utilidade para o esclarecimento da verdade dos fatos, razão pela qual não há como se cogitar em nulidade em razão de sua não produção.

Além disso, o apelante se ampara em suposto pedido de realização de perícia formalizado por corréu. No entanto, se não se insurgiu sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Devo recordar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (
nemo auditur propriam turpitudinem allegans
), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se:
TJ-PR - APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021
.

Pelos mesmos motivos, inexiste violação à súmula vinculante 14 ou ao art. 158-A, do CPP, o qual, aliás, possui natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio
“tempus regit actum”
, previsto no art. 2º, do CPP. Neste sentido:
STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022
.

Havendo provas judicializadas da autoria delitiva imputada ao acusado André Nogueira, não procede a alegação de violação ao art. 155 do CPP, razão pela qual mantenho a condenação do recorrente pelo crime de peculato-desvio.

Passo à análise da dosimetria, oportunidade em que analisarei o recurso do Ministério Público em conjunto com o apelo defensivo.

Quanto ao acusado André Nogueira, a pena-base foi estipulada no mínimo legal, pelos seguintes fundamentos:

Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais:

a)
Culpabilidade
: entendida como o juízo de censurabilidade incidente sobre a conduta do agente, tenho a culpabilidade demonstrada pelo acusado como normal à espécie, nada tendo a se valorar.

b)
Antecedentes
: em razão da inexistência de certidão cartorária com notícia de condenação com trânsito em julgado pela prática crime anterior aos fatos narrados na denúncia, deve-se reconhecer que o acusado não possui antecedentes criminais (Súmula 444 do STJ).

c)
Conduta social:
não consta dos autos prova da prática de conduta extrapenal (convivência com o grupo em que pertence: família, vizinhança e sociedade em geral) que venha a lhe desabonar o comportamento social.

d)
Personalidade:
não há nos autos elementos suficientes para aferi-la, quer pela inexistência de laudo psicossocial, quer pela ausência de elementos suficientes no interrogatório do acusado, pelo que, considero tal circunstância favorável.

e)
Motivo:
o motivo do crime (vontade de lucro fácil) não pode ser considerado como circunstância judicial desfavorável ao réu, por já ser valorado pelo tipo penal.

f)
Circunstâncias:
não há nos autos prova da ocorrência de elementos acidentais ao delito que possam ser valorados nessa etapa inicial de fixação da pena.

g)
Consequências:
consistentes nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, não refletem em reprovabilidade mais elevada, sendo próprias dos delitos de mesma natureza.

h)
Comportamento da vítima:
a vítima não contribuiu para a prática da conduta delitiva.

Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base privativa de liberdade em
02

(dois) anos de reclusão e multa de 22

(vinte e dois) dias-multa,
cada um no valor de 3 (três) salários-mínimos, considerando a notória riqueza do réu.

Entendo que merece acolhimento a pretensão Ministerial de majoração da pena imposta ao acusado André Nogueira.

A culpabilidade do agente é elevada, diante do alto cargo que exercia na Assembleia e da confiança depositada pela população, a qual foi desprezada pelo acusado, sendo certo que o STJ admite que a ocupação de cargo de agente política é mais reprovável em razão de se exigir, de tais pessoais, maior atenção aos princípios e objetivos da Constituição Federal (AgRg no AREsp n. 1.363.426/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020).

A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento concreto suficiente a exasperar a pena-base em razão das negativas circunstâncias do delito.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido:
TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

Ainda entendo que deve ser dado maior desvalor à referida circunstância judicial diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado, em conformidade com a orientação jurisprudencial sobre a matéria:
STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023; STF - HC: 223996 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 13-04-2023 PUBLIC 14-04-2023.

Rememoro que
“não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Remanescendo contra o acusado três circunstâncias judiciais negativas, adotando a fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, mas dado maior peso às consequências do delito, redimensiono sua pena-base, proporcionalmente, para 06 (seis) anos de reclusão.

Reforço que não houve insurgência do Ministério Público em relação à segunda e à terceira fase dosimétrica, restringindo-se a pretensão recursal à majoração da pena-base.

Assiste razão ao acusado André Nogueira quanto à necessidade de reconhecimento da atenuante da confissão, razão pela qual reduzo sua pena, na segunda fase, em 1/6, alcançando a pena intermediária de 05 (cinco) anos de reclusão.

Por fim, consigno que, de acordo com o STJ, a exasperação da pena do crime realizado em continuidade delitiva

“será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas”,
devendo-se adotar, no referido parâmetro,
“a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações”
(STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 784.585/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

Portanto, entendo ser adequada a utilização da fração de 2/3 para a incidência do art. 71 do CP quanto ao réu André Nogueira, que foi condenado pela prática de 168 condutas criminosas nestes autos.

Dessa forma, a pena definitiva do apelante fica redimensionada para 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, elevada proporcionalmente a quantidade de dias-multa para 230 (duzentos e trinta).

Fixo o regime inicial fechado pra o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.

Em relação ao acusado José Alves Neto, ora condenado pela prática do crime previsto no art. 312 do CP, passo à fixação a pena-base.

Também reputo alta a reprovabilidade de sua conduta, para fins de avaliação negativa da culpabilidade, pelas razões já transcritas em relação ao réu André Nogueira.

Já quanto aos antecedentes imaculados. Inexistem elementos nos autos para valorar a personalidade e a conduta social.

Da mesma forma, os motivos são inerentes ao tipo.

Há comunicabilidade também das circunstâncias do crime, as quais devem ser negativadas pelas mesmas razões elencadas quanto ao corréu.

As consequências do delito são também gravíssimas, mas apenas no tocante à reputação do Poder Legislativo Estadual, na medida em que a única conduta imputada a Juca Alves na denúncia, relativa ao desvio de R$ 10.000,00, tem proporção menor do que aquela atribuída ao réu André Nogueira.

Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime vago.

Forte em tais premissas e atenta ao princípio da individualização da pena, fixo a pena-base do acusado José Alves Neto em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

Não há atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas, razão pela qual torno em definitiva a referida pena privativa de liberdade, fixando pena de multa proporcionalmente em 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, sendo cada dia multa equivalente a 03 (três) salários-mínimos vigentes à época do delito.

Fixo o regime inicial fechado para o início e cumprimento da pena privativa de liberdade, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, atenta ao art. 33, § 3º, do CP.

É inviável o acolhimento da pretensão recursal acusatória de fixação de indenização mínima a ser paga pelos acusados nos termos do art. 387, IV, do CPP, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba, sob pena de julgamento
extra petita
:
STJ, AgRg no REsp n. 1.984.337/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações e DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL, para: i)
JULG
AR
EXTINTA A PUNIBILIDADE, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal
do acusado

JOSÉ CARLOS GRATZ
em relação a
o
crime previsto no art. 312 do CP,
extinguindo sua punibilidade, nos termos do art. 107, IV, do CP;
ii) CONDENAR o acusado JOSÉ ALVES NETO nas sanções do art. 312 do CP, à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 141 (cento e quarenta e um) dias-multa, fixado cada dia multa em 03 (três) salários-mínimos vigentes à época dos fatos; e iii) MAJORAR a pena imputada ao acusado ANDRÉ NOGUEIRA para
08 (oito) anos e 04 (quatro) meses
de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado,
elevada
proporcionalmente
a quantidade de dias-multa
para
230
(
duzentos e trinta
).

É como voto.